rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1168/13
KIO 1168/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 maja 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawcę TRADEX
Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Opaczewska 42 lok. 110 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy
Bank Polski z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawcę TRADEX
Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Opaczewska 42 lok. 110 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy
Bank Polski z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRADEX Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1168/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę systemu pamięci masowej klasy midrange zostało wszczęte przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21 ogłoszeniem
w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 maja 2013r. za numerem 2013/S 0088- 149597.
W tym samym dniu zamawiający opublikował treść siwz na swojej stronie internetowej.
W dniu 17 maja 2013r. pisemnie odwołanie na treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) wniósł wykonawca TRADEX Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110 – dalej odwołujący.
Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 17 maja 2013r.
Odwołujący oświadczył, iż jest podmiotem, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert stoją w sprzeczności
z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, co uniemożliwia odwołującemu prawidłowy
udział w postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91 ust. 2 i art. 29 ust.2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm –
dalej ustawy), poprzez niezgodne z ustawą określenie kryteriów oceny ofert oraz opis
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia zamawiającemu dokonanie wyboru
oferty bez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ, w sposób szczegółowo wskazany w
odwołaniu.
W uzasadnieniu wskazał, że podstawową zasadą obowiązującą na gruncie ustawy jest
zasada uczciwej konkurencji. Przejawia się ona w przede wszystkim w treści art. 7 ustawy,
jak również art. 29 ustawy. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który uniemożliwia dostęp do udziału w
postępowaniu lub stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec
pozostałych. Nie można zatem, zdaniem odwołującego, mówić o zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia, a przede wszystkim kryteria
oceny ofert określane są w taki sposób, iż zasada zachowania uczciwej konkurencji jest
naruszana.
Zgodnie z pkt. 11.2.2 ogłoszenia oraz pkt. 7 „Opisu przedmiotu zamówienia”, Załącznik nr 1
do siwz, niniejsze postępowanie przetargowe prowadzone jest z zastosowaniem prawa
opcji, przy czym opcja ta dotyczy rozbudowy dostarczanego w ramach postępowania
systemu pamięci masowej. Kryteria oceny ofert, opisane w Rozdziału XVI siwz (str. 12)
przewidują, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający będzie się kierował
dwoma kryteriami:
1.
cena zamówienia podstawowego - 85%
2.
cena opcjonalnej rozbudowy - 15%
Na mocy postanowień Rozdziału XV pkt. 1 siwz , cena całkowita ma zostać wyliczona przez
wykonawców zgodnie ze sposobem podanym we wzorze formularza oferty, stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz, tj. obejmować cenę zamówienia podstawowego łącznie z ceną
opcjonalnej rozbudowy.
W § 4 ust. 4 i ust. 4.5 „Wzoru Umowy”, załącznik nr 8 do siwz, zamawiający zawarł
następujące zastrzeżenia:
„Zamawiający według własnego uznania, może zamówić określoną w Załączniku nr 1 opcje
rozbudowy. ”
oraz
„Zamawiający zastrzega sobie prawo nie złożenia zamówienia na opcjonalną rozbudowę lub
złożenie zamówienia tylko na część opcji rozbudowy Produktów, a Wykonawcy nie
przysługują roszczenia o realizację ww. rozbudowy. ”
Zgodnie z powyższym według odwołującego, zarówno zakres przedmiotowy opcji, a w
konsekwencji wartość opcji, jak również to, czy taka opcja będzie realizowana, zależą
wyłącznie od uznaniowej decyzji zamawiającego, której warunki nie zostały w żaden sposób
określone. Przyjęte przez zamawiającego w siwz kryteria oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w koniunkcji z postanowieniami siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz przyszłej umowy, uniemożliwiają wykonawcom rzetelną i właściwą wycenę
ofert. W szczególności zamawiający nie dokonał opisu okoliczności, w jakich dojść może do
skorzystania z prawa opcji, a które to okoliczności powinny zostać określone stosownie do
treści art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający w pkt. 7.4 „Opisu przedmiotu zamówienia”
Załącznika nr 1 do siwz określił jedynie, że planuje wykonanie rozbudowy po 2014.07.01.
Odwołujący podniósł również, że w związku z faktem, że realizacja opcji może, ale nie musi
nastąpić, w zależności od całkowicie dowolnej decyzji zamawiającego, to taka opcja, w
świetle art. 91 ust. 2 ustawy pzp nie może stanowić kryterium oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Kryterium oceny ofert może być cena lub cena wraz z innymi kryteriami
poza cenowymi, a odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia, np. dodatkowe
funkcjonalności, termin dostawy, długość gwarancji, itp. przy czym, kryterium to
każdorazowo musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (w tym przypadku
zamówienia podstawowego).
W efekcie, wadliwy, niepełny opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego
w połączeniu z przyjętymi kryteriami oceny ofert, pozostawia odwołującego w niepewności,
co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy oraz uniemożliwia prawidłową
kalkulację ceny. A tym samym, za ofertę najkorzystniejszą może zostać uznana oferta,
złożona przez wykonawcę, który posiadając informację, że zamawiający nie skorzysta z
prawa opcji lub zakup będzie dotyczyć tylko części opcji, skalkuluje tę część oferty z
minimalną ceną, skutecznie pozbawiając zamówienia wykonawcę, którego oferta została
skalkulowana w dobrej wierze, na podstawie informacji zawartych w siwz.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie okoliczności warunkujących dokonanie zakupu z prawa opcji oraz o zmianę
kryterium oceny ofert poprzez wyłączenie z oceny ofert ceny opcjonalnej rozbudowy.
