KIO 1162/13
KIO 1170/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 17 maja 2013 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
i Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o., ul. Heweliusza 11,
80-890 Gdańsk (sprawa o sygn. akt KIO 1162/13),

B. w dniu 17 maja 2013 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
UNIZETO Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
oraz Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa (sprawa o sygn.
akt KIO 1170/13)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Podkarpackie,
Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów w imieniu i na rzecz 159 jednostek
samorządu terytorialnego z terenu województwa podkarpackiego

KIO 1162/13
KIO 1170/13
przy udziale:

A. wykonawcy: ATOS IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1162/13 po stronie zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
UNIZETO Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
oraz Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13
po stronie odwołującego,

B. wykonawcy: ATOS IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1170/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13 oraz uwzględnia odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 1170/13 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o., ul. Heweliusza
11, 80-890 Gdańsk na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
i Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o., ul. Heweliusza 11,
80-890 Gdańsk (w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13) i zamawiającego: Województwo
Podkarpackie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów (w sprawie o sygn. akt
KIO 1170/13)

KIO 1162/13
KIO 1170/13

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i Zakład Usług Informatycznych OTAGO
Sp. z o.o., ul. Heweliusza 11, 80-890 Gdańsk i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
UNIZETO Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
oraz Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa tytułem wpisów
od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i Zakład Usług
Informatycznych OTAGO Sp. z o.o., ul. Heweliusza 11, 80-890 Gdańsk na rzecz
zamawiającego: Województwo Podkarpackie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4,
35-010 Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od zamawiającego: Województwo Podkarpackie, Al. Łukasza
Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
UNIZETO Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
oraz Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa kwotę 18 736 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści sześć złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
opłaty skarbowej oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

……………………………..

KIO 1162/13
KIO 1170/13
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie systemu
informatycznego PSeAP - Podkarpacki system e-Administracji Publicznej", prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonym przez Województwo Podkarpackie (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland
S.A. oraz Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. złożyli odwołanie (sygn. akt KIO
1162/13) wobec:
1. czynności, polegającej na wyborze oferty ATOS IT Services Sp. z o.o. (dalej „ATOS”)
jako oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez ATOS
jako niejawnych części oferty w zakresie: polisy OC, opinii bankowej, wykazu
zamówień (załącznika nr 4 do SIW) wraz z referencjami, opisu dostarczanych
produktów wraz z certyfikatami, wyjaśnień składanych przez ATOS,
3. zaniechania
udostępnienia
odwołującemu
treści
pism
kierowanych
przez
zamawiającego do ATOS,
4. zaniechania odrzucenia oferty ATOS, pomimo że oferta ATOS zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
5. zaniechania odrzucenia oferty ATOS, pomimo że oferta ATOS zawiera rażąco niską
cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6. zaniechania wezwania ATOS do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
7. zaniechania odrzucenia oferty ATOS, pomimo że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem ogłoszenia 2012/S 211-347463.

Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 91 ust. 1 i 2, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ATOS,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie, poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez ATOS

KIO 1162/13
KIO 1170/13
jako niejawnych części oferty oraz wyjaśnień składanych przez ATOS,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie, poprzez
zaniechanie
udostępnienia
odwołującemu
treści
pism
kierowanych
przez
zamawiającego do ATOS,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1-3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ATOS, pomimo że oferta ATOS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania ATOS do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
6. art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ATOS, pomimo że oferta
ta zawiera błędy w obliczeniu ceny,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ATOS, pomimo że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. odtajnienia zastrzeżonych przez ATOS części oferty oraz wyjaśnień składanych przez
ATOS oraz udostępnienia ich odwołującemu,
3. udostępnienia odwołującemu treści pism kierowanych przez zamawiającego do
ATOS,
4. wezwania ATOS do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
5. dokonania ponownej oceny ofert,
6. odrzucenia oferty ATOS,
7. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że w dniu 21 stycznia 2013 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert,
zaś w dniu 1 lutego 2013 r. przedstawiciele odwołującego uzyskali wgląd do ofert, w trakcie
którego okazało się, iż oferta ATOS nie została udostępniona w zakresie bardzo wielu
elementów oferty, w tym wykazu zamówień (załącznika nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami,
opinii bankowej oraz polisy OC. Podał także, że pismami z dnia 8 lutego i 22 kwietnia 2013
roku zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie części oferty ATOS zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, iż objęcie tej części tajemnicą przedsiębiorstwa jest
nieuzasadnione. Na pisma te odwołujący nie otrzymał odpowiedzi.
Odwołujący podał również, że w dniu 8 maja 2013 roku zamawiający dokonał oceny

KIO 1162/13
KIO 1170/13
ofert - jako najkorzystniejszą wybrał ofertę ATOS, zaś w dniu 10 maja 2013 roku odwołujący
skierował wniosek o udostępnienie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wraz z załącznikami - które stały się jawne dopiero z chwilą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Oświadczył, że w dniu 14 maja 2013 roku otrzymał od zamawiającego protokół wraz
załącznikami, jednak większość pism kierowanych przez zamawiającego i wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę ATOS została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa,
między innymi korespondencja pomiędzy zamawiającym a ATOS.
Odwołujący podniósł, że pisma te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w takim
zakresie, iż odwołujący nie jest w stanie stwierdzić nawet tego, czy ATOS wzywany był do
złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny lub też wyjaśnień w zakresie stawki podatku
VAT co do szkoleń. Odwołujący wobec tego założył, iż żadne tego typu wezwania nie miały
miejsca.
Odwołujący wystąpił o bezpośredni wgląd w dokumentację i w dniu 15 maja 2013
roku przedstawiciel odwołującego wgląd ten uzyskał, jednak zamawiający w sposób
nieuzasadniony odmówił wykonywania fotokopii dokumentacji, ograniczając wgląd wyłącznie
do przeglądania dokumentów. W ocenie odwołującego zamawiający w sposób rażący
naruszał przepisy prawa - w celu uniemożliwienia lub znacznego utrudnienia odwołującemu
skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej.

Tajemnica przedsiębiorstwa.
Polisa
Zdaniem odwołującego informacje zawarte, czy to w dokumencie polisy, czy
w certyfikacie ubezpieczeniowym lub dowodzie ubezpieczenia nie mają charakteru
technologicznego, jak i technicznego, gdyż nie dotyczą sposobów wytwarzania, poziomu
specjalizacji, poufności wynalazku i metod działania. Nie stanowią również informacji
organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej. A zatem odpowiedni dokument
załączony do oferty ATOS nie może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż potwierdza
on jedynie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganego przez zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
30 mln złotych. Warunek ten jest jawny i został podany do wiadomości publicznej w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Zatem przedmiotowy dokument nie zawiera żadnych danych,
które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ATOS, które powodowałyby konieczność
utajnienia całej jego treści. W ocenie odwołującego zastrzeżenie przez ATOS polisy OC na

KIO 1162/13
KIO 1170/13
celu wyłącznie uniemożliwienie weryfikacji jej prawidłowości pozostałym uczestnikom
postępowania - działanie takie powinno być uznane za czyn stanowiący naruszenie uczciwej
konkurencji.

Opinia bankowa
Odwołujący podał, że w punkcie XI SIWZ zamawiający wskazał, że wymaga, aby
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca załączył
informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert na kwotę nie mniejszą niż 30 mln złotych.
Wskazał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2012 r. (sygn. akt
KIO 1457/12) Izba argumentując niezasadność zastrzeżenia opinii bankowej wskazała, że
„Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji
finansowej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym
rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu
mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą być to wszystkie środki finansowe
posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest, że przedsiębiorcy posiadają dwa
i więcej rachunków bankowych. Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii
kredytowej - ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej
również mogą ulegać zmianie. Co więcej - wykonawcy często zwracają się do banku
o informację o zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez
zamawiającego, a ich realna zdolność może być znacznie wyższa. Tak samo - poprzez
przedstawienie dokumentów wykazują swoją zdolność finansową tylko na niezbędną kwotę.
(...) Ze względu na powyższe, zdaniem Izby, przedstawione dokumenty nie mają
samodzielnej wartości gospodarczej i trudno Izbie uznać, że poprzez ich udostępnienie
wykonawca miałby ponieść jakąś konkretną szkodę. Gdyby tak miało być, wszyscy
wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmowaliby te dane ścisłą tajemnicą, a tak się nie dzieje."

Wykaz zamówień (wg Załącznika nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami
Na podstawie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków uczestnictwa
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia odwołujący uznał, że aby
spełnić warunki udziału w postępowaniu, wykonawca wykazać się musi doświadczeniem we
wdrażaniu rozwiązań dla sektora publicznego, a w przypadku tego sektora zamówienia

KIO 1162/13
KIO 1170/13
realizowane są w przeważającej części w trybie ustawy Pzp. To natomiast implikuje
niemożność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o wszelkich
zamówieniach zrealizowanych w wyniku zawartych umów w sprawie zamówienia
publicznego, ponieważ w tym przypadku reguła jawności postępowania w sprawie
zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego wyniku umowy.

Opis dostarczanych produktów wraz z certyfikatami
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IX, pkt 3, ppkt 1 SIWZ wykonawca w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego był zobowiązany załączyć do oferty dokumenty wskazane w załączniku nr 8
do SIWZ, tj. m.in. Opis dostarczanych produktów (opis oferowanego sprzętu) według
następujących atrybutów: nazwa produktu, typ, model, producent, oferowane parametry
techniczne każdego komponentu (zgodnie z OPZ), rodzaj i warunki licencji oraz opis
dostarczanych produktów (opis oferowanego oprogramowania - nie dotyczy oprogramowania
autorskiego, które ma powstać w związku z realizacją niniejszej umowy) według
następujących atrybutów: nazwa produktu, wersja, producent, oferowane komponenty (jeżeli
dotyczy), posiadane funkcjonalności (zgodnie z OPZ), rodzaj i warunki licencji.
Zdaniem odwołującego opis produktów zarówno dotyczący sprzętu (który jest
sprzętem typowym i powszechnie dostępnym), jak oprogramowania (systemowego,
bazodanowego dostępnego powszechnie na rynku) nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa mającej dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą i być objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa. Dane te nie zawierają przecież żadnych informacji, które za
takowe mogłyby być uznane. Przedmiotowy opis produktów nie jest utworem w rozumieniu
prawa autorskiego, aby mógł być uznany za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tylko w przypadku twórczego i swoistego zestawienia można by mówić
o utworze. Zdaniem odwołującego taki opis dostarczanych produktów w przypadku każdej
z ofert jest podobny, nie można mówić o ich twórczym i całkowicie oryginalnym charakterze.
Zamawiający narzucił wszystkim wykonawcom wygląd i treść tej części oferty, zaś
wykonawcy mieli tylko podać w/w dane, spełniające wymagania funkcjonalne określone
przez zamawiającego w SIWZ.
W ocenie odwołującego, skoro wykonawcy mieli wyłącznie podać nazwy oferowanego
oprogramowania i sprzętu - to oczywistym jest, że wpisywali do tej części oferty informacje
powszechnie dostępne (nazwa oprogramowania / nazwa sprzętu), które to informacje sama
w sobie nie mają żadnej wartości technicznej czy technologicznej.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z 21 września 2012 r. o sygn. akt KIO 1921/12 Izba

KIO 1162/13
KIO 1170/13
stwierdziła: „Również za niewystarczające dla potwierdzenia unikalności powoływanych
rozwiązań, i ich nieznajomości czy niedostępności dla innych firm obecnych na rynku
informatycznym, pozostają ogólne wyjaśnienia na temat swoistości zestawiania powszechnie
dostępnego i znanego na rynku sprzętu i oprogramowania, różnych producentów.
Przystępujący na rozprawie wskazywał na powyższe jedynie ogólnie (głównie przy pomocy
metafor), a w odniesieniu do niektórych zestawień jedynie przykładowo (wskazywał gdzie
w ofercie takie rozwiązania się znalazły). Nie wskazał natomiast na czym konkretnie
w danym przypadku oryginalność i swoistość danego „zestawienia" miałaby polegać. Tym
bardziej, że chociaż tego typu argumenty i wyjaśnienia, podnoszone na znacznym szczeblu
ogólności brzmieć mogą wiarygodnie, to przeważnie w przypadku ich ukonkretnienia, nie
wytrzymują porównania z rzeczywistością. Ujmując powyższe inaczej: zestawienie i dobranie
powszechnie znanych urządzeń i rozwiązań w funkcjonalną całość, rzeczywiście może
stanowić oryginalne, nieznane na rynku, rozwiązanie techniczne, technologiczne czy
organizacyjne, posiadające znaczną wartość gospodarcza i jako takie uzasadniać jego
ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa - niestety przeważnie nie stanowi.
Przystępujący winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń
„zestawień" oprogramowania i sprzętu w przypadku jego oferty miałaby polegać, a czego nie
uczynił. W związku z powyższym nakazano odtajnienie nie tylko informacji notoryjnie
jawnych, składających się na wykazy sprzętu i oprogramowania, zawartych w ofercie „Q" ale
również informacji, które mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku,
gdyby wykazano w stosunku do nich spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedstawionym powyżej stanie
dowodowym sprawy, jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakwestionowanych
w odwołaniu wykazach sprzętu i oprogramowania zastrzeżonych w ofercie „Q”, nie
stwierdzono.”

Niewystarczające wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez ATOS
Zdaniem odwołującego także trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa
nie jest spełniona w stosunku do części ofert i wyjaśnień objętych odwołaniem – ATOS
w wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa składanych na żądanie zamawiającego nie
wykazał, iż podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania
poufności, wobec czego informacje te nie mogą zostać potraktowane jako skutecznie
zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
danej części oferty nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki (tak też
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1016/12).

