rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1204/13
KIO 1204/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r.
przez wykonawcę: „Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA”
sp. j. z siedzibą w Gołdapi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oczyszczalni
ścieków w miejscowości Frączkowo (nr postępowania ZGKiM.162.8.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Barciany – Zakład Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej w Barcianach
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „PRESS” S.A. z siedzibą
w Suwałkach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r.
przez wykonawcę: „Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA”
sp. j. z siedzibą w Gołdapi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oczyszczalni
ścieków w miejscowości Frączkowo (nr postępowania ZGKiM.162.8.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Barciany – Zakład Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej w Barcianach
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „PRESS” S.A. z siedzibą
w Suwałkach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty „Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA”
sp. j. z siedzibą w Gołdapi, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Barciany – Zakład
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Barcianach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA” sp. j.
Sygn. akt KIO 1204/13
z siedzibą w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminę Barciany – Zakładu Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej w Barcianach na rzecz odwołującego:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA” sp. j.
z siedzibą w Gołdapi kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1204/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Barciany – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w
Barcianach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja oczyszczalni ścieków w
miejscowości Frączkowo (nr postępowania ZGKiM.162.8.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
4 kwietnia 2013 r. pod nr 120896-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.barciany.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.393.343,53 zł, co stanowi równowartość 595.418,33 euro
15 maja 2013 r. Zamawiający wysłał listem Odwołującemu: „Przedsiębiorstwu
Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA” sp. j. z siedzibą w Gołdapi – zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
22 maja 2013 r. (pismem z 21 maja 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie rozpatrzenia równoważności proponowanych
rozwiązań pod względem technicznym oraz niezgodne z prawem odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 7 ust. 1 – przez dokonanie oceny oferty Odwołującego bez zachowania uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego
„PRESS” S.A. Suwałki.
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Powtórzenia oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
Sygn. akt KIO 1204/13
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający swoją decyzję uzasadnił tym, że nie uznaje
zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania równoważnego ponieważ:
1. technologia znacząco odbiega od uzgodnionej i zawartych w decyzjach i postanowieniach
2. technologia znacząco odbiega od zaprojektowanej oczyszczalni ścieków co wpływa
na zmianę zagospodarowania działki powodując istotne odstępstwo od zatwierdzonego
projektu budowlanego
3. brak znaku CE lub B na wyrobach budowlanych
4. Oferent proponuje osadnik wstępny V-30m3, na podstawie decyzji środowiskowej osadnik
wstępny V-42m3.
Zdaniem Odwołującego podane podstawy odrzucenia oferty są niezasadne
z następujących powodów:
ad 1.
W decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, której treść Zamawiający zamieścił
w uzasadnieniu odrzucenia oferty, istnieje zapis, że oczyszczalnia składa się m. in. ze złoża
biologicznego typu „BIOCLERE” B415, a więc konkretnej, wybranej firmy. Oferta
Odwołującego nie przewiduje budowy złoża biologicznego typu „BIOCLERE” B415, gdyż jest
ofertą równoważną, opartą o urządzenia innej firmy, tj. TRAIDENIS.
ad 2.
Technologia rozwiązania równoważnego wpływa na zagospodarowanie działki w ten
sposób, że zmniejsza ilość i wielkość przewidzianych do wbudowania zbiorników, co wpłynie
na korzystniejsze
zagospodarowanie
działki
pod
względem
funkcjonalnym
i architektonicznym. W złożonej ofercie Odwołujący zobowiązał się do wykonania zmiany
projektu zagospodarowania działki (w przypadku takiej konieczności) w ramach oferowanej
ceny ryczałtowej zadania.
ad 3.
Wyroby budowlane przeznaczone do wbudowania w ramach rozwiązania
równoważnego oraz pozostałe materiały posiadają znaki CE lub B. Wymóg ten jest w
budownictwie
wymogiem
oczywistym,
a
Zamawiający
na
etapie
postępowania
przetargowego nie wymagał przedłożenia takich dokumentów.
ad 4.
Osadnik wstępny V-30m3 jest elementem urządzenia jakim jest biologiczna
oczyszczalnia ścieków zaproponowanym jako rozwiązanie równoważne w technologii
oczyszczania ścieków (certyfikat urządzenia w załączeniu). Gabaryty urządzenia
równoważnego, spełniającego założone w projekcie warunki osiągnięcia efektu oczyszczania
ścieków, są różne w stosunku do projektowanej oczyszczalni ścieków, ale nie mogą one
Sygn. akt KIO 1204/13
decydować o braku równoważności.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający w treści SIWZ przewidział,
że do rozpatrzenia równoważności może powołać biegłego. Natomiast z treści otrzymanego
uzasadnienia nie wynika, że decyzja o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie opinii
biegłego. W ocenie Odwołującego uzasadnienie nie wskazuje na przeszkody techniczne
proponowanego rozwiązania równoważnego, które uniemożliwiałyby uzyskanie efektu
założonego przez Zamawiającego. Takimi przeszkodami mogłyby być w tym konkretnym
przypadku: brak założonego efektu oczyszczania ścieków, wyższe koszty eksploatacji, w tym
zużycia energii elektrycznej czy zatrudnienia. Tymczasem w ofercie Odwołujący wykazał,
że koszty eksploatacji będą niższe w stosunku do rozwiązania projektowego, a efekt
oczyszczania ścieków będzie wyższy. W opinii Odwołującego brak w uzasadnieniu
odrzucenia oferty uwag dotyczących efektu i kosztów eksploatacji wskazuje na to, że te
elementy zostały przez Zamawiającego zaakceptowane. Stąd Odwołujący wnioskuje,
że powodem odrzucenia jego oferty jest tylko i wyłącznie zastosowanie urządzeń ciągu
technologicznego innego producenta, niż przewiduje to dokumentacja projektowa.
