rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-04
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1187/13
KIO 1187/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością,
Hospital
Service
„Company”
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę Komandytową we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach
przy udziale wykonawcy L.S. Med. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością,
Hospital
Service
„Company”
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę Komandytową we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach
przy udziale wykonawcy L.S. Med. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Siedlcach – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ujawnienie oferty L.S. Med. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, odrzucenie oferty L.S. Med. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Siedlcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Hospital Service „Company” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Siedlcach
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hospital Service
„Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
we Wrocławiu kwotę 19 168 zł 34 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto
sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści cztery grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
………………………………
Sygn. akt: 1187/13
Uzasadnienie
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie
czystości, transportu wewnętrznego oraz czynności pomocniczych przy obsłudze pacjenta,
niewymagających przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul.
Starowiejskiej 15, kompleksowego utrzymania czystości oraz czynności pomocniczych przy
obsłudze
pacjenta,
niewymagających
przygotowania
medycznego
na
Oddziale
Psychiatrycznym szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15 w Siedlcach, kompleksowego
utrzymania
czystości
oraz
czynności
pomocniczych
przy
obsłudze
pacjenta,
niewymagających przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Bema
22 w Siedlcach oraz kompleksowego utrzymania czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 20 maja 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hospital Service
„Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa we Wrocławiu
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia oferty Wykonawcy
wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 oraz art. 82 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 78 ustawy
Kodeks cywilny poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa;
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul.
Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa; jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia; 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6,
03-683 Warszawa; jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia a
ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
6) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
Odwołujący wnieśli o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez wykonawcę: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa;
2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty wykonawcy: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul.
Tużycka 8 lok. 6,03-683 Warszawa;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.S.
MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa gdyż :
a) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
b) zawiera rażąco niską cenę;
c) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania;
6) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszych w
postępowaniu oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podnieśli, że wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. (przystępujący) w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, złożył ofertę zgodnie z treścią
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przywołany, wypełniony formularz ofertowy nie został podpisany przez
wykonawcę. W związku z powyższym przystępujący nie zachował formy pisemnej
obowiązującej w postępowaniach o zamówienie publiczne, a przedstawione przez niego
pismo nie nosi znamion oferty zarówno w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks cywilny jak
również ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że konstytutywnym elementem formy pisemnej
jest własnoręczny podpis. Elementem konstytuującym podpis jest nazwisko wystawcy
danego oświadczenia lub dokumentu. Wymóg własnoręczności podpisu pod oświadczeniem
woli wynika z art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny, zgodnie z którym: „do
zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli”. Składają podpis na dokumencie
obejmującym oświadczenie woli podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków
prawnych i daje jednocześnie wyraz temu, e dokument zawiera nie jedynie projektowaną
treść danego oświadczenia oraz, że oświadczenie to jest zupełne oaz, że pochodzi od osoby
na nim podpisanej. Art. 73 § 1 ustawy Kodeks cywilny stanowi, że „jeżeli ustawa zastrzega
dla czynności prawnej formę pisemną czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej
formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności”. Brak podpisu
osoby, która składa ofertę, powoduje, że oferta nie wywołuje żadnych skutków prawnych.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący wskazali, że przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, zaoferował wykonanie zamówienia
cenę 2.060.298,00 zł. (słownie: dwa miliony sześćdziesiąt tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt
osiem złotych 00/100). W ocenie odwołujących cena zaoferowana przez przystępującego
jest nierealistyczna i skalkulowana została w sposób uniemożliwiający bezpieczne,
prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. Cena zaoferowana przez przystępującego
znacznie odbiega od wartości, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia jak
również od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu tj. cena oferty najkorzystniejszej jest
niższa od wartości, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia o 42 % , a od
kolejnych nie odrzuconych ofert złożonych w postępowaniu nie mniej niż o 27% i 40%.
Ponadto, należy zauważyć, iż przystępujący w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia
24 kwietnia 2013 r. przedstawił w formie tabelarycznej wartości składowe zaproponowanej
wartości ofertowej w rozbiciu na poszczególne komórki organizacyjne zamawiającego. Mając
na uwadze powyższe, należy przyjąć, iż przystępujący w żaden sposób nie udowodnił oraz
nie udokumentował, iż złożona przez niego oferta cenowa zawiera wysokość kosztów
zabezpieczających prawidłowe wykonanie umowy. Istotnym jest także, że oferta
przystępującego nie zawiera informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, że
przystępujący zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia,
specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających
warunkach wykonywania zamówienia.
Odwołujący podnieśli, że przedstawione powyżej okoliczności, potwierdzają, że
metoda, którą przystępujący przyjął, konkurując o udzielenie zamówienia, czyni jego ofertę
niewiarygodną i nierealistyczną a nadto działania takie stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowanie
przez przystępującego ceny za realizację zamówień, w ocenie odwołujących rażąco niskie,
stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co
wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W zakresie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odwołujący podniósł, że oferta przystępującego nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujących zakresach:
1) w odpowiedzi na pytanie nr 31 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał skażony alkohol do dezynfekcji promienników lamp bakteriobójczych.