KIO 1162/13
KIO 1170/13

Pisma kierowane przez Zamawiającego do ATOS
Odwołujący stwierdził, że pisma zamawiającego z dnia 22 lutego 2013 r., 13 marca
2013 r. oraz 22 marca 2013 r. zostały mu udostępnione w tak okrojonej wersji, iż z treści tych
pism w ogóle nie można wywnioskować, czego dotyczyły. Podał, że na każdym z tych pism
znajduje się odręczna adnotacja „tajemnica przedsiębiorstwa". Odwołujący zwrócił uwagę, że
nie istnieje żaden przepis prawa, który umożliwiałby zamawiającemu objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa przedmiotowych pism - a to ze względu na fakt, iż zamawiający, jako
podmiot publiczny, nie wykonujący działalności gospodarczej i nie prowadzący
przedsiębiorstwa - w ogóle nie spełnia przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe, aby całe pismo zamawiającego do ATOS
ujawniało tajemnicę przedsiębiorstwa - nawet jeśli jakieś elementy tego pisma mogły
ujawniać tajemnicę przedsiębiorstwa, to wyłącznie te elementy zamawiający był uprawniony
utajnić, ale z pewnością - nie był uprawniony utajnić całych pism w taki sposób, iż
odwołujący nie może w ogóle powziąć wiadomości, jakie pytania zadał zamawiający.

Wyjaśnienia składane przez ATOS
Odwołujący zastrzegł, że nie posiada wiadomości, czego dotyczyły wyjaśnienia
odwołującego składane w odpowiedzi na pisma zamawiającego z 22 lutego 2013 r.,
13 marca 2013 r. oraz 22 marca 2013 r., jednak uważa, że nie spełniają one przesłanek
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przypuszcza, że któreś z tych
wyjaśnień dotyczy zastosowania przez ATOS stawki podatku VAT „zwolniony” dla szkoleń.
Wobec faktu, iż zastosowanie jakiejkolwiek stawki podatku VAT (czy to podstawowej czy też
innej, w tym przypadku „zwolniony”) wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa podatkowego - nie ma możliwości, aby takie wyjaśnienia spełniały choćby jedną
z trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt stosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa podatkowego nie jest bowiem informacją handlową ani
organizacyjną, ani inną określoną w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uznał, że w przedmiotowych wyjaśnieniach ATOS mógł jedynie wskazać
obowiązujące przepisy prawa, czy też powołać się na powszechnie dostępne poglądy
doktryny, orzeczenia sądów, czy też interpretacje podatkowe - wszystkie te dokumenty są
jednak powszechnie dostępne.
Odwołujący przypuszcza, że pozostałe wyjaśnienia dotyczyły oferowanego rozwiązania.
Jednak, o czym była mowa wcześniej, oferta w tym zakresie nie stanowi tajemnicy

KIO 1162/13
KIO 1170/13
przedsiębiorstwa. Taka sama sytuacja zachodzi w przypadku polisy OC, której według
przypuszczeń odwołującego dotyczy część jednego z wyjaśnień.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, iż nawet jeśli jakieś pojedyncze
informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (czemu
odwołujący przeczy), to co najwyżej te informacje powinny zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, zaś treść samych wyjaśnień powinna zostać udostępniona wszystkim
uczestnikom postępowania

Rażąco niska cena.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono 4 oferty z następującymi cenami
brutto: 92.570.966 zł (cena w ofercie ATOS) oraz 121.742.258 zł, 133.479.612 zł oraz
154.071.985 zł.
W ocenie odwołującego samo porównanie cen złożonych ofert wskazuje, że cena
oferty ATOS jest ceną rażąco niską - gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Cena oferty ATOS jest o prawie trzydzieści milionów niższa od oferty
kolejnej,
a o prawie czterdzieści milionów niższa - od oferty trzeciej. Różnica między ofertą pierwszą
a drugą to 1/3 całej ceny oferty ATOS. Cena oferty ATOS znacząco i rażąco odbiega też od
średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Średnia cena oferty wynosi bowiem
125.625.930,25 złotych – nawet przy uwzględnieniu rażąco niskiej ceny oferty ATOS,
a zatem także w przypadku średniej ceny ofert w tym postępowaniu kwestionowana cena
oferty ATOS jest niższa o ponad trzydzieści milionów złotych od tej średniej ceny.
Odwołujący uważa, że w przypadku ATOS nie zachodzą żadne obiektywne czynniki
uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny, które to czynniki nie istnieją w stosunku do
wszystkich pozostałych wykonawców. Podkreślił, iż wszystkie firmy informatyczne świadczą
swoje usługi w oparciu o te same, stosowane na całym świecie metodyki (np. Prince2),
oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne wynagrodzenia oraz stosują
te same rozwiązania techniczne. Wobec braku takich obiektywnych czynników zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę ATOS.

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów ofertymających
wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący przypuszcza, że zamawiający nie wystosował do ATOS wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co zamawiający potwierdził w piśmie z dnia
15 maja 2013 r.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
W ocenie odwołującego niezbędne jest, aby ATOS złożył takie wyjaśnienia, gdyż
dopiero na ich podstawie zamawiający byłby uprawniony do podjęcia dalszych kroków
przewidzianych przepisami ustawy Pzp, w tym do podjęcia decyzji, czy oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przy różnicy w cenach
poszczególnych wykonawców, jak wskazano powyżej, brak zastosowania procedury
określonej w art. 90 ustawy stanowi, zdaniem odwołującego, oczywiste naruszenie prawa.

Błąd w obliczeniu ceny - wadliwa stawka VAT.
Odwołujący podał, że w zakresie usług szkoleniowych ATOS zastosował stawkę
podatku VAT „zwolniony”, zamiast prawidłowej 23%.
Odwołujący wskazał, że od dnia 1 stycznia 2011 roku, w wyniku nowelizacji ustawy
o podatku od towarów i usług (dalej „UoVAT"), w wyniku skreślenia Załącznika nr 4 do
UoVAT, zlikwidowane zostało zwolnienie przedmiotowe dla usług szkolenia, w związku
z czym wszystkie szkolenia zostały objęte podstawową stawką podatku VAT. Obowiązek
zastosowania stawki podstawowej wynika z charakteru usług objętych przedmiotem
zamówienia, które nie mieszczą się w definicji usług kształcenia podlegających zwolnieniu
z podatku VAT, ustalonej przez Rozporządzenie Wykonawcze Rady (UE) nr 282/2011
ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/211/WE. Tym samym - od dnia 1
stycznia 2011r. - organizacja szkoleń jest usługą zwolnioną z podatku jedynie pod
warunkiem, że szkolenia odbywają się w ramach kształcenia zawodowego lub
przekwalifikowania zawodowego. Jednakże – zdaniem odwołującego - szkolenia będące
elementem przedmiotu zamówienia nie realizują przesłanek definicji tego typu szkoleń.
W/w wyjątek (który umożliwiałby objęcie szkoleń zwolnieniem z VAT) przewidziany jest
przepisem art. 43 ust. 1 UoVAT w pkt 26 - 29.
Odwołujący uznał, że ATOS nieprawidłowo zastosował zwolnienie z podatku VAT,
gdyż szkolenia objęte przedmiotem zamówienia nie realizują przesłanek, o których mowa
w art. 43 ust. 1 UoVAT, ponieważ: nie są to szkolenia prowadzone przez specjalne jednostki
- czy to objęte systemem oświaty, czy też będące jednostkami naukowymi (art. 43 ust. 1 pkt
26 UoVAT),nie są to usługi prywatnego nauczania świadczone przez nauczycieli (art. 43 ust.
1 pkt 27 UoVAT), nie są to usługi nauczania języków obcych (art. 43 ust. 1 pkt 28 UoVAT),
nie są to usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego (art. 43 ust. 1
pkt 29 UoVAT).

W ocenie odwołującego, także przepis szczególny zawarty w § 13 ust. 1 pkt 19 i 20
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 roku w sprawie wykonania

KIO 1162/13
KIO 1170/13
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392) nie może
stanowić podstawy zastosowania zwolnienia dla usług szkolenia objętych przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe szkolenia są szkoleniem pracowników
zamawiającego w zakresie dostarczonego oprogramowania i nie realizują przesłanek
ustawowego zwolnienia z podatku VAT.
Wyjaśnił, że pojęcie „kształcenia zawodowego”, do którego odwołują się w/w przepisy
umożliwiające zastosowanie zwolnienia z VAT, było przedmiotem analizy sądów
administracyjnych. Wskazał, że zmiany w przepisach regulujących podatek VAT wynikały
z wymagań prawa Unii Europejskiej, stąd sądy - rozstrzygając kwestie możliwego zwolnienia
od podatku VAT szkoleń, odwoływały się do przepisu art. 14 Rozporządzenia Rady (WE)
Nr 1777/2005 z dnia 17 października 2005 r. ustanawiającego środki wykonawcze do
dyrektywy 77/388/EWG w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej
(Dz. U. UE L z 2005 r. Nr 288.1). Zgodnie z tym przepisem przez pojęcie usług w zakresie
kształcenia zawodowego i przekwalifikowania zgodnie z warunkami określonymi w art. 13
część A ust. 1 lit. i dyrektywy 77/388/EWG należy rozumieć usługi w zakresie kształcenia
zawodowego i przekwalifikowania obejmujące nauczanie pozostające w bezpośrednim
związku z branżą lub zawodem. Ponieważ jednak przedmiotowe szkolenia, to szkolenia
informatyczne, zaś pracownicy zamawiającego nie są informatykami - to szkolenia te nie
spełniają przesłanek definicji kształcenia zawodowego. Wskazał na wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Lublinie w z dnia 7 grudnia 2011r. I SA/Lu 661/11: „Przez
kształcenie zawodowe, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 u.p.t.u., obejmujące nauczanie
pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem, należy rozumieć takie
kształcenie, w wyniku którego dana osoba podnosi swoje kwalifikacje, a bezpośrednio po jej
ukończeniu jest w stanie podjąć pracę zarobkową, lub wykonywać określony zawód” oraz
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 26 września 2012 r., III
SA/G1 517/12: „Usługi kształcenia w zakresie nabywania ogólnej wiedzy (niepowiązanej
z konkretnym zawodem), podnoszenie kwalifikacji pracowniczych, nie jest wystarczające dla
możliwości zwolnienia usługi z opodatkowania VAT. Efektem świadczonej usługi może być
bowiem wyłącznie rozwój merytorycznych kwalifikacji w posiadanym zawodzie." oraz III
SA/G1 515/12: „Ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. a u.p.t.u. korzystają usługi
obejmujące nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem, tak
samo jak nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów
zawodowych, związanych z wykonywanym zawodem, a nie podwyższanie kwalifikacji
pracowniczych związanych z wykonywaniem obowiązków służbowych."

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe szkolenia są właśnie takimi szkoleniami,
które nie są powiązane z żadnym konkretnym zawodem, a jedynie z dostarczonym
oprogramowaniem.
Przywołał także dwie uchwały Sądu Najwyższego III CZP 52/11 i III CZP 53/11 z dnia
20 października 2011 roku: „Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.”

Zaoferowanie oprogramowania bazodanowego niespełniającego wymogów SIWZ.
Odwołujący wskazał, że analiza treści Załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego
oferty ATOS daje podejrzenie, że treść złożonej przez ATOS oferty (w tym w części
zastrzeżonej) nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w pozycji 12 formularza cenowego
zatytułowanym: „Dostawa, instalacja i konfiguracja serwerów (partnerzy) (szafy
teleinformatyczne/serwerowe, zestaw serwerów - w tym system operacyjny)", w którym
każdy wykonawca miał podać udziały w cenie całkowitej oferty przypadającej na to zadanie
objęte zamówieniem, kwota, jaką podał ATOS, rażąco odbiega od realnej ceny, jaka
powinna zostać skalkulowana za ten element (różnica w kwotach z ceną wskazaną przez
odwołującego dla tego udziału - wynosi ponad 18 milionów brutto) Biorąc pod uwagę treść
opisu przedmiotu zamówienia i wymogi wskazane zarówno dla samych serwerów jak i dla
oprogramowania tzw. narzędziowego (systemów operacyjnych serwerów lub baz danych),
a także uwzględniając doświadczenie zawodowe i prawdopodobieństwo mylnej interpretacji
zapisów SIWZ przez ATOS - wykonawca ATOS prawdopodobnie – jak ocenił odwołujący -
do kalkulacji ceny dla tej części zamówienia przyjął i skalkulował wersję oprogramowania
bazodanowego, która wymogami nie odpowiada treści SIWZ - wykonawca powinien
dostarczyć oprogramowanie bazodanowe w wersji Enterprise Edition, a dokładnie MS SOL
Server 2012 Enterprise Edition firmv Microsoft.
Za zasadnością powyższego twierdzenia, w ocenie odwołującego, przemawia fakt, iż
dokonując symulacji wyliczeń odpowiednio dla wersji Enterprise Edition i wersji Standard
różnica w kwotach wynosi kilka milionów złotych, co pokazuje czym jest spowodowana
różnica w cenach w pozycji nr 12 formularza cenowego oferty ATOS i odwołującego.
Odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający nie zaniechał czynności ujawnienia treści

KIO 1162/13
KIO 1170/13
oferty ATOS, byłby w stanie wprost wskazać na niezgodność treści oferty tego wykonawcy
z SIWZ.
W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający widząc tę niezgodność, tj. fakt, iż ATOS
zaoferował niewłaściwą wersję oprogramowania bazodanowego, tj. Standard (którą
wyklucza 18 funkcjonalności wymienionych w wymaganiach ogólnych dla systemu relacyjnej
bazy danych (SRBD), bo są one zastrzeżone wyłącznie dla edycji Enterprise np. SRBD 2, to
wymóg opisujący funkcję Transparent Data Encryption, SRBD 45 - Streamlnsight Enterprise)
– nie odrzucił jej, to naruszył ustawę Pzp.