W dniu 27 maja 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że podniesione przez
odwołującego zarzuty oraz uzasadniające je argumenty nie mają pokrycia w przepisach
ustawy, orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz zgromadzonej dokumentacji
postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w taki
sposób, iż uprzywilejowani są jedni wykonawcy względem drugich. Jednakże nie wskazał, w
ocenie zamawiającego, gdzie ta preferencja zamawiającego zawarta jest w siwz.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział skorzystanie z prawa opcji w
zakresie rozbudowy pamięci masowej. Ustalił względem tej rozbudowy oddzielną wagę w
kryterium cena, Ma to swoje uzasadnienie, gdyż prawo do skorzystania z opcji zamówienia
przysługuje zamawiającemu zgodnie z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia oraz z
warunkami określonymi w treści projektu umowy. Zamawiający potwierdził, iż w treści siwz
określił, iż może z prawa opcji skorzystać w całości, w części albo też w ogóle z tego prawa
zrezygnować. Odwołujący zarzucił, iż zamawiający nie określił szczegółowo warunków i
okoliczności oraz sytuacji w jakich z tego prawa skorzysta. Na etapie przygotowania
postępowania określenie takich sytuacji i okoliczności jest niezwykle trudne, ale nawet
wskazanie przykładowych sytuacji musiałoby być obwarowane możliwością rezygnacji z
prawa opcji po stronie zamawiającego. Nie sposób wprowadzić, zdaniem zamawiającego,
prostej implikacji, jak to sugeruje odwołujący, jeżeli zaistnieje określone zdarzenie to nastąpi
taki skutek. Spowodowane jest to dużym skomplikowaniem materii, systemów które pamięć
masowa obsługuje, potrzebami rzeczywistymi zamawiającego, a także innymi czynnikami,
których na dzień dzisiejszy nie sposób sobie wyobrazić, a tym bardziej i ich przewidzieć.
Jak wynika zdaniem zamawiającego z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej zamówienie z przewidzeniem prawa opcji powinno gwarantować minimalną
wielkość świadczeń jakie wykonawca w ramach umowy obligatoryjnie wykona - tak aby mógł
oszacować potencjalnie zyski płynące z realizacji zamówienia, natomiast kwestie sposobu
oraz warunków skorzystania z prawa opcji pozostawiono do określenia przez
Zamawiającego. Jako poparcie swojej argumentacji wskazał wyrok w sprawie sygn. akt. KIO
2398/11 zgodnie z którym cena oferty, powinna obejmować zarówno cenę za świadczenie
gwarantowane jak i cenę za świadczenie opcjonalne tak aby suma tych kwot
korespondowała z wielkością środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Tym samym, według zamawiającego, domaganie się przez
odwołującego w ramach niniejszego postępowania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty wyłącznie w oparciu o cenę części
gwarantowanej jest niezgodne z przepisami ustawy i prowadzić będzie do wadliwego wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał także, iż
postanowienia siwz oraz warunków umowy uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny
oferty. Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego wręcz przeciwnie stoi na
stanowisku, iż przyjęte w siwz postanowienia są wystarczające dla wyceny ofert przez
wykonawców. Zamawiający rzeczywiście zastrzegł sobie prawo do nieskorzystania z opcji
rozbudowy lub na części opcji rozbudowy produktów, gdyż na obecnym etapie nie jest w
stanie przesądzić, w jakim zakresie wystąpi konieczność realizacji zamówienia
opcjonalnego. Natomiast ten fakt w żaden sposób nie utrudnia sporządzenia kalkulacji
ofertowej wykonawcy, gdyż przykładowo wykonawca może przyjąć taki sam poziom marż
dla części gwarantowanej jak i opcjonalnej, co oczywiście uzależnione jest od polityki
ofertowej danego wykonawcy. Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust.
2 ustawy wskazał, iż kryteria oceny ofert muszą odnosić się (poza usługami
niepriorytetowymi) do przedmiotu zamówienia. Tym samym skoro w przedmiocie
zamówienia znajduje się zarówno świadczenie gwarantowane oraz świadczenie opcjonalnie,
tym samym kryteria odnoszą się do tego przedmiotu. Sam fakt, iż część opcjonalna nie jest
opcją gwarantowaną nie pozbawia jej przymiotu części przedmiotu zamówienia, tym samym
zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia tego elementu w ocenie ofert. Przy przyjęciu
poglądu przeciwnego według zamawiającego, okazałoby się, że zamawiający nie mają
możliwości dokonywania oceny ofert w częściach, gdzie Zamawiający przewiduje
zmniejszenie zakresu zamówienia (mniejsza liczba uczestników konferencji, szkoleń,
mniejszy zakres odśnieżania ozy sprzątania), jak również w sytuacjach gdy zamawiający
przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe w formie wynikającej z treści art. 629 kc
Podsumowując zamawiający wskazał, iż odwołujący nie wykazał, iż zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy prawa materialnego. Oparcie zarzutów wyłącznie na
własnym przekonaniu, iż postanowienia siwz utrudniają złożenie oferty, w oderwaniu od
obowiązujących przepisów prawa, zdaniem zamawiającego nie uprawnia odwołującego do
skutecznego poszukiwania ochrony prawnej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz z dnia 16 i 22
maja 2013r.
Na podstawie powyższych dowodów, Izba ustaliła, co następuje :
W sekcji II.2.2) ogłoszenia o zamówieniach zamawiający poinformował, że zamierza udzielić
zamówienia z opcją i opisał ją jako:
1. opcjonalną rozbudowę elementów systemu pamięci masowej w każdym ośrodku
komputerowym zamawiającego, musi umożliwić rozbudowę powierzchni dyskowej
RAW systemu pamięci masowej oraz zarządzanie zasobami dyskowymi o
powierzchni o 50% większej niż w zamówieniu podstawowym bez pogorszenia
wydajności oraz funkcjonalności całego rozwiązania,
2. wykonaniu usług instalacyjno-wdrożeniowych dla elementów rozbudowy,
3. świadczenie gwarancji i usługi serwisowych do końca trwania umowy,
4. zamawiający planuje wykonanie rozbudowy systemu pamięci masowej klasy
midrange po 1.7.2014r.
W sekcji IV.2.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający określił, że kryterium oceny ofert
będzie najniższa cena.
W rozdziale XVI siwz zamawiający wskazał, że oceni oferty za cenę zamówienia
podstawowego o wadze 85 pkt i cenę opcjonalnej rozbudowy o wadze 15 pkt.
W załączniku nr 1 do siwz – Opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 7 zamawiający powtórzył
postanowienia sekcji II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu dodatkowo wskazując, że wymaga
wyceny wszystkich elementów rozbudowy w załączniku nr 3.
