rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- odrzucenie odwołania - w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
- wadium - zatrzymanie wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 1112/13
KIO 1112/13
KIO 1113/13
KIO 1114/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2013 r. przez:
a) A........ T........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) J......... S.........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i Budownictwo” w Radłowie
(sygn. akt: KIO 1114/13),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Skrzyszów z siedzibą w Skrzyszowie;
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2013 r. przez:
a) A........ T........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) J......... S.........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i Budownictwo” w Radłowie
(sygn. akt: KIO 1114/13),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Skrzyszów z siedzibą w Skrzyszowie;
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża:
a) A........ T........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART. Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) J..........
S............,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i
Budownictwo” w Radłowie (sygn. akt: KIO 1114/13),
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
a) A....... T.........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) J........ S........, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i Budownictwo” w Radłowie
(sygn. akt: KIO 1114/13),
- tytułem wpisów od odwołania,
2.2. zasądza:
a) od
A.......
T.......,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w
Bobrownikach Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) od
J........
S...........,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i
Budownictwo” w Radłowie (sygn. akt: KIO 1114/13),
na rzecz Gminy Skrzyszów z siedzibą w Skrzyszowie, kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysiące osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań
odwoławczych poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym:
− od A....... T......, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13) kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy),
− od
J........
S.........,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i
Budownictwo” w Radłowie (sygn. akt: KIO 1114/13) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Sygn. akt: KIO 1112/13
Sygn. akt: KIO 1113/13
Sygn. akt: KIO 1114/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Skrzyszów z siedzibą w Skrzyszowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
1) zagospodarowanie przestrzeni publicznej w Górnym Skrzyszowie (ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w dniu 28.03.2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod poz. nr 124086),
2) budowę parkingu i chodnika w Łękawicy (ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w
dniu 28.03.2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 126630).
W dniu 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku przetargu na
zagospodarowanie przestrzeni publicznej w Górnym Skrzyszowie, w tym o wykluczeniu z
udziału w postępowaniu A...... T........, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
TRANS-ART
Artur
Trytko”
w
Bobrownikach Wielkich (zwanego dalej „TRANS-ART”) oraz w dniu 8 maja br. o zatrzymaniu
wniesionego przez ww. wykonawcę wadium.
W dniu 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku przetargu na budowę
parkingu i chodnika w Łękawicy, w tym o wykluczeniu z udziału w postępowaniu TRANS-
ART
oraz
J........
S.........,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i Budownictwo” w
Radłowie (zwanego dalej „BRATKO”) oraz w dniu 8 maja br. o zatrzymaniu wadiów
wniesionych przez ww. wykonawców.
Sygn. akt: KIO 1112/13
W dniu 13 maja 2013 r. TRANS-ART wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (oznaczone sygn. akt Izby KIO 1112/13) względem ww. czynności
zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na z
agospodarowanie
przestrzeni publicznej w Górnym Skrzyszowie, zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez wykluczenia P.P.H.U. “TRANS-ART”, pomimo
wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. Art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium złożone przez
P.P.H.U. “TRANS-ART” w prowadzonym postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności badania i oceny złożonych w przedmiotowym
postępowaniu ofert,
3)
unieważnienie czynności wykluczenia P.P.H.U. “TRANS-ART” z postępowania,
4)
uznanie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5)
unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 08 maja 2013 r.
6)
dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej
wykluczeniu,
7)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podniósł, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r. (V CSK
456/09) wskazał, iż „nie ma wątpliwości co do tego, że czynność zatrzymania wadium jest
czynnością związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z
tym na zasadach określonych w ustawie PZP przysługują od niej środki ochrony prawnej.”
Ponadto w uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Pismem z dnia 07 maja 2013 r., - znak: IR.271.8.2013 Zamawiający - Gmina Skrzyszów
zawiadomił, że w przetargu nieograniczonym na: „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej
w Górnym Skrzyszowie” Wykonawca P.P.H.U. “TRANS-ART” z/s w Bobrownikach Wielkich
został na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy PZP wykluczony z postępowania gdyż nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż
ofertę wykluczonego Wykonawcy uznaje za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5
Ustawy PZP w skutek nieuzupełnienia dokumentów pomimo jego wezwania do uzupełnienia.
Brak jednocześnie rozwinięcia uzasadnienia faktycznego powodów wykluczenia ze strony
Zamawiającego a jedynie krótkie stwierdzenie.
Uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający skierował do Wykonawcy odrębnym pismem z
dnia 08 maja 2013 r. przesłanym faxem i wskazał, iż Wykonawca pomimo wezwania do
uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odpowiedzi nie złożył
wymaganych dokumentów a jedynie złożył wyjaśnienia, że do oferty złożonej w
postępowaniu przez Wykonawcę został załączony wykaz najważniejszych robót wg
załącznika nr 4 do SIWZ, spełniający warunki zapisane w rozdz. V ust. 1.1.2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia a roboty tam wykazane są wg interpretacji Wykonawcy
zbieżne z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w swoim uzasadnieniu
oświadczył, iż w skutek nie uzupełnienia dokumentów działając na podstawie art. 46 ust. 4a
Ustawy PZP, Zamawiający zatrzymuje wadium wykluczonemu wykonawcy.
Zarówno z czynnością Zamawiającego wykluczenia P.P.H.U. “TRANS-ART” jak również
zatrzymaniem wadium w świetle wskazanych poniżej powodów nie sposób się zgodzić.
Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było posiadanie wiedzy i
doświadczenia a Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony
jeśli Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Za robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia
Zamawiający uzna robotę budowlaną polegającą na budowie boiska z nawierzchnią
poliuretanową o wartości co najmniej 200 tyś zł oraz budowę chodnika (lub innych robót
brukarskich) o wartości co najmniej 100 tyś zł każda lub po 2 roboty polegające na budowie
chodnika (lub innych robót brukarskich) o wartości co najmniej 100 tyś zł każda (w tym
przypadku 4 roboty) - [rozdz. V ust. 1.1.2 SIWZ].
Należy również wskazać, iż załączony do SIWZ załącznik nr 4 wskazuje wyraźnie, iż
Zamawiający żądał do spełnienia warunków od Wykonawców „Wykazu najważniejszych
robót” a w świetle komentarzy i interpretacji do nowelizacji ustawy Pzp to Wykonawca a nie
Zamawiający decyduje, które roboty budowlane są dla niego „najważniejsze” .
Wykonawca P.P.H.U. “TRANS-ART” z/s w Bobrownikach Wielkich w złożonej w przetargu
ofercie dołączył wykaz: 2 robót na wykonanie boiska z nawierzchni poliuretanowej oraz 4
roboty brukarskie wszystkie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu
potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Dlatego działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Wykonawcy, który uznał, iż
prawidłowo złożył wykaz „najważniejszych” wykonanych przez siebie robót w załączniku nr 4
należy uznać za nie prawidłowe lub wynikające z nadinterpretacji zapisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego.
Szeroka linia orzecznicza oraz wykładnie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp
potwierdzają tylko stanowisko Odwołującego a mianowicie w przypadku kiedy Wykonawca
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
przy czym sposób takiego potwierdzenia, w tym treść przedstawianych na tą okoliczność
dokumentów nie odpowiada wymaganiom, określonym w SIWZ, dopuszczalna jest
kompleksowa ocena spełnienia takiego warunku, która może pozwolić na zaniechanie
wszczynania postępowania uzupełniającego.
Zgodnie z dominującą linią orzeczniczą KIO, treść przedstawionego w ofercie wykazu
wykonanych robót oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie, jednak z treści
każdego z tych dokumentów bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował
zamówienie (KIO 2148/11). Referencje mogą stanowić uzupełnienie informacji zawartych w
wykazie i tym samym stanowić wypełnienie obowiązku podania szczegółowych informacji na
temat zakresu poszczególnych zadań. Sam fakt uszczegółowienia zakresu przedmiotowego
w listach referencyjnych, a nie w wykazie robót ma jedynie charakter formalny.
W ocenie KIO, czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
pzp. ze względu na jej cel i konsekwencje jest czynnością ostateczna i winna być stosowana
w wypadku. gdy brak jest wątpliwości co do faktu, że przedstawione przez wykonawcę
dokumenty zawierają braki lub błędy, jak również gdy brak jest wątpliwości, że wskazane w
wykazie pożycie nie potwierdzają spełnienia warunku i brak jest możliwości ustalenia tego
faktu w inny sposób, ti. choćby poprzez złożenie wyjaśnień (KIO 2683/11).