Przystępujący w wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych nie przedstawił żadnego
preparatu spełniającego powyższe wymagania;
2) w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 3.04.2013 r. zamawiający wymagał, aby na
oddziałach dziecięcych, noworodkowych, położniczo-ginekologicznych, neonatologicznych
stosować preparat posiadający pozytywną opinię IMiDz o spektrum działania B, F, V (HIV,
HCV, HBV, Rota), Tbc. Przystępujący w wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych
nie przedstawił żadnego preparatu posiadającego pozytywną Opinię IMiDz spełniającego
w/w kryteria przeznaczonego do szybkiej dezynfekcji i miejsc trudnodostępnych. W związku
z powyższym przystępujący nie jest w stanie poprawnie świadczyć usługę na wskazanych
oddziałach
3) w odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że
posiada podłogi przewodzące ładunki elektrostatyczne. Zakres prac obejmuje kompleksową
usługę i utrzymanie w czystości podłóg w zależności od ich rodzaju. Przystępujący na stronie
833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania czystości - nie wskazał żadnego
preparatu przeznaczonego do mycia posadzek przewodzących ładunki elektrostatyczne. W
związku z powyższym nie jest w stanie wykonać kompleksowo prac zgodnie z wymaganiami
SIWZ
4) w odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 20.03.2013 r. Zamawiający wyraźnie
wskazał, jakiego rodzaju środków oczekuje od Wykonawcy do myjni - dezynfektorów.
Przystepujący na stronie 833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania czystości - nie
wskazał żadnego preparatu spełniającego wymagania zamawiającego.
5) w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał preparat przeznaczony do usuwania plam z wykładzin dywanowych.
Przystępujący na stronie 833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania czystości - nie
wskazał żadnego preparatu spełniającego wymagania zamawiającego i przeznaczonego do
usuwania plam z wykładzin dywanowych.
6) w odpowiedzi na pytanie nr 22 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że
„do czyszczenia sprzętu komputerowego (monitor, klawiatura, itp.) wykonawca ma zapewnić
profesjonalne środki, specjalnie do tego celu przeznaczone, nie zawierające w swoim
składzie alkoholu. Wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. na stronie 833 oferty - Preparaty
przeznaczone do utrzymania czystości - nie wskazał żadnego preparatu spełniającego
wymagania zamawiającego.
7) w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał prania
firan, zasłon. Przystępujący na stronie 833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania
czystości - nie wskazał żadnego preparatu spełniającego wymagania zamawiającego
przeznaczonego do tej czynności.
8) zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 2 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty: „technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych - plany
higieny” Technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych z
uwzględnieniem ich specyfiki wraz z informacjami o zasadach sprzątania stosowanych przez
firmę świadczące o jakości oferowanych usług. Opis powinien zawierać m.in. informacje o
planowanym do zastosowania w obiektach sprzęcie i maszynach wraz ze szczegółową
charakterystyką - dla każdego tematu odrębny dokument. Przystępujący załączył do oferty
tylko plan higieny zawierający m.in.: tabele, zakres prac, środki, sprzęt, bez wskazania
technologii sprzątania i zasad jego wykonania oraz wykaz urządzeń, które zamierza
zastosować w celu prawidłowego wykonania umowy bez szczegółowej charakterystyki.
9) zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 8 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty harmonogram sprzątania z podziałem na czynności wykonywane dla poszczególnych
jednostek organizacyjnych - dla każdego tematu odrębny dokument. Oferta przystępującego
dokumentu takiego nie zawiera.
W zakresie zarzutu bezpodstawnej odmowy odtajnienia oferty przystępującego
odwołujący w dniu 10 maja 2013 r. na przekazanej przez zamawiającej informacji (pismo z
dnia 10 maja 2013 r.) powzięli wiedzę, o odmowie odtajnienia oferty przystępującego w
zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedza i
doświadczenie. W ocenie odwołujących czynność zamawiającego nie znajduje podstaw w
stanie faktycznym sprawy. Dokumenty zastrzeżone przez przystępującego z uwagi na rodzaj
wiedzy i doświadczenia, którym legitymować się musi w postępowaniu wykonawca, dotyczą
prawdopodobnie kontraktów jawnych z mocy prawa. Ponadto przyjmując nawet, że ww.
zamówienia są objęte klauzulą tajności to okoliczność należytego ich wykonania lub
wykonywania nie jest informacją, do której dostęp może zostać z ograniczona jakichkolwiek
obiektywnych powodów tzn. uzasadnionych interesem stron lub państwa albo potrzebą
ochrony technologii, metodyki, budowy. Podkreślenia wymaga, że tylko obiektywne powody,
w postępowaniu o zamówienie publiczne, stanowić mogą przyczynę odmowy odtajnienia.
Odwołujący podkreślili, że z uwagi na znaną wśród wykonawców świadczących usługi
porządkowe listę kontrahentów przystępującego zasadne są podejrzenia co do uchybień w
dokonywaniu kwalifikacji informacji zawartych w wykazie jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
które w istocie stanowić mogą nadużycie prawa służące nieuprawnionego uzyskaniu
zamówienia.
Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że na stronie 2 oferty przystępującego znajduje się formularz
ofertowy zawierający elementy przedmiotowo i podmiotowe oferty. Formularz nie został
podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentacji przystępującego. W prawym dolnym
rogu formularza znajduje się parafa w postaci inicjału „M.B”. Wszystkie strony oferty
opatrzone są również takim inicjałem. Na pierwszej stronie pierwszego tomu oferty oraz na
ostatnich stronach drugiego tomu oferty znajdują się czytelne podpisy M……… B………… –
Prezesa Zarządu przystępującego. Przystępujący podnosił, iż nieczytelne podpisy określane
jako parafy zostały złożone przez M……….. B…………, działającego w imieniu
przystępującego.
Zgodnie z zapisem pkt 11 ust. 8 SIWZ „proponuje się, aby wszystkie zapisane strony
oferty wraz z załącznikami były kolejno ponumerowane i złączone w sposób trwały oraz na
każdej stronie podpisane przez osobę (osoby) uprawnione do składania oświadczeń woli w
imieniu Wykonawcy, przy czym co najmniej na pierwszej i ostatniej stronie oferty podpis
(podpisy) był opatrzony pieczęcią imienną Wykonawcy. Pozostałe strony mogą być
parafowane”.