Brak oświadczeń dotyczących sposobu licencjonowania Systemu Elektronicznego
Obiegu Dokumentów.

Odwołujący wskazał, iż w ofercie ATOS brak jest w formularzu ofertowym
oświadczenia w zakresie sposobu licencjonowania (pkt 10 Formularza ofertowego
wykonawcy ATOS). Podał, że zgodnie z treścią formularza wykonawca winien złożyć
oświadczenia dotyczące oferowanego okresu gwarancji na dostarczane i wykonane
oprogramowanie, poprzez podanie okresu gwarancji w latach (lit. a), oferowanego okresu
gwarancji na dostarczany sprzęt również poprzez podanie okresu gwarancji w latach (lit. b)
oraz określenie sposobu licencjonowania, poprzez skreślenie albo lit. c albo d, które
stanowiły:
„c. udzielimy licencji na wykorzystanie Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów
(SEOD) dla każdego z Partnerów zgodnie z liczbą użytkowników wymaganych w załączniku
nr 8 niniejszej SlWZ,
d udzielimy Zamawiającemu nieograniczonej licencji na wykorzystanie Systemu
Elektronicznego Obiegu Dokumentów (SEOD) dla każdego z Partnerów (...)”
Odwołujący wskazał, że o ile w formularzu ofertowym w lit. a i b ATOS wpisał okresy
gwarancji w latach, to w zakresie określenia sposobu licencjonowania nie dokonał skreślenia
jednego z alternatywnych wariantów, do czego był zobligowany (formularz wprost określał
„niepotrzebne skreślić").
Wobec faktu, iż zgodnie z SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert był sposób udzielenia
licencji na oprogramowanie System Obiegu Dokumentów oceniane parametrem L, który
oceniał sposób licencjonowania przyjmując wartości:
„L = 0 w przypadku, gdy Wykonawca udzieli Zamawiającemu licencji na wykorzystanie
Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów (SEOD) dla każdego z Partnerów zgodnie
z liczbą użytkowników wymaganych w załączniku nr 8 niniejszej SIWZ,

KIO 1162/13
KIO 1170/13
L= 1 w przypadku, gdy Wykonawca udzieli Zamawiającemu nieograniczonej licencji na
wykorzystanie Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów (SEOD) dla każdego
z Partnerów," przedmiotowe oświadczenie stanowiło, podkreślił odwołujący, ważny
i nieodzowny element oferty podlegający ocenie.
Odwołujący dodał, że oświadczenie w tym zakresie (zobowiązanie) dotyczy sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia (w zakresie sposobu licencjonowania) i jest elementem
merytorycznej treści oferty - niewypełnienie formularza ofertowego w ww. zakresie oznacza,
że oferta nie jest zgodna z wymogami i treścią SIWZ.
Odwołujący ocenił, że próbą sanowania braku wskazania w ofercie sposobu
licencjonowania było pismo ATOS z dnia 18 lutego 2013 r., które stanowiło nieuzasadnioną
i bezprawną próbę uzupełnienia tego brakującego oświadczenia, tj. niedozwoloną próbę
uzupełnienia treści oferty. Podniósł, że wskazany brak nie jest omyłką, która może być
poprawiona przez zamawiającego w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
z uwagi na fakt, iż jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę w treści oferty.

W tym samym postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: WASKO S.A., Unizeto Technologies S.A. oraz Consortia Sp. z o.o.
złożyli odwołanie (sygn. akt KIO 1170/13) wobec:
1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Atos IT Services sp. z o. o.
z przedmiotowego postępowania pomimo, że oferta tegoż wykonawcy zawiera błędy
w obliczeniu ceny, czym zamawiający naruszył art. 7 w związku z art. 89 ust. 6
ustawy Pzp,
2. zaniechania odrzucenia wykonawcy Atos z przedmiotowego postępowania pomimo,
że oferta tegoż wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak tez przewiduje dwa warianty realizacji przedmiotu zamówienia, czym
zamawiający naruszył art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez
ubiegających się wspólnie o zamówienie: Asseco Poland S.A. oraz Zakład Usług
Informatycznych OTAGO (dalej Konsorcjum Asseco), pomimo iż złożona oferta nie
odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
w zakresie wynikającym z uzasadnienia odwołania,
4. wezwania przez zamawiającego Konsorcjum Asseco do uzupełnienia dokumentów,
wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu wystosowanym do Konsorcjum
Asseco (pismo Zamawiającego z dnia 22.02.2013r.) w pkt. II ppkt. k), czym
zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na okoliczności

KIO 1162/13
KIO 1170/13
wskazywane w uzasadnieniu odwołania,
5. zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z przedmiotowego postępowania
konsorcjum Asseco, pomimo iż nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się
w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, czym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego
odwołania,
6. zaniechania wykluczenia konsorcjum Asseco z prowadzonego postępowania ze
względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, czym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp,
7. zaniechania przez Zamawiającego wezwania konsorcjum Asseco do uzupełnienia
dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez to konsorcjum warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia oraz znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej zgodnie z opisem, którego dokonał zamawiający w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy Pzp,
8. prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. odrzucenie z przedmiotowego postępowania oferty Atos,
2. wykluczenie z przedmiotowego postępowania konsorcjum Asseco, a tym samym
uznanie oferty złożonej przez to konsorcjum za odrzuconą, względnie odrzucenie
oferty konsorcjum Asseco,
3. powtórne badanie ofert,
4. uznanie za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu oferty złożonej przez
odwołującego.

Zarzuty dotyczące oferty ATOS:
Zarzut 1
Odwołujący podał, że:
1. zamawiający, zgodnie z rozdziałem XV ust. 2 SIWZ wymagał, aby cena oferty
wynikała z formularza cenowego i obejmowała wszystkie koszty wykonania
przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III SIWZ oraz w Załączniku nr 7 i 8

KIO 1162/13
KIO 1170/13
do SIWZ oraz wymagał wyliczenia ceny brutto oferty zgodnie z ustawą z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535
ze zm.).
2. wykonawca Atos w formularzu cenowym złożonym w przedmiotowym postępowaniu
w poz. 18 wycenił zadanie szkolenia, w którym w pozycji cena netto podał kwotę 933
056,00 zł, a następnie powtórzył tą kwotę w pozycji cena brutto wyceniając szkolenia
na kwotę 933 056,00 zł.
Tym samym, ocenił odwołujący, ATOS uznał, że usługa przeprowadzenia szkoleń
w przedmiotowym stanie faktycznym objęta jest zwolnieniem z podatku VAT.

Odwołujący wskazał, że warunki skorzystania z preferencyjnej stawki podatku VAT,
w tym zwolnienia, podane są w art. 43 ust. 1 pkt 26-29 ustawy o podatku VAT. Na podstawie
ich analizy stwierdził, że usługi szkolenia, których wykonania wymaga zamawiający nie
kwalifikują się do objęcia ich wymienionymi powyżej zwolnieniami.
Podał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie następujących szkoleń cyt. ,,I)
Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia szkoleń dotyczących:
a) Dokument elektroniczny i podpis elektroniczny w administracji publicznej Technologie,
prawo, organizacja pracy, archiwizacja;
b) Uwarunkowania prawne świadczenia e-usług publicznych
c) Ścieżki obiegu dokumentów - notacja, modelowanie, określanie warunków
d) Platforma ePUAP - podstawy prawne, funkcjonalność, dodawanie usług
e) Organizacja pracy w urzędzie po wprowadzeniu systemu EZD.”
Podniósł, że:
• przedmiotowe szkolenia nie będą prowadzone przez specjalne jednostki będące
jednostkami naukowymi, czy też objęte systemem oświaty, ponieważ podmiotem
realizującym przedmiotowe usługi jest wykonawca, który nie posiada takiego statusu,
• nie są to usługi prywatnego nauczania świadczone przez nauczycieli,
• usług tych nie można również uznać za usługi będące nauczaniem języków obcych,
czy też usługami kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego;

Wskazał, iż krajowe przepisy z zakresu podatku od towarów i usług nie definiują
pojęć „kształcenie zawodowe" i „przekwalifikowanie zawodowe", jednak pojęcia te zostały
zdefiniowane w przepisach rozporządzenia Rady (WE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r.
ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego
systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L Nr 77 str. 1, dalej: rozporządzenie UE).

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Dodał, że rozporządzenie weszło w życie w dniu 1 lipca 2011 r. i jest stosowane
bezpośrednio we wszystkich państwach członkowskich, co oznacza to, iż przepisy tego
rozporządzenia z dniem 1 lipca 2011 r. stały się częścią porządku prawnego,
obowiązującego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, bez konieczności ich implementacji
w drodze ustawy.
Wskazał także, że w myśl przepisu art. 44 ww. rozporządzenia usługi w zakresie
kształcenia zawodowego i przekwalifikowania świadczone na warunkach określonych
w art. 132 ust. 1 lit i) Dyrektywy 2006/112/WE (przewidującym zwolnienie z VAT) obejmują
nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem, jak również
nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Czas
trwania kursu w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania nie ma w tym
przypadku znaczenia. Zdaniem odwołującego, usługi szkoleniowe świadczone przez Atos
nie wypełniają powyższej przesłanki, gdyż nie obejmują nauczania pozostającego
w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem oraz nie prowadzą do podwyższenia
kwalifikacji zawodowych i nie mają na celu rozwoju zawodowego osób szkolonych. Ocenił,
że przedmiotowe szkolenia są typowymi szkoleniami pracowników zamawiającego
w zakresie dostarczanego przedmiotu zamówienia i nie realizują ustawowych przesłanek
dotyczących zwolnienia z podatku VAT, nie są nadto powiązane z żadnym konkretnym
zawodem, a ich jedynym celem jest przeszkolenie pracowników w zakresie dostarczanego
przedmiotu zamówienia, który dotyczy podniesienia jakości świadczenia obowiązków
służbowych pracowników, a nie zmiany zawodu tychże pracowników, czy też podniesienia
ich kwalifikacji na danym stanowisku. Według odwołującego przedmiotowe szkolenia mogą
być rozpatrywane w kategorii nabywania ogólnej wiedzy nie powiązanej z żadnym zawodem,
która jednak nie jest wystarczająca do zastosowania zwolnienia z podatku VAT. Wskazał, że
zostało to potwierdzone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Gliwicach z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt S.A./GI 517/12 oraz Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Lublinie z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. akt ISA/Lu 661/11.

Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia należy traktować jako dostawę
złożoną kompleksową, do której należy zastosować jednolitą stawkę podatku VAT.
Podkreślił, że w polskich przepisach podatkowych brak jest szczegółowych
uregulowań dotyczących świadczeń złożonych, brak jest legalnej definicji tego pojęcia, nie
ma więc określonych normatywnie kryteriów, czy też innych wyznaczników, które
pozwalałaby w sposób precyzyjny określić granice pomiędzy przypadkami, gdy ma się do
czynienia z kilkoma świadczeniami, które należy opodatkować odrębnie, a sytuacją, kiedy

KIO 1162/13
KIO 1170/13
związek pomiędzy tymi świadczeniami jest tak ścisły, iż należy już mówić o istnieniu jednego
świadczenia o charakterze złożonym (kompleksowym), które powinno być opodatkowane
według jednolitej stawki podatku VAT.
Podał, że w zakres realizacji przedmiotowego projektu wchodzi wykonanie
następujących zadań:
„1.2. Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie Systemu e-Usług Internetowych (SeUI)
Wdrożenie
e-usług
publicznych
Partnerów
Projektu
w
dostarczonym
systemie
informatycznym oraz na platformie ePUAP;
1.3. Dostawa sprzętu sieciowego oraz zestawienie łączności w sieci rozległej w oparciu
o udostępnione łącza;
1.4. Dostawa i uruchomienie serwerów dla JST;
1.5. Dostawa i uruchomienie komputerów osobistych dla JST wraz z pakietami biurowymi;
1.6. Dostawa i uruchomienie infomatów dla JST;
1.7. Dostawa i uruchomienie urządzeń do przyjmowania dokumentów (urządzeń
wielofunkcyjnych) dla JST;
1.8. Dostawa zestawów do składania podpisu cyfrowego dla JST;
1.9. Dostawa i uruchomienie sprzętu dla Centrum Przetwarzania Danych PSeAP;
1.10. Dostawa i wdrożenie systemu monitorowania i administrowanie sprzętu oraz
oprogramowania;
1.11. Konfiguracja wszystkich elementów systemu PSeAP (m.in. utworzenie użytkowników,
nadanie uprawnień, konfiguracja hierarchii zasobów, etc.);
1.12. Przeprowadzenie instruktażu stanowiskowego dla użytkowników i administratorów
systemu;
1.13. Przeprowadzenie szkoleń;
1.14. Promocja projektu".
W ocenie odwołującego z przywołanego opisu wynika, że przedmiotem zamówienia
jest zaprojektowanie i wdrożenie systemu e-Usług Internetowych wraz z dostawą sprzętu
i instalacją, które są czynnościami podstawowymi natomiast szkolenia, są typowymi
czynnościami pomocniczymi niezbędnymi do wykonania czynności podstawowej, co
oznacza, że ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą
stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności
podstawowej. Wskazał, że zostało to m.in. potwierdzone:
• w wyroku C-349/96 Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który uznał po
pierwsze, że każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako
świadczenie odrębne i niezależne, po drugie zaś, świadczenie składające się