Odwołujący zarzucił, że wskazanie przez Zamawiającego technologii „BIOCLERE”
oraz żądanie wykonania oczyszczalni w oparciu o nią przeczy istocie równoważności,
a wręcz ją wyklucza. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZPO 984/09) dopuszczenie w SIWZ rozwiązania równoważnego nie może
oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać
wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez
projektanta. Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt
jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga Zamawiający, ale że umożliwia
uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań
technicznych.
Odwołujący wskazał, że proponowane przez niego rozwiązanie równoważne dotyczy
głównych linii technologicznych oczyszczalni ścieków, co uszczegółowił w następujący
sposób.
1. Część wstępna oczyszczalni ścieków pozostaje bez zmian, podobnie część dotycząca
utylizacji osadów ściekowych.
2. Zasadniczym ciągiem oczyszczalni ścieków są reaktory biologiczne gdzie zachodzą
procesy denitryfikacji, nitryfikacji, usuwania związków biogennych. Zamienne,
równoważne, proponowane urządzenia zapewniają lepszy efekt ekologiczny, posiadają
na potwierdzenie raporty z badań efektu oczyszczania ścieków dla całego szeregu
produkowanych reaktorów, świadczące o wysokiej jakości pracy urządzeń.
3. Technologia osadu czynnego jest podstawową technologią oczyszczania ścieków
Sygn. akt KIO 1204/13
i zastosowano ją w rozwiązaniu projektowanym i równoważnym. Rozwiązanie ciągu
technologicznego decyduje o jakości ścieków oczyszczonych. Równoważne rozwiązanie
gwarantuje osiągnięcie nie gorszych, a lepszych efektów ze względu na bardziej
zaawansowaną technologię.
4. Rozwiązanie techniczne wkomponowuje się w projekt całego obiektu, nie stanowi
zakłócenia koncepcji technologicznej i architektonicznej, co nie powoduje konieczności
zmiany pozwolenia na budowę.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że jego jest w pełni zgodna z treścią
SIWZ, gdyż zaoferowane urządzenie jest urządzeniem równoważnym do wymaganego przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w postępowaniu przetargowym wykazał,
że zaoferowane urządzenie ma charakter równoważny. Co więcej w oświadczeniu zawartym
w ofercie zadeklarował, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami SIWZ. Brak zatem,
podstaw do domniemania, że oferowane przez Odwołującego urządzenia nie będą spełniać
wymogów Zamawiającego.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
29 maja 2013 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z 25 marca
2013 r., zawierające zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „PRESS” S.A.
z siedzibą w Suwałkach przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Izba ustaliła, że kopia odwołania została wysłana przez Zamawiającego
wyłącznie listem 23 maja 2013 r., a doręczona – zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem
odbioru – 27 maja 2013 r.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
Sygn. akt KIO 1204/13
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z niższą ceną niż Przystępujący, a cena jest jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego,
naraża Odwołującego na szkodę polegającą na niemożności uzyskania odpłatnego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z uwzględnieniem załączników,
oferty Odwołującego, opinii powołanego przez Zamawiającego biegłego, a także z protokołu
postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Izby żadna z czterech wymienionych w zawiadomieniu z 15 maja 2013 r.
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie może być uznana za prawidłowe uzasadnienie
faktyczne zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio
Sygn. akt KIO 1204/13
– zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza
jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści
s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia
ogólnym oświadczeniem jej zgodności z s.i.w.z., konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich
wzajemnej zgodności. W przypadku robót budowlanych opis przedmiotu zamówienia ma
charakter najbardziej sformalizowany, gdyż w art. 31 ustawa pzp w szczególny sposób
reguluje, że ma być on dokonany za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (albo za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego
– dotyczy zaprojektowania i wykonania robót), przy czym w rozporządzeniu wykonawczym
określono szczegółowy zakres i formę tych dokumentów. Z wydanego w tej sprawie
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, z
późn. zm.) wynika jednoznacznie, że przedmiar robót stanowi drugi (pierwszym jest projekt
budowlany) podstawowy element dokumentacji projektowej, przy czym w paragrafach od 6
do 10 określono sposób sporządzenia przedmiaru. Zamawiający zawsze ma obowiązek
opisać roboty budowlane w ten sposób, natomiast od jego decyzji zależy zakres i forma
prezentacji treści oferty składanej przez wykonawcę, w szczególności czy wymaga
przedstawienia kosztorysu ofertowego, czyli wycenionego przedmiaru robót, i na jakim
poziomie szczegółowości. Oczywiście wprowadzenie kosztorysowego wynagrodzenia
spowoduje konieczność zażądania złożenia kosztorysu ofertowego wyceniającego elementy
rozliczeniowe, gdyż bez tego nie będzie można dokonać rozliczenia faktycznie wykonanych
robót. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorys ofertowy jest przede wszystkim
ułatwieniem dla wykonawcy przy wyliczeniu ceny za jaką zobowiązuje się podjąć realizacji
opisanych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej robót budowlanych.