Skoro więc wykaz robót wykazany przez Odwołującego spełnia wymogi określone SIWZ
wykluczenie P.P.H.U. “TRANS-ART” i odrzucenie oferty tego wykonawcy należy uznać za
dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy PZP i powinno zostać uchylone.
Odnośnie zatrzymania przez Zamawiającego wadium złożonego przez Odwołującego, w
pierwszej kolejności podnieść należy, iż w piśmie z dnia 24 kwietnia 2013 r., nr
IR.271.8.2013 Zamawiający wezwał do uzupełnienia złożonych dokumentów nie wskazując
czego konkretnie się domaga pisząc wymijająco, iż Wykonawca złożył tylko 6 robót a należy
złożyć pełen wykaz zrealizowanych robót przez Odwołującego z ostatnich 5 lat. Reasumując
Wykonawca nie wiedział dokładnie jakie konkretne roboty powinien uzupełnić, czy to mają
być roboty zbieżne z przedmiotem zamówienia a takie zostały złożone czy też wykaz
wszystkich rodzajów robót jakie wykonał Wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat nawet tych nie
związanych z przedmiotem zamówienia.
Można sobie jedynie wyobrazić jak byłaby objętość dokumentów w takim wykazie a nie
mających przy tym żadnego wpływu na wynik tego postępowania.
Powód kwestionuje również by podstawą prawną zatrzymania przez pozwanego wadium w
niniejszej sprawie mógł być art. 46 ust. 4a PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba, że wykonawca udowodni, ze wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie. Z treści przytoczonego przepisu wynika, że jedną z jego przesłanek
jest zasadne i prawidłowe wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia
dokumentów. A contrario można wnosić, że jeżeli wezwanie było nieprawidłowe, to jedna z
przesłanek art. 46 ust. 4a PZP nie została spełniona.
Ponadto wskazać należy, iż już wykładnia językowa art. 46 ust. 4a PZP prowadzi do
jednoznacznego wniosku, iż ma on zastosowanie wyłącznie w takim przypadku, gdy
dokumenty, o których złożenie wzywał zamawiający lub wyjaśnienia w ogóle nie zostały
złożone. Odwołujący w ustawowo określonym terminie złożył wyjaśnienia Zamawiającemu,
nie zaistniały więc żadne podstawy do zastosowania zacytowanego przepisu z tak
drastycznymi dla Wykonawcy konsekwencjami (kwota zatrzymanego wadium wynosi
10.000,00 zł).
Przedstawiony stan faktyczny prowadzi do wniosków, iż Zamawiający nie określając czego
konkretnie domaga się od Wykonawcy, następnie zaskakuje Wykonawcę stwierdzeniem, iż
Wykonawca złożył wyjaśnienia a zdaniem Zamawiającego powinien uzupełnić dokumenty,
co prowadzi do zadziwiających wniosków, iż prowadzone | postępowanie nie opiera się na
określonych zasadach lecz jest swoistą loterią bądź też w żaden sposób nieograniczoną
swobodą uznaniową Zamawiającego, co nie może spotkać się z akceptacją.
Jak można przeczytać w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r., o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, „Istotna z
punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a,
Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa
będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane
temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać
oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w
postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do
zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych.” Należy mieć zatem na uwadze, iż
celem dla którego ustawodawca uchwalił art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych było przeciwdziałaniu działaniom wykonawców, którzy dokonywali tzw. „zmowy”
celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż faktycznie można
było je wykonać. Dlatego też w doktrynie oraz orzecznictwie z zakresu zamówień
publicznych przyjęte jest, iż przepis ten jako wprowadzający normę o charakterze
restrykcyjnym powinien być interpretowany w sposób ścisły i zawężający. W ten sposób |
wypowiedziała się m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2009 r.
(w sprawie do sygn. akt KIO/UZP/1530/08).
Podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przez
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż złożona oferta cenowa przez
P.P.H U. “TRANS-ART” klasyfikowała ją na miejscu drugim.
W powołanym orzeczeniu wskazano również na różnice pomiędzy treścią art. 24 ust. 2 pkt. 3
oraz art. 46 ust. 4a PZP, które przemawiają, również w opinii Odwołującego, za restrykcyjną
wykładnią tego ostatniego przepisu. Konsekwencją różnicy, jaka zachodzi w treści obu
przepisów jest to, że zamawiający będzie uprawniony do wykluczenia danego wykonawcy
zarówno wówczas, gdy wykonawca ten w ogóle nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i wówczas, gdy dokumenty te zawierają
błędy, natomiast uprawnienie do zatrzymania wadium powstanie po stronie zamawiającego
jedynie w pierwszej sytuacji. O błędach w złożonych dokumentach można „mówić gdy
dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych | stawianych przez
zamawiającego (np. dokument nieaktualny, tj. wystawiony wcześniej niż w wymaganym
terminie, złożony w niewłaściwej formie, bez podpisu czy potwierdzenia za | zgodność z
oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a także warunków przedmiotowych” (P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2009, Legalis). W pojęciu złożenia dokumentów zawierających |
błędy mieszczą się więc zarówno braki merytoryczne jak i formalne. Natomiast zwrot „nie
złożenie” należy w taki przypadku ograniczyć do sytuacji fizycznego braku dokumentów lub
oświadczeń. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zawartej w orzeczeniu z dnia 16 stycznia
2009 r. odmienna interpretacja art. 46 ust. 4a PZP prowadziłaby do sytuacji, w której każda
nieścisłość lub niejasność w SIWZ lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu skutkowałaby zatrzymywaniem wadium przez zamawiającego.
Za stanowiskiem, że uzupełnienie w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3, które | jest
niekompletne lub zawiera inne wady formalne nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 46
ust. 4a PZP przemawiają również dalsze argumenty. Dokonując interpretacji przepisów
prawa w pierwszej kolejności należy zastosować metodę wykładni językowej a dopiero gdy
posłużenie się nią nie przyniesie jednoznacznych rezultatów co do treści przepisu można
odwołać się do pozostałych dwóch metod wykładni - funkcjonalnej i systemowej. Ponad to
powszechnie akceptowana jest też zasada, że przepisów wyjątkowych nie można wykładać
rozszerzająco. Niewątpliwie przepis art. 46 ust. 4a PZP ma charakter wyjątkowy i przewiduje
bardzo dotkliwą sankcję dla wykonawcy w postaci utraty w całości wniesionego wadium.
Przepisu o takim charakterze nie należy wykładać rozszerzająco nawet wówczas, gdy
literalne jego brzmienie nie wypełnia w całości intencji ustawodawcy i nie zapobiega
wszystkim patologiom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby
rozumieć art. 46 ust. 4a PZP rozszerzająco tak jak czyni to Zamawiający, przepis uderzałby
nie tylko w nieuczciwych wykonawców (którzy zostali wykluczeni na własne życzenie tracąc
zainteresowanie zamówieniem po otwarciu ofert), ale również w wykonawców, którzy
popełnili jakikolwiek nawet bardzo drobny błąd formalny przy składaniu dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też objęcie art. 46
ust. 4a PZP w drodze zastosowania wykładni celowościowej również złożenia dokumentów
zawierających braki czy to merytoryczne czy formalne nie może zostać uznane za
uzasadnione, gdyż jak wynika z cytowanego powyżej uzasadnienia do ustawy
wprowadzającej ust. 4a w art. 46, nie to było intencja ustawodawcy, a co za tym idzie
interpretacja tego przepisu zastosowana przez Zamawiającego jest niezgodna nie tylko z
wykładnią językową ale również funkcjonalną.
Niezależnie od podniesionych powyżej argumentów mając na uwadze cel wprowadzenia do
polskiego systemu prawnego art. 46 ust. 4a PZP, stwierdzić należy, iż zatrzymanie tytułem
wadium kwoty 10.000,00 zł. w okolicznościach niniejszej sprawy stanowi sankcję rażąco
wysoką w stosunku do samej rangi czynności dokonanych przez Odwołującego (złożenie
wyjaśnień, które nie zostały uznane przez Zamawiającego) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też zatrzymanie w tych okolicznościach wadium
przetargowego należy oceniać jako czynność sprzeczną z zasadami współżycia
społecznego (naruszającą art. 5 KC).