Z powyższego wynika, iż zamawiający nie ustanowił bezwzględnego wymogu
podpisania każdej zapisanej strony, ale jedynie zaproponował takie rozwiązanie.
Jednocześnie sam opracował formularze, w tym formularz oferty, w których wskazał miejsca,
gdzie należało się podpisać. Zapisu pkt 11.8 SIWZ nie należy zatem interpretować w taki
sposób, iż zamawiający nie wymagał podpisu na dokumentach oferty zawierających
oświadczenia woli wykonawcy, gdyż pozostawałoby to w sprzeczności zarówno z art. 82 ust.
2 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie
pisemnej, jak i z art. 78 zd. 1 K.c., według którego
do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli.
Zważywszy na fakt, iż zgodnie z pkt. 11.8 SIWZ nie każda strona oferty musiała być
podpisana, należy rozważyć, czy znak znajdujący się na stronie 2 oferty przystępującego jest
podpisem, czy też parafą. W ocenie Izby inicjał w postaci liter „M.B” nie jest podpisem osoby
uprawnionej, ale jedynie parafą. Wynika to z faktu, iż Pan M……….. B………. złożył swój
podpis na załącznikach do oferty i podpis ten jest zupełnie inny aniżeli znak znajdujący się
na stronie drugiej formularza oferty.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego
- Izba Cywilna z dnia 30 grudnia 1993 r. III CZP 146/93 OSNCP 1994/5 poz. 94 parafę
odróżnia się od podpisu przede wszystkim funkcją. Parafa stanowi bowiem sposób
sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia
podpisu.
Zdaniem Izby zarzut, iż przystępujący nie podpisując formularza oferty nie zachował
jej formy pisemnej należy zatem uznać za zasadny.
Pomimo stwierdzenia, że oferta przystępującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, co oznacza konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, Izba pokrótce ustosunkuje się do pozostałych zarzutów odwołania.
Izba uznała za zasadny zarzut zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający obowiązany jest zbadać
zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż
punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość
zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu. Należy wskazać tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi
około 62% ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów
zamawiający powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać
zamówienia".
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz
innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca wskazał jedynie szacunkowe wartości
składowe oferty z podziałem na jednostki organizacyjne zamawiającego.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te są zbyt
ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie
chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób
nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska.
Izba uznała za zasadne większość zarzutów niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie nr 31 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał skażony alkohol do dezynfekcji promienników lamp bakteriobójczych.
Przystępujący w Planie Higieny i w wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych
wskazał preparat Mikrozid AF Liquid. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotce znajdującej
się na stronie 759 oferty przystępującego preparat Mikrozid AF liquid jest alkoholowym
preparatem do szybkiej dezynfekcji powierzchni, sprzętów i wyposażenia medycznego. 100
g preparatu zwiera 25 g etanolu (94%), 35 g propan-1-ol. Pozostałe składniki: amfoteryczne
związki powierzchniowo czynne (środki zwilżające).
Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez skażony alkohol. Potoczne rozumienie
sformułowania „skażony” może oznaczać alkohol nie w czystej postaci, ale z domieszką
innych, prawdopodobnie szkodliwych dla zdrowia ludzkiego substancji. W związku z tym, że
preparat Mikrozid AF liquid zawiera zarówno alkohol, jak i inne substancje, Izba uznała, że w
tym zakresie wymóg został spełniony. Zważywszy zaś na to, że wskazany preparat
przeznaczony jest do dezynfekcji wyposażenia medycznego, w ocenie Izby przystępujący
zaoferował wymagany preparat.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 3.04.2013 r. zamawiający wymagał, aby na
oddziałach dziecięcych, noworodkowych, położniczo-ginekologicznych, neonatologicznych
stosować preparat posiadający pozytywną opinię IMiDz o spektrum działania B, F, V (HIV,
HCV, HBV, Rota), Tbc. Przystępujący podnosił, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
3 z dnia 4 kwietnia 2013 roku wyraźnie stwierdził, że dopuszcza preparaty nieposiadające
opinii IMiDz, o ile obejmują wymagane spektrum. Ponadto w przekazanym wykazie środków
do użycia na ww. oddziałach przeznaczone są środki Sekuspet Pulver + Aktywator, które –
oprócz wymaganego spektrum działania – posiadają pozytywną opinię IMiDz.
Izba ustaliła, że zamawiający zrezygnował z pozytywnej opinii Instytutu Matki i
Dziecka wyłącznie w przypadku preparatów do inaktywacji materiału biologicznego, co
wynika z odpowiedzi na pytanie 2 z 3 kwietnia 2013 r. Preparat Sekusept Pulver,
zaoferowany przez przystępującego, jest preparatem do dezynfekcji narzędzi i powierzchni,
nie jest natomiast przewidziany do dezynfekcji miejsc trudnodostępnych – wynika to z ulotek
znajdujących się na str. 778-781 oferty przystępującego. Izba uznała, iż w tym zakresie treść
oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że
posiada podłogi przewodzące ładunki elektrostatyczne. Przystępujący podniósł, że wśród
wymienionych środków do utrzymania czystości znajduje się Longlife Conductan – środek
przeznaczony do polimeryzacji podłóg, który utrzymuje elektrostatyczną oporność podłogi
oraz tworzy trwałą warstwę ochronną zapobiegającą wypłukiwaniu z podłogi składników
przewodzących.