KIO 1162/13
KIO 1170/13
z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny
sposób dzielone, gdyż mogłoby to spowodować naruszenie całego systemu
opodatkowania. Ponadto świadczenie jednolitej usługi ma miejsca w szczególności
w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący
świadczenie główne podczas, gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za
świadczenie dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe,
jak w przypadku świadczenia głównego. Świadczenie musi być uznane za
dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeśli nie stanowi dla nabywcy celu
samego w sobie, ale środek do lepszego wykorzystania dostarczonego świadczenia
głównego,
• przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt
I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07. Świadczenie
obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, jeśli
jedna z części składowych dominuje nad innymi, zaś pozostałe części składowe
służą tylko lepszemu korzystaniu z tej części dominującej. W takiej sytuacji sposób
opodatkowania VAT takich powiązanych świadczeń powinien być określany
w sposób właściwy dla dominującej części składowej tego świadczenia.
Odwołujący uznał, że:
• z punktu widzenia zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich zadań w cyklu
czynności podejmowanych w ramach zamówionej dostawy kompleksowej - składało
się na osiągnięcie celu gospodarczego, jakim dla zamawiającego jest
zaprojektowanie i wdrożenie systemu e- Usług Internetowych wraz z dostawą sprzętu
i instalacją,
• z punktu widzenia osiągnięcia tego celu sporne usługi szkolenia nie stanowią dla
zamawiającego nowej, dodatkowej wartości, niezależnej od samego wdrożenia
systemu, ale stanowią środek do osiągnięcia celu jakim jest zaprojektowanie
i wdrożenie systemu wraz z dostawą sprzętu,
• dopiero wszystkie zadania składające się na objętą zamówieniem dostawę
kompleksową stanowiły gospodarczą całość; w ramach tej dostawy dominuje
czynność polegająca na zaprojektowaniu i wykonaniu systemu informatycznego oraz
dostawie i instalacji sprzętu niezbędnego do wdrożenia i uruchomienia Systemu
Obiegu Dokumentów, zaś pozostałe czynności takie jak szkolenia mają wyłącznie na
celu lepsze korzystanie z czynności dominującej.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż usługa szkolenia - z perspektywy biznesowej, nie
zostałaby zamówiona, gdyby nie świadczenia główne, jakimi były same, szeroko rozumiane

KIO 1162/13
KIO 1170/13
prace zaprojektowania i wdrożenia systemu informatycznego wraz z dostawą sprzętu.
W podsumowaniu stwierdził, że zamawiany przedmiot w niniejszym postępowaniu
ma charakter kompleksowy, a zatem prawidłowym jest przyjęcie dla całego przedmiotu
zamówienia podstawowej stawki VAT na poziomie 23%, w konsekwencji obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy ATOS z przedmiotowego na podstawie
art. 89 ust. 6 ustawy z uwagi na nieprawidłowe naliczenie podatku VAT w zakresie
oferowanych szkoleń.

Zarzut 2
Odwołujący podał, że zamawiający wymagał:
1. zgodnie z SIWZ udzielenia licencji na wykorzystanie Systemu Obiegu Dokumentów
(SOD) dla każdego z Partnerów zgodnie z liczbą użytkowników wymaganych
w Części III niniejszej SIWZ lub udzielenia nieograniczonej licencji na wykorzystanie
Systemu Obiegu Dokumentów (SOD) dla każdego z Partnerów, jednocześnie
oceniając sposób licencjonowania w ramach kryteriów oceny ofert,
2. potwierdzenia przez wykonawcę sposobu licencjonowania w ust. 11 formularza
ofertowego, poprzez dokonania odpowiedniego skreślenia.
Podał również, że wykonawca Atos nie dokonując stosownego skreślenia w złożonej
ofercie zaoferował wykluczający się wzajemnie sposób licencjonowania Systemu Obiegu
Dokumentów, co oznacza, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka
podlega odrzuceniu.
Ocenił, że sprzeczność ta nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem ewentualne poprawienie oferty w tym zakresie musiałoby być
poprzedzone niedopuszczalnymi negocjacjami z wykonawcą, które sprowadzałyby się
de facto do złożenia nowego oświadczenia w zakresie oferowanego sposobu
licencjonowania, a nadto, że oświadczenie zawarte w treści oferty nie podlega uzupełnianiu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zdaniem odwołującego naruszenie to można rozpatrywać w charakterze
wariantowości oferty: zamawiający zgodnie z SIWZ nie dopuścił możliwości składania więcej
niż jednej oferty oraz ofert wariantowych, natomiast wykonawca ATOS złożył ofertę
wariantową, która przewidują dwa różne sposoby realizacji przedmiotowego zamówienia
w zakresie licencjonowania Systemu Obiegu Dokumentów wzajemnie się wykluczające.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty konsorcjum Asseco:
Zarzut 1 i 2
Odwołujący podał, że:
1. zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 22 lutego 2013 r. skierowanym do
Konsorcjum Asseco w pkt. II. (str. 5) konsorcjum to zostało wezwane do
uzupełnienia oferty, poprzez wskazanie modelu i producenta dla oferowanych szaf
teleinformatycznych,
2. zgodnie z treścią punktu IX ust. 3 SIWZ „w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca załącza
do oferty dokumenty wskazane w załączniku nr 8 do SIWZ, tj.: 1) Opis
dostarczanych produktów (opis oferowanego sprzętu) według następujących
atrybutów: a) nazwa produktu; b) typ; c) model; d) producent; e) oferowane
parametry techniczne każdego komponentu (zgodnie z OPZ)".
Odwołujący wskazał, że w ofercie złożonej przez konsorcjum Asseco „dokumenty
techniczne" zostały utajnione, jednak z wezwania zamawiającego wynika jednak, że z treści
oferty konsorcjum Asseco nie wynika, jakie szafy teleinformatyczne zostały zaoferowane.
W ocenie odwołującego określenie, zgodnie z wymaganiami podanymi przez
zamawiającego, co jest oferowane było obowiązkiem wykonawców i stanowi niewątpliwie
treść oferty, która nie może być uzupełniana/zmieniania w drodze zastosowania przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W warunkach, kiedy w ofercie wykonawcy nie zostały podane żądane dane,
zamawiający został pozbawiony możliwości oceny oferowanego przedmiotu, zaś sam
przedmiot - nie został określony. Nie są również dopuszczalne wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłyby one do istotnej zmiany treści
oferty. Wobec braku powyższych informacji w ofercie Asseco, oferta ta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty 3,4,5
Odwołujący zakwestionował wykazywane przez konsorcjum Asseco zrealizowane
zamówienia, tj. daty zakończenia i zakresy wykonanych prac oraz dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie załączone do oferty konsorcjum Asseco na wykazanie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
w odniesieniu do pkt. II. 2 wykazu wykonanych zamówień w ofercie Konsorcjum Asseco:
W ocenie odwołującego konsorcjum Asseco posłużyło się referencją zbiorczą, która została
wystawiona przez Centrum Informatyki Statystycznej za realizację kilku umów, zawieranych

KIO 1162/13
KIO 1170/13
na podstawie różnych zamówień. Dodatkowo w etapach I-III Umowy nr 22/11/2010 nie miały
miejsca dostawy macierzy. Zdaniem odwołującego konsorcjum Asseco potraktowało inne
zamówienia realizowane pomiędzy okresem wrześniem 2009 (dane z głównej referencji),
a grudniem 2010 roku (dane z dodatkowej referencji) jako wchodzące w skład realizowanego
zamówienia łącząc je w sposób nieuprawniony w całość, żeby wykazać wymaganą przez
zamawiającego dostawę serwerów i macierzy. W ocenie odwołującego w wykazanym
zamówieniu nie miały miejsca dostawy macierzy, a jedynie rozbudowa.
Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli ewentualne dostawy były wykonywane to miało
to miejsce w okresie wcześniejszym niż 3 lata przed dniem, w którym upłynął termin
składania ofert.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że konsorcjum Asseco złożyło nieprawdziwe
informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

w odniesieniu do pkt. IV.2. wykazu zrealizowanych zamówień w ofercie konsorcjum Asseco:
W ocenie odwołującego wdrożenie, które potwierdzać miało spełnianie warunku
udziału w postępowaniu zostało zrealizowane (zakończenie) wcześniej niż 3 lata przed
dniem, w którym upłynął termin składania ofert. Odwołujący zarzucił nieprawdziwość dat
wskazywanych przez konsorcjum Asseco. Podał, że z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych
zostało zawartych wiele umów „uzupełniających", których zakończenie nie może być uznane
za termin zakończenia realizacji podstawowego wdrożenia, które miało potwierdzać
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że nie ma dostępu do
wyjaśnień składanych w tym przedmiocie przez Asseco, ale z faktu iż zostały one uznane
przez zamawiającego wynika, że konsorcjum Asseco wobec niewykazania spełniania
warunku udział w postępowaniu, aby uniknąć wykluczenia z postępowania kolejny raz
złożyła nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

w odniesieniu do pkt. IV. 4 wykazu zrealizowanych zamówień w ofercie konsorcjum Asseco:

W ocenie odwołującego wdrożenie, które potwierdzać miało spełniania warunku
udziału w postępowaniu zostało zrealizowane (zakończenie) wcześniej niż 3 lata przed
dniem, w którym upłynął termin składania ofert. Odwołujący zarzucił nieprawdziwość dat
wskazywanych przez konsorcjum Asseco. Podał, że z dokumentu dołączonego do oferty
konsorcjum Asseco na potwierdzenie, iż zamówienie zostało zrealizowane należycie wynika,
że wykonywane we wskazanym terminie prace były to tylko prace gwarancyjne i serwisowe,
co oznacza, że wskazane zamówienie i dokumenty załączone nie są potwierdzeniem
spełnienia przez konsorcjum Asseco warunków udziału w postępowaniu, a wobec

KIO 1162/13
KIO 1170/13
niewykazania spełniania tych warunków, aby uniknąć wykluczenia z postępowania
konsorcjum Asseco raz jeszcze złożyła nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podał również, że zgodnie ze złożoną polisą w ofercie konsorcjum
Asseco do opłaty składki były zobowiązane trzy podmioty: Asseco, ZUI OTAGO
i Podkarpacki Fundusz Nieruchomości, jednak do oferty zostało dołączone potwierdzenie
opłacenia polisy jedynie przez Asseco. W ocenie odwołującego dołączona do oferty polisa
nie potwierdza, aby konsorcjum Asseco posiadało na dzień złożenia oferty wymagane przez
zamawiającego ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że konsorcjum Asseco winno zostać wezwane do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w takim zakresie w jakim do tej pory nie zostało do tego wezwane.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odwołań obu odwołujących się konsorcjów,
odpowiedzi zamawiającego na oba odwołania z dnia 3 czerwca 2013 r., pisma
procesowego odwołującego się konsorcjum Asseco z dnia 3 czerwca 2013 r., pisma
procesowego przystępującego ATOS IT Services Sp. z o.o. dotyczącego obu odwołań,
wskazanych poniżej dokumentów złożonych na posiedzeniu i rozprawie, a także
stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się konsorcjum Asseco oraz
odwołującemu się konsorcjum WASKO przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez
każdego z odwołujących się, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Izba ustaliła, iż odwołujące się konsorcjum Asseco złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która została przez zamawiającego sklasyfikowana na miejscu drugim –
bezpośrednio za ofertą wykonawcy Atos IT Services Sp. z o.o., uznaną za najkorzystniejszą.
Zarzuty podniesione w odwołaniu konsorcjum Asseco zmierzają do odrzucenia oferty

KIO 1162/13
KIO 1170/13
wykonawcy, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą, co – biorąc pod uwagę fakt, że
odwołujące się konsorcjum Asseco złożyło ofertę sklasyfikowaną bezpośrednio za ofertą tego
wykonawcy oznacza, że uwzględnienie odwołania da temu konsorcjum szansę na uzyskanie
zamówienia.
Izba ustaliła, iż odwołujące się konsorcjum WASKO złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która została przez zamawiającego sklasyfikowana na miejscu trzecim
– za ofertą wykonawcy ATOS IT Services Sp. z o.o. i ofertą konsorcjum Asseco. Zarzuty
podniesione w odwołaniu konsorcjum WASKO zmierzają do odrzucenia tak oferty
wykonawcy ATOS IT Services Sp. z o.o., jak i oferty konsorcjum Asseco, co oznacza, że
uwzględnienie odwołania konsorcjum WASKO da mu szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba nie znalazła przeszkód w rozpoznaniu odwołań z tego powodu, iż – zgodnie
z Uchwałą Nr 236/5598/13 Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie
z dnia 29 maja 2013 r. górny limit wydatków wykonania systemu informatycznego PSeAP –
Podkarpacki System e-Administracji Publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia
publicznego) wynosi 93 723 032,18 zł (niższy niż ceny ofertowe odwołujących się
konsorcjów) i nie może ulec zwiększeniu, ponieważ:
1. badanie legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania Izba bada na moment wniesienia odwołania (odwołania zostały
wniesione przed dniem podjęcia ww. uchwały),
2. brak możliwości zwiększenia wysokości środków finansowych na
realizację przedmiotowego zamówienia w dniu 29 maja 2013 r. nie
przesądza, że postępowanie to rzeczywiście zostanie unieważnione;
czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania czy to na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czy innej nie została przez
zamawiającego podjęta; trafnie też podnosiło na rozprawie odwołujące się
konsorcjum WASKO, że ofertą najkorzystniejszą pozostaje oferta
wykonawcy ATOS IT Services Sp. z o.o., a zatem brak obecnie podstaw
do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentów złożonych
przez strony i przystępujących na posiedzeniu i rozprawie:
1. Uchwała Nr 289/5707/10 Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie
z dnia 8 czerwca 2010 r.,
2. Uchwała Nr 175/4098/12 Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie

KIO 1162/13
KIO 1170/13
z dnia 2 października 2012 r.,
3. Oświadczenie ACTION S.A. z dnia 10 stycznia 2013 r.,
4. Umowa nr ZDP.IV.341-04/07,
5. Końcowy Protokół Odbioru do umowy nr ZDP.IV.341-04/07 z dnia
19 grudnia 2007 roku wraz z Aneksem nr 1 z dnia 04 lutego 2008 roku oraz
Aneksem nr 2 z dnia 21 kwietnia 2008 roku,
6. Pismo Związku Miast i Gmin Dorzecza Parsęty z dnia 13 września 2007 r. –
odpowiedzi na zapytania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nr ZDP.IV.341-04/07 pn. Usługi projektowania i wdrażania oprogramowania oraz
dostawę sprzętu komputerowego – „Wrota Parsęty” – usługi i infrastruktura
społeczeństwa informacyjnego na terenie Dorzecza Parsęty. Przetarg IV,
7. Pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 29 maja 2013 r. (adresat: Sputnik
Software Sp. z o.o.),
8. Strony: 12,13,96 i 97 Studium Wykonalności PSeAP – Podkarpacki System
e-Administracji Publicznej z 2010 r. (Rzeszów – październik 2010),
9. Wyniki analizy ECDDP Sp. z o.o. z dnia 28 maja 2013 r. zleconej przez
WASKO S.A. odnośnie do poprawności przygotowania ofert w przedmiotowym
przetargu w zakresie stawki podatku VAT dla usług szkoleniowych.