[…]”
Sygn. akt: KIO 1113/13
W dniu 13 maja 2013 r. TRANS-ART wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (oznaczone sygn. akt Izby KIO 1113/13) względem ww. czynności
zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę parkingu
i chodnika w Łękawicy – z zarzutami, wnioskami i argumentacją na ich poparcie,
analogicznymi do sformułowanych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt Izby KIO 1112/13.
Przy czym w treści odwołania wskazano, iż „wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przez Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż złożona
oferta cenowa przez P.P.H U. “TRANS-ART” klasyfikowała ją na miejscu trzecim.”
Opisując stan fatyczny sprawy, w odwołaniu wskazano:
„Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było posiadanie wiedzy i
doświadczenia a Zamawiający uzna , że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony
jeśli Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich iat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Za robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia
Zamawiający uzna robotę w zakresie robót brukarskich o wartości co najmniej 200 tyś. zł
każda - [rozdz. V ust. 1.1.2 SIWZ],
Należy również wskazać, iż załączony do SIWZ załącznik nr 4 wskazuje wyraźnie, iż
Zamawiający żądał do spełnienia warunków od Wykonawców „Wykazu najważniejszych
robót” a w świetle komentarzy i interpretacji do nowelizacji ustawy Pzp to Wykonawca a nie
Zamawiający decyduje, które roboty budowlane są dla niego „najważniejsze” .
Wykonawca P.P.H.U. “TRANS-ART” z/s w Bobrownikach Wielkich w złożonej w przetargu
ofercie dołączył wykaz trzech robót brukarskich o wartościach spełniających warunek udziału
w postępowaniu potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Sygn. akt: KIO 1114/13
W dniu 13 maja 2013 r. BRATKO wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(oznaczone sygn. akt Izby KIO 1114/13) względem ww. czynności zamawiającego,
dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę parkingu i chodnika w
Łękawicy
, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez wykluczenia P.P.H.U. „BRATKO”, pomimo
wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. Art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium złożone przez
P.P.H.U. „BRATKO” w prowadzonym postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności badania i oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu
ofert,
3) unieważnienie czynności wykluczenia P.P.H.U. „BRATKO" z postępowania,
4) uznanie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5) unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 08 maja 2013 r.
6) dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej
wykluczeniu,
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania zawarto twierdzenia analogiczne do przedstawionych w
uzasadnieniach odwołań oznaczonych sygn. akt Izby KIO 1112/13 i KIO 1113/13.
Przy czym w treści odwołania zaznaczono, iż „wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przez Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż złożona
oferta cenowa przez P.P.H.U. „BRATKO" klasyfikowała ją na dalszym miejscu.”
Natomiast opisując stan faktyczny sprawy, w odwołaniu wskazano:
Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było posiadanie wiedzy i
doświadczenia a Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony
jeśli Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Za robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia
Zamawiający uzna robotę w zakresie robót brukarskich o wartości co najmniej 200 tyś. zł
każda - [rozdz. V ust. 1.1.2 SIWZ],
Należy również wskazać, iż załączony do SIWZ załącznik nr 4 wskazuje wyraźnie, iż
Zamawiający żądał do spełnienia warunków od Wykonawców „Wykazu najważniejszych
robót” a w świetle komentarzy i interpretacji do nowelizacji ustawy Pzp to Wykonawca a nie
Zamawiający decyduje, które roboty budowlane są dla niego „najważniejsze” .
Wykonawca P.P.H.U. „BRATKO” z/s w Radłowie w złożonej w przetargu ofercie dołączył
wykaz dwóch robót brukarskich o wartościach spełniających warunek udziału w
postępowaniu potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Uwzględniając treść dokumentacji przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia, treść odwołań oraz odpowiedzi na odwołania, a także oświadczenia i
stanowiska stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkowa wartość przedmiotowych zamówień jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
W obu postępowaniach o udzielenie zamówienia, których odwołania dotyczą, oferty
odwołujących nie są ofertami najkorzystniejszymi według kryteriów oceny ofert (co zostało
przyznane w treści odwołań).
KIO 1112/13
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na zagospodarowanie przestrzeni publicznej w
Górnym Skrzyszowie, którego dotyczyło odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1112/13,
zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu (od dnia 22 grudnia
2009 r. określane w terminologii ustawowej jako „opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków”):
Rozdz. V pkt 1. ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu (SIWZ):
„…Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony jeśli
Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za
robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uzna
robotę budowlaną polegającą na budowie boiska z nawierzchnią poliuretanową o wartości co
najmniej 200 tyś zł oraz budowę chodnika (lub innych robót brukarskich) o wartości co
najmniej 100 tyś zł każda lub po 2 roboty polegające na budowie chodnika (lub innych robót
brukarskich) o wartości co najmniej 100 tyś zł każda (w tym przypadku 4 roboty)”.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, w rozdz. VI pkt 1 lit a) SIWZ zamawiający
żądał przedłożenia przez wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – według załącznika nr 4 do
SIWZ – „Wykaz najważniejszych robót”.
TRANS-ART do złożonej w przetargu oferty dołączył wykaz robót budowlanych zawierający:
2 roboty na wykonanie boiska z nawierzchni poliuretanowej oraz 4 roboty brukarskie,
wszystkie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu potwierdzone
dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Fakt spełniania przez TRANS-ART warunku opisanego w rozdz. V pkt 1. ppkt 1.2 SIWZ jest
pomiędzy stronami bezsporny i nie jest przez zamawiającego kwestionowany (co oświadczył
zamawiający m.in. w odpowiedzi na odwołanie).
Pismem z dnia 24 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał TRANS-ART do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych, wskazując, iż do oferty dołączono wykaz zawierający tylko 6
robót. Należy dołączyć pełen wykaz robót z okresu ostatnich pięciu lat. Zamawiający wskazał
przy tym, iż w przypadku gdy w okresie ostatnich pięciu lat Wykonawca wykonał tylko 6
robót, winien złożyć wyjaśnienie o tym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. TRANS-ART wskazał, że do
oferty został załączony wykaz najważniejszych robót według zał. nr 4 do SIWZ
potwierdzający
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
opisanych
przez
zamawiającego.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu TRANS-ART z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jako całość uzasadnienia faktycznego dla
powyższego wskazując: „Wykonawca, pomimo wezwania, nie złożył uzupełnienia”.
Pismem z dnia 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił TRANS-ART o zatrzymaniu
wniesionego przez wykonawcę wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp w związku z
nieuzupełnieniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, do czego był przez zamawiającego wzywany.
KIO 1113/13 i KIO 1114/13
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę parkingu i chodnika w Łękawicy,
którego dotyczyły odwołania oznaczone sygn. akt KIO 1113/13 i KIO 1114/13, zamawiający
postawił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
Rozdz. V pkt 1. ppkt 1.2 SIWZ:
„… Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony jeśli
Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za
robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uzna
robotę w zakresie robót brukarskich o wartości co najmniej 200 tyś. zł każda.”
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, w rozdz. VI pkt 1 lit a) SIWZ zamawiający
żądał przedłożenia przez wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – według załącznika nr 4 do
SIWZ – „Wykaz najważniejszych robót”.
TRANS-ART do złożonej w przetargu oferty dołączył wykaz robót budowlanych zawierający:
trzy roboty brukarskie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu
potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
BRATKO do złożonej w przetargu oferty dołączył wykaz robót budowlanych zawierający:
dwie roboty brukarskie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu
potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Fakt spełniania przez ww. wykonawców warunku opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ
jest pomiędzy stronami bezsporny i nie jest przez zamawiającego kwestionowany (co
oświadczył zamawiający m.in. w odpowiedziach na odwołanie).
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał TRANS-ART do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych, wskazując, iż do oferty dołączono wykaz zawierający tylko 3
roboty. Należy dołączyć pełen wykaz robót z okresu ostatnich pięciu lat. Zamawiający
wskazał przy tym, iż w przypadku gdy w okresie ostatnich pięciu lat Wykonawca wykonał
tylko 3 roboty, winien złożyć wyjaśnienie o tym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. TRANS-ART wskazał, że do
oferty został załączony wykaz najważniejszych robót według zał. nr 4 do SIWZ
potwierdzający
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
opisanych
przez
zamawiającego.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu TRANS-ART z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jako całość uzasadnienia faktycznego dla
powyższego wskazując: „Wykonawca, pomimo wezwania, nie złożył uzupełnienia”.