Izba ustaliła, że preparat Loglife conductan utrzymuje elektrostatyczną odporność
podłogi, tworząc trwałą warstwę ochronną, zapobiegającą wypłukiwaniu z podłogi składników
przewodzących. Nadaje się do zastosowania do wszystkich rodzajów podłóg przewodzących
i odprowadzających ładunki, podłóg z PCV i linoleum. Zamawiający nie wskazał
wykonawcom technologii czyszczenia i konserwacji podłóg elektrostatycznych, zatem Izba
uznała, że metodologia, którą przyjął przystępujący, spełnia wymogi SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wskazał, jakiego
rodzaju środków oczekuje od wykonawcy do myjni – dezynfektorów i były to preparaty
Arjomatic Flash lub Anios RN. Jednocześnie zamawiający na rozprawie podniósł, że
dopuścił preparaty równoważne, co nie zostało co do zasady zakwestionowane przez
odwołujących. Odwołujący dowodzili jedynie, że zaoferowany przez przystępującego
preparat Neodisher SDK nie może być uznany za równoważny, ponieważ jest to preparat o
odczynie kwaśnym, podczas, gdy te, które wskazał zamawiający, są zasadowe.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zamawiający dopuszczając preparaty
równoważne winien był bowiem określić warunki tej równoważności. Przy braku takiego
określenia nie ma podstaw do stwierdzenia, iż sam odczyn może decydować o tym, że
preparaty są wobec siebie równoważne, czy też nie. Zgodnie z informacjami zawartymi w
ulotce producenta Neodisher SBK przeznaczony jest do płukania oraz wiązania twardości
wody w myjniach naczyń sanitarnych z dezynfekcją parową basenów, kaczek, butelek na
mocz oraz misek w szpitalach oraz domach pomocy społecznej. Jego zastosowanie jest
zatem zbieżne z zastosowaniem wskazanego przez zamawiającego środka Arjomatic Flush.
W odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał preparat przeznaczony do usuwania plam z wykładzin dywanowych.
Przystępujący podnosił, że wśród preparatów przeznaczonych do utrzymania czystości jest
Taski Tapi Schampoo, który jest środkiem silnie powierzchniowo czynnym i w zależności od
przygotowanego roboczego stężenia służy do głębokiego czyszczenia wykładzin i
odplamiania.
Ze stanowiskiem przystępującego nie można się zgodzić. Zgodnie z ulotką
znajdującą się na str. 874 oferty przystępującego preparat ten nie nadaje się do usuwania
plam, ale do prania powierzchni tekstylnych. Ponadto z ulotki wynika, iż Taski Tapi
Schampoo należy użyć dopiero po usunięciu plam przy użyciu odplamiacza. W ocenie Izby
zaoferowany preparat nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ, dlatego też zarzut
należało uznać za zasadny.
W odpowiedzi na pytanie nr 22 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że „do
czyszczenia sprzętu komputerowego (monitor, klawiatura, itp.) wykonawca ma zapewnić
profesjonalne środki, specjalnie do tego celu przeznaczone, nie zawierające w swoim
składzie alkoholu.
Przystępujący podniósł, że w Planie Higieny został wskazany Foam Cleaner, który
jest przeznaczony do czyszczenia monitorów i sprzętu komputerowego. Zamawiający
wywodził ponadto, że skoro preparat może być używany do plastików, można go zastosować
do sprzętu komputerowego.
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotce CRC
Foam Cleaner jest pianką czyszcząco-odtłuszczającą na bazie wodnej, uniwersalnego
zastosowania w zakładach przetwórstwa żywności. Nie jest to zatem profesjonalny produkt
do czyszczenia sprzętu komputerowego. Z ulotki wynika ponadto, iż preparat jest bezpieczny
dla plastików pod warunkiem, że po użyciu zostanie zmyty wodą. Trudno wyobrazić sobie, iż
wykonawca będzie zmywał wodą sprzęt komputerowy, zatem stanowisko zamawiającego nie
może zostać uwzględnione.
W odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał prania
firan, zasłon. Zamawiający nie wskazał przy tym technologii ani żadnych innych wymogów z
tym związanych. Przystępujący podniósł, że przewidział w swej ofercie możliwość oddania
firan i zasłon do prania, co znalazło potwierdzenie na str. 620 i 43 oferty.
Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby możliwość oddania firan i zasłon do
prania czyni zadość wymogom SIWZ w tym zakresie.
Zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 2 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty: „technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych - plany
higieny” Technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych z
uwzględnieniem ich specyfiki wraz z informacjami o zasadach sprzątania stosowanych przez
firmę świadczące o jakości oferowanych usług. Opis powinien zawierać m.in. informacje o
planowanym do zastosowania w obiektach sprzęcie i maszynach wraz ze szczegółową
charakterystyką - dla każdego tematu odrębny dokument.
Izba zarzut uznała za zasadny. Przystępujący załączył do oferty tylko plan higieny
zawierający m.in.: tabele, zakres prac, środki, sprzęt, bez wskazania technologii sprzątania i
zasad jego wykonania oraz wykaz urządzeń, które zamierza zastosować w celu
prawidłowego wykonania umowy bez szczegółowej charakterystyki.
Zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 8 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty harmonogram sprzątania z podziałem na czynności wykonywane dla poszczególnych
jednostek organizacyjnych - dla każdego tematu odrębny dokument.