Zarzut wspólny dla sprawy o sygn. akt KIO 1162/13 oraz dla sprawy o sygn. akt
KIO 1170/13, tj. zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego
powodu, że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na objęciu usług szkolenia
zwolnieniem od podatku VAT, nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby w złożonej ofercie wykonawca Atos prawidłowo
ustalił sposób opodatkowania podatkiem VAT usług szkoleniowych, tj. prawidłowo określił dla
usług szkoleniowych zwolnienie od tego podatku, a w konsekwencji jego oferta nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie
systemu
informatycznego
PSeAP-Podkarpacki
System
e-Administracji
Publicznej,
obejmującego – zgodnie z rozdziałem III Opis przedmiotu zamówienia SIWZ – dostawę
sprzętu wraz z pracami instalacyjnymi, a także dostawę oprogramowania i sprzętu
teleinformatycznego wraz z pracami wdrożeniowymi i instalacyjnymi dla 160 jednostek
samorządu terytorialnego (Partnerów Projektu), w tym w szczególności przeprowadzenie
instruktażu stanowiskowego dla użytkowników i administratorów systemu (rozdział III pkt 1

KIO 1162/13
KIO 1170/13
ppkt 1.12) oraz przeprowadzenie szkoleń (rozdział III pkt 1 ppkt 1.13).
Swoje wymagania co do instruktażu stanowiskowego zamawiający opisał
w Załączniku nr 8 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt 5.3.6. (str. 24-28) –
zamawiający przewidział tam instruktaż dla administratorów oraz użytkowników. Bezsporne
między stronami było to, że instruktaż ten stanowi element wdrożenia i podlega
opodatkowaniu wg stawki podstawowej.
Natomiast swoje wymagania co do szkoleń zamawiający opisał w Załączniku nr 8 do
SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt 18. Tam też zamawiający podał, że szkolenia
dotyczyć mają:
a) dokumentu elektronicznego i podpisu elektronicznego w administracji publicznej,
technologie, prawo, organizacja pracy, archiwizacja,
b) uwarunkowania prawne świadczenia e-usług publicznych,
c) ścieżek obiegu dokumentów – notacja, modelowanie, określania warunków,
d) Platformy ePUAP – podstawy prawne, funkcjonalność, dodawanie usług oraz
e) organizacja pracy w urzędzie po wprowadzeniu systemu EZD.

Konsekwentnie, w stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ wzorze umowy, zamawiający
w § 2 ust. 2 lit. l oraz lit. m wskazał, że zleca, a wykonawca przyjmuje do realizacji zarówno
przeprowadzenie instruktażu stanowiskowego dla użytkowników i administratorów systemu,
jak i przeprowadzenie szkoleń.

W pozycji 18 Formularza ofertowego, tj. „Szkolenia” w kolumnie netto i brutto
wykonawca Atos wpisał udział w cenie całkowitej oferty wartość: 933 056,00 zł.
W pozostałych 17 pozycjach Formularza ofertowego wykonawca Atos zastosował stawkę
podatku VAT w wysokości podstawowej, tj. 23%.
Na podstawie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyjaśnień wykonawcy Atos zamawiający uznał, że wykonawca Atos zastosował dla pozycji
18 zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
(Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm. – dalej ustawa VAT) zgodnie z którym zwalnia się
od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż
wymienione w pkt. 26 tejże ustawy, finansowane w całości ze środków publicznych oraz
świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. To, że usługi
szkoleniowe będą finansowane ze środków publicznych było między stronami bezsporne.
Kluczową kwestią sporną była kwalifikacja usług szkoleniowych, opisanych w pkt. 18
Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SIWZ) jako usług odrębnych od
świadczenia głównego oraz usług kształcenia zawodowego w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt
29 lit. a) ustawy VAT.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Strony i przystępujący (w odwołaniach, składanych pismach procesowych oraz
opiniach podmiotów świadczących usługi doradztwa podatkowego) powoływali się na te
same uregulowania prawne – tak unijne, jak i krajowe, a także orzeczenia sądów.
Wskazywano, że zgodnie z art. 44 rozporządzenia Rady (UE) nr 282/2011 z dnia
15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE
w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L Nr 77/1) usługi
kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego na warunkach określonych
w art. 132 ust. 1 lit. i) Dyrektywy 112 obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim
związku z branżą lub zawodem, jak również nauczanie mające na celu uzyskanie lub
uaktualnienie wiedzy dla celów zawodowych, przy czym podkreślano, że czas trwania kursu
w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania nie ma znaczenia.

Stwierdzić należy, że zamawiany przez jednostki samorządu terytorialnego
województwa podkarpackiego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego
system
zakłada
wykorzystanie
nowych
technologii
teleinformatycznych
i telekomunikacyjnych dla realizacji usług publicznych świadczonych przez jednostki z tego
terenu – w rozdziale III pkt 5 SIWZ zamawiający wprost określił, że w wyniku realizacji
projektu zostanie osiągniętych wiele korzyści w tym zwiększy się poziom wiedzy o możliwych
zastosowaniach nowych technologii informacyjnych i telekomunikacyjnych (rozdział III pkt 5
lit. f).
Niewątpliwie projekt ten wpisuje się w realizowane na terenie całego kraju
przedsięwzięcia, które zmierzają do usprawnienie pracy urzędów oraz usprawnienia
i ułatwienia dostępu obywateli do „usług” tych urzędów .

Biorąc to pod uwagę, uznać należy, że w skali całego kraju istnieje i w perspektywie
istnieć będzie zapotrzebowanie na wiedzę z zakresu stosowania nowych technologii
teleinformatyczych i telekomunikacyjnych. W tym kontekście szkolenie wskazane w pkt. 18
Opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za nauczanie, które pozostaje w związku
z pracą urzędnika w szczególności jednostki samorządu terytorialnego, a które doprowadzi
do uzyskania lub uaktualnienia wiedzy dla celów zawodowych tego urzędnika. Wiedza ta
będzie przydatna nie tylko dla urzędnika jednostki samorządu terytorialnego województwa
podkarpackiego, ale także dla tego urzędnika wykonującego swój zawód jako pracownika
innego urzędu, innych jednostek – urzędów w kraju, niezależnie od tego, jaki system będzie
w danym urzędzie wdrożony, ponieważ zakreślona tematyka szkoleń ma charakter ogólny,
podstawowy, stanowi podbudowę, przydatną i ułatwiającą pracę z dokumentami i usługami
elektronicznymi, niezależnie od narzędzi – systemów wdrożonych w poszczególnych
urzędach. Uniwersalnego charakteru szkoleń określonych w pkt. 18 Opisu przedmiotu

KIO 1162/13
KIO 1170/13
zamówienia nie zmienia zakres tematyczny wskazany pod lit. c) oraz lit. e) – wskazane tam
ścieżki obiegu dokumentów i organizację pracy odnieść bowiem należy do modelowych,
przykładowych ścieżek obiegu dokumentów, jak i do organizacji pracy „urzędu modelowego”
– przypomnieć w tym miejscu wypada, że chodzi o bardzo wiele (160) różnych urzędów,
które niewątpliwie w różny sposób organizują swoją pracę.

Stąd też skład orzekający Izby uznał, że szkolenie - usługi szkoleniowe opisane
w pkt. 18 Załącznika nr 8 do SIWZ, wycenione przez wykonawcę Atos w poz. 18 Formularza
ofertowego są usługami kształcenia zawodowego, które pozostają w bezpośrednim związku
z zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy dla celów zawodowych.

W ocenie składu orzekającego ww. usługi szkoleniowe będące przedmiotem
zamówienia na wykonanie systemu informatycznego PSeAP-Podkarpacki System
e-Administracji Publicznej należy także uznać za usługi, które podlegają odrębnemu od
innych towarów/usług wchodzących w skład zamówienia opodatkowaniu, tj. – jak już
wskazano powyżej zwolnieniu.
Za takim stanowiskiem przemawiają następujące argumenty:
1. brak w przepisach krajowych, jak i Dyrektyw definicji świadczenia złożonego,
co podkreślały strony i przystępujący, wskazując na konieczność korzystania
z dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE,
2. orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, zgodnie z którym dla celów
podatku VAT każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne
i niezależne (TS UE z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C 392/11),
3. szkolenia opisane w pkt 18 Załącznika nr 8 do SIWZ nie są tak ściśle
związane z pozostałymi czynnościami objętymi przedmiotem zamówienia, aby
uznać je wszystkie za jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny – tematyka szkolenia nie nawiązuje
do żadnego konkretnego systemu (wdrożenia) i mogłaby być przedmiotem
usługi szkoleniowej realizowanej przez inny niż wykonawca przedmiotowego
zamówienia podmiot; przeprowadzenie tego szkolenia jest jak najbardziej
możliwe bez znajomości w zakresie obsługi i funkcjonowania systemu PSeAP
– Podkarpacki System e-Administracji Publicznej; charakter świadczeń ściśle
związanych mają natomiast szkolenie instruktażowe opisane w pkt. 5.3.6.
Załącznika nr 8 do SIWZ, które referują do systemu, który ma zostać
wdrożony (por. TS UE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C 425/06, z dnia
2 grudnia 2010 r. w sprawie C 276/09, z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie
C224/11/),

KIO 1162/13
KIO 1170/13
4. odrębna taryfikacja w pozycji 18 Formularza ofertowego dla usługi
szkoleniowej wskazanej w pkt. 18 Załącznika nr 8 do SIWZ (TS UE z dnia
19 stycznia 2012 r. w sprawie C 117/11).

W świetle powyższych argumentów skład orzekający Izby uznał, że zarzut
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego powodu, że
zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na objęciu usług szkolenia zwolnieniem od
podatku VAT nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut wspólny dla sprawy o sygn. akt KIO 1162/13 oraz dla sprawy o sygn. akt
KIO 1170/13, tj. zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego
powodu, że nie złożył oświadczenia w zakresie sposobu licencjonowania Systemu
Elektronicznego Obiegu Dokumentów oraz zarzut dla sprawy o sygn. akt KIO 1170/13
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego powodu, że
przewidział w ofercie dwa warianty realizacji przedmiotu zamówienia nie zasługują na
uwzględnienie.

Odwołujące się konsorcja podniosły, że w Formularzu ofertowym wykonawca Atos
nie złożył oświadczenia w zakresie sposobu licencjonowania Systemu Elektronicznego
Obiegu Dokumentów, poprzez skreślenie jednej z dwóch możliwości, tj. udzielenia licencji
„na wykorzystanie Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów (SEOD) dla każdego
z Partnerów zgodnie z liczbą użytkowników wymaganych w załączniku nr 8 do SIWZ”, bądź
udzielenia licencji nieograniczonej „na wykorzystanie Systemu Elektronicznego Obiegu
Dokumentów (SEOD) dla każdego z Partnerów”.
Skład orzekający Izby ustalił, że zgodnie z rozdziałem I Informacje o zamawiającym
pkt 1 SIWZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:
„Zamawiającym są podmioty wspólnie prowadzące postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Województwo Podkarpackie na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zostało
wyznaczone jako zamawiający upoważniony do przeprowadzenia i udzielenia zamówienia
w imieniu i na rzecz 159 jednostek samorządu terytorialnego z terenu województwa
podkarpackiego. Wykaz tych jednostek został zawarty w pkt. 9.1. Opisu przedmiotu
Zamówienia (OPZ) – Zestawienie lokalizacji JST”.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby, na podstawie informacji
skutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Atos jako tajemnica przedsiębiorstwa,
zawartych na str. 351 oferty pkt 9. „System Elektronicznego Obiegu Dokumentów”, ustalił,

KIO 1162/13
KIO 1170/13
że wykonawca zaoferował udzielenie licencji zgodnej z wymogiem SIWZ, tj. zaoferował
zamawiającemu licencję nieograniczoną na wykorzystanie SEOD dla każdego z Partnerów.
Stąd też skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego powodu, że nie złożył oświadczenia w zakresie
sposobu licencjonowania Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów nie zasługuje na
uwzględnienie.