W odwołaniu adekwatnie przytoczono cztery podane przez Zamawiającego powody
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podsumował je stwierdzeniem, że oferta
Odwołującego wsposób istotny odbiega od kryteriów ogłoszonych przez Zamawiającego
oraz znacząco różni się instalacją technologiczną opisaną z opisaną w decyzjach,
Sygn. akt KIO 1204/13
postanowieniu, projekcie budowlanym oraz treści SIWZ. Proponowane rozwiązania można
określić jako rozwiązanie alternatywne a nie równoważne. Izba ustaliła, że poza tym we
wstępnej części uzasadnienia Zamawiający skupił się na opisaniu decyzji administracyjnych,
które zostały wydane w związku z realizowaną inwestycją: po pierwsze – postanowienia z 2
lutego 2013 r., stwierdzającego brak obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na
środowisko dla przedsięwzięcia; po drugie – decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizację przedsięwzięcia; po trzecie – decyzji z 19 kwietnia 2012 r. o ustaleniu
lokalizacji pożytku publicznego nr 4/2012; po czwarte – pozwolenia na budowę z 19 lipca
2012 r. nr WA.6740.5.8.2012, zatwierdzające projekt budowlany opracowany przez
Przedsiębiorstwo Projektowo-Usługowe EROPOL z Olsztyna. Zamawiający przywołał
fragmenty uzasadnień trzech pierwszych decyzji, w których wskazano elementy, z których
będzie się składać projektowana oczyszczalnia, takie jak: pompowania wstępna, studnia
rozprężająco-rozdzielcza, studzienka betonowa, trzykomorowy osadnik wstępny V=42m3,
złoże biologiczne typu „BIOCLARE” B415, zasuwa klinowa, komora sedymentacyjno-
pomiarowa, studzienka zbiorcza osadu, stacja odwadniania osadu czy magazyn osadu
odwodnionego. Z kolei powyższe uzasadnienie stanowi wyciąg z treści pisemnego
stanowiska biegłego, którego powołał Zamawiający dla oceny złożonych w postępowaniu
ofert z wymogami zawartymi w SIWZ, projektem technicznym, decyzjami, postanowieniami.
Izba ustalił ponadto, że w pkt 1.4) rozdziału II SIWZ Określenie przedmiotu oraz
wielkości lub zakresu zamówienia Zamawiający określił, że (…) Rozwiązaniem
równoważnym będzie rozwiązanie technologiczne w oparciu o niskoobciążone złoże
zraszane. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
projektowej, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia oraz
warunki przyłączenia energii elektrycznej (moc przyłączeniowa 20 kW).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie zarzuty
odwołania podlegające rozpoznaniu dotyczyły wyłącznie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp, czyli braku zgodności treści
złożonej oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. Z kolei ponieważ odwołanie dotyczyło
odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim
przypadku zarzuty odwołania obiektywnie nie mogły wykroczyć poza czynność
Zamawiającego w zakresie wyznaczonym przez podane uzasadnienie prawne i faktyczne. Z
tego względu w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby
znajdują się inne – niż podane Odwołującemu w piśmie z 15 maja 2013 r. – powody
Sygn. akt KIO 1204/13
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Tymczasem w toku rozprawy okazało się,
że niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. miałaby przejawiać się w tym, że
oferowane rozwiązanie technologiczne nie jest oparte o niskoobciążone złoże zraszane
(czemu zresztą Odwołujący nie zaprzeczał). Zamawiający nie był jednak w stanie wskazać
na rozprawie, w którym miejscu uzasadnienia przekazanego Odwołującemu zostało to
wprost wyrażone jako przyczyna odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby z treści uzasadnienia
nie wynika nawet pośrednio, że stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność dotyczy
niewystępowania w oferowanym rozwiązaniu technologicznym niskoobciążonego złoża
zraszanego, które zostało podane jako jedyny konkretny punkt odniesienia przy ocenie
równoważności rozwiązań oferowanych w stosunku do projektowanych. W szczególności
wskazana przez Zamawiającego mniejsza o 10 m
3
objętość dotyczy osadnika wstępnego,
który – zgodnie ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót na budowę
oczyszczalni ścieków w m. Frączkowo gm. Barciany, powiat kętrzyński z 27 czerwca 2012 r.