Izba zarzut uznała za zasadny. Oferta przystępującego nie zawiera bowiem
harmonogramu sprzątania.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
Przystępujący na rozprawie oświadczył, że jedyne, co uczynił w kwestii utajnienia
informacji było zawarcie w umowie z kontrahentem klauzuli o zachowaniu poufności.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Siedlcach – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ujawnienie oferty L.S. Med. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, odrzucenie oferty L.S. Med. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Siedlcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Hospital Service „Company” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Siedlcach
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hospital Service
„Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
we Wrocławiu kwotę 19 168 zł 34 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto
sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści cztery grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
………………………………
Sygn. akt: 1187/13
Uzasadnienie
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie
czystości, transportu wewnętrznego oraz czynności pomocniczych przy obsłudze pacjenta,
niewymagających przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul.
Starowiejskiej 15, kompleksowego utrzymania czystości oraz czynności pomocniczych przy
obsłudze
pacjenta,
niewymagających
przygotowania
medycznego
na
Oddziale
Psychiatrycznym szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15 w Siedlcach, kompleksowego
utrzymania
czystości
oraz
czynności
pomocniczych
przy
obsłudze
pacjenta,
niewymagających przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Bema
22 w Siedlcach oraz kompleksowego utrzymania czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 20 maja 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hospital Service
„Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa we Wrocławiu
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia oferty Wykonawcy
wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 oraz art. 82 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 78 ustawy
Kodeks cywilny poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa;
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul.
Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa; jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia; 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6,
03-683 Warszawa; jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia a
ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
6) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
Odwołujący wnieśli o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez wykonawcę: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa;
2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty wykonawcy: L.S. MED. Sp. z o.o.; ul.
Tużycka 8 lok. 6,03-683 Warszawa;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.S.
MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa gdyż :
a) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
b) zawiera rażąco niską cenę;
c) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania;
6) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszych w
postępowaniu oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podnieśli, że wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. (przystępujący) w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, złożył ofertę zgodnie z treścią
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przywołany, wypełniony formularz ofertowy nie został podpisany przez
wykonawcę. W związku z powyższym przystępujący nie zachował formy pisemnej
obowiązującej w postępowaniach o zamówienie publiczne, a przedstawione przez niego
pismo nie nosi znamion oferty zarówno w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks cywilny jak
również ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że konstytutywnym elementem formy pisemnej
jest własnoręczny podpis. Elementem konstytuującym podpis jest nazwisko wystawcy
danego oświadczenia lub dokumentu. Wymóg własnoręczności podpisu pod oświadczeniem
woli wynika z art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny, zgodnie z którym: „do
zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli”. Składają podpis na dokumencie
obejmującym oświadczenie woli podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków
prawnych i daje jednocześnie wyraz temu, e dokument zawiera nie jedynie projektowaną
treść danego oświadczenia oraz, że oświadczenie to jest zupełne oaz, że pochodzi od osoby
na nim podpisanej. Art. 73 § 1 ustawy Kodeks cywilny stanowi, że „jeżeli ustawa zastrzega
dla czynności prawnej formę pisemną czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej
formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności”. Brak podpisu
osoby, która składa ofertę, powoduje, że oferta nie wywołuje żadnych skutków prawnych.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący wskazali, że przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, zaoferował wykonanie zamówienia
cenę 2.060.298,00 zł. (słownie: dwa miliony sześćdziesiąt tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt
osiem złotych 00/100). W ocenie odwołujących cena zaoferowana przez przystępującego
jest nierealistyczna i skalkulowana została w sposób uniemożliwiający bezpieczne,
prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. Cena zaoferowana przez przystępującego
znacznie odbiega od wartości, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia jak
również od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu tj. cena oferty najkorzystniejszej jest
niższa od wartości, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia o 42 % , a od
kolejnych nie odrzuconych ofert złożonych w postępowaniu nie mniej niż o 27% i 40%.
Ponadto, należy zauważyć, iż przystępujący w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia
24 kwietnia 2013 r. przedstawił w formie tabelarycznej wartości składowe zaproponowanej
wartości ofertowej w rozbiciu na poszczególne komórki organizacyjne zamawiającego. Mając
na uwadze powyższe, należy przyjąć, iż przystępujący w żaden sposób nie udowodnił oraz
nie udokumentował, iż złożona przez niego oferta cenowa zawiera wysokość kosztów
zabezpieczających prawidłowe wykonanie umowy. Istotnym jest także, że oferta
przystępującego nie zawiera informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, że
przystępujący zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia,
specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających
warunkach wykonywania zamówienia.
Odwołujący podnieśli, że przedstawione powyżej okoliczności, potwierdzają, że
metoda, którą przystępujący przyjął, konkurując o udzielenie zamówienia, czyni jego ofertę
niewiarygodną i nierealistyczną a nadto działania takie stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowanie
przez przystępującego ceny za realizację zamówień, w ocenie odwołujących rażąco niskie,
stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co
wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W zakresie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odwołujący podniósł, że oferta przystępującego nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujących zakresach:
1) w odpowiedzi na pytanie nr 31 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał skażony alkohol do dezynfekcji promienników lamp bakteriobójczych.
Przystępujący w wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych nie przedstawił żadnego
preparatu spełniającego powyższe wymagania;
2) w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 3.04.2013 r. zamawiający wymagał, aby na
oddziałach dziecięcych, noworodkowych, położniczo-ginekologicznych, neonatologicznych
stosować preparat posiadający pozytywną opinię IMiDz o spektrum działania B, F, V (HIV,
HCV, HBV, Rota), Tbc. Przystępujący w wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych
nie przedstawił żadnego preparatu posiadającego pozytywną Opinię IMiDz spełniającego
w/w kryteria przeznaczonego do szybkiej dezynfekcji i miejsc trudnodostępnych. W związku
z powyższym przystępujący nie jest w stanie poprawnie świadczyć usługę na wskazanych
oddziałach
3) w odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że
posiada podłogi przewodzące ładunki elektrostatyczne. Zakres prac obejmuje kompleksową
usługę i utrzymanie w czystości podłóg w zależności od ich rodzaju. Przystępujący na stronie
833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania czystości - nie wskazał żadnego
preparatu przeznaczonego do mycia posadzek przewodzących ładunki elektrostatyczne. W
związku z powyższym nie jest w stanie wykonać kompleksowo prac zgodnie z wymaganiami
SIWZ
4) w odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 20.03.2013 r. Zamawiający wyraźnie
wskazał, jakiego rodzaju środków oczekuje od Wykonawcy do myjni - dezynfektorów.