W formularzu ofertowym w pkt 2 nakazał wykonawcom oświadczyć, że oferują wykonanie
całego przedmiotu zamówienia za łącznym wynagrodzeniem stanowiącym sumę cen brutto
za wykonanie zamówienia podstawowego i opcjonalnego, zgodnie ze specyfikacją ilościowo
cenową i specyfikacją techniczną przedstawioną w załączniku nr A do formularza oferty. W
załączniku A do formularza oferty cena opcjonalna i elementy sprzętowo-programowe
zamówienia opcjonalnego zostały określone w pkt 1.2. w tabeli 2. W § 4 wzoru umowy w pkt
4 zamawiający wskazał, że opcjonalna rozbudowa produktów może zostać zrealizowana w
okresie obowiązywania umowy. Zamawiający według własnego uznania, może zamówi
określoną opcję rozbudowy. W pkt 4.1. wskazano sposób zamówienia opcji rozbudowy. W
pkt 4.5 zamawiający wskazał, że zastrzega sobie prawo nie złożenia na opcjonalną
rozbudowę lub złożenia zamówienia tylko na część opcji rozbudowy produktów, a
wykonawcy nie przysługują roszczenia o realizację ww. rozbudowy,
Zamawiający wyjaśniając treść siwz z dnia 16 maja 2013r. odpowiadając na pytanie 7
wyjaśnił, że dla powierzchni dyskowej RAW w oparciu o dyski SSD 2.5 cala należy
przewidzieć rozbudowę o 50%, a dla powierzchni dyskowej RAW w oparciu o dyski 2.5 cala
SAS-2 (6Gb/s) min 10k RPM należy przewidzieć rozbudowę o 50% (podtrzymał to
stanowisko także w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2013r. w odpowiedzi na pytania 2 i 34).
Zamawiający wyjaśniając treść siwz w dniu 20 maja 2013 r. w odpowiedzi na pytanie 7
dotyczące § 4 pkt 4.1.2 wzoru umowy i wydłużenia terminu tam wskazanego na 5 dni
roboczych, nie wyraził zgodny na zmianę treści umowy. W odpowiedzi na pytanie 8
dotyczącą terminu związania ofertą w zakresie prawa opcji zamawiający sprecyzował, że
termin związania ofertą nie może być krótszy niż upływ terminu obowiązywania umowy dla
zamówienia podstawowego.
W odpowiedzi na pytanie 9 dotyczące rozumienia treści § 4 pkt 4.1.3. zamawiający wyjaśnił,
że brak oświadczenia o przyjęciu oferty oznacza jej odrzucenie.
W odpowiedzi na pytanie 10 i 11 dotyczące doprecyzowania treści § 4 pkt. 4.1.4 i pkt
4.5.zamawiający nie zmienił treści wzoru umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może
ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą związaną z przedmiotem
zamówienia i jest zainteresowany uzyskaniem zamówień w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku
z nim związanego. Tym samym w ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy została wyczerpana.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 91 ust. 2 i art. 29 ust.1 i 2 ustawy, przez
niezgodne z ustawą określenie kryteriów oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia w taki
sposób, że uniemożliwia zamawiającemu dokonanie wyboru oferty bez naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do
dopuszczalności modyfikacji przez odwołującego zgłoszonego w odwołaniu żądania.
Odwołujący skonstruował żądanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie okoliczności warunkujących dokonanie zakupu z prawa opcji, zaś na rozprawie
wskazał dodatkowe żądanie alternatywne wykreślenia z wzoru umowy załącznika nr 8 do
siwz par. 4 pkt 4.5. Izba uznała podanie żądania alternatywnego za dopuszczalne, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów niezawartych w
odwołaniu. Nie jest natomiast związana zakresem żądań odwołującego, stąd też ich
modyfikację na etapie rozprawy należy uznać za dopuszczalną.
Przechodząc do postawionych przez odwołującego zarzutów, Izba stwierdziła, że bezsporne
jest, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający skorzystał z uprawnienia do zastrzeżenia
prawa opcji podając minimalny zakres dostawy, jaka zostanie wykonawcy powierzona, czyli
zamówienie podstawowe opisane w rozdziale I pkt 1 lit a-d siwz oraz w załączniku nr 1 do
siwz w pkt 1 – 6 i zakres maksymalny to jest zwiększony o 50 % w stosunku do zakresu
minimalnego opisany w załączniku nr 1 do siwz pkt 7. Odwołujący natomiast domaga się
aby w zakresie przewidzianego przez zamawiającego rozszerzonego zakresu zamówienia
zamawiający w sposób szczegółowy określił czy i w jakich warunkach udzieli zamówienia
rozszerzonego. W ocenie Izby warunki te zostały przez zamawiającego opisane wskazał
zarówno termin realizacji prawa opcji tj. okres od 1 lipca 2014r. do końca trwania umowy na
świadczenie dodatkowe, co wynika z pkt. 7.4 załącznika nr 1 do siwz oraz z sekcji II.2.2. pkt
4 z którego wynika, że świadczenie usług serwisowych i gwarancyjnych w ramach opcji ma
nastąpić do końca trwania umowy. W ocenie Izby postanowienia te są jednoznaczne, gdyż
jedyną umową, która zawierana jest w przypadku prawa opcji, jest umowa zawarta w wyniku
niniejszego postępowania o zamówienie publiczne, a czas trwania tej umowy zamawiający
określił na nieprzekraczalne 39 miesięcy od daty podpisania umowy, zgodnie z rozdziałem
VII siwz. Tym samym zamówienie nie zależnie od tego czy zamawiający skorzysta z prawa
opcji czy też nie zakończy się z upływem ostatniego dnia 39 miesiąca od daty podpisania
umowy. Nie uzasadniona jest zatem obawa odwołującego, że zakres świadczenia usług
gwarancyjnych i serwisowych dla opcji rozbudowy będzie zobowiązywał go do świadczenia
przez bliżej nie sprecyzowany okres. Co do opisu zakresu zamówienia objętego prawem
opcji, to również w ocenie Izby został on opisany zamawiający w pkt 7 załącznika nr 1 do
siwz przez wskazanie maksymalnego zakresu tego zamówienia i następnie doprecyzowanie
tego zakresu w odpowiedziach na zadane pytania, tym samym określił, że opcja obejmuje :
1. opcjonalną rozbudowę elementów systemu pamięci masowej w każdym ośrodku
komputerowym zamawiającego, musi umożliwić rozbudowę powierzchni dyskowej
RAW systemu pamięci masowej ( tj. dla powierzchni dyskowej RAW w oparciu o
dyski SSD 2.5 cala należy przewidzieć rozbudowę o 50%, a dla powierzchni
dyskowej RAW w oparciu o dyski 2.5 cala SAS-2 (6Gb/s) min 10k RPM należy
przewidzieć rozbudowę o 50%) oraz zarządzanie zasobami dyskowymi o powierzchni
o 50% większej niż w zamówieniu podstawowym bez pogorszenia wydajności oraz
funkcjonalności całego rozwiązania,
2. wykonaniu usług instalacyjno-wdrożeniowych dla elementów rozbudowy,
3. świadczenie gwarancji i usługi serwisowych do końca trwania umowy.