– stanowi inny element technologiczny (opisany w pkt 2.7.1) niż złoże biologiczne zraszane
(opisane w pkt 2.7.2). Przede wszystkim zarówno ta jedyna w jakiś sposób skonkretyzowana
niezgodność, jak i pierwsze dwie, podane ogólnikowo jako znaczące – nie zostały
odniesione do konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia, lecz do treści
uzasadnień
decyzji
administracyjnych
uzyskanych
czy
nawet
wydanych
przez
Zamawiającego. Tymczasem odbieganie treści oferty od treści uzasadnień decyzji
administracyjnych towarzyszących procesowi inwestycyjnemu nie mieści się w zakresie
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z
kolei
Zamawiający nie był w stanie podważyć, a nawet odnieść się twierdzeń Odwołującego, że
mniejsza objętość osadnika wtórnego nie przekreśla równoważności oferowanego
rozwiązania, gdyż gwarantuje osiągnięcie nie gorszych efektów niż rozwiązanie opisane w
dokumentacji projektowej. W szczególności Zamawiający nie podał z czego wynika, że taki
osadnik – będący częścią ciągu technologicznego oczyszczalni – przesądza o
nierównoważności całego oferowanego rozwiązania w stosunku do opisanego w s.i.w.z. Nie
wiadomo również na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził brak znaku CE lub B na
wyrobach budowlanych, gdyż nie wymagał załączenia do oferty tego typu dokumentów
na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane są zgodne z jego wymaganiami.
Zamawiający nie był w stanie na rozprawie tego wyjaśnić, poprzestając na odwołaniu się do
zamówionej opinii, na której bezkrytycznie polegał.
Wobec powyższego potwierdził się zawarty w odwołaniu zarzut bezpodstawności
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp. Skład orzekający zważył, że wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było ogólnikowe
Sygn. akt KIO 1204/13
i niewystarczające dla wywiedzenia z tego przepisu skutków prawnych względem
Odwołującego. Tymczasem to na Zamawiającym – dokonującym czynności przekreślającej
możliwość dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie zamówienia – ciążył
wynikający z przepisu art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 pzp obowiązek udowodnienia
zajścia okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia, a także
wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp obowiązek podania adekwatnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego. Wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne de facto
sprowadzało się do ogólnikowego stwierdzenia, że zaproponowana technologia znacząco
odbiega od zaprojektowanej, opisanej w uzasadnieniach decyzji administracyjnych. W pełni
zasadna jest zatem ocena, że Zamawiający nie sprecyzował konkretnej niezgodności treści
oferty Odwołującego, którą stwierdził w stosunku do treści wymagań opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w s.i.w.z. Taką przyczyna – z pomocą Przystępującego – została
przywołana dopiero na rozprawie. Z uwagi na przywołany powyżej art. 192 ust. 7 pzp Izba
nie jest uprawniona do oceny, czy ta niezgodność jest wystarczająca dla stwierdzenia
definitywnej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. Abstrahując nawet od
tego, że podawanie na rozprawie nowych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego jest
w oczywisty sposób niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp,
Zamawiający – odstępując również od przygotowania odpowiedzi na odwołanie (co samo
w sobie jest dopuszczalne – de facto przekreślił możliwość rozważenia przez Odwołującego
skorzystania z instytucji cofnięcia wniesionego odwołania.
Skład orzekający Izby podziela pogląd – wyrażony na tle art. 92 ust. 1 pkt 3 w wyroku
Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2
obowiązek informacyjny stanowi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1
pzp ustawy zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający przez lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego
czynności pozbawił go możliwości obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego
rzeczowego zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym
samym fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Biorąc pod uwagę przywołane zasady za niedopuszczalne uznać należy
wymuszanie przez Zamawiającego, aby Odwołujący – kwestionując zasadność podjętych
wobec niego czynności – samodzielne musiał domniemywać przyczyn stwierdzonej
niezgodności złożonej oferty z treścią s.i.w.z. W niniejszej sprawie poza kwestią osadnika
wstępnego i braku znaku CE lub B na wyrobach budowlanych – Odwołujący mógł jedynie
zgadywać, jakie niezgodności oferowanych przez niego rozwiązań stwierdził Zamawiający,
który w poprzednio prowadzonym postępowaniu pozytywnie zweryfikował oferowane
Sygn. akt KIO 1204/13
rozwiązanie, a następnie unieważnił to postępowanie bez odrzucenia oferty Odwołującego,
której treść była analogiczna (co nie było sporne na rozprawie). W tych okolicznościach
dopiero na rozprawie zostały ujawnione motywy, którymi być może kierował się Zamawiający
podejmując decyzję, gdyż równie dobrze mógł je przygotować dopiero po jej podjęciu.
Zmusiło to Odwołującego ad hoc do odpierania na rozprawie nowych argumentów
Zamawiającego i Przystępującego. Taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż
z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Na konieczność podania
pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez zamawiającego decyzji warunkującej
dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła także Izba w innych uprzednio wydanych
wyrokach: z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt
KIO 1934/11) czy z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11).
Z tego względu należało uznać, że Zamawiający nie podniósł skutecznie przeciwko
Odwołującemu zarzutów niezgodności treści złożonej oferty, które wywiódł na rozprawie.
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego tej czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących
wykonawcom, których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji
zawitego terminu na wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może
rozpocząć się dopiero z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu
oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy
Zamawiający – w wyniku powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – dojdzie
do takich lub innych wniosków przemawiających za odrzuceniem jego oferty i poinformuje
Odwołującego w sposób wymagany przepisem art. 92 ust. 1 pzp o podjętej przez siebie
decyzji, rzutującej na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w
pkt 1. sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia innych niż odrzucenie oferty Odwołującego czynności
dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy,
wykonując niniejszy wyrok.