Przystepujący na stronie 833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania czystości - nie
wskazał żadnego preparatu spełniającego wymagania zamawiającego.
5) w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał preparat przeznaczony do usuwania plam z wykładzin dywanowych.
Przystępujący na stronie 833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania czystości - nie
wskazał żadnego preparatu spełniającego wymagania zamawiającego i przeznaczonego do
usuwania plam z wykładzin dywanowych.
6) w odpowiedzi na pytanie nr 22 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że
„do czyszczenia sprzętu komputerowego (monitor, klawiatura, itp.) wykonawca ma zapewnić
profesjonalne środki, specjalnie do tego celu przeznaczone, nie zawierające w swoim
składzie alkoholu. Wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. na stronie 833 oferty - Preparaty
przeznaczone do utrzymania czystości - nie wskazał żadnego preparatu spełniającego
wymagania zamawiającego.
7) w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał prania
firan, zasłon. Przystępujący na stronie 833 oferty - Preparaty przeznaczone do utrzymania
czystości - nie wskazał żadnego preparatu spełniającego wymagania zamawiającego
przeznaczonego do tej czynności.
8) zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 2 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty: „technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych - plany
higieny” Technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych z
uwzględnieniem ich specyfiki wraz z informacjami o zasadach sprzątania stosowanych przez
firmę świadczące o jakości oferowanych usług. Opis powinien zawierać m.in. informacje o
planowanym do zastosowania w obiektach sprzęcie i maszynach wraz ze szczegółową
charakterystyką - dla każdego tematu odrębny dokument. Przystępujący załączył do oferty
tylko plan higieny zawierający m.in.: tabele, zakres prac, środki, sprzęt, bez wskazania
technologii sprzątania i zasad jego wykonania oraz wykaz urządzeń, które zamierza
zastosować w celu prawidłowego wykonania umowy bez szczegółowej charakterystyki.
9) zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 8 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty harmonogram sprzątania z podziałem na czynności wykonywane dla poszczególnych
jednostek organizacyjnych - dla każdego tematu odrębny dokument. Oferta przystępującego
dokumentu takiego nie zawiera.
W zakresie zarzutu bezpodstawnej odmowy odtajnienia oferty przystępującego
odwołujący w dniu 10 maja 2013 r. na przekazanej przez zamawiającej informacji (pismo z
dnia 10 maja 2013 r.) powzięli wiedzę, o odmowie odtajnienia oferty przystępującego w
zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedza i
doświadczenie. W ocenie odwołujących czynność zamawiającego nie znajduje podstaw w
stanie faktycznym sprawy. Dokumenty zastrzeżone przez przystępującego z uwagi na rodzaj
wiedzy i doświadczenia, którym legitymować się musi w postępowaniu wykonawca, dotyczą
prawdopodobnie kontraktów jawnych z mocy prawa. Ponadto przyjmując nawet, że ww.
zamówienia są objęte klauzulą tajności to okoliczność należytego ich wykonania lub
wykonywania nie jest informacją, do której dostęp może zostać z ograniczona jakichkolwiek
obiektywnych powodów tzn. uzasadnionych interesem stron lub państwa albo potrzebą
ochrony technologii, metodyki, budowy. Podkreślenia wymaga, że tylko obiektywne powody,
w postępowaniu o zamówienie publiczne, stanowić mogą przyczynę odmowy odtajnienia.
Odwołujący podkreślili, że z uwagi na znaną wśród wykonawców świadczących usługi
porządkowe listę kontrahentów przystępującego zasadne są podejrzenia co do uchybień w
dokonywaniu kwalifikacji informacji zawartych w wykazie jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
które w istocie stanowić mogą nadużycie prawa służące nieuprawnionego uzyskaniu
zamówienia.
Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że na stronie 2 oferty przystępującego znajduje się formularz
ofertowy zawierający elementy przedmiotowo i podmiotowe oferty. Formularz nie został
podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentacji przystępującego. W prawym dolnym
rogu formularza znajduje się parafa w postaci inicjału „M.B”. Wszystkie strony oferty
opatrzone są również takim inicjałem. Na pierwszej stronie pierwszego tomu oferty oraz na
ostatnich stronach drugiego tomu oferty znajdują się czytelne podpisy M……… B………… –
Prezesa Zarządu przystępującego. Przystępujący podnosił, iż nieczytelne podpisy określane
jako parafy zostały złożone przez M……….. B…………, działającego w imieniu
przystępującego.
Zgodnie z zapisem pkt 11 ust. 8 SIWZ „proponuje się, aby wszystkie zapisane strony
oferty wraz z załącznikami były kolejno ponumerowane i złączone w sposób trwały oraz na
każdej stronie podpisane przez osobę (osoby) uprawnione do składania oświadczeń woli w
imieniu Wykonawcy, przy czym co najmniej na pierwszej i ostatniej stronie oferty podpis
(podpisy) był opatrzony pieczęcią imienną Wykonawcy. Pozostałe strony mogą być
parafowane”.