Zamawiający wskazał także, w jaki sposób będzie informował wykonawcę o realizacji prawa
opcji zawierając opis procedury postępowania w § 4 pkt 4.1. Co do wątpliwości
odwołującego związanych z ilością opcji, które może zamówić zamawiający, to Izba tych
wątpliwości nie podziela, gdyż ilość opcji wynika wprost z formularza ofertowego wykonawcy,
który jest załącznikiem nr 1 do wzoru umowy. Taki wniosek należy wyprowadzić z § 4 pkt 4
wzoru umowy, który stanowi, że opcjonalna rozbudowa produktów wraz z serwisem
świadczony, o której mowa w § 2 ust. 2 może zostać zrealizowana zgodnie ze specyfikacją
opisaną w załączniku nr 1 do umowy. Każda z opcji z wyceną odpowiednich pozycji została
wyceniona w załączniku nr 1. Zamawiający według własnego uznania może zamówić
określoną w załączniku nr 1 opcję rozbudowy. We wzorze formularza ofertowego –
załącznika nr 4 do siwz i jego integralnej części załącznika A wynikają dwie opcje rozbudowy
dla Ośrodka Komputerowego w Warszawie i Ośrodka Komputerowego w Radomiu. Zatem
nie zachodzi obawa odwołującego, ze ilość opcji nie została przez zamawiającego określona
i może być kształtowana dowolnie. Co do trudności w wycenie sytuacji zamówienia jedynie
bliżej nieokreślonej części opcji, co wynika z § 4 pkt 4.5 wzoru umowy, to Izba podziela
stanowisko zamawiającego, że obowiązkiem wykonawcy jest wycena oferty z
uwzględnieniem maksymalnego zakresu opcji, który jest wykonawcom znany i został
precyzyjnie przez zamawiającego określony. Prawo opcji jest to bowiem instytucja, która
stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji
zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja
zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie
przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym ,
jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z
tego zatem względu Izba stoi na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego w
jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na
przeszkodzie dla wyceny oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym
poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny
sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji. Izba zaś uznała, że odwołujący nie
uprawdopodobnił zamawiający przez wprowadzenie § 4 pkt 4.5. wzoru umowy preferuje
konkretnego wykonawcę lub wykonawców. Odwołujący w toku rozprawy twierdził, że
wykonawca dotychczas świadczący usługi na większą wiedzę, co do możliwości zakupienia
przez zamawiającego opcji rozbudowy niż inni wykonawcy, ale nie wskazał z czego wywodzi
takie przekonanie. W ocenie Izby z reguły wykonawca, który wykonuje zamówienia na rzecz
danego zamawiającego ma większą wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb
zamawiającego, jednak brak jest ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych
wykonawców o nowe zamówienia u tego samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z
postępowania tylko ci wykonawcy, którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu
zamówienia, o ile ich udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym sam fakt, że
aktualnie jakiś wykonawca świadczy usługi czy dostawy na rzecz zamawiającego i być może
weźmie udział w niniejszym postępowaniu, nie daje jeszcze podstaw do kwestionowania
opisu przedmiotu zamówienia jako uprzywilejowującego tego właśnie wykonawcę. W ocenie
Izby zamawiający nie dopuścił się zatem naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy. Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy, to również ten
zarzut w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z sekcją IV.2.1. ogłoszenia o
zamówieniu jedynym kryterium oceny w przedmiotowym postępowaniu jest cena.
Zamawiający w rozdziale XVI siwz wyodrębnił jedynie dwa podkryteria: kryterium ceny ceną
za zamówienia podstawowe i cenę za opcjonalną rozbudowę. W ocenie Izby takie
wyodrębnienie podkryteriów nie powoduje, że kryterium zmienia swój cenowy charakter.
Ceną oferty jak już wcześniej wskazano, jest cena za cały zakres zamówienia łącznie z
opcją, zatem przy kryterium cenowym ocenie podlega także cena oferty opcjonalnej, żądanie
zatem odwołującego zmierzające do usunięcia kryterium ceny opcjonalnej rozbudowy
powoduje, że ocenie nie podlegałaby wówczas cena całej oferty, a jedynie jej części.
Jednocześnie odwołujący nie kwestionował kryterium oceny ofert określonego w sekcji
IV.2.1. ogłoszenia o zamówieniu tym samym zarzut odwołującego w powiązaniu ze
zgłoszonym przez niego żądaniem w przypadku jego uwzględnienia powodowałby
sprzeczność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a treścią siwz. Nadto Izba w
ukształtowaniu podkryteriów nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Odwołujący wskazywał na potencjalną możliwość manipulacji ceną przez
wykonawców przez odpowiednie kształtowanie proporcji pomiędzy ceną za zamówienie
podstawowe, a ceną za opcjonalną rozbudowę, wskazując z jednej strony maksymalne
zaniżenie ceny opcjonalnej rozbudowy, a z drugiej maksymalne zawyżenie tej ceny.
Jednakże w ocenie Izby odwołujący nie wykazał wpływu takiej potencjalnej manipulacji na
kolejność składanych ofert. W ocenie Izby w sytuacji gdyby zamawiający zastosował jedyne
kryterium ceny bez określania wagi podkryteriów, również ocenie podlegałaby cena
opcjonalnej rozbudowy, tylko nie byłaby ona uwidaczniana w formularzu ofertowym a zatem
w sposób ukryty przypadałaby na nią część wagi 100%. W ocenie Izby przy porównaniu
kryteriów oceny ofert zastosowanego przez zamawiającego i kryterium ceny 100% bez
podkryteriów kolejność złożonych ofert nie uległa by zmianie, różnica natomiast skali
odległości punktowej pomiędzy wykonawcami. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że
przy aktualnym kształcie kryterium oceny ofert zagrożona jest uczciwa konkurencja
pomiędzy wykonawcami. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art.
91 ust. 2 ustawy i 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
obciążając odwołującego kosztami wpisu.