Pismem z dnia 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił TRANS-ART o zatrzymaniu
wniesionego przez wykonawcę wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp w związku z
nieuzupełnieniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, do czego był przez zamawiającego wzywany.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał BRATKO do uzupełnienia wykazu
robót budowlanych, wskazując, iż do oferty dołączono wykaz zawierający tylko 2 roboty.
Należy dołączyć pełen wykaz robót z okresu ostatnich pięciu lat. Zamawiający wskazał przy
tym, iż w przypadku gdy w okresie ostatnich pięciu lat Wykonawca wykonał tylko 2 roboty,
winien złożyć wyjaśnienie o tym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 2 maja 2013 r. BRATKO wskazał, że żądanie
pełnego wykazu robót nie jest „kryterium spełniania warunków udziału w postępowaniu” –
zamawiający wymagał dwóch robót i dwie roboty mu przedstawiono, co jest wystarczające
do potwierdzenia minimalnych wymagań zamawiającego.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu BRATKO z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jako całość uzasadnienia faktycznego dla
powyższego wskazując: „Wykonawca, pomimo wezwania, nie złożył uzupełnienia”.
Pismem z dnia 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił BRATKO o zatrzymaniu
wniesionego przez wykonawcę wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp w związku z
nieuzupełnieniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, do czego był przez zamawiającego wzywany.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony
prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Według z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Następnie, według art. 22 ust. 4 ustawy, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, warunki, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia,
którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub
instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia.
Ponadto zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.
Wskazany jako podstawa prawna czynności wykluczenia odwołujących z przedmiotowych postępowań
o udzielenie zamówienia, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Według wydanych na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp, przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. poz. 231) – konkretnie § 1 ust. 1 pkt 3, zamawiający w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, może żądać od wykonawców wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług,
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Analiza przywołanych przepisów prowadzi do wniosku, iż w treści art. 22 ust. 1 Pzp nie określono
żadnego normatywnego wzorca dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W powołanym przepisie jedynie „mówi się” (według wskazania z art. 22 ust. 4 Pzp) o
warunkach udziału w postępowaniu „dotyczących” wskazanych tam cech podmiotowych wykonawcy, w
odniesieniu do których weryfikacja wykonawców jako zdolnych do wykonania zamówienia może się
odbyć. Natomiast ustawodawca nie ustanawia tam żadnych konkretnych warunków udziału w
postępowaniu (zwłaszcza w zakresie wiedzy i doświadczenia), w oparciu o które, mogłaby zostać
dokonana kwalifikacja wykonawców do postępowania. Ustawodawca w przepisie art. 22 ust. 1 Pzp nie
wskazuje, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają np. odpowiednią
dla wykonania danego zamówienia wiedzę i doświadczenie, ale tacy, którzy spełniają (jakieś, bliżej
nieokreślone) warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia. Tym samym ramowy przepis art. 22 ust. 1
ustanawia więc jedynie zakres możliwego badania, tj. wskazuje jakich „obszarów” cech podmiotowych
wykonawcy mogą dotyczyć warunki, które opisuje zamawiający w treści dokumentów przetargowych w
celu weryfikacji wykonawcy jako zdolnego do wykonania jego zamówienia – w sposób określony w art.
22 ust. 4 Pzp oraz w celu wskazanym w art. 22 ust. 5 Pzp.
Rzeczone warunki stawiane przez zamawiającego (określane w terminologii ustawowej „opisem
sposobu dokonania oceny spełniania warunków”), np. w zakresie wiedzy i doświadczenia, winny być
więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4) oraz mieć na celu zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (art. 22 ust. 5).
Nowo wprowadzona regulacja ww. przepisu, podkreślająca cel weryfikacji wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zakres takiego badania, nie zmienia formalnych zasad
stawiania warunków udziału w postępowaniu w dokumentach przetargowych. Każdy warunek udziału w
postępowaniu, w celu umożliwiania jego egzekwowania przy pomocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, winien być
przez zamawiającego należycie opisany. Reguły opisu warunków udziału w postępowaniu
weryfikujących np. rzetelność i efektywność wykonawców winny więc być takie same, jakie obowiązują i
obowiązywały w przypadku dotychczas stawianych warunkach udziału w postępowaniu, w ramach
których badano np. kwalifikacje i doświadczenie wykonawców. Warunki te mają więc być nie tylko
materialnie jasne i dookreślone, niedyskryminujące, nieograniczające nadmiernie konkurencji… etc, ale
także określony winien być adekwatny do warunków, wymagany przez zamawiającego sposób ich
wykazywania i dokumentowania. Przy czym zrozumiałe samo przez się, nawet bez odwoływania się do
regulacji art. 25 ust. 1 pzp obowiązującej w tym zakresie, winno być przyjęcie, iż zamawiający weryfikuje
i bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które sformułował w swoich dokumentach
przetargowych, natomiast warunków, których nie postawił egzekwować nie może. Niezależnie od
jakichkolwiek zmian legislacyjnych w zakresie katalogu dokumentów ustanawianych przepisami ww.
rozporządzenia Prezesa Ray Ministrów rozszerzających możliwości zamawiającego w zakresie badania
sytuacji wykonawców, nadrzędną i obowiązującą pozostaje norma z art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy –
dokumenty, które nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w danym
postępowaniu, są w tym postępowaniu zbędne i w świetle ww. przepisu nie powinny być egzekwowane.
Zamawiający w ramach postępowań o udzielenie zamówienia, których rozpatrywane odwołania
dotyczą, postawił niejako tradycyjne warunki udziału w postępowaniu referujące do doświadczenia
wyrażanego w określonej ilości wykonanych robót o wskazanej wartości i przedmiocie, do których
zweryfikowania wystarczające było przedstawienie wykazu robót tego typu, w ilości odpowiadającej
warunkowi. W przedmiotowych postępowaniach zamawiający nie postawił natomiast żadnych
warunków, których weryfikację przeprowadzałby w oparciu o wykaz wszystkich robót wykonanych przez
wykonawców oraz nie był wstanie wskazać na rozprawie w jakim celu informacja na temat wszystkich
robót wykonywanych przez wykonawców, była mu potrzebna i jakie konsekwencje prawne względem
wykonawców i ich udziału w postępowaniach, mógłby wyciągnąć po jej uzyskaniu.
Ponadto przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ustanawiający przesłankę wykluczenia, na którą jako
podstawę swoich czynności wskazał zamawiający, odnosi się do braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nie braku uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego. Z faktu, iż
zamawiający już na podstawie pierwotnie przedłożonych wykazów robót był w stanie stwierdzić, że
wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu (co zamawiający potwierdził przed Izbą), wynika,
że wykonawcy w sposób wystarczający wykazali spełnianie tych warunków. Natomiast formalistyczne
egzekwowanie od wykonawców podania informacji, które nie miały znaczenia dla postępowań i ich
wyniku – zwłaszcza z tak daleko idącym skutkiem jak zatrzymanie wadium – nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy.
Tym samym zarzuty dotyczące wykluczenia odwołujących z postępowań o udzielenie zamówienia
uznano za zasadne – zamawiający dokonał w tym zakresie czynności z naruszeniem przepisów
ustawy.
Jednakże pomimo potwierdzenia ww. zarzutów, odwołania oddalono w związku z dyspozycją art. 192
ust. 2 Pzp, według której Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario
Izba oddala odwołanie nawet jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, gdy naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania.
W rozpatrywanych przypadkach przywrócenie odwołujących się wykonawców do postępowań nie
prowadziłoby bezpośrednio do zakwalifikowania ich ofert jako najkorzystniejszych i w tym znaczeniu nie
miałoby wpływu na wynik postępowań. Powyższe rozumienie wpływu na wynik postępowania
potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. (sygn. akt V Ca 3270/12),
gdzie wpływ na wynik postępowania utożsamiono z wpływem na wynik wyboru najkorzystniejszej oferty i
wskazano, iż nawet potwierdzenie zarzutów dotyczących oferty, która najkorzystniejsza nie jest, nie
może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Nie rozpoznano zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp, tj. nieprawidłowego zastosowania ww.
przepisu i zatrzymania wadiów wniesionych przez odwołujących. Zgodnie art. 180 ust. 2 ustawy -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym odwołanie względem czynności zatrzymania wadium, w związku z wartością
postępowań o udzielenie zamówienia, w ramach których zatrzymanie to miało miejsce, w
świetle powołanych wyżej przepisów nie przysługuje.