Sygn. akt KIO 1204/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty „Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA”
sp. j. z siedzibą w Gołdapi, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Barciany – Zakład
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Barcianach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA” sp. j.
Sygn. akt KIO 1204/13
z siedzibą w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminę Barciany – Zakładu Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej w Barcianach na rzecz odwołującego:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA” sp. j.
z siedzibą w Gołdapi kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1204/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Barciany – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w
Barcianach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja oczyszczalni ścieków w
miejscowości Frączkowo (nr postępowania ZGKiM.162.8.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
4 kwietnia 2013 r. pod nr 120896-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.barciany.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.393.343,53 zł, co stanowi równowartość 595.418,33 euro
15 maja 2013 r. Zamawiający wysłał listem Odwołującemu: „Przedsiębiorstwu
Budownictwa Ogólnego KARWOWSKI-LIPA” sp. j. z siedzibą w Gołdapi – zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
22 maja 2013 r. (pismem z 21 maja 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie rozpatrzenia równoważności proponowanych
rozwiązań pod względem technicznym oraz niezgodne z prawem odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 7 ust. 1 – przez dokonanie oceny oferty Odwołującego bez zachowania uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego
„PRESS” S.A. Suwałki.
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Powtórzenia oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
Sygn. akt KIO 1204/13
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający swoją decyzję uzasadnił tym, że nie uznaje
zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania równoważnego ponieważ:
1. technologia znacząco odbiega od uzgodnionej i zawartych w decyzjach i postanowieniach
2. technologia znacząco odbiega od zaprojektowanej oczyszczalni ścieków co wpływa
na zmianę zagospodarowania działki powodując istotne odstępstwo od zatwierdzonego
projektu budowlanego
3. brak znaku CE lub B na wyrobach budowlanych
4. Oferent proponuje osadnik wstępny V-30m3, na podstawie decyzji środowiskowej osadnik
wstępny V-42m3.
Zdaniem Odwołującego podane podstawy odrzucenia oferty są niezasadne
z następujących powodów:
ad 1.
W decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, której treść Zamawiający zamieścił
w uzasadnieniu odrzucenia oferty, istnieje zapis, że oczyszczalnia składa się m. in. ze złoża
biologicznego typu „BIOCLERE” B415, a więc konkretnej, wybranej firmy. Oferta
Odwołującego nie przewiduje budowy złoża biologicznego typu „BIOCLERE” B415, gdyż jest
ofertą równoważną, opartą o urządzenia innej firmy, tj. TRAIDENIS.
ad 2.
Technologia rozwiązania równoważnego wpływa na zagospodarowanie działki w ten
sposób, że zmniejsza ilość i wielkość przewidzianych do wbudowania zbiorników, co wpłynie
na korzystniejsze
zagospodarowanie
działki
pod
względem
funkcjonalnym
i architektonicznym. W złożonej ofercie Odwołujący zobowiązał się do wykonania zmiany
projektu zagospodarowania działki (w przypadku takiej konieczności) w ramach oferowanej
ceny ryczałtowej zadania.
ad 3.
Wyroby budowlane przeznaczone do wbudowania w ramach rozwiązania
równoważnego oraz pozostałe materiały posiadają znaki CE lub B. Wymóg ten jest w
budownictwie
wymogiem
oczywistym,
a
Zamawiający
na
etapie
postępowania
przetargowego nie wymagał przedłożenia takich dokumentów.
ad 4.
Osadnik wstępny V-30m3 jest elementem urządzenia jakim jest biologiczna
oczyszczalnia ścieków zaproponowanym jako rozwiązanie równoważne w technologii
oczyszczania ścieków (certyfikat urządzenia w załączeniu). Gabaryty urządzenia
równoważnego, spełniającego założone w projekcie warunki osiągnięcia efektu oczyszczania
ścieków, są różne w stosunku do projektowanej oczyszczalni ścieków, ale nie mogą one
Sygn. akt KIO 1204/13
decydować o braku równoważności.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający w treści SIWZ przewidział,
że do rozpatrzenia równoważności może powołać biegłego. Natomiast z treści otrzymanego
uzasadnienia nie wynika, że decyzja o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie opinii
biegłego. W ocenie Odwołującego uzasadnienie nie wskazuje na przeszkody techniczne
proponowanego rozwiązania równoważnego, które uniemożliwiałyby uzyskanie efektu
założonego przez Zamawiającego. Takimi przeszkodami mogłyby być w tym konkretnym
przypadku: brak założonego efektu oczyszczania ścieków, wyższe koszty eksploatacji, w tym
zużycia energii elektrycznej czy zatrudnienia. Tymczasem w ofercie Odwołujący wykazał,
że koszty eksploatacji będą niższe w stosunku do rozwiązania projektowego, a efekt
oczyszczania ścieków będzie wyższy. W opinii Odwołującego brak w uzasadnieniu
odrzucenia oferty uwag dotyczących efektu i kosztów eksploatacji wskazuje na to, że te
elementy zostały przez Zamawiającego zaakceptowane. Stąd Odwołujący wnioskuje,
że powodem odrzucenia jego oferty jest tylko i wyłącznie zastosowanie urządzeń ciągu
technologicznego innego producenta, niż przewiduje to dokumentacja projektowa.