Przewodniczący:
…........................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRADEX Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1168/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę systemu pamięci masowej klasy midrange zostało wszczęte przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21 ogłoszeniem
w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 maja 2013r. za numerem 2013/S 0088- 149597.
W tym samym dniu zamawiający opublikował treść siwz na swojej stronie internetowej.
W dniu 17 maja 2013r. pisemnie odwołanie na treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) wniósł wykonawca TRADEX Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110 – dalej odwołujący.
Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 17 maja 2013r.
Odwołujący oświadczył, iż jest podmiotem, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert stoją w sprzeczności
z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, co uniemożliwia odwołującemu prawidłowy
udział w postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91 ust. 2 i art. 29 ust.2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm –
dalej ustawy), poprzez niezgodne z ustawą określenie kryteriów oceny ofert oraz opis
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia zamawiającemu dokonanie wyboru
oferty bez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ, w sposób szczegółowo wskazany w
odwołaniu.
W uzasadnieniu wskazał, że podstawową zasadą obowiązującą na gruncie ustawy jest
zasada uczciwej konkurencji. Przejawia się ona w przede wszystkim w treści art. 7 ustawy,
jak również art. 29 ustawy. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który uniemożliwia dostęp do udziału w
postępowaniu lub stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec
pozostałych. Nie można zatem, zdaniem odwołującego, mówić o zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia, a przede wszystkim kryteria
oceny ofert określane są w taki sposób, iż zasada zachowania uczciwej konkurencji jest
naruszana.
Zgodnie z pkt. 11.2.2 ogłoszenia oraz pkt. 7 „Opisu przedmiotu zamówienia”, Załącznik nr 1
do siwz, niniejsze postępowanie przetargowe prowadzone jest z zastosowaniem prawa
opcji, przy czym opcja ta dotyczy rozbudowy dostarczanego w ramach postępowania
systemu pamięci masowej. Kryteria oceny ofert, opisane w Rozdziału XVI siwz (str. 12)
przewidują, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający będzie się kierował
dwoma kryteriami:
1.
cena zamówienia podstawowego - 85%
2.
cena opcjonalnej rozbudowy - 15%
Na mocy postanowień Rozdziału XV pkt. 1 siwz , cena całkowita ma zostać wyliczona przez
wykonawców zgodnie ze sposobem podanym we wzorze formularza oferty, stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz, tj. obejmować cenę zamówienia podstawowego łącznie z ceną
opcjonalnej rozbudowy.
W § 4 ust. 4 i ust. 4.5 „Wzoru Umowy”, załącznik nr 8 do siwz, zamawiający zawarł
następujące zastrzeżenia:
„Zamawiający według własnego uznania, może zamówić określoną w Załączniku nr 1 opcje
rozbudowy. ”
oraz
„Zamawiający zastrzega sobie prawo nie złożenia zamówienia na opcjonalną rozbudowę lub
złożenie zamówienia tylko na część opcji rozbudowy Produktów, a Wykonawcy nie
przysługują roszczenia o realizację ww. rozbudowy. ”
Zgodnie z powyższym według odwołującego, zarówno zakres przedmiotowy opcji, a w
konsekwencji wartość opcji, jak również to, czy taka opcja będzie realizowana, zależą
wyłącznie od uznaniowej decyzji zamawiającego, której warunki nie zostały w żaden sposób
określone. Przyjęte przez zamawiającego w siwz kryteria oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w koniunkcji z postanowieniami siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz przyszłej umowy, uniemożliwiają wykonawcom rzetelną i właściwą wycenę
ofert. W szczególności zamawiający nie dokonał opisu okoliczności, w jakich dojść może do
skorzystania z prawa opcji, a które to okoliczności powinny zostać określone stosownie do
treści art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający w pkt. 7.4 „Opisu przedmiotu zamówienia”
Załącznika nr 1 do siwz określił jedynie, że planuje wykonanie rozbudowy po 2014.07.01.
Odwołujący podniósł również, że w związku z faktem, że realizacja opcji może, ale nie musi
nastąpić, w zależności od całkowicie dowolnej decyzji zamawiającego, to taka opcja, w
świetle art. 91 ust. 2 ustawy pzp nie może stanowić kryterium oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Kryterium oceny ofert może być cena lub cena wraz z innymi kryteriami
poza cenowymi, a odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia, np. dodatkowe
funkcjonalności, termin dostawy, długość gwarancji, itp. przy czym, kryterium to
każdorazowo musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (w tym przypadku
zamówienia podstawowego).
W efekcie, wadliwy, niepełny opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego
w połączeniu z przyjętymi kryteriami oceny ofert, pozostawia odwołującego w niepewności,
co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy oraz uniemożliwia prawidłową
kalkulację ceny. A tym samym, za ofertę najkorzystniejszą może zostać uznana oferta,
złożona przez wykonawcę, który posiadając informację, że zamawiający nie skorzysta z
prawa opcji lub zakup będzie dotyczyć tylko części opcji, skalkuluje tę część oferty z
minimalną ceną, skutecznie pozbawiając zamówienia wykonawcę, którego oferta została
skalkulowana w dobrej wierze, na podstawie informacji zawartych w siwz.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie okoliczności warunkujących dokonanie zakupu z prawa opcji oraz o zmianę
kryterium oceny ofert poprzez wyłączenie z oceny ofert ceny opcjonalnej rozbudowy.
W dniu 27 maja 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że podniesione przez
odwołującego zarzuty oraz uzasadniające je argumenty nie mają pokrycia w przepisach
ustawy, orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz zgromadzonej dokumentacji
postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w taki
sposób, iż uprzywilejowani są jedni wykonawcy względem drugich. Jednakże nie wskazał, w
ocenie zamawiającego, gdzie ta preferencja zamawiającego zawarta jest w siwz.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział skorzystanie z prawa opcji w
zakresie rozbudowy pamięci masowej. Ustalił względem tej rozbudowy oddzielną wagę w
kryterium cena, Ma to swoje uzasadnienie, gdyż prawo do skorzystania z opcji zamówienia
przysługuje zamawiającemu zgodnie z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia oraz z
warunkami określonymi w treści projektu umowy. Zamawiający potwierdził, iż w treści siwz
określił, iż może z prawa opcji skorzystać w całości, w części albo też w ogóle z tego prawa
zrezygnować. Odwołujący zarzucił, iż zamawiający nie określił szczegółowo warunków i
okoliczności oraz sytuacji w jakich z tego prawa skorzysta. Na etapie przygotowania
postępowania określenie takich sytuacji i okoliczności jest niezwykle trudne, ale nawet
wskazanie przykładowych sytuacji musiałoby być obwarowane możliwością rezygnacji z
prawa opcji po stronie zamawiającego. Nie sposób wprowadzić, zdaniem zamawiającego,
prostej implikacji, jak to sugeruje odwołujący, jeżeli zaistnieje określone zdarzenie to nastąpi
taki skutek. Spowodowane jest to dużym skomplikowaniem materii, systemów które pamięć
masowa obsługuje, potrzebami rzeczywistymi zamawiającego, a także innymi czynnikami,
których na dzień dzisiejszy nie sposób sobie wyobrazić, a tym bardziej i ich przewidzieć.