Uwzględniając powyższe, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża:
a) A........ T........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART. Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) J..........
S............,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i
Budownictwo” w Radłowie (sygn. akt: KIO 1114/13),
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
a) A....... T.........., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) J........ S........, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i Budownictwo” w Radłowie
(sygn. akt: KIO 1114/13),
- tytułem wpisów od odwołania,
2.2. zasądza:
a) od
A.......
T.......,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w
Bobrownikach Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13),
b) od
J........
S...........,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i
Budownictwo” w Radłowie (sygn. akt: KIO 1114/13),
na rzecz Gminy Skrzyszów z siedzibą w Skrzyszowie, kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysiące osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań
odwoławczych poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym:
− od A....... T......, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe TRANS-ART Artur Trytko” w Bobrownikach
Wielkich (sygn. akt: KIO 1112/13 oraz KIO 1113/13) kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy),
− od
J........
S.........,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i
Budownictwo” w Radłowie (sygn. akt: KIO 1114/13) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Sygn. akt: KIO 1112/13
Sygn. akt: KIO 1113/13
Sygn. akt: KIO 1114/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Skrzyszów z siedzibą w Skrzyszowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na:
1) zagospodarowanie przestrzeni publicznej w Górnym Skrzyszowie (ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w dniu 28.03.2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod poz. nr 124086),
2) budowę parkingu i chodnika w Łękawicy (ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w
dniu 28.03.2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 126630).
W dniu 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku przetargu na
zagospodarowanie przestrzeni publicznej w Górnym Skrzyszowie, w tym o wykluczeniu z
udziału w postępowaniu A...... T........, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
TRANS-ART
Artur
Trytko”
w
Bobrownikach Wielkich (zwanego dalej „TRANS-ART”) oraz w dniu 8 maja br. o zatrzymaniu
wniesionego przez ww. wykonawcę wadium.
W dniu 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku przetargu na budowę
parkingu i chodnika w Łękawicy, w tym o wykluczeniu z udziału w postępowaniu TRANS-
ART
oraz
J........
S.........,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe BRATKO Brukarstwo i Budownictwo” w
Radłowie (zwanego dalej „BRATKO”) oraz w dniu 8 maja br. o zatrzymaniu wadiów
wniesionych przez ww. wykonawców.
Sygn. akt: KIO 1112/13
W dniu 13 maja 2013 r. TRANS-ART wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (oznaczone sygn. akt Izby KIO 1112/13) względem ww. czynności
zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na z
agospodarowanie
przestrzeni publicznej w Górnym Skrzyszowie, zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez wykluczenia P.P.H.U. “TRANS-ART”, pomimo
wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. Art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium złożone przez
P.P.H.U. “TRANS-ART” w prowadzonym postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności badania i oceny złożonych w przedmiotowym
postępowaniu ofert,
3)
unieważnienie czynności wykluczenia P.P.H.U. “TRANS-ART” z postępowania,
4)
uznanie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5)
unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 08 maja 2013 r.
6)
dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej
wykluczeniu,
7)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podniósł, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r. (V CSK
456/09) wskazał, iż „nie ma wątpliwości co do tego, że czynność zatrzymania wadium jest
czynnością związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z
tym na zasadach określonych w ustawie PZP przysługują od niej środki ochrony prawnej.”
Ponadto w uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Pismem z dnia 07 maja 2013 r., - znak: IR.271.8.2013 Zamawiający - Gmina Skrzyszów
zawiadomił, że w przetargu nieograniczonym na: „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej
w Górnym Skrzyszowie” Wykonawca P.P.H.U. “TRANS-ART” z/s w Bobrownikach Wielkich
został na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy PZP wykluczony z postępowania gdyż nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż
ofertę wykluczonego Wykonawcy uznaje za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5
Ustawy PZP w skutek nieuzupełnienia dokumentów pomimo jego wezwania do uzupełnienia.
Brak jednocześnie rozwinięcia uzasadnienia faktycznego powodów wykluczenia ze strony
Zamawiającego a jedynie krótkie stwierdzenie.
Uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający skierował do Wykonawcy odrębnym pismem z
dnia 08 maja 2013 r. przesłanym faxem i wskazał, iż Wykonawca pomimo wezwania do
uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odpowiedzi nie złożył
wymaganych dokumentów a jedynie złożył wyjaśnienia, że do oferty złożonej w
postępowaniu przez Wykonawcę został załączony wykaz najważniejszych robót wg
załącznika nr 4 do SIWZ, spełniający warunki zapisane w rozdz. V ust. 1.1.2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia a roboty tam wykazane są wg interpretacji Wykonawcy
zbieżne z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w swoim uzasadnieniu
oświadczył, iż w skutek nie uzupełnienia dokumentów działając na podstawie art. 46 ust. 4a
Ustawy PZP, Zamawiający zatrzymuje wadium wykluczonemu wykonawcy.
Zarówno z czynnością Zamawiającego wykluczenia P.P.H.U. “TRANS-ART” jak również
zatrzymaniem wadium w świetle wskazanych poniżej powodów nie sposób się zgodzić.
Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było posiadanie wiedzy i
doświadczenia a Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony
jeśli Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Za robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia
Zamawiający uzna robotę budowlaną polegającą na budowie boiska z nawierzchnią
poliuretanową o wartości co najmniej 200 tyś zł oraz budowę chodnika (lub innych robót
brukarskich) o wartości co najmniej 100 tyś zł każda lub po 2 roboty polegające na budowie
chodnika (lub innych robót brukarskich) o wartości co najmniej 100 tyś zł każda (w tym
przypadku 4 roboty) - [rozdz. V ust. 1.1.2 SIWZ].
Należy również wskazać, iż załączony do SIWZ załącznik nr 4 wskazuje wyraźnie, iż
Zamawiający żądał do spełnienia warunków od Wykonawców „Wykazu najważniejszych
robót” a w świetle komentarzy i interpretacji do nowelizacji ustawy Pzp to Wykonawca a nie
Zamawiający decyduje, które roboty budowlane są dla niego „najważniejsze” .
Wykonawca P.P.H.U. “TRANS-ART” z/s w Bobrownikach Wielkich w złożonej w przetargu
ofercie dołączył wykaz: 2 robót na wykonanie boiska z nawierzchni poliuretanowej oraz 4
roboty brukarskie wszystkie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu
potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Dlatego działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Wykonawcy, który uznał, iż
prawidłowo złożył wykaz „najważniejszych” wykonanych przez siebie robót w załączniku nr 4
należy uznać za nie prawidłowe lub wynikające z nadinterpretacji zapisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego.
Szeroka linia orzecznicza oraz wykładnie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp
potwierdzają tylko stanowisko Odwołującego a mianowicie w przypadku kiedy Wykonawca
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
przy czym sposób takiego potwierdzenia, w tym treść przedstawianych na tą okoliczność
dokumentów nie odpowiada wymaganiom, określonym w SIWZ, dopuszczalna jest
kompleksowa ocena spełnienia takiego warunku, która może pozwolić na zaniechanie
wszczynania postępowania uzupełniającego.
Zgodnie z dominującą linią orzeczniczą KIO, treść przedstawionego w ofercie wykazu
wykonanych robót oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie, jednak z treści
każdego z tych dokumentów bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował
zamówienie (KIO 2148/11). Referencje mogą stanowić uzupełnienie informacji zawartych w
wykazie i tym samym stanowić wypełnienie obowiązku podania szczegółowych informacji na
temat zakresu poszczególnych zadań. Sam fakt uszczegółowienia zakresu przedmiotowego
w listach referencyjnych, a nie w wykazie robót ma jedynie charakter formalny.
W ocenie KIO, czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
pzp. ze względu na jej cel i konsekwencje jest czynnością ostateczna i winna być stosowana
w wypadku. gdy brak jest wątpliwości co do faktu, że przedstawione przez wykonawcę
dokumenty zawierają braki lub błędy, jak również gdy brak jest wątpliwości, że wskazane w
wykazie pożycie nie potwierdzają spełnienia warunku i brak jest możliwości ustalenia tego
faktu w inny sposób, ti. choćby poprzez złożenie wyjaśnień (KIO 2683/11).
Skoro więc wykaz robót wykazany przez Odwołującego spełnia wymogi określone SIWZ
wykluczenie P.P.H.U. “TRANS-ART” i odrzucenie oferty tego wykonawcy należy uznać za
dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy PZP i powinno zostać uchylone.