Odwołujący zarzucił, że wskazanie przez Zamawiającego technologii „BIOCLERE”
oraz żądanie wykonania oczyszczalni w oparciu o nią przeczy istocie równoważności,
a wręcz ją wyklucza. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZPO 984/09) dopuszczenie w SIWZ rozwiązania równoważnego nie może
oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać
wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez
projektanta. Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt
jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga Zamawiający, ale że umożliwia
uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań
technicznych.
Odwołujący wskazał, że proponowane przez niego rozwiązanie równoważne dotyczy
głównych linii technologicznych oczyszczalni ścieków, co uszczegółowił w następujący
sposób.
1. Część wstępna oczyszczalni ścieków pozostaje bez zmian, podobnie część dotycząca
utylizacji osadów ściekowych.
2. Zasadniczym ciągiem oczyszczalni ścieków są reaktory biologiczne gdzie zachodzą
procesy denitryfikacji, nitryfikacji, usuwania związków biogennych. Zamienne,
równoważne, proponowane urządzenia zapewniają lepszy efekt ekologiczny, posiadają
na potwierdzenie raporty z badań efektu oczyszczania ścieków dla całego szeregu
produkowanych reaktorów, świadczące o wysokiej jakości pracy urządzeń.
3. Technologia osadu czynnego jest podstawową technologią oczyszczania ścieków
Sygn. akt KIO 1204/13
i zastosowano ją w rozwiązaniu projektowanym i równoważnym. Rozwiązanie ciągu
technologicznego decyduje o jakości ścieków oczyszczonych. Równoważne rozwiązanie
gwarantuje osiągnięcie nie gorszych, a lepszych efektów ze względu na bardziej
zaawansowaną technologię.
4. Rozwiązanie techniczne wkomponowuje się w projekt całego obiektu, nie stanowi
zakłócenia koncepcji technologicznej i architektonicznej, co nie powoduje konieczności
zmiany pozwolenia na budowę.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że jego jest w pełni zgodna z treścią
SIWZ, gdyż zaoferowane urządzenie jest urządzeniem równoważnym do wymaganego przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w postępowaniu przetargowym wykazał,
że zaoferowane urządzenie ma charakter równoważny. Co więcej w oświadczeniu zawartym
w ofercie zadeklarował, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami SIWZ. Brak zatem,
podstaw do domniemania, że oferowane przez Odwołującego urządzenia nie będą spełniać
wymogów Zamawiającego.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
29 maja 2013 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z 25 marca
2013 r., zawierające zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „PRESS” S.A.
z siedzibą w Suwałkach przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Izba ustaliła, że kopia odwołania została wysłana przez Zamawiającego
wyłącznie listem 23 maja 2013 r., a doręczona – zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem
odbioru – 27 maja 2013 r.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
Sygn. akt KIO 1204/13
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z niższą ceną niż Przystępujący, a cena jest jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego,
naraża Odwołującego na szkodę polegającą na niemożności uzyskania odpłatnego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z uwzględnieniem załączników,
oferty Odwołującego, opinii powołanego przez Zamawiającego biegłego, a także z protokołu
postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Izby żadna z czterech wymienionych w zawiadomieniu z 15 maja 2013 r.
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie może być uznana za prawidłowe uzasadnienie
faktyczne zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio
Sygn. akt KIO 1204/13
– zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza
jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści
s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia
ogólnym oświadczeniem jej zgodności z s.i.w.z., konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich
wzajemnej zgodności. W przypadku robót budowlanych opis przedmiotu zamówienia ma
charakter najbardziej sformalizowany, gdyż w art. 31 ustawa pzp w szczególny sposób
reguluje, że ma być on dokonany za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (albo za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego
– dotyczy zaprojektowania i wykonania robót), przy czym w rozporządzeniu wykonawczym
określono szczegółowy zakres i formę tych dokumentów. Z wydanego w tej sprawie
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, z
późn. zm.) wynika jednoznacznie, że przedmiar robót stanowi drugi (pierwszym jest projekt
budowlany) podstawowy element dokumentacji projektowej, przy czym w paragrafach od 6
do 10 określono sposób sporządzenia przedmiaru. Zamawiający zawsze ma obowiązek
opisać roboty budowlane w ten sposób, natomiast od jego decyzji zależy zakres i forma
prezentacji treści oferty składanej przez wykonawcę, w szczególności czy wymaga
przedstawienia kosztorysu ofertowego, czyli wycenionego przedmiaru robót, i na jakim
poziomie szczegółowości. Oczywiście wprowadzenie kosztorysowego wynagrodzenia
spowoduje konieczność zażądania złożenia kosztorysu ofertowego wyceniającego elementy
rozliczeniowe, gdyż bez tego nie będzie można dokonać rozliczenia faktycznie wykonanych
robót. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorys ofertowy jest przede wszystkim
ułatwieniem dla wykonawcy przy wyliczeniu ceny za jaką zobowiązuje się podjąć realizacji
opisanych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej robót budowlanych.