Z powyższego wynika, iż zamawiający nie ustanowił bezwzględnego wymogu
podpisania każdej zapisanej strony, ale jedynie zaproponował takie rozwiązanie.
Jednocześnie sam opracował formularze, w tym formularz oferty, w których wskazał miejsca,
gdzie należało się podpisać. Zapisu pkt 11.8 SIWZ nie należy zatem interpretować w taki
sposób, iż zamawiający nie wymagał podpisu na dokumentach oferty zawierających
oświadczenia woli wykonawcy, gdyż pozostawałoby to w sprzeczności zarówno z art. 82 ust.
2 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie
pisemnej, jak i z art. 78 zd. 1 K.c., według którego
do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli.
Zważywszy na fakt, iż zgodnie z pkt. 11.8 SIWZ nie każda strona oferty musiała być
podpisana, należy rozważyć, czy znak znajdujący się na stronie 2 oferty przystępującego jest
podpisem, czy też parafą. W ocenie Izby inicjał w postaci liter „M.B” nie jest podpisem osoby
uprawnionej, ale jedynie parafą. Wynika to z faktu, iż Pan M……….. B………. złożył swój
podpis na załącznikach do oferty i podpis ten jest zupełnie inny aniżeli znak znajdujący się
na stronie drugiej formularza oferty.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego
- Izba Cywilna z dnia 30 grudnia 1993 r. III CZP 146/93 OSNCP 1994/5 poz. 94 parafę
odróżnia się od podpisu przede wszystkim funkcją. Parafa stanowi bowiem sposób
sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia
podpisu.
Zdaniem Izby zarzut, iż przystępujący nie podpisując formularza oferty nie zachował
jej formy pisemnej należy zatem uznać za zasadny.
Pomimo stwierdzenia, że oferta przystępującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, co oznacza konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, Izba pokrótce ustosunkuje się do pozostałych zarzutów odwołania.
Izba uznała za zasadny zarzut zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający obowiązany jest zbadać
zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż
punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość
zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu. Należy wskazać tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi
około 62% ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów
zamawiający powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać
zamówienia".
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz
innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca wskazał jedynie szacunkowe wartości
składowe oferty z podziałem na jednostki organizacyjne zamawiającego.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te są zbyt
ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie
chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób
nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska.
Izba uznała za zasadne większość zarzutów niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie nr 31 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał skażony alkohol do dezynfekcji promienników lamp bakteriobójczych.
Przystępujący w Planie Higieny i w wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych
wskazał preparat Mikrozid AF Liquid. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotce znajdującej
się na stronie 759 oferty przystępującego preparat Mikrozid AF liquid jest alkoholowym
preparatem do szybkiej dezynfekcji powierzchni, sprzętów i wyposażenia medycznego. 100
g preparatu zwiera 25 g etanolu (94%), 35 g propan-1-ol. Pozostałe składniki: amfoteryczne
związki powierzchniowo czynne (środki zwilżające).
Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez skażony alkohol. Potoczne rozumienie
sformułowania „skażony” może oznaczać alkohol nie w czystej postaci, ale z domieszką
innych, prawdopodobnie szkodliwych dla zdrowia ludzkiego substancji. W związku z tym, że
preparat Mikrozid AF liquid zawiera zarówno alkohol, jak i inne substancje, Izba uznała, że w
tym zakresie wymóg został spełniony. Zważywszy zaś na to, że wskazany preparat
przeznaczony jest do dezynfekcji wyposażenia medycznego, w ocenie Izby przystępujący
zaoferował wymagany preparat.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 3.04.2013 r. zamawiający wymagał, aby na
oddziałach dziecięcych, noworodkowych, położniczo-ginekologicznych, neonatologicznych
stosować preparat posiadający pozytywną opinię IMiDz o spektrum działania B, F, V (HIV,
HCV, HBV, Rota), Tbc. Przystępujący podnosił, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
3 z dnia 4 kwietnia 2013 roku wyraźnie stwierdził, że dopuszcza preparaty nieposiadające
opinii IMiDz, o ile obejmują wymagane spektrum. Ponadto w przekazanym wykazie środków
do użycia na ww. oddziałach przeznaczone są środki Sekuspet Pulver + Aktywator, które –
oprócz wymaganego spektrum działania – posiadają pozytywną opinię IMiDz.
Izba ustaliła, że zamawiający zrezygnował z pozytywnej opinii Instytutu Matki i
Dziecka wyłącznie w przypadku preparatów do inaktywacji materiału biologicznego, co
wynika z odpowiedzi na pytanie 2 z 3 kwietnia 2013 r. Preparat Sekusept Pulver,
zaoferowany przez przystępującego, jest preparatem do dezynfekcji narzędzi i powierzchni,
nie jest natomiast przewidziany do dezynfekcji miejsc trudnodostępnych – wynika to z ulotek
znajdujących się na str. 778-781 oferty przystępującego. Izba uznała, iż w tym zakresie treść
oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że
posiada podłogi przewodzące ładunki elektrostatyczne. Przystępujący podniósł, że wśród
wymienionych środków do utrzymania czystości znajduje się Longlife Conductan – środek
przeznaczony do polimeryzacji podłóg, który utrzymuje elektrostatyczną oporność podłogi
oraz tworzy trwałą warstwę ochronną zapobiegającą wypłukiwaniu z podłogi składników
przewodzących.