Odnośnie zatrzymania przez Zamawiającego wadium złożonego przez Odwołującego, w
pierwszej kolejności podnieść należy, iż w piśmie z dnia 24 kwietnia 2013 r., nr
IR.271.8.2013 Zamawiający wezwał do uzupełnienia złożonych dokumentów nie wskazując
czego konkretnie się domaga pisząc wymijająco, iż Wykonawca złożył tylko 6 robót a należy
złożyć pełen wykaz zrealizowanych robót przez Odwołującego z ostatnich 5 lat. Reasumując
Wykonawca nie wiedział dokładnie jakie konkretne roboty powinien uzupełnić, czy to mają
być roboty zbieżne z przedmiotem zamówienia a takie zostały złożone czy też wykaz
wszystkich rodzajów robót jakie wykonał Wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat nawet tych nie
związanych z przedmiotem zamówienia.
Można sobie jedynie wyobrazić jak byłaby objętość dokumentów w takim wykazie a nie
mających przy tym żadnego wpływu na wynik tego postępowania.
Powód kwestionuje również by podstawą prawną zatrzymania przez pozwanego wadium w
niniejszej sprawie mógł być art. 46 ust. 4a PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba, że wykonawca udowodni, ze wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie. Z treści przytoczonego przepisu wynika, że jedną z jego przesłanek
jest zasadne i prawidłowe wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia
dokumentów. A contrario można wnosić, że jeżeli wezwanie było nieprawidłowe, to jedna z
przesłanek art. 46 ust. 4a PZP nie została spełniona.
Ponadto wskazać należy, iż już wykładnia językowa art. 46 ust. 4a PZP prowadzi do
jednoznacznego wniosku, iż ma on zastosowanie wyłącznie w takim przypadku, gdy
dokumenty, o których złożenie wzywał zamawiający lub wyjaśnienia w ogóle nie zostały
złożone. Odwołujący w ustawowo określonym terminie złożył wyjaśnienia Zamawiającemu,
nie zaistniały więc żadne podstawy do zastosowania zacytowanego przepisu z tak
drastycznymi dla Wykonawcy konsekwencjami (kwota zatrzymanego wadium wynosi
10.000,00 zł).
Przedstawiony stan faktyczny prowadzi do wniosków, iż Zamawiający nie określając czego
konkretnie domaga się od Wykonawcy, następnie zaskakuje Wykonawcę stwierdzeniem, iż
Wykonawca złożył wyjaśnienia a zdaniem Zamawiającego powinien uzupełnić dokumenty,
co prowadzi do zadziwiających wniosków, iż prowadzone | postępowanie nie opiera się na
określonych zasadach lecz jest swoistą loterią bądź też w żaden sposób nieograniczoną
swobodą uznaniową Zamawiającego, co nie może spotkać się z akceptacją.
Jak można przeczytać w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r., o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, „Istotna z
punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a,
Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa
będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane
temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać
oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w
postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do
zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych.” Należy mieć zatem na uwadze, iż
celem dla którego ustawodawca uchwalił art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych było przeciwdziałaniu działaniom wykonawców, którzy dokonywali tzw. „zmowy”
celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż faktycznie można
było je wykonać. Dlatego też w doktrynie oraz orzecznictwie z zakresu zamówień
publicznych przyjęte jest, iż przepis ten jako wprowadzający normę o charakterze
restrykcyjnym powinien być interpretowany w sposób ścisły i zawężający. W ten sposób |
wypowiedziała się m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2009 r.
(w sprawie do sygn. akt KIO/UZP/1530/08).
Podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przez
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż złożona oferta cenowa przez
P.P.H U. “TRANS-ART” klasyfikowała ją na miejscu drugim.
W powołanym orzeczeniu wskazano również na różnice pomiędzy treścią art. 24 ust. 2 pkt. 3
oraz art. 46 ust. 4a PZP, które przemawiają, również w opinii Odwołującego, za restrykcyjną
wykładnią tego ostatniego przepisu. Konsekwencją różnicy, jaka zachodzi w treści obu
przepisów jest to, że zamawiający będzie uprawniony do wykluczenia danego wykonawcy
zarówno wówczas, gdy wykonawca ten w ogóle nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i wówczas, gdy dokumenty te zawierają
błędy, natomiast uprawnienie do zatrzymania wadium powstanie po stronie zamawiającego
jedynie w pierwszej sytuacji. O błędach w złożonych dokumentach można „mówić gdy
dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych | stawianych przez
zamawiającego (np. dokument nieaktualny, tj. wystawiony wcześniej niż w wymaganym
terminie, złożony w niewłaściwej formie, bez podpisu czy potwierdzenia za | zgodność z
oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a także warunków przedmiotowych” (P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2009, Legalis). W pojęciu złożenia dokumentów zawierających |
błędy mieszczą się więc zarówno braki merytoryczne jak i formalne. Natomiast zwrot „nie
złożenie” należy w taki przypadku ograniczyć do sytuacji fizycznego braku dokumentów lub
oświadczeń. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zawartej w orzeczeniu z dnia 16 stycznia
2009 r. odmienna interpretacja art. 46 ust. 4a PZP prowadziłaby do sytuacji, w której każda
nieścisłość lub niejasność w SIWZ lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu skutkowałaby zatrzymywaniem wadium przez zamawiającego.
Za stanowiskiem, że uzupełnienie w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3, które | jest
niekompletne lub zawiera inne wady formalne nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 46
ust. 4a PZP przemawiają również dalsze argumenty. Dokonując interpretacji przepisów
prawa w pierwszej kolejności należy zastosować metodę wykładni językowej a dopiero gdy
posłużenie się nią nie przyniesie jednoznacznych rezultatów co do treści przepisu można
odwołać się do pozostałych dwóch metod wykładni - funkcjonalnej i systemowej. Ponad to
powszechnie akceptowana jest też zasada, że przepisów wyjątkowych nie można wykładać
rozszerzająco. Niewątpliwie przepis art. 46 ust. 4a PZP ma charakter wyjątkowy i przewiduje
bardzo dotkliwą sankcję dla wykonawcy w postaci utraty w całości wniesionego wadium.
Przepisu o takim charakterze nie należy wykładać rozszerzająco nawet wówczas, gdy
literalne jego brzmienie nie wypełnia w całości intencji ustawodawcy i nie zapobiega
wszystkim patologiom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby
rozumieć art. 46 ust. 4a PZP rozszerzająco tak jak czyni to Zamawiający, przepis uderzałby
nie tylko w nieuczciwych wykonawców (którzy zostali wykluczeni na własne życzenie tracąc
zainteresowanie zamówieniem po otwarciu ofert), ale również w wykonawców, którzy
popełnili jakikolwiek nawet bardzo drobny błąd formalny przy składaniu dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też objęcie art. 46
ust. 4a PZP w drodze zastosowania wykładni celowościowej również złożenia dokumentów
zawierających braki czy to merytoryczne czy formalne nie może zostać uznane za
uzasadnione, gdyż jak wynika z cytowanego powyżej uzasadnienia do ustawy
wprowadzającej ust. 4a w art. 46, nie to było intencja ustawodawcy, a co za tym idzie
interpretacja tego przepisu zastosowana przez Zamawiającego jest niezgodna nie tylko z
wykładnią językową ale również funkcjonalną.
Niezależnie od podniesionych powyżej argumentów mając na uwadze cel wprowadzenia do
polskiego systemu prawnego art. 46 ust. 4a PZP, stwierdzić należy, iż zatrzymanie tytułem
wadium kwoty 10.000,00 zł. w okolicznościach niniejszej sprawy stanowi sankcję rażąco
wysoką w stosunku do samej rangi czynności dokonanych przez Odwołującego (złożenie
wyjaśnień, które nie zostały uznane przez Zamawiającego) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też zatrzymanie w tych okolicznościach wadium
przetargowego należy oceniać jako czynność sprzeczną z zasadami współżycia
społecznego (naruszającą art. 5 KC).
[…]”
Sygn. akt: KIO 1113/13
W dniu 13 maja 2013 r. TRANS-ART wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (oznaczone sygn. akt Izby KIO 1113/13) względem ww. czynności
zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę parkingu
i chodnika w Łękawicy – z zarzutami, wnioskami i argumentacją na ich poparcie,
analogicznymi do sformułowanych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt Izby KIO 1112/13.