W odwołaniu adekwatnie przytoczono cztery podane przez Zamawiającego powody
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podsumował je stwierdzeniem, że oferta
Odwołującego wsposób istotny odbiega od kryteriów ogłoszonych przez Zamawiającego
oraz znacząco różni się instalacją technologiczną opisaną z opisaną w decyzjach,
Sygn. akt KIO 1204/13
postanowieniu, projekcie budowlanym oraz treści SIWZ. Proponowane rozwiązania można
określić jako rozwiązanie alternatywne a nie równoważne. Izba ustaliła, że poza tym we
wstępnej części uzasadnienia Zamawiający skupił się na opisaniu decyzji administracyjnych,
które zostały wydane w związku z realizowaną inwestycją: po pierwsze – postanowienia z 2
lutego 2013 r., stwierdzającego brak obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na
środowisko dla przedsięwzięcia; po drugie – decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizację przedsięwzięcia; po trzecie – decyzji z 19 kwietnia 2012 r. o ustaleniu
lokalizacji pożytku publicznego nr 4/2012; po czwarte – pozwolenia na budowę z 19 lipca
2012 r. nr WA.6740.5.8.2012, zatwierdzające projekt budowlany opracowany przez
Przedsiębiorstwo Projektowo-Usługowe EROPOL z Olsztyna. Zamawiający przywołał
fragmenty uzasadnień trzech pierwszych decyzji, w których wskazano elementy, z których
będzie się składać projektowana oczyszczalnia, takie jak: pompowania wstępna, studnia
rozprężająco-rozdzielcza, studzienka betonowa, trzykomorowy osadnik wstępny V=42m3,
złoże biologiczne typu „BIOCLARE” B415, zasuwa klinowa, komora sedymentacyjno-
pomiarowa, studzienka zbiorcza osadu, stacja odwadniania osadu czy magazyn osadu
odwodnionego. Z kolei powyższe uzasadnienie stanowi wyciąg z treści pisemnego
stanowiska biegłego, którego powołał Zamawiający dla oceny złożonych w postępowaniu
ofert z wymogami zawartymi w SIWZ, projektem technicznym, decyzjami, postanowieniami.
Izba ustalił ponadto, że w pkt 1.4) rozdziału II SIWZ Określenie przedmiotu oraz
wielkości lub zakresu zamówienia Zamawiający określił, że (…) Rozwiązaniem
równoważnym będzie rozwiązanie technologiczne w oparciu o niskoobciążone złoże
zraszane. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
projektowej, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia oraz
warunki przyłączenia energii elektrycznej (moc przyłączeniowa 20 kW).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie zarzuty
odwołania podlegające rozpoznaniu dotyczyły wyłącznie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp, czyli braku zgodności treści
złożonej oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. Z kolei ponieważ odwołanie dotyczyło
odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim
przypadku zarzuty odwołania obiektywnie nie mogły wykroczyć poza czynność
Zamawiającego w zakresie wyznaczonym przez podane uzasadnienie prawne i faktyczne. Z
tego względu w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby
znajdują się inne – niż podane Odwołującemu w piśmie z 15 maja 2013 r. – powody
Sygn. akt KIO 1204/13
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Tymczasem w toku rozprawy okazało się,
że niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. miałaby przejawiać się w tym, że
oferowane rozwiązanie technologiczne nie jest oparte o niskoobciążone złoże zraszane
(czemu zresztą Odwołujący nie zaprzeczał). Zamawiający nie był jednak w stanie wskazać
na rozprawie, w którym miejscu uzasadnienia przekazanego Odwołującemu zostało to
wprost wyrażone jako przyczyna odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby z treści uzasadnienia
nie wynika nawet pośrednio, że stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność dotyczy
niewystępowania w oferowanym rozwiązaniu technologicznym niskoobciążonego złoża
zraszanego, które zostało podane jako jedyny konkretny punkt odniesienia przy ocenie
równoważności rozwiązań oferowanych w stosunku do projektowanych. W szczególności
wskazana przez Zamawiającego mniejsza o 10 m
3
objętość dotyczy osadnika wstępnego,
który – zgodnie ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót na budowę
oczyszczalni ścieków w m. Frączkowo gm. Barciany, powiat kętrzyński z 27 czerwca 2012 r.