Jak wynika zdaniem zamawiającego z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej zamówienie z przewidzeniem prawa opcji powinno gwarantować minimalną
wielkość świadczeń jakie wykonawca w ramach umowy obligatoryjnie wykona - tak aby mógł
oszacować potencjalnie zyski płynące z realizacji zamówienia, natomiast kwestie sposobu
oraz warunków skorzystania z prawa opcji pozostawiono do określenia przez
Zamawiającego. Jako poparcie swojej argumentacji wskazał wyrok w sprawie sygn. akt. KIO
2398/11 zgodnie z którym cena oferty, powinna obejmować zarówno cenę za świadczenie
gwarantowane jak i cenę za świadczenie opcjonalne tak aby suma tych kwot
korespondowała z wielkością środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Tym samym, według zamawiającego, domaganie się przez
odwołującego w ramach niniejszego postępowania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty wyłącznie w oparciu o cenę części
gwarantowanej jest niezgodne z przepisami ustawy i prowadzić będzie do wadliwego wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał także, iż
postanowienia siwz oraz warunków umowy uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny
oferty. Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego wręcz przeciwnie stoi na
stanowisku, iż przyjęte w siwz postanowienia są wystarczające dla wyceny ofert przez
wykonawców. Zamawiający rzeczywiście zastrzegł sobie prawo do nieskorzystania z opcji
rozbudowy lub na części opcji rozbudowy produktów, gdyż na obecnym etapie nie jest w
stanie przesądzić, w jakim zakresie wystąpi konieczność realizacji zamówienia
opcjonalnego. Natomiast ten fakt w żaden sposób nie utrudnia sporządzenia kalkulacji
ofertowej wykonawcy, gdyż przykładowo wykonawca może przyjąć taki sam poziom marż
dla części gwarantowanej jak i opcjonalnej, co oczywiście uzależnione jest od polityki
ofertowej danego wykonawcy. Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust.
2 ustawy wskazał, iż kryteria oceny ofert muszą odnosić się (poza usługami
niepriorytetowymi) do przedmiotu zamówienia. Tym samym skoro w przedmiocie
zamówienia znajduje się zarówno świadczenie gwarantowane oraz świadczenie opcjonalnie,
tym samym kryteria odnoszą się do tego przedmiotu. Sam fakt, iż część opcjonalna nie jest
opcją gwarantowaną nie pozbawia jej przymiotu części przedmiotu zamówienia, tym samym
zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia tego elementu w ocenie ofert. Przy przyjęciu
poglądu przeciwnego według zamawiającego, okazałoby się, że zamawiający nie mają
możliwości dokonywania oceny ofert w częściach, gdzie Zamawiający przewiduje
zmniejszenie zakresu zamówienia (mniejsza liczba uczestników konferencji, szkoleń,
mniejszy zakres odśnieżania ozy sprzątania), jak również w sytuacjach gdy zamawiający
przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe w formie wynikającej z treści art. 629 kc
Podsumowując zamawiający wskazał, iż odwołujący nie wykazał, iż zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy prawa materialnego. Oparcie zarzutów wyłącznie na
własnym przekonaniu, iż postanowienia siwz utrudniają złożenie oferty, w oderwaniu od
obowiązujących przepisów prawa, zdaniem zamawiającego nie uprawnia odwołującego do
skutecznego poszukiwania ochrony prawnej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz z dnia 16 i 22
maja 2013r.
Na podstawie powyższych dowodów, Izba ustaliła, co następuje :
W sekcji II.2.2) ogłoszenia o zamówieniach zamawiający poinformował, że zamierza udzielić
zamówienia z opcją i opisał ją jako:
1. opcjonalną rozbudowę elementów systemu pamięci masowej w każdym ośrodku
komputerowym zamawiającego, musi umożliwić rozbudowę powierzchni dyskowej
RAW systemu pamięci masowej oraz zarządzanie zasobami dyskowymi o
powierzchni o 50% większej niż w zamówieniu podstawowym bez pogorszenia
wydajności oraz funkcjonalności całego rozwiązania,
2. wykonaniu usług instalacyjno-wdrożeniowych dla elementów rozbudowy,
3. świadczenie gwarancji i usługi serwisowych do końca trwania umowy,
4. zamawiający planuje wykonanie rozbudowy systemu pamięci masowej klasy
midrange po 1.7.2014r.
W sekcji IV.2.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający określił, że kryterium oceny ofert
będzie najniższa cena.
W rozdziale XVI siwz zamawiający wskazał, że oceni oferty za cenę zamówienia
podstawowego o wadze 85 pkt i cenę opcjonalnej rozbudowy o wadze 15 pkt.
W załączniku nr 1 do siwz – Opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 7 zamawiający powtórzył
postanowienia sekcji II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu dodatkowo wskazując, że wymaga
wyceny wszystkich elementów rozbudowy w załączniku nr 3.