Przy czym w treści odwołania wskazano, iż „wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przez Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż złożona
oferta cenowa przez P.P.H U. “TRANS-ART” klasyfikowała ją na miejscu trzecim.”
Opisując stan fatyczny sprawy, w odwołaniu wskazano:
„Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było posiadanie wiedzy i
doświadczenia a Zamawiający uzna , że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony
jeśli Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich iat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Za robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia
Zamawiający uzna robotę w zakresie robót brukarskich o wartości co najmniej 200 tyś. zł
każda - [rozdz. V ust. 1.1.2 SIWZ],
Należy również wskazać, iż załączony do SIWZ załącznik nr 4 wskazuje wyraźnie, iż
Zamawiający żądał do spełnienia warunków od Wykonawców „Wykazu najważniejszych
robót” a w świetle komentarzy i interpretacji do nowelizacji ustawy Pzp to Wykonawca a nie
Zamawiający decyduje, które roboty budowlane są dla niego „najważniejsze” .
Wykonawca P.P.H.U. “TRANS-ART” z/s w Bobrownikach Wielkich w złożonej w przetargu
ofercie dołączył wykaz trzech robót brukarskich o wartościach spełniających warunek udziału
w postępowaniu potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Sygn. akt: KIO 1114/13
W dniu 13 maja 2013 r. BRATKO wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(oznaczone sygn. akt Izby KIO 1114/13) względem ww. czynności zamawiającego,
dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę parkingu i chodnika w
Łękawicy
, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez wykluczenia P.P.H.U. „BRATKO”, pomimo
wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. Art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium złożone przez
P.P.H.U. „BRATKO” w prowadzonym postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności badania i oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu
ofert,
3) unieważnienie czynności wykluczenia P.P.H.U. „BRATKO" z postępowania,
4) uznanie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5) unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 08 maja 2013 r.
6) dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej
wykluczeniu,
7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania zawarto twierdzenia analogiczne do przedstawionych w
uzasadnieniach odwołań oznaczonych sygn. akt Izby KIO 1112/13 i KIO 1113/13.
Przy czym w treści odwołania zaznaczono, iż „wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przez Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż złożona
oferta cenowa przez P.P.H.U. „BRATKO" klasyfikowała ją na dalszym miejscu.”
Natomiast opisując stan faktyczny sprawy, w odwołaniu wskazano:
Jednym z wymagań Zamawiającego stawianych wykonawcom było posiadanie wiedzy i
doświadczenia a Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony
jeśli Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Za robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia
Zamawiający uzna robotę w zakresie robót brukarskich o wartości co najmniej 200 tyś. zł
każda - [rozdz. V ust. 1.1.2 SIWZ],
Należy również wskazać, iż załączony do SIWZ załącznik nr 4 wskazuje wyraźnie, iż
Zamawiający żądał do spełnienia warunków od Wykonawców „Wykazu najważniejszych
robót” a w świetle komentarzy i interpretacji do nowelizacji ustawy Pzp to Wykonawca a nie
Zamawiający decyduje, które roboty budowlane są dla niego „najważniejsze” .
Wykonawca P.P.H.U. „BRATKO” z/s w Radłowie w złożonej w przetargu ofercie dołączył
wykaz dwóch robót brukarskich o wartościach spełniających warunek udziału w
postępowaniu potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Uwzględniając treść dokumentacji przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia, treść odwołań oraz odpowiedzi na odwołania, a także oświadczenia i
stanowiska stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkowa wartość przedmiotowych zamówień jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
W obu postępowaniach o udzielenie zamówienia, których odwołania dotyczą, oferty
odwołujących nie są ofertami najkorzystniejszymi według kryteriów oceny ofert (co zostało
przyznane w treści odwołań).
KIO 1112/13
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na zagospodarowanie przestrzeni publicznej w
Górnym Skrzyszowie, którego dotyczyło odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1112/13,
zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu (od dnia 22 grudnia
2009 r. określane w terminologii ustawowej jako „opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków”):
Rozdz. V pkt 1. ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu (SIWZ):
„…Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony jeśli
Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za
robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uzna
robotę budowlaną polegającą na budowie boiska z nawierzchnią poliuretanową o wartości co
najmniej 200 tyś zł oraz budowę chodnika (lub innych robót brukarskich) o wartości co
najmniej 100 tyś zł każda lub po 2 roboty polegające na budowie chodnika (lub innych robót
brukarskich) o wartości co najmniej 100 tyś zł każda (w tym przypadku 4 roboty)”.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, w rozdz. VI pkt 1 lit a) SIWZ zamawiający
żądał przedłożenia przez wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – według załącznika nr 4 do
SIWZ – „Wykaz najważniejszych robót”.
TRANS-ART do złożonej w przetargu oferty dołączył wykaz robót budowlanych zawierający:
2 roboty na wykonanie boiska z nawierzchni poliuretanowej oraz 4 roboty brukarskie,
wszystkie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu potwierdzone
dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Fakt spełniania przez TRANS-ART warunku opisanego w rozdz. V pkt 1. ppkt 1.2 SIWZ jest
pomiędzy stronami bezsporny i nie jest przez zamawiającego kwestionowany (co oświadczył
zamawiający m.in. w odpowiedzi na odwołanie).
Pismem z dnia 24 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał TRANS-ART do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych, wskazując, iż do oferty dołączono wykaz zawierający tylko 6
robót. Należy dołączyć pełen wykaz robót z okresu ostatnich pięciu lat. Zamawiający wskazał
przy tym, iż w przypadku gdy w okresie ostatnich pięciu lat Wykonawca wykonał tylko 6
robót, winien złożyć wyjaśnienie o tym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. TRANS-ART wskazał, że do
oferty został załączony wykaz najważniejszych robót według zał. nr 4 do SIWZ
potwierdzający
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
opisanych
przez
zamawiającego.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu TRANS-ART z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jako całość uzasadnienia faktycznego dla
powyższego wskazując: „Wykonawca, pomimo wezwania, nie złożył uzupełnienia”.
Pismem z dnia 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił TRANS-ART o zatrzymaniu
wniesionego przez wykonawcę wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp w związku z
nieuzupełnieniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, do czego był przez zamawiającego wzywany.
KIO 1113/13 i KIO 1114/13
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę parkingu i chodnika w Łękawicy,
którego dotyczyły odwołania oznaczone sygn. akt KIO 1113/13 i KIO 1114/13, zamawiający
postawił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
Rozdz. V pkt 1. ppkt 1.2 SIWZ:
„… Zamawiający uzna, że warunek wiedzy i doświadczenia będzie spełniony jeśli
Wykonawca wykonał w okresie 5 ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za
robotę odpowiadającą robotom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uzna
robotę w zakresie robót brukarskich o wartości co najmniej 200 tyś. zł każda.”
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, w rozdz. VI pkt 1 lit a) SIWZ zamawiający
żądał przedłożenia przez wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – według załącznika nr 4 do
SIWZ – „Wykaz najważniejszych robót”.
TRANS-ART do złożonej w przetargu oferty dołączył wykaz robót budowlanych zawierający:
trzy roboty brukarskie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu
potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
BRATKO do złożonej w przetargu oferty dołączył wykaz robót budowlanych zawierający:
dwie roboty brukarskie o wartościach spełniających warunek udziału w postępowaniu
potwierdzone dokumentami, iż wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Fakt spełniania przez ww. wykonawców warunku opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ
jest pomiędzy stronami bezsporny i nie jest przez zamawiającego kwestionowany (co
oświadczył zamawiający m.in. w odpowiedziach na odwołanie).
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał TRANS-ART do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych, wskazując, iż do oferty dołączono wykaz zawierający tylko 3
roboty. Należy dołączyć pełen wykaz robót z okresu ostatnich pięciu lat. Zamawiający
wskazał przy tym, iż w przypadku gdy w okresie ostatnich pięciu lat Wykonawca wykonał
tylko 3 roboty, winien złożyć wyjaśnienie o tym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. TRANS-ART wskazał, że do
oferty został załączony wykaz najważniejszych robót według zał. nr 4 do SIWZ
potwierdzający
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
opisanych
przez
zamawiającego.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu TRANS-ART z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jako całość uzasadnienia faktycznego dla
powyższego wskazując: „Wykonawca, pomimo wezwania, nie złożył uzupełnienia”.