W konsekwencji ustalenia, że wykonawca Atos zaoferował udzielenie licencji zgodnej
z wymogiem SIWZ, tj. zaoferowania zamawiającemu licencji nieograniczonej na
wykorzystanie SEOD dla każdego z Partnerów, a także ustalenia, że oferta wykonawcy Atos
nie zawiera w tym zakresie zaoferowania innego rodzaju licencji skład orzekający Izby uznał
zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia wykonawcy Atos z tego powodu, że
przewidział w ofercie dwa warianty realizacji przedmiotu zamówienia za niezasadny.

Sprawa o sygn. akt KIO 1162/13

Zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia zastrzeżonych przez
wykonawcę Atos jako niejawnych części oferty skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania.

Pozostawienie zarzutu zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
zastrzeżonych przez wykonawcę Atos jako niejawnych części oferty bez ich merytorycznego
rozpoznania jest wynikiem ustalenia przez skład orzekający Izby, że zarzut został zgłoszony
po terminie.

Odwołujące się konsorcjum Asseco w dniu 21 stycznia 2013 r., tj. w dniu, w którym
odbyło się otwarcie ofert złożyło do zamawiającego wniosek „o udostępnienie ofert
konkurencji (…) wraz z wyrażeniem zgody na ich sfotografowanie lub jeśli to możliwe
o przygotowanie kserokopii dokumentacji przetargowej”. Odpowiadając na ten wniosek,
zamawiający, w piśmie z dnia 28 stycznia 2013 r. (przesłanym odwołującemu się faksem
w tym samym dniu) „w zamian za umożliwienie wglądu i wykonanie kopii” zaproponował
przesłanie na nośniku elektronicznym zeskanowanych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Taki sposób udostępnienia ofert został
przez odwołujące się konsorcjum Asseco przyjęty – zaakceptowany w piśmie z dnia
28 stycznia 2013 r.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Na rozprawie odwołujące się konsorcjum Asseco wyjaśniło, że wskazując w treści
odwołania, iż w dniu 1 lutego 2013 r. uzyskało wgląd do ofert, w tym oferty wykonawcy Atos,
miało na myśli, iż w tym dniu otrzymało od zamawiającego, na nośniku elektronicznym,
zeskanowane oferty, z tym że – w odniesieniu do oferty wykonawcy Atos – wyłącznie części
jawne tej oferty.
W dniu 8 lutego 2013 r. odwołujące się konsorcjum Asseco zwróciło się do
zamawiającego „o odtajnienie oferty firmy Atos IT Servises sp. z o.o. z jednoczesnym
udostępnieniem odtajnionej części przedstawicielowi Wykonawcy w celu wglądu do tejże
części, gdyż istnieje uzasadnione podejrzenie, że firma Atos IT services sp. z o.o. złożyła
ofertę niezgodną z SIWZ”.
Pismo o takiej samej treści zostało ponownie przekazane zamawiającemu w dniu
22 kwietnia 2013 r.
Pisma te zamawiający pozostawił bez odpowiedzi.

Trafnie podnosił zamawiający, tak w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że
procedura weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji
zawartych w ofertach wykonawców nie została uregulowana przepisami prawa,
w szczególności ustawy Pzp. Zasadnie też zamawiający wskazywał (w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie) na brak obowiązku informowania wykonawców o wynikach
weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji w ofertach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym na etapie informowania o wynikach postępowania (wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni – art. 92 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp).
Wobec braku obowiązku informowania wykonawców o wynikach weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w ofertach
wykonawców (braku obowiązku przesłania informacji o wynikach tej czynności – art. 182
ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp) przypomnieć należy, że zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie wnosi się (dla wartości szacunkowej jak przedmiotowe zamówienie) w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Porównanie treści Formularza ofertowego wykonawcy Atos, zawierającego spis
załączonych do oferty dokumentów (zgodnie z budową Formularza ofertowego
opracowanego przez zamawiającego i stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) oraz
zawierającego wskazanie, na których stronach oferty zawarto informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

KIO 1162/13
KIO 1170/13
(Formularza udostępnionego odwołującemu się konsorcjum Asseco w dniu 1 lutego 2013 r.)
z udostępnionymi odwołującemu się konsorcjum Asseco również w dniu 1 lutego 2013 r.
dokumentami składającymi się na jawną część oferty wykonawcy Atos dawało
odwołującemu się konsorcjum Asseco wystarczające podstawy do stwierdzenia, że
zamawiający uznał dokonane przez wykonawcę Atos zastrzeżenie informacji zawartych
w ofercie za prawidłowe.
Stanowisko zamawiającego co do nie udostępnienia innym wykonawcom
zastrzeżonej części oferty wykonawcy Atos było konsekwentne i pozostało niezmienne.
Konsekwencja działań zamawiającego wyrażała się w udostępnieniu odwołującemu się
konsorcjum Asseco jedynie jawnej części oferty wykonawcy Atos w dniu 1 lutego 2013 r.,
a następnie w nie udostępnieniu zastrzeżonych części oferty wykonawcy Atos w następstwie
pism odwołującego się konsorcjum Asseco z dnia 8 lutego 2013 r. i 22 kwietnia 2013 r.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że okoliczność, że część oferty wykonawcy Atos została
skutecznie zastrzeżona była odwołującemu się konsorcjum znana i wynika z samej treści
ww. pism, w których wprost domaga się „odtajnienia oferty firmy Atos”.
Ustosunkowanie się zamawiającego do żądań odwołującego się konsorcjum Asseco
o odtajnienie zastrzeżonej części oferty wykonawcy Atos nastąpiło, poprzez utrzymanie, po
wniesieniu pism z dnia 8 lutego 2013 r. i 22 kwietnia 2013 r., konsekwentnie
prezentowanego przez zamawiającego od dnia 1 lutego 2013 r. stanowiska o pozostawieniu
jawną jedynie tej części oferty wykonawcy Atos, która nie została zastrzeżona, co
w okolicznościach niniejszej sprawy skład orzekający Izby uznał za wystarczające.
W ocenie składu orzekającego Izby należy przyjąć, że prowadzenie przez
zamawiającego czynności wyjaśniających odnośnie do zastrzeżonych przez odwołujące się
konsorcjum Asseco w jego ofercie informacji w dniu 22 marca 2013 r. i założenie, że w tym
samym czasie takie czynności zamawiający prowadził wobec wykonawcy Atos pozostaje bez
znaczenia, biorąc pod uwagę, że stanowisko zamawiającego nie zmieniło się także po dniu
22 marca 2013 r., czemu zamawiający dał wyraz, pozostawiając pismo odwołującego się
konsorcjum Asseco z dnia 22 kwietnia 2013 r. bez odpowiedzi, tj. bez rozszerzenia zakresu
uprzednio udostępnionych części oferty wykonawcy Atos.
Przyjmując nawet, że termin na złożenie odwołania na zaniechanie czynności
ujawnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez wykonawcę Atos jako niejawnych części
oferty rozpoczął bieg nie w dniu 1 lutego 2013 r., ale w dniu 22 kwietnia 2013 r., to zarzut
został zgłoszony z naruszeniem 10-cio dniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, co stanowi przeszkodę w jego rozpoznaniu przez skład orzekający Izby.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Zarzuty: zaniechania udostępnienia treści pism kierowanych przez zamawiającego do
wykonawcy Atos, jaki i zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia wyjaśnień
składanych przez wykonawcę Atos częściowo zasługują na uwzględnienie.

Na podstawie treści pism z dnia: 22 lutego 2013 r., 13 marca 2013 r. oraz
22 marca 2013 r. kierowanych przez zamawiającego do wykonawcy Atos oraz treści
odpowiedzi udzielonych przez wykonawcę Atos na te pisma, tj. odpowiedzi z dnia
28 lutego 2013 r., 18 marca 2013 r. oraz 25 marca 2013 r., a także na podstawie
zastrzeżonych przez wykonawcę Atos jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych
w części niejawnej oferty tego wykonawcy skład orzekający Izby ustalił, że tak pisma
zamawiającego, jak i odpowiedzi wykonawcy Atos posługiwały się informacjami
zastrzeżonymi jako tajemnica wykonawcy Atos, zawartymi w części niejawnej oferty (Opis
dostarczanych produktów wraz z certyfikatami, Wykaz zamówień, polisa) z pewnymi
wyjątkami, o których dalej.
W ocenie składu orzekającego Izby konsekwencją skutecznego, nie podlegającego
już podważeniu zastrzeżenia przez wykonawcę Atos w części swojej oferty informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut zaniechania przez zamawiającego
odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez wykonawcę ATOS IT Services Sp. z o.o.
jako niejawnych części oferty został zgłoszony po terminie, o czym było mowa powyżej) jest
ochrona tych informacji niezależnie od tego, że informacje te pojawiają się w innych,
późniejszych niż sama oferta dokumentach, tj. w szczególności ochrona tych informacji
w treści korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jak słusznie
podniósł zamawiający w treści odwołania „przedmiotem ochrony jest przecież ta sama
informacja”.
Dopuszczenie do kwestionowania skuteczności zastrzeżenia informacji z tego
względu, że informacje te mogą pojawiać się w różnych pismach, dokumentach z różnych,
czasem dość odległych dat oznaczałoby w istocie – odpowiednio do prowadzonego przez
zamawiającego badania oferty z wykorzystaniem narzędzi wskazanych w ustawie,
tj. w szczególności wzywania do składania wyjaśnień tak co do oświadczeń, jak
i dokumentów (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) czy składania wyjaśnień co do treści oferty (art. 87
ust. 1 ustawy Pzp) – każdorazowe przywracanie terminu na wniesienie odwołania na
czynność weryfikacji przez zamawiającego zasadności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro – rozpoznając zarzut wcześniejszy – skład
orzekający Izby uznał, że odwołujące się konsorcjum Asseco uchybiło terminowi na

KIO 1162/13
KIO 1170/13
podnoszenie zarzutów co do weryfikacji przez zamawiającego zasadności dokonanego
przez wykonawcę Atos zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w następstwie czego
zastrzeżenie wykonawcy Atos w tym zakresie jest skuteczne, to w dalszej kolejności uznać
należy, że informacje te podlegają ochronie, w tym w toku całego postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby podziela prezentowane już w orzecznictwie Izby stanowisko, iż
dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)
powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny (por. wyrok z dnia 6 czerwca 2012 r.
w sprawach o sygn. akt KIO 1002/12, KIO 1006/12, 1008/12 i 1018/12).

Skład orzekający Izby ustalił jednak, że nie wszystkie informacje zawarte w pismach
w ramach prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Atos korespondencji odnosiły
się bezpośrednio – wykorzystywały informacje skutecznie zastrzeżone. Skład orzekający
Izby ustalił, że pismo zamawiającego z dnia 13 marca 2013 r. skierowane do wykonawcy
ATOS dotyczyło częściowo informacji, która nie znalazła się w ofercie wykonawcy i jako taka
nie mogła tam być zastrzeżona, tj. uzasadnienie zastosowanej przez tego wykonawcę stawki
podatku VAT. Tak też odpowiedź wykonawcy ATOS na to pismo z dnia 18 marca 2013 r.
dotyczyła częściowo zastosowanej przez tego wykonawcę stawki podatku VAT. Skład
orzekający Izby ustalił nadto, że w części odnoszącej się do zastosowanej stawki podatku
VAT tak ww. pismo zamawiającego, jak i ww. odpowiedź wykonawcy nie zawierają
informacji, które stanowić mogą tajemnice przedsiębiorstwa - nie odnoszą się one ani
bezpośrednio – nie wykorzystują informacji skutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę
Atos, ani nie zagrażają – choćby pośrednio – ujawnieniu treści informacji chronionych. Są to
bowiem informacje wskazujące jedynie na obowiązujące przepisy prawa, przywołujące
poglądy doktryny, orzeczenia sądów, interpretacje podatkowe, czy wreszcie interpretacje
własne samego wykonawcy.
W tym zakresie w ocenie składu orzekającego Izby zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, 8 ust. 3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby nie nakazał zamawiającemu odtajnienia
tych informacji, uznając że naruszenie to nie miało i nie ma wpływu na wynik postępowania,
ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów obu odwołań zmierzających do odrzucenia
oferty wykonawcy ATOS.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Zarzuty: zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Atos
z tego powodu, że zawiera rażąco niska cenę oraz zaniechania przez zamawiającego
wezwania wykonawcy Atos do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny nie zasługują na uwzględnienie.