W formularzu ofertowym w pkt 2 nakazał wykonawcom oświadczyć, że oferują wykonanie
całego przedmiotu zamówienia za łącznym wynagrodzeniem stanowiącym sumę cen brutto
za wykonanie zamówienia podstawowego i opcjonalnego, zgodnie ze specyfikacją ilościowo
cenową i specyfikacją techniczną przedstawioną w załączniku nr A do formularza oferty. W
załączniku A do formularza oferty cena opcjonalna i elementy sprzętowo-programowe
zamówienia opcjonalnego zostały określone w pkt 1.2. w tabeli 2. W § 4 wzoru umowy w pkt
4 zamawiający wskazał, że opcjonalna rozbudowa produktów może zostać zrealizowana w
okresie obowiązywania umowy. Zamawiający według własnego uznania, może zamówi
określoną opcję rozbudowy. W pkt 4.1. wskazano sposób zamówienia opcji rozbudowy. W
pkt 4.5 zamawiający wskazał, że zastrzega sobie prawo nie złożenia na opcjonalną
rozbudowę lub złożenia zamówienia tylko na część opcji rozbudowy produktów, a
wykonawcy nie przysługują roszczenia o realizację ww. rozbudowy,
Zamawiający wyjaśniając treść siwz z dnia 16 maja 2013r. odpowiadając na pytanie 7
wyjaśnił, że dla powierzchni dyskowej RAW w oparciu o dyski SSD 2.5 cala należy
przewidzieć rozbudowę o 50%, a dla powierzchni dyskowej RAW w oparciu o dyski 2.5 cala
SAS-2 (6Gb/s) min 10k RPM należy przewidzieć rozbudowę o 50% (podtrzymał to
stanowisko także w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2013r. w odpowiedzi na pytania 2 i 34).
Zamawiający wyjaśniając treść siwz w dniu 20 maja 2013 r. w odpowiedzi na pytanie 7
dotyczące § 4 pkt 4.1.2 wzoru umowy i wydłużenia terminu tam wskazanego na 5 dni
roboczych, nie wyraził zgodny na zmianę treści umowy. W odpowiedzi na pytanie 8
dotyczącą terminu związania ofertą w zakresie prawa opcji zamawiający sprecyzował, że
termin związania ofertą nie może być krótszy niż upływ terminu obowiązywania umowy dla
zamówienia podstawowego.
W odpowiedzi na pytanie 9 dotyczące rozumienia treści § 4 pkt 4.1.3. zamawiający wyjaśnił,
że brak oświadczenia o przyjęciu oferty oznacza jej odrzucenie.
W odpowiedzi na pytanie 10 i 11 dotyczące doprecyzowania treści § 4 pkt. 4.1.4 i pkt
4.5.zamawiający nie zmienił treści wzoru umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może
ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą związaną z przedmiotem
zamówienia i jest zainteresowany uzyskaniem zamówień w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku
z nim związanego. Tym samym w ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy została wyczerpana.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 91 ust. 2 i art. 29 ust.1 i 2 ustawy, przez
niezgodne z ustawą określenie kryteriów oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia w taki
sposób, że uniemożliwia zamawiającemu dokonanie wyboru oferty bez naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do
dopuszczalności modyfikacji przez odwołującego zgłoszonego w odwołaniu żądania.
Odwołujący skonstruował żądanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie okoliczności warunkujących dokonanie zakupu z prawa opcji, zaś na rozprawie
wskazał dodatkowe żądanie alternatywne wykreślenia z wzoru umowy załącznika nr 8 do
siwz par. 4 pkt 4.5. Izba uznała podanie żądania alternatywnego za dopuszczalne, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów niezawartych w
odwołaniu. Nie jest natomiast związana zakresem żądań odwołującego, stąd też ich
modyfikację na etapie rozprawy należy uznać za dopuszczalną.
Przechodząc do postawionych przez odwołującego zarzutów, Izba stwierdziła, że bezsporne
jest, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający skorzystał z uprawnienia do zastrzeżenia
prawa opcji podając minimalny zakres dostawy, jaka zostanie wykonawcy powierzona, czyli
zamówienie podstawowe opisane w rozdziale I pkt 1 lit a-d siwz oraz w załączniku nr 1 do
siwz w pkt 1 – 6 i zakres maksymalny to jest zwiększony o 50 % w stosunku do zakresu
minimalnego opisany w załączniku nr 1 do siwz pkt 7. Odwołujący natomiast domaga się
aby w zakresie przewidzianego przez zamawiającego rozszerzonego zakresu zamówienia
zamawiający w sposób szczegółowy określił czy i w jakich warunkach udzieli zamówienia
rozszerzonego. W ocenie Izby warunki te zostały przez zamawiającego opisane wskazał
zarówno termin realizacji prawa opcji tj. okres od 1 lipca 2014r. do końca trwania umowy na
świadczenie dodatkowe, co wynika z pkt. 7.4 załącznika nr 1 do siwz oraz z sekcji II.2.2. pkt
4 z którego wynika, że świadczenie usług serwisowych i gwarancyjnych w ramach opcji ma
nastąpić do końca trwania umowy. W ocenie Izby postanowienia te są jednoznaczne, gdyż
jedyną umową, która zawierana jest w przypadku prawa opcji, jest umowa zawarta w wyniku
niniejszego postępowania o zamówienie publiczne, a czas trwania tej umowy zamawiający
określił na nieprzekraczalne 39 miesięcy od daty podpisania umowy, zgodnie z rozdziałem
VII siwz. Tym samym zamówienie nie zależnie od tego czy zamawiający skorzysta z prawa
opcji czy też nie zakończy się z upływem ostatniego dnia 39 miesiąca od daty podpisania
umowy. Nie uzasadniona jest zatem obawa odwołującego, że zakres świadczenia usług
gwarancyjnych i serwisowych dla opcji rozbudowy będzie zobowiązywał go do świadczenia
przez bliżej nie sprecyzowany okres. Co do opisu zakresu zamówienia objętego prawem
opcji, to również w ocenie Izby został on opisany zamawiający w pkt 7 załącznika nr 1 do
siwz przez wskazanie maksymalnego zakresu tego zamówienia i następnie doprecyzowanie
tego zakresu w odpowiedziach na zadane pytania, tym samym określił, że opcja obejmuje :
1. opcjonalną rozbudowę elementów systemu pamięci masowej w każdym ośrodku
komputerowym zamawiającego, musi umożliwić rozbudowę powierzchni dyskowej
RAW systemu pamięci masowej ( tj. dla powierzchni dyskowej RAW w oparciu o
dyski SSD 2.5 cala należy przewidzieć rozbudowę o 50%, a dla powierzchni
dyskowej RAW w oparciu o dyski 2.5 cala SAS-2 (6Gb/s) min 10k RPM należy
przewidzieć rozbudowę o 50%) oraz zarządzanie zasobami dyskowymi o powierzchni
o 50% większej niż w zamówieniu podstawowym bez pogorszenia wydajności oraz
funkcjonalności całego rozwiązania,
2. wykonaniu usług instalacyjno-wdrożeniowych dla elementów rozbudowy,
3. świadczenie gwarancji i usługi serwisowych do końca trwania umowy.