Pismem z dnia 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił TRANS-ART o zatrzymaniu
wniesionego przez wykonawcę wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp w związku z
nieuzupełnieniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, do czego był przez zamawiającego wzywany.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał BRATKO do uzupełnienia wykazu
robót budowlanych, wskazując, iż do oferty dołączono wykaz zawierający tylko 2 roboty.
Należy dołączyć pełen wykaz robót z okresu ostatnich pięciu lat. Zamawiający wskazał przy
tym, iż w przypadku gdy w okresie ostatnich pięciu lat Wykonawca wykonał tylko 2 roboty,
winien złożyć wyjaśnienie o tym zakresie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 2 maja 2013 r. BRATKO wskazał, że żądanie
pełnego wykazu robót nie jest „kryterium spełniania warunków udziału w postępowaniu” –
zamawiający wymagał dwóch robót i dwie roboty mu przedstawiono, co jest wystarczające
do potwierdzenia minimalnych wymagań zamawiającego.
Pismem z dnia 7 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu BRATKO z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, jako całość uzasadnienia faktycznego dla
powyższego wskazując: „Wykonawca, pomimo wezwania, nie złożył uzupełnienia”.
Pismem z dnia 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił BRATKO o zatrzymaniu
wniesionego przez wykonawcę wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp w związku z
nieuzupełnieniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, do czego był przez zamawiającego wzywany.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony
prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Według z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Następnie, według art. 22 ust. 4 ustawy, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, warunki, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia,
którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub
instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia.
Ponadto zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.
Wskazany jako podstawa prawna czynności wykluczenia odwołujących z przedmiotowych postępowań
o udzielenie zamówienia, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Według wydanych na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp, przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. poz. 231) – konkretnie § 1 ust. 1 pkt 3, zamawiający w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, może żądać od wykonawców wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług,
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Analiza przywołanych przepisów prowadzi do wniosku, iż w treści art. 22 ust. 1 Pzp nie określono
żadnego normatywnego wzorca dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W powołanym przepisie jedynie „mówi się” (według wskazania z art. 22 ust. 4 Pzp) o
warunkach udziału w postępowaniu „dotyczących” wskazanych tam cech podmiotowych wykonawcy, w
odniesieniu do których weryfikacja wykonawców jako zdolnych do wykonania zamówienia może się
odbyć. Natomiast ustawodawca nie ustanawia tam żadnych konkretnych warunków udziału w
postępowaniu (zwłaszcza w zakresie wiedzy i doświadczenia), w oparciu o które, mogłaby zostać
dokonana kwalifikacja wykonawców do postępowania. Ustawodawca w przepisie art. 22 ust. 1 Pzp nie
wskazuje, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają np. odpowiednią
dla wykonania danego zamówienia wiedzę i doświadczenie, ale tacy, którzy spełniają (jakieś, bliżej
nieokreślone) warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia. Tym samym ramowy przepis art. 22 ust. 1
ustanawia więc jedynie zakres możliwego badania, tj. wskazuje jakich „obszarów” cech podmiotowych
wykonawcy mogą dotyczyć warunki, które opisuje zamawiający w treści dokumentów przetargowych w
celu weryfikacji wykonawcy jako zdolnego do wykonania jego zamówienia – w sposób określony w art.
22 ust. 4 Pzp oraz w celu wskazanym w art. 22 ust. 5 Pzp.
Rzeczone warunki stawiane przez zamawiającego (określane w terminologii ustawowej „opisem
sposobu dokonania oceny spełniania warunków”), np. w zakresie wiedzy i doświadczenia, winny być
więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4) oraz mieć na celu zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (art. 22 ust. 5).
Nowo wprowadzona regulacja ww. przepisu, podkreślająca cel weryfikacji wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zakres takiego badania, nie zmienia formalnych zasad
stawiania warunków udziału w postępowaniu w dokumentach przetargowych. Każdy warunek udziału w
postępowaniu, w celu umożliwiania jego egzekwowania przy pomocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, winien być
przez zamawiającego należycie opisany. Reguły opisu warunków udziału w postępowaniu
weryfikujących np. rzetelność i efektywność wykonawców winny więc być takie same, jakie obowiązują i
obowiązywały w przypadku dotychczas stawianych warunkach udziału w postępowaniu, w ramach
których badano np. kwalifikacje i doświadczenie wykonawców. Warunki te mają więc być nie tylko
materialnie jasne i dookreślone, niedyskryminujące, nieograniczające nadmiernie konkurencji… etc, ale
także określony winien być adekwatny do warunków, wymagany przez zamawiającego sposób ich
wykazywania i dokumentowania. Przy czym zrozumiałe samo przez się, nawet bez odwoływania się do
regulacji art. 25 ust. 1 pzp obowiązującej w tym zakresie, winno być przyjęcie, iż zamawiający weryfikuje
i bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które sformułował w swoich dokumentach
przetargowych, natomiast warunków, których nie postawił egzekwować nie może. Niezależnie od
jakichkolwiek zmian legislacyjnych w zakresie katalogu dokumentów ustanawianych przepisami ww.
rozporządzenia Prezesa Ray Ministrów rozszerzających możliwości zamawiającego w zakresie badania
sytuacji wykonawców, nadrzędną i obowiązującą pozostaje norma z art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy –
dokumenty, które nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w danym
postępowaniu, są w tym postępowaniu zbędne i w świetle ww. przepisu nie powinny być egzekwowane.
Zamawiający w ramach postępowań o udzielenie zamówienia, których rozpatrywane odwołania
dotyczą, postawił niejako tradycyjne warunki udziału w postępowaniu referujące do doświadczenia
wyrażanego w określonej ilości wykonanych robót o wskazanej wartości i przedmiocie, do których
zweryfikowania wystarczające było przedstawienie wykazu robót tego typu, w ilości odpowiadającej
warunkowi. W przedmiotowych postępowaniach zamawiający nie postawił natomiast żadnych
warunków, których weryfikację przeprowadzałby w oparciu o wykaz wszystkich robót wykonanych przez
wykonawców oraz nie był wstanie wskazać na rozprawie w jakim celu informacja na temat wszystkich
robót wykonywanych przez wykonawców, była mu potrzebna i jakie konsekwencje prawne względem
wykonawców i ich udziału w postępowaniach, mógłby wyciągnąć po jej uzyskaniu.
Ponadto przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ustanawiający przesłankę wykluczenia, na którą jako
podstawę swoich czynności wskazał zamawiający, odnosi się do braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nie braku uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego. Z faktu, iż
zamawiający już na podstawie pierwotnie przedłożonych wykazów robót był w stanie stwierdzić, że
wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu (co zamawiający potwierdził przed Izbą), wynika,
że wykonawcy w sposób wystarczający wykazali spełnianie tych warunków. Natomiast formalistyczne
egzekwowanie od wykonawców podania informacji, które nie miały znaczenia dla postępowań i ich
wyniku – zwłaszcza z tak daleko idącym skutkiem jak zatrzymanie wadium – nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy.
Tym samym zarzuty dotyczące wykluczenia odwołujących z postępowań o udzielenie zamówienia
uznano za zasadne – zamawiający dokonał w tym zakresie czynności z naruszeniem przepisów
ustawy.
Jednakże pomimo potwierdzenia ww. zarzutów, odwołania oddalono w związku z dyspozycją art. 192
ust. 2 Pzp, według której Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario
Izba oddala odwołanie nawet jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, gdy naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania.
W rozpatrywanych przypadkach przywrócenie odwołujących się wykonawców do postępowań nie
prowadziłoby bezpośrednio do zakwalifikowania ich ofert jako najkorzystniejszych i w tym znaczeniu nie
miałoby wpływu na wynik postępowań. Powyższe rozumienie wpływu na wynik postępowania
potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. (sygn. akt V Ca 3270/12),
gdzie wpływ na wynik postępowania utożsamiono z wpływem na wynik wyboru najkorzystniejszej oferty i
wskazano, iż nawet potwierdzenie zarzutów dotyczących oferty, która najkorzystniejsza nie jest, nie
może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Nie rozpoznano zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp, tj. nieprawidłowego zastosowania ww.
przepisu i zatrzymania wadiów wniesionych przez odwołujących. Zgodnie art. 180 ust. 2 ustawy -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym odwołanie względem czynności zatrzymania wadium, w związku z wartością
postępowań o udzielenie zamówienia, w ramach których zatrzymanie to miało miejsce, w
świetle powołanych wyżej przepisów nie przysługuje.
Uwzględniając powyższe, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