Izba ustaliła, że preparat Loglife conductan utrzymuje elektrostatyczną odporność
podłogi, tworząc trwałą warstwę ochronną, zapobiegającą wypłukiwaniu z podłogi składników
przewodzących. Nadaje się do zastosowania do wszystkich rodzajów podłóg przewodzących
i odprowadzających ładunki, podłóg z PCV i linoleum. Zamawiający nie wskazał
wykonawcom technologii czyszczenia i konserwacji podłóg elektrostatycznych, zatem Izba
uznała, że metodologia, którą przyjął przystępujący, spełnia wymogi SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wskazał, jakiego
rodzaju środków oczekuje od wykonawcy do myjni – dezynfektorów i były to preparaty
Arjomatic Flash lub Anios RN. Jednocześnie zamawiający na rozprawie podniósł, że
dopuścił preparaty równoważne, co nie zostało co do zasady zakwestionowane przez
odwołujących. Odwołujący dowodzili jedynie, że zaoferowany przez przystępującego
preparat Neodisher SDK nie może być uznany za równoważny, ponieważ jest to preparat o
odczynie kwaśnym, podczas, gdy te, które wskazał zamawiający, są zasadowe.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zamawiający dopuszczając preparaty
równoważne winien był bowiem określić warunki tej równoważności. Przy braku takiego
określenia nie ma podstaw do stwierdzenia, iż sam odczyn może decydować o tym, że
preparaty są wobec siebie równoważne, czy też nie. Zgodnie z informacjami zawartymi w
ulotce producenta Neodisher SBK przeznaczony jest do płukania oraz wiązania twardości
wody w myjniach naczyń sanitarnych z dezynfekcją parową basenów, kaczek, butelek na
mocz oraz misek w szpitalach oraz domach pomocy społecznej. Jego zastosowanie jest
zatem zbieżne z zastosowaniem wskazanego przez zamawiającego środka Arjomatic Flush.
W odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał, aby
wykonawca zapewniał preparat przeznaczony do usuwania plam z wykładzin dywanowych.
Przystępujący podnosił, że wśród preparatów przeznaczonych do utrzymania czystości jest
Taski Tapi Schampoo, który jest środkiem silnie powierzchniowo czynnym i w zależności od
przygotowanego roboczego stężenia służy do głębokiego czyszczenia wykładzin i
odplamiania.
Ze stanowiskiem przystępującego nie można się zgodzić. Zgodnie z ulotką
znajdującą się na str. 874 oferty przystępującego preparat ten nie nadaje się do usuwania
plam, ale do prania powierzchni tekstylnych. Ponadto z ulotki wynika, iż Taski Tapi
Schampoo należy użyć dopiero po usunięciu plam przy użyciu odplamiacza. W ocenie Izby
zaoferowany preparat nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ, dlatego też zarzut
należało uznać za zasadny.
W odpowiedzi na pytanie nr 22 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający potwierdził, że „do
czyszczenia sprzętu komputerowego (monitor, klawiatura, itp.) wykonawca ma zapewnić
profesjonalne środki, specjalnie do tego celu przeznaczone, nie zawierające w swoim
składzie alkoholu.
Przystępujący podniósł, że w Planie Higieny został wskazany Foam Cleaner, który
jest przeznaczony do czyszczenia monitorów i sprzętu komputerowego. Zamawiający
wywodził ponadto, że skoro preparat może być używany do plastików, można go zastosować
do sprzętu komputerowego.
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotce CRC
Foam Cleaner jest pianką czyszcząco-odtłuszczającą na bazie wodnej, uniwersalnego
zastosowania w zakładach przetwórstwa żywności. Nie jest to zatem profesjonalny produkt
do czyszczenia sprzętu komputerowego. Z ulotki wynika ponadto, iż preparat jest bezpieczny
dla plastików pod warunkiem, że po użyciu zostanie zmyty wodą. Trudno wyobrazić sobie, iż
wykonawca będzie zmywał wodą sprzęt komputerowy, zatem stanowisko zamawiającego nie
może zostać uwzględnione.
W odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 20.03.2013 r. zamawiający wymagał prania
firan, zasłon. Zamawiający nie wskazał przy tym technologii ani żadnych innych wymogów z
tym związanych. Przystępujący podniósł, że przewidział w swej ofercie możliwość oddania
firan i zasłon do prania, co znalazło potwierdzenie na str. 620 i 43 oferty.
Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby możliwość oddania firan i zasłon do
prania czyni zadość wymogom SIWZ w tym zakresie.
Zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 2 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty: „technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych - plany
higieny” Technologie sprzątania dla poszczególnych jednostek organizacyjnych z
uwzględnieniem ich specyfiki wraz z informacjami o zasadach sprzątania stosowanych przez
firmę świadczące o jakości oferowanych usług. Opis powinien zawierać m.in. informacje o
planowanym do zastosowania w obiektach sprzęcie i maszynach wraz ze szczegółową
charakterystyką - dla każdego tematu odrębny dokument.
Izba zarzut uznała za zasadny. Przystępujący załączył do oferty tylko plan higieny
zawierający m.in.: tabele, zakres prac, środki, sprzęt, bez wskazania technologii sprzątania i
zasad jego wykonania oraz wykaz urządzeń, które zamierza zastosować w celu
prawidłowego wykonania umowy bez szczegółowej charakterystyki.
Zgodnie z rozdz. 7 pkt 7.4. ppkt 8 SIWZ wykonawca zobowiązany był załączyć do
oferty harmonogram sprzątania z podziałem na czynności wykonywane dla poszczególnych
jednostek organizacyjnych - dla każdego tematu odrębny dokument.
Izba zarzut uznała za zasadny. Oferta przystępującego nie zawiera bowiem
harmonogramu sprzątania.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
Przystępujący na rozprawie oświadczył, że jedyne, co uczynił w kwestii utajnienia
informacji było zawarcie w umowie z kontrahentem klauzuli o zachowaniu poufności.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