Wyłącznym powodem odrzucenia oferty wykonawcy Atos są, wedle stanowiska
odwołującego się konsorcjum Asseco, różnice pomiędzy ceną zawartą w ofercie wykonawcy
Atos, (na poziomie 92,5 mln zł) a cenami ofertowymi pozostałych trzech wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (ceny te
kształtują się na poziomie od 121,7 mln zł przez 133,4 do 154 mln zł). Jak bowiem
odwołujące się konsorcjum Asseco stwierdziło w odwołaniu: „Już samo porównanie cen
złożonych ofert wskazuje, że cena oferty ATOS jest ceną rażąco niską – gdyż jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. A taka właśnie definicja rażąco
niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej”.
Odwołujące się konsorcjum Asseco poczyniło nadto w odwołaniu uwagę, iż
„w przypadku ATOS nie zachodzą żadne obiektywne czynniki uzasadniające zaoferowanie
tak niskiej ceny, które to czynniki nie istnieją w stosunku do wszystkich pozostałych
wykonawców. Należy bowiem podkreślić, iż wszystkie firmy informatyczne świadczą swoje
usługi w oparciu o te same, stosowane na całym świecie metodyki (np. Prince2), oferują
swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne wynagrodzenia oraz stosują te same
rozwiązania techniczne”.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do poczynionej przez odwołujące się
konsorcjum Asseco uwagi, skład orzekający wskazuje, że przyjęciu założenia
o podobieństwie co do stosowanych metodyk, poziomu wynagrodzeń, czy rozwiązań
technicznych, które – jak należy rozumieć – skutkować powinno bardzo zbliżonym poziomem
cen ofertowych (skoro brak czynników różnicujących poziom cen), przeczą różnice cenowe
pomiędzy kolejnymi ofertami, sięgające od prawie 12 do ponad 20 mln zł (różnica pomiędzy
ceną ofertową wykonawcy Atos a drugą w kolejności ceną ofertową odwołującego się
konsorcjum Asseco sięga 29 mln zł).
Odnosząc się natomiast do argumentu opartego na porównaniu ceny ofertowej
wykonawcy Atos do cen ofertowych pozostałych wykonawców skład orzekający Izby
przypomina, że ustawa Pzp nie wskazuje ustawowo określonego procentowego poziomu na
podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy ma się do czynienia z rażąco niską
ceną. Izba wielokrotnie już prezentowała stanowisko, że nie można, co przeczyłoby
zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmować

KIO 1162/13
KIO 1170/13
automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena
występuje powyżej pewnego poziomu (tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r.
w sprawie C-103/8 – „Fratelli Constatzo”).
Przypomnienia także wymaga, że fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości
zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykazać powinien podmiot, który jej
wystąpienie podnosi – w tym przypadku odwołujące się konsorcjum Asseco.
Stąd też odrzucenie oferty wykonawcy Atos z tego tylko powodu, że cena ofertowa
tego wykonawcy odbiega od średniej cen złożonych w tym postępowaniu o – jak wskazało
odwołujące się konsorcjum - ponad 30 mln zł, tj. około 26% nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Odwołaniem konsorcjum Asseco objęło także zarzut zaniechania przez
zamawiającego wezwania wykonawcy Atos do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, argumentując w odwołaniu, że „Przy różnicy
w cenach poszczególnych wykonawców, jak wskazano powyżej (…), brak zastosowania
procedury określonej w art. 90 PZP stanowi oczywiste naruszenie prawa”.
Na rozprawie odwołujące się konsorcjum Asseco podniosło, że „gdy różnica
w cenach jest tak duża jak w przedmiotowym stanie faktycznym, uprawnienie
zamawiającego do rozpoczęcia procedury wyjaśnienia rażącego bądź nie charakteru ceny
przeradza się w jego obowiązek”.

W ocenie składu orzekającego Izby podjęcie przez zamawiającego czynności
wyjaśniających, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do ceny ofertowej
wykonawcy Atos nie było w rozpoznawanym stanie faktycznym uzasadnione. Nie
uzasadniała tego przede wszystkim wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
zamawiającego na poziomie 76,3 mln zł (netto), powiększona o wartość podatku VAT
wg stawki 23% (nawet dla całego przedmiotu zamówienia), tj. na poziomie 93,8 mln zł, do
której cena ofertowa wykonawcy Atos jest najbardziej zbliżona spośród wszystkich cen
ofertowych w tym postępowaniu. Wartość szacunkowa zamówienia nie była kwestionowana
w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także
przedmiotowego postępowania odwoławczego, zatem sięgnięcie do innych mierników oceny
ceny ofertowej wykonawcy Atos, tj. w szczególności porównania do cen ofertowych innych
wykonawców nie jest konieczne. Nie negując jednak i w takiej sytuacji możliwości dokonania
analiz porównawczych ceny ofertowej wykonawcy Atos do cen ofertowych innych
wykonawców skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że sięgnięcie po ten dodatkowy

KIO 1162/13
KIO 1170/13
miernik również nie prowadzi do wniosku o konieczności zastosowania wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że średnia cen ofertowych w tym
postępowaniu wynosi: z pominięciem ceny ofertowej wykonawcy Atos - 136,4 mln zł,
z uwzględnieniem ceny ofertowej wykonawcy Atos – 125,4 mln zł, zaś bez uwzględnienia
ceny ofertowej oferty wykonawcy wykluczonego, który zaoferował cenę najwyższą –
115,9 mln zł. W ocenie składu orzekającego Izby poziom zaoferowanych cen (od 92,5 mln zł,
przez 121,7 i 133,4 do 154 mln zł) oraz wskazane powyżej średnie tych cen, a także
oszacowana przez zamawiającego wartości zamówienia, pozwalają uznać, że przedmiot
tego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poddaje się różnym kalkulacjom.
Przyjęcie w takiej sytuacji, (dodatkowo gdy cena ofertowa tego wykonawcy odbiega od
średniej cen złożonych w tym postępowaniu o około 26%), że cena ofertowa wykonawcy
Atos wymaga wyjaśnień pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej nie jest uzasadnione.
Podkreślenia
wymaga,
że
odwołujący
w
przedmiotowej
sprawie,
poza
kwestionowaniem ceny ofertowej wykonawcy Atos jako znacznie odbiegającej od innych cen
ofertowych w niniejszym postępowaniu, nie przedstawił żadnych dowodów, ani argumentacji
celem wykazania, że cena wskazanego wykonawcy jest nierealistyczna.
Stąd też skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania przez zamawiającego
wezwania wykonawcy Atos do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego
powodu, że zaoferował oprogramowanie bazodanowe, które nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujące się konsorcjum Asseco wskazało w odwołaniu, że „Zgodnie z wymogami
Wykonawca powinien dostarczyć oprogramowanie bazodanowe w wersji Enterprise Edition,
a dokładnie (…): MS SQL Server 2012 Enterprise Edition firmy Microsoft (producent)”, na
potwierdzenie czego przedstawiło oświadczenie Action S.A. z dnia 10 stycznia 2013 r. –
autoryzowanego dystrybutora oprogramowania Microsoft (zgodnie z oświadczeniem
odwołującego się konsorcjum Asseco złożonym na rozprawie). Nie kwestionował tego ani
zamawiający, ani przystępujący wykonawca Atos.
Skład orzekający Izby, na podstawie informacji skutecznie zastrzeżonych przez
wykonawcę Atos jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych na str. 351 oferty pkt 8.1.7.
„Baza danych w oparciu o 10.9 Serwer relacyjnej bazy danych”, ustalił, że wykonawca
zaoferował oprogramowanie bazodanowe uznane przez odwołujące się konsorcjum Asseco

KIO 1162/13
KIO 1170/13
jako spełniające wymagania SIWZ.
Stąd też skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy Atos z tego powodu, że zaoferował oprogramowanie
bazodanowe, które nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zasługuje na uwzględnienie.

Sprawa o sygn. akt KIO 1170/13

Zarzuty: zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum Asseco
z tego powodu, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowania szaf
teleinformatycznych oraz zarzut bezprawnego wezwania przez zamawiającego konsorcjum
Asseco do uzupełnienia dokumentu, poprzez wskazanie modelu i producenta oferowanych
szaf teleinformatycznych zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, że:
1. zgodnie z rozdziałem IX pkt 3 ppkt 1 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy
odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego
wykonawcy mieli załączyć do ofert Opis dostarczanych produktów (opis
oferowanego sprzętu) wg atrybutów: a) nazwa produktu, b) typ, c) model,
d) producent oraz e) oferowane parametry techniczne każdego komponentu
(zgodnie z OPZ),
2. zamawiający, pismem z dnia 22 lutego 2013 r, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał konsorcjum Asseco w szczególności do uzupełnienia „dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy, usługi wymagań
określonych przez zamawiającego, poprzez (…) wskazanie modelu i producenta
dla oferowanych szaf teleinformatycznych”,
3. odpowiadając na to wezwanie konsorcjum Asseco w piśmie z dnia
1 marca 2013 r. zawierającym informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa wskazało model i producenta.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego się konsorcjum WASKO, iż
wskazanie tego, co jest oferowane, w tym przypadku jakie szafy teleinformatyczne
(zidentyfikowane poprzez podanie nazwy, typu, modelu i producenta) są oferowane jest
obowiązkiem wykonawcy i stanowi treść oferty. Wskazać należy, że opis dostarczanych
produktów (szaf teleinformatycznych) może być zweryfikowany przez zamawiającego pod

KIO 1162/13
KIO 1170/13
kątem spełnienia postawionych odnośnie do danego produktu (sprzętu) wymagań o tyle, o ile
w ogóle wiadomym jest, jaki produkt jest oferowany. W żadnym razie faktu tego nie zmienia
niewielki, co podnosił zamawiający na rozprawie, udział w cenie całkowitej ceny szaf
teleinformatycznych (żadne wartości nie zostały zresztą przez zamawiającego podane).
Oferta konsorcjum Asseco nie może być w tym zakresie poprawiona, ponieważ zamawiający
nie narzucał (ponieważ nie mógł – art. 29 ustawy Pzp), jakie szafy, którego producenta mają
zostać zaoferowane. Treść oferty konsorcjum Asseco nie identyfikowała oferowanych szaf
teleinformatycznych, poprzez wskazanie modelu i nazwy producenta. Zamawiający nie
wskazywał też, że możliwa była ich identyfikacja na podstawie innych danych oferty
odnoszących się do opisu szaf teleinformatycznych.
Stąd też skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezprawnie wezwał
konsorcjum Asseco do uzupełnienia opisu dostarczanych produktów, poprzez uzupełnienie
modelu i nazwy oferowanych szaf teleinformatycznych, a w konsekwencji bezprawnie
zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2, a także art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając
powyższe
skład
orzekający
Izby
nakazał
zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania konsorcjum Asseco, pismem z dnia 1 marca 2013 r., do
uzupełnienia dokumentu Opis dostarczanych produktów w zakresie modelu i nazwy
producenta, a także nakazał zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty
konsorcjum Asseco i w jej wyniku odrzucenie oferty tego konsorcjum na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie konsorcjum WASKO, ponieważ
stwierdzone naruszenie przepisów art. 26 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp
może mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Atos, którego oferta została wybrana
może bowiem uchylić się od zawarcia umowy, co oznaczałoby, że zamawiający będzie mógł
wybrać ofertę konsorcjum WASKO (a nie ofertę konsorcjum Asseco - oferta tego wykonawcy
winna zostać odrzucona) – art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Zarzuty: zaniechania przez zamawiającego wykluczenia konsorcjum Asseco z tego
powodu, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania konsorcjum Asseco do uzupełnienia
dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie przez to konsorcjum posiadania odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej częściowo zasługują na uwzględnienie.

Odwołujące się konsorcjum WASKO zakwestionowało w odwołaniu wykazanie przez
konsorcjum Asseco spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wynikającym z pkt. II.2, IV.2 oraz IV.4 Wykazu zrealizowanych zamówień oraz w zakresie
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.

Na rozprawie odwołujące się konsorcjum WASKO złożyło oświadczenie, iż wycofuje
zarzut nie wykazania przez konsorcjum Asseco spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
w zakresie wynikającym z pkt. II.2 Wykazu wykonanych zamówień, stąd, kierując się
przepisem art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, nie mogąc jednak umorzyć postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 1170/13 – ze względu
na inne zgłoszone w tym odwołaniu zarzuty, zarzut w tej części (pkt II.2 Wykazu) skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Odnośnie do kwestionowanego terminu zakończenia wdrożenia wskazanego
w pkt. IV.2 Wykazu wykonanych zamówień konsorcjum Asseco (tj. zakończenia wdrożenia
wcześniej niż 3 lata przed dniem, w którym upłynął termin składania ofert) skład orzekający
Izby ustalił:
1. punkt IV.2 Wykazu wykonanych zamówień dotyczył wykazania przez wykonawcę
legitymowania się wiedzą i doświadczeniem, polegającym na zrealizowaniu co
najmniej czterech dostaw obejmujących wdrożenie systemu obiegu dokumentów
na łączną kwotę brutto nie mniejszą niż 5 mln zł przy czym zamawiający opisał
także wymagania dodatkowe dla wdrożeń, które składać się miały na te dostawy
(rozdział VIII pkt 2 lit. d SIWZ),
2. w pkt. IV. 2 Wykazu wykonanych zamówień konsorcjum Asseco wskazało
wdrożenie Kompleksowego Systemu Informatycznego w ZUS, podając także, że
było ono realizowane w okresie od października 1997 do października 2010 roku,
3. na
potwierdzenie
należytego
wykonania
Kompleksowego
Systemu

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Informatycznego w ZUS konsorcjum Asseco załączyło do oferty Referencję
Nr 303 z dnia 29 października 2010 r. wystawioną przez ZUS Departament
Zamówień Publicznych, w której wskazano m.in., że czynności polegające na
zaprojektowaniu,
wytworzeniu
i
zapewnieniu
wsparcia
technicznego
Kompleksowego Systemu Informatycznego były wykonywane w ramach kilku
umów, tj. umowy zawartej w dniu 10 października 1997 r., 7 umów
uzupełniających do tej umowy, zawartych w latach 2001-2008 oraz 7 kolejnych
umów zawartych w latach 2001-2008 na łączną wartość ponad 50 mln zł.