Zamawiający wskazał także, w jaki sposób będzie informował wykonawcę o realizacji prawa
opcji zawierając opis procedury postępowania w § 4 pkt 4.1. Co do wątpliwości
odwołującego związanych z ilością opcji, które może zamówić zamawiający, to Izba tych
wątpliwości nie podziela, gdyż ilość opcji wynika wprost z formularza ofertowego wykonawcy,
który jest załącznikiem nr 1 do wzoru umowy. Taki wniosek należy wyprowadzić z § 4 pkt 4
wzoru umowy, który stanowi, że opcjonalna rozbudowa produktów wraz z serwisem
świadczony, o której mowa w § 2 ust. 2 może zostać zrealizowana zgodnie ze specyfikacją
opisaną w załączniku nr 1 do umowy. Każda z opcji z wyceną odpowiednich pozycji została
wyceniona w załączniku nr 1. Zamawiający według własnego uznania może zamówić
określoną w załączniku nr 1 opcję rozbudowy. We wzorze formularza ofertowego –
załącznika nr 4 do siwz i jego integralnej części załącznika A wynikają dwie opcje rozbudowy
dla Ośrodka Komputerowego w Warszawie i Ośrodka Komputerowego w Radomiu. Zatem
nie zachodzi obawa odwołującego, ze ilość opcji nie została przez zamawiającego określona
i może być kształtowana dowolnie. Co do trudności w wycenie sytuacji zamówienia jedynie
bliżej nieokreślonej części opcji, co wynika z § 4 pkt 4.5 wzoru umowy, to Izba podziela
stanowisko zamawiającego, że obowiązkiem wykonawcy jest wycena oferty z
uwzględnieniem maksymalnego zakresu opcji, który jest wykonawcom znany i został
precyzyjnie przez zamawiającego określony. Prawo opcji jest to bowiem instytucja, która
stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji
zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja
zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie
przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym ,
jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z
tego zatem względu Izba stoi na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego w
jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na
przeszkodzie dla wyceny oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym
poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny
sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji. Izba zaś uznała, że odwołujący nie
uprawdopodobnił zamawiający przez wprowadzenie § 4 pkt 4.5. wzoru umowy preferuje
konkretnego wykonawcę lub wykonawców. Odwołujący w toku rozprawy twierdził, że
wykonawca dotychczas świadczący usługi na większą wiedzę, co do możliwości zakupienia
przez zamawiającego opcji rozbudowy niż inni wykonawcy, ale nie wskazał z czego wywodzi
takie przekonanie. W ocenie Izby z reguły wykonawca, który wykonuje zamówienia na rzecz
danego zamawiającego ma większą wiedzę niż inni wykonawcy, co do potrzeb
zamawiającego, jednak brak jest ustawowego zakazu ubiegania się przez dotychczasowych
wykonawców o nowe zamówienia u tego samego zamawiającego, a wykluczeniu podlegają z
postępowania tylko ci wykonawcy, którzy bezpośrednio uczestniczyli w przygotowaniu
zamówienia, o ile ich udział utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym sam fakt, że
aktualnie jakiś wykonawca świadczy usługi czy dostawy na rzecz zamawiającego i być może
weźmie udział w niniejszym postępowaniu, nie daje jeszcze podstaw do kwestionowania
opisu przedmiotu zamówienia jako uprzywilejowującego tego właśnie wykonawcę. W ocenie
Izby zamawiający nie dopuścił się zatem naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy. Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy, to również ten
zarzut w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z sekcją IV.2.1. ogłoszenia o
zamówieniu jedynym kryterium oceny w przedmiotowym postępowaniu jest cena.
Zamawiający w rozdziale XVI siwz wyodrębnił jedynie dwa podkryteria: kryterium ceny ceną
za zamówienia podstawowe i cenę za opcjonalną rozbudowę. W ocenie Izby takie
wyodrębnienie podkryteriów nie powoduje, że kryterium zmienia swój cenowy charakter.
Ceną oferty jak już wcześniej wskazano, jest cena za cały zakres zamówienia łącznie z
opcją, zatem przy kryterium cenowym ocenie podlega także cena oferty opcjonalnej, żądanie
zatem odwołującego zmierzające do usunięcia kryterium ceny opcjonalnej rozbudowy
powoduje, że ocenie nie podlegałaby wówczas cena całej oferty, a jedynie jej części.
Jednocześnie odwołujący nie kwestionował kryterium oceny ofert określonego w sekcji
IV.2.1. ogłoszenia o zamówieniu tym samym zarzut odwołującego w powiązaniu ze
zgłoszonym przez niego żądaniem w przypadku jego uwzględnienia powodowałby
sprzeczność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a treścią siwz. Nadto Izba w
ukształtowaniu podkryteriów nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Odwołujący wskazywał na potencjalną możliwość manipulacji ceną przez
wykonawców przez odpowiednie kształtowanie proporcji pomiędzy ceną za zamówienie
podstawowe, a ceną za opcjonalną rozbudowę, wskazując z jednej strony maksymalne
zaniżenie ceny opcjonalnej rozbudowy, a z drugiej maksymalne zawyżenie tej ceny.
Jednakże w ocenie Izby odwołujący nie wykazał wpływu takiej potencjalnej manipulacji na
kolejność składanych ofert. W ocenie Izby w sytuacji gdyby zamawiający zastosował jedyne
kryterium ceny bez określania wagi podkryteriów, również ocenie podlegałaby cena
opcjonalnej rozbudowy, tylko nie byłaby ona uwidaczniana w formularzu ofertowym a zatem
w sposób ukryty przypadałaby na nią część wagi 100%. W ocenie Izby przy porównaniu
kryteriów oceny ofert zastosowanego przez zamawiającego i kryterium ceny 100% bez
podkryteriów kolejność złożonych ofert nie uległa by zmianie, różnica natomiast skali
odległości punktowej pomiędzy wykonawcami. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że
przy aktualnym kształcie kryterium oceny ofert zagrożona jest uczciwa konkurencja
pomiędzy wykonawcami. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art.
91 ust. 2 ustawy i 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
obciążając odwołującego kosztami wpisu.
Przewodniczący:
…........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