– stanowi inny element technologiczny (opisany w pkt 2.7.1) niż złoże biologiczne zraszane
(opisane w pkt 2.7.2). Przede wszystkim zarówno ta jedyna w jakiś sposób skonkretyzowana
niezgodność, jak i pierwsze dwie, podane ogólnikowo jako znaczące – nie zostały
odniesione do konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia, lecz do treści
uzasadnień
decyzji
administracyjnych
uzyskanych
czy
nawet
wydanych
przez
Zamawiającego. Tymczasem odbieganie treści oferty od treści uzasadnień decyzji
administracyjnych towarzyszących procesowi inwestycyjnemu nie mieści się w zakresie
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z
kolei
Zamawiający nie był w stanie podważyć, a nawet odnieść się twierdzeń Odwołującego, że
mniejsza objętość osadnika wtórnego nie przekreśla równoważności oferowanego
rozwiązania, gdyż gwarantuje osiągnięcie nie gorszych efektów niż rozwiązanie opisane w
dokumentacji projektowej. W szczególności Zamawiający nie podał z czego wynika, że taki
osadnik – będący częścią ciągu technologicznego oczyszczalni – przesądza o
nierównoważności całego oferowanego rozwiązania w stosunku do opisanego w s.i.w.z. Nie
wiadomo również na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził brak znaku CE lub B na
wyrobach budowlanych, gdyż nie wymagał załączenia do oferty tego typu dokumentów
na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane są zgodne z jego wymaganiami.
Zamawiający nie był w stanie na rozprawie tego wyjaśnić, poprzestając na odwołaniu się do
zamówionej opinii, na której bezkrytycznie polegał.
Wobec powyższego potwierdził się zawarty w odwołaniu zarzut bezpodstawności
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp. Skład orzekający zważył, że wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było ogólnikowe
Sygn. akt KIO 1204/13
i niewystarczające dla wywiedzenia z tego przepisu skutków prawnych względem
Odwołującego. Tymczasem to na Zamawiającym – dokonującym czynności przekreślającej
możliwość dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie zamówienia – ciążył
wynikający z przepisu art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 pzp obowiązek udowodnienia
zajścia okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia, a także
wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp obowiązek podania adekwatnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego. Wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne de facto
sprowadzało się do ogólnikowego stwierdzenia, że zaproponowana technologia znacząco
odbiega od zaprojektowanej, opisanej w uzasadnieniach decyzji administracyjnych. W pełni
zasadna jest zatem ocena, że Zamawiający nie sprecyzował konkretnej niezgodności treści
oferty Odwołującego, którą stwierdził w stosunku do treści wymagań opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w s.i.w.z. Taką przyczyna – z pomocą Przystępującego – została
przywołana dopiero na rozprawie. Z uwagi na przywołany powyżej art. 192 ust. 7 pzp Izba
nie jest uprawniona do oceny, czy ta niezgodność jest wystarczająca dla stwierdzenia
definitywnej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. Abstrahując nawet od
tego, że podawanie na rozprawie nowych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego jest
w oczywisty sposób niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp,
Zamawiający – odstępując również od przygotowania odpowiedzi na odwołanie (co samo
w sobie jest dopuszczalne – de facto przekreślił możliwość rozważenia przez Odwołującego
skorzystania z instytucji cofnięcia wniesionego odwołania.
Skład orzekający Izby podziela pogląd – wyrażony na tle art. 92 ust. 1 pkt 3 w wyroku
Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2
obowiązek informacyjny stanowi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1
pzp ustawy zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający przez lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego
czynności pozbawił go możliwości obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego
rzeczowego zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym
samym fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Biorąc pod uwagę przywołane zasady za niedopuszczalne uznać należy
wymuszanie przez Zamawiającego, aby Odwołujący – kwestionując zasadność podjętych
wobec niego czynności – samodzielne musiał domniemywać przyczyn stwierdzonej
niezgodności złożonej oferty z treścią s.i.w.z. W niniejszej sprawie poza kwestią osadnika
wstępnego i braku znaku CE lub B na wyrobach budowlanych – Odwołujący mógł jedynie
zgadywać, jakie niezgodności oferowanych przez niego rozwiązań stwierdził Zamawiający,
który w poprzednio prowadzonym postępowaniu pozytywnie zweryfikował oferowane
Sygn. akt KIO 1204/13
rozwiązanie, a następnie unieważnił to postępowanie bez odrzucenia oferty Odwołującego,
której treść była analogiczna (co nie było sporne na rozprawie). W tych okolicznościach
dopiero na rozprawie zostały ujawnione motywy, którymi być może kierował się Zamawiający
podejmując decyzję, gdyż równie dobrze mógł je przygotować dopiero po jej podjęciu.
Zmusiło to Odwołującego ad hoc do odpierania na rozprawie nowych argumentów
Zamawiającego i Przystępującego. Taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż
z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Na konieczność podania
pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez zamawiającego decyzji warunkującej
dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła także Izba w innych uprzednio wydanych
wyrokach: z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt
KIO 1934/11) czy z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11).
Z tego względu należało uznać, że Zamawiający nie podniósł skutecznie przeciwko
Odwołującemu zarzutów niezgodności treści złożonej oferty, które wywiódł na rozprawie.
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego tej czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących
wykonawcom, których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji
zawitego terminu na wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może
rozpocząć się dopiero z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu
oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy
Zamawiający – w wyniku powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – dojdzie
do takich lub innych wniosków przemawiających za odrzuceniem jego oferty i poinformuje
Odwołującego w sposób wymagany przepisem art. 92 ust. 1 pzp o podjętej przez siebie
decyzji, rzutującej na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w
pkt 1. sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia innych niż odrzucenie oferty Odwołującego czynności
dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy,
wykonując niniejszy wyrok.
Sygn. akt KIO 1204/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