Podstawą kwestionowania przez odwołujące się konsorcjum WASKO terminu
zakończenia wdrożenia realizowanego dla ZUS było zawarcie wielu umów uzupełniających
do umowy (do umowy „wdrożenia podstawowego”), których zakończenie nie może być
uznane za termin zakończenia realizacji „podstawowego wdrożenia”.
W ocenie składu orzekający Izby brzmienie opisu oceny spełniania warunku,
wskazane w rozdziale VIII pkt 2 lit. d SIWZ nie stoi na przeszkodzie, aby uznać, że realizacja
Kompleksowego Systemu Informatycznego dla ZUS w ramach wielu umów nie jest jedną
z czterech dostaw obejmujących wdrożenie systemu obiegu dokumentów, ponieważ w opisie
tym zamawiający nie zawarł wymogu/ograniczenia, iżby każda z tych dostaw musiała być
realizowana w wyniku zawarcia jednej umowy. Dlatego też skład orzekający Izby uznał, że
Kompleksowy System Informatyczny dla ZUS, którego realizacja na podstawie wielu umów,
zakończyła się w październiku 2010 roku spełnia wymóg co do wykazania dostawy –
świadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, tj. przed dniem
21 stycznia 2013 r.

Odnośnie do kwestionowanego zakończenia wymaganego zakresu prac (asysty
technicznej) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert (pkt IV.4 Wykazu
wykonanych zamówień konsorcjum Asseco) skład orzekający Izby ustalił:
1. punkt IV.4 Wykazu wykonanych zamówień dotyczył wykazania przez wykonawcę
legitymowania się wiedzą i doświadczeniem, polegającym na zrealizowaniu co
najmniej czterech dostaw obejmujących wdrożenie systemu obiegu dokumentów
na łączną kwotę brutto nie mniejszą niż 5 mln zł przy czym zamawiający opisał
także wymagania dodatkowe dla wdrożeń, które składać się miały na te dostawy -
jedno wdrożenie miało obejmować co najmniej 30 jednostek wraz ze
świadczeniem 3 letniej asysty technicznej (rozdział VIII pkt 2 lit. d SIWZ),
2. w pkt. IV. 4 Wykazu wykonanych zamówień konsorcjum Asseco wskazało
wdrożenie systemu obiegu dokumentów dla Związku Miast i Gmin Dorzecza

KIO 1162/13
KIO 1170/13
Parsęty, podając także, że było ono realizowane w okresie od 19 grudnia 2007 do
30 maja 2011 roku i obejmowało świadczenie asysty technicznej rozumianej jako
wsparcie co najmniej administratora systemu w sposób zdalny lub na miejscu
w lokalizacjach klienta,
3. na potwierdzenie należytego wykonania ww. wdrożenia konsorcjum Asseco
załączyło do oferty Protokół odbioru pogwarancyjnego do umowy nr ZDP.IV.341-
04/07 z dnia 19 grudnia 2007 roku wraz z Aneksem nr 1 z dnia
04 lutego 2008 roku, Aneksem nr 2 z dnia 21 kwietnia 2008 roku oraz
porozumieniem z dnia 21 grudnia wraz z Aneksem nr 1;
4. w ww. protokole stwierdzono wykonanie na dzień 18 maja 2011 r. wszelkich prac,
zgodnie z SIWZ, Umową nr ZDP.IV.341-04/07, Aneksem nr 1 z dnia
4 lutego 2008 r., Aneksem nr 2 z dnia 21 kwietnia 2008 r. oraz Porozumieniem
z dnia 21 grudnia 2009 r. wraz z Aneksem nr 1, w okresie gwarancyjnym
w szczególności usunięcia wszystkich usterek, wad i awarii sprzętu
i oprogramowania wchodzących w zakres dostaw i usług,
5. na rozprawie odwołujące się konsorcjum WASKO złożyło kserokopię ww. umowy
nr ZDP.IV.341-04/07, zwracając szczególną uwagę na postanowienia pkt. 6.3:
„strony uzgadniają, że po upływie okresu gwarancji (…) Wykonawca będzie
świadczył na rzecz Zamawiającego usługi asysty technicznej dotyczące
oprogramowania”,
6. na rozprawie odwołujące się konsorcjum WASKO złożyło także kserokopię
odpowiedzi z dnia 13 września 2007 r. udzielonych firmie Winuel S.A. w toku
postępowania na Usługi projektowania i wdrażania oprogramowania oraz
dostawę sprzętu komputerowego – Wrota Parsęty – usługi i infrastruktura
społeczeństwa informacyjnego na terenie Dorzecza Parsęty. Przetarg IV.,
zwracając szczególną uwagę na odpowiedź na pytanie nr 8: „Zamawiający
wymaga, aby po upływie okresu gwarancji, Wykonawca świadczył na rzecz
Zamawiającego
usługi
asysty
technicznej
dotyczące
Oprogramowania,
Oprogramowania Standardowego i Sprzętu Komputerowego na podstawie
odrębnej umowy, obejmujące udzielanie telefonicznych konsultacji, usuwanie
zaistniałych wad lub awarii”,
7. na rozprawie odwołujące się konsorcjum WASKO złożyło nadto kserokopię
Końcowego Protokołu odbioru Do Umowy nr ZDP.IV.341-04/07 z dnia
19 grudnia 2007 roku wraz z Aneksem nr 1 z dnia 04 lutego 2008 roku oraz
Aneksem nr 2 z dnia 21 kwietnia 2008 roku – Protokołu z dnia

KIO 1162/13
KIO 1170/13
23 czerwca 2008 r., w którym stwierdzono wykonanie na dzień 19 maja 2008 r.,
zgodnie z SIWZ, Umową nr ZDP.IV.341-04/07, Aneksem nr 1 z dnia 4 lutego
2008 r., Aneksem nr 2 z dnia 21 kwietnia 2008 r., wszelkich dostaw i usług
stanowiących przedmiot ww. umowy wraz z ww. aneksem nr 1 i 2.

Na rozprawie odwołujące się konsorcjum WASKO argumentowało, że przedmiotem
dostawy wskazanej w pkt. IV.4 Wykazu wykonanych zamówień powinna być asysta
techniczna zakończona nie później niż 21 stycznia 2010 r., która jest świadczeniem
odrębnym od świadczenia serwisu gwarancyjnego, który może nastąpić po realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że wedle jego wiedzy praktyka na rynku jest
różna – w przypadku niektórych umów asysta jest „wliczana” w zakres zamówienia
podstawowego.

Na podstawie powyższych ustaleń, tj. postanowienia pkt. 6.3. umowy oraz ww.
odpowiedzi na pytanie nr 8, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przedmiotem
umowy nr ZDP.IV.341-04/07 nie było świadczenie asysty technicznej – ta miałaby być
bowiem świadczona na podstawie odrębnej umowy.
Na podstawie ww. Protokołu z dnia 23 czerwca 2008 r. skład orzekający Izby uznał
dalej, że stanowiące przedmiot umowy nr ZDP.IV.341-04/07 wdrożenie, wskazane
w pkt. IV.4 Wykazu wykonanych zamówień konsorcjum Asseco, zostało zakończone w dniu
19 maja 2008 r., a zatem wcześniej niż trzy lata przed terminem składania ofert
wyznaczonym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dzień 21 stycznia 2013 r.

Na rozprawie zamawiający podnosił, że badając spełnienie przez konsorcjum Asseco
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia opierał się na dokumentach, którymi
dysponował, nie dysponował natomiast protokołem z dnia 23 czerwca 2008 r., nie mógł
zatem „zrobić z niego użytku”.
W ocenie składu orzekającego Izby dokumenty złożone przez konsorcjum Asseco
wraz z ofertą (Wykaz wykonanych zamówień oraz protokół z dnia 31 maja 2011 r.) na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie pkt. IV.4 Wykazu nie
dawały zamawiającemu podstaw do zanegowania wskazanego tam wdrożenia, a co
najwyżej do zwrócenia się do konsorcjum Asseco o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, tak aby zainteresowany wykonawca mógł wypowiedzieć się co do tych

KIO 1162/13
KIO 1170/13
wątpliwości i miał szansę je rozwiać.

Odnośnie do zarzutu, iż na dzień złożenia oferty konsorcjum Asseco nie posiadało
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (konsorcjum WASKO
nie kwestionowało samego zakresu i sumy gwarancyjnej polisy złożonej przez konsorcjum
Asseco) skład orzekający Izby ustalił, że:
1. zgodnie z wymogiem zawartym w rozdziale IX pkt 1 ppkt 6 SIWZ w celu
potwierdzenia spełnienia warunków w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
mieli załączyć do Formularza ofertowego m.in. opłacona polisę, a w przypadku jej
braku dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 30 mln zł,
2. zamawiający w rozdziale IX pkt 4 ppkt 2 podał, że uzna warunek w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej (rozdział VIII pkt 1 ppkt 4 SIWZ) za spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie niższą niż 30 mln zł,
3. do oferty (Formularza ofertowego) konsorcjum Asseco została załączona Polisa
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Nr 000-12-430-05891880 wystawiona
przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A. z okresem
ubezpieczenia od 1 października 2012 r. do 30 września 2013 r. i sumą
gwarancyjną 28,1 mln zł,
4. do oferty został także załączony aneks nr 1 z dnia 12 grudnia 2012 r. do ww.
polisy podwyższający sumę gwarancyjną do kwoty 30 mln zł; pozostałe
postanowienia umowy ubezpieczenia OC pozostały niezmienione,
5. do oferty zostały nadto załączone potwierdzenia opłacenia polisy przez Asseco
Poland S.A. (jednego z członków konsorcjum, w polisie wskazanego jako
„Ubezpieczający / Ubezpieczony), nie zostały natomiast dołączone potwierdzenia
opłacenia polisy przez Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o.
(współubezpieczony) oraz przez Podkarpacki Fundusz Nieruchomości Sp. z o.o.
(współubezpieczony); obaj współubezpieczeni zostali również – zgodnie
z postanowieniami polisy – zobowiązani do opłacenia składek w ratach,
w terminach w polisie wskazanych; do oferty załączone zostały potwierdzenia
zapłaty przez ubezpieczonego Asseco Poland S.A. dwóch składek, tj. I raty
składki przypisanej tej firmie do zapłaty w terminie do 11 października 2012 r.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
w wysokości 2 tys. zł oraz składki wynikającej z podwyższenia sumy
gwarancyjnej do kwoty 30 mln zł (aneks nr 1 z dnia 12 grudnia 2012 r.)
przypisanej tej firmie do zapłaty w terminie do 20 grudnia 2012 r. w wysokości
7 tys. zł,
6. termin składania ofert został wyznaczony na dzień 21 stycznia 2013 r. (Protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN pkt 7),
7. zgodnie z Klauzulą płatności składek zawartą w ramach pkt. 8 polisy,
tj. Akceptowalne klauzule brokerskie: „ochrona ubezpieczeniowa nie wygasa
nawet w przypadku nie opłacenia składki w terminie, chyba że ubezpieczony nie
opłacił składki w wyznaczonym przez ubezpieczyciela dodatkowym terminie”.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w tym w szczególności zacytowane brzmienie
Klauzuli płatności składek skład orzekający Izby uznał, że załączenie do oferty potwierdzenia
zapłaty przez ubezpieczonego Asseco Poland S.A. dwóch składek, tj. I raty składki
przypisanej tej firmie do zapłaty w terminie do 11 października 2012 r. w wysokości 2 tys. zł
oraz składki wynikającej z podwyższenia sumy gwarancyjnej do kwoty 30 mln zł (aneks nr 1
z dnia 12 grudnia 2012 r.) przypisanej tej firmie do zapłaty w terminie do 20 grudnia 2012 r.
w wysokości 7 tys. zł, przy zachowaniu pozostałych niezmienionych postanowień umowy
ubezpieczenia OC (a zatem także co do Klauzuli płatności składek) oznacza, że konsorcjum
Asseco wykazało, iż na dzień składania ofert posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 30 mln zł, tj. zgodnie z wymogiem i w sposób przewidziany
w ww. postanowieniach SIWZ.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia konsorcjum Asseco z tego
powodu, ze złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
posterowania nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujące się konsorcjum WASKO podstaw do wykluczenia konsorcjum Asseco
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji upatrywało w podaniu przez to konsorcjum
nieprawdziwej daty zakończenia wdrożenia wskazanego w pkt IV.2 Wykazu wykonanych
zamówień oraz w uznaniu przez zamawiającego wyjaśnień składanych przez konsorcjum
Asseco odnośnie do tego punktu Wykazu.
Jak rozstrzygnął skład orzekający Izby Kompleksowy System Informatyczny dla ZUS
(pkt IV.2 Wykazu) spełnia wymóg co do wykazania dostawy w okresie ostatnich trzech lat

KIO 1162/13
KIO 1170/13
przed upływem składania ofert. W następstwie tego skład orzekający Izby uznał, że
konsorcjum Asseco nie złożyło w tym zakresie nieprawdziwych informacji.
Skład orzekający Izby rozstrzygnął także, że dokumenty złożone przez konsorcjum
Asseco wraz z ofertą (Wykaz wykonanych zamówień oraz protokół z dnia 31 maja 2011 r.)
na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie pkt. IV.4 Wykazu
nie dawały zamawiającemu podstaw do zanegowania wskazanego tam wdrożenia, a co
najwyżej do zwrócenia się do konsorcjum Asseco o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, tak aby zainteresowany wykonawca mógł wypowiedzieć się co tych
wątpliwości i miał szansę je rozwiać. Ponieważ konsorcjum Asseco w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (poddanego ocenie Izby co do zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp), nie miało możliwości wypowiedzieć się co do
złożonych przez siebie dokumentów, nie sposób także uznać, że złożyło nieprawdziwe
informacje w zakresie terminu zakończenia wdrożenia dla Związku Miast i Gmin Dorzecza
Parsęty.

Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając
na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp orzeczenie łączne w sprawach o sygn. akt KIO
1162/13 i KIO 1170/13.

KIO 1162/13
KIO 1170/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1162/13 KIO 1170/13