rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-29
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1086/13
KIO 1086/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 9 maja
2013 r. wniesionego przez wykonawcę Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
2013 r. wniesionego przez wykonawcę Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w
Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, 55-040
Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie na rzecz
zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1086/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa środków
antyseptycznych i dezynfekcyjnych, produktów do pielęgnacji skóry i rak, a także implantów
oraz innych wyrobów medycznych« pakiet nr XI.
28.12.2012 r. pod poz. 2012/S 249-412471 zostało opublikowane ogłoszenie o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 29.04.2013 r. o:
1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust.
1 i art. 29 ust. 2 Pzp;
2) zaniechaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Henry Kruse Sp. z o.o. z
Bielan Wrocławskich ul. Kolejowa 3.
Wykonawca Henry Kruse Sp. z o.o., ul. Kolejowa 3 (Bielany Wrocławskie), 55-040
Kobierzyce zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.05.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na niezgodne z ustawą:
1) dokonanie przez zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki do
unieważnienia postępowania, czym zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w
związku z art. 7 Pzp;
2) zaniechanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa
procesowego.
Argumentacja odwołującego
29 kwietnia 2013 r. odwołujący od zamawiającego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania. Z zawiadomienia wynika, że zamawiający unieważnił postępowanie
powołując się na wypełnienie przesłanki zakreślonej art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie
zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne przez przygotowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji i
ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: odwołującego za cenę 257.644,80 zł – na
produkt Actichlor Plus firmy Ecolab (Niemcy) oraz wykonawcy Medim Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 45b za cenę 131.803,20 zł – na produkt Javel Plus firmy Oxena
(Francja). Przeznaczenie (zastosowanie) produktów oferowanych przez obu wykonawców
jest identyczne.
Postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
posiadania jednorodnej struktury i działania na przetrwalniki Clostridium Difficile ograniczają
wykonawców do zaoferowania wyłącznie produktu Actichlor Plus firmy Ecolab chociaż nie
mają decydującego znaczenia dla wartości użytkowych towaru, a powinny raczej stanowić
element oceny jakościowej. W świetle klauzuli art. 146 ust. 6 Pzp przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza art. 29 ust. 2 Pzp i fundamentalną zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7
ust. 1 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wg odwołującego, czynność unieważnienia
postępowania jest wadliwa i dokonana z naruszeniem przepisów ustawy wymienionych w
żądaniach. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
tylko i wyłącznie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W aktualnym stanie faktycznym nie jest prawdą, że wymagania zawarte w
opisie przedmiotu zamówienia odnoszące się do jednorodnej struktury i działania na
przetrwalniki Closfridium Difficile spełnia tylko i wyłącznie jeden produkt Actichlor Plus
wytwórcy Ecolab powodując, że naruszone zostały zasady udzielania zamówień zakreślone
przepisami art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, gdyż takie same wymogi spełnia również produkt
Chlor-Clean wytwórcy Guest Medical z Wielkiej Brytanii, którego dystrybutorem w Polsce jest
Medilab Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Niedźwiedzia 50 (ulotka informacyjna w
załączeniu).
Powoduje to, że nie wystąpiła faktyczna przesłanka do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż wymagania określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wypełnia więcej niż jeden produkt wskazany przez zamawiającego i
zaoferowany przez odwołującego. Podmiot Ecolab Sp. z o.o., będąc w Polsce
przedstawicielem wytwórcy Ecolab, nie realizuje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
bezpośredniej sprzedaży, lecz przez kilkudziesięciu dystrybutorów działających na terenie
całego terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez żadnych ograniczeń terytorialnych, co
dodatkowo wskazuje na brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż każdy z tych podmiotów mógł złożyć ofertę w tym postępowaniu.
Do tego kręgu potencjalnych wykonawców należy dodać podmioty zajmujące się
dystrybucją (sprzedażą) produktu Chlor-Clean, co czyni zadość przepisom zawartym w art. 7
i art. 29 ust. 2 Pzp.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za wadliwością uzasadnienia faktycznego
(opisu przedmiotu zamówienia) mającego wypełnić naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
Pzp jest fakt, że przedmiotowe postępowanie nie jest skierowane tylko i wyłącznie do
wykonawców działających na terytorium RP, lecz również dla podmiotów z obszaru Unii
Europejskiej, gdzie występują również inne produkty spełniające wymagania zamawiającego
określone w specyfikacji.
Konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
aktualizuje się, gdy dojdzie do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Dopiero ta wada postępowania, może skutkować niemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada postępowania musi być na tyle
istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a nie
jakakolwiek wada postępowania. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy stwierdzoną wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy oraz wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi swoiste
przyrzeczenie publiczne uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę
najkorzystniejszą zgodną z warunkami i wymaganiami postępowania oraz specyfikacją, a art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp kreuje obowiązek zamawiającego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiąc, że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie można tego stwierdzić w rozpoznawanym postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa podstawa unieważnienia
postępowania wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp występuje jedynie w sytuacji, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest obiektywnie niemożliwe.
W przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie ma miejsca, ponieważ zamawiający
może zawrzeć umowę z odwołującym.
Nie można również przyjąć, że w aktualnym stanie faktycznym zaistniało naruszenie
przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.05.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) oświadczenie Andrzeja
Oklińskiego, z którego zamawiający wywodzi, że wykonawca Medilab Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, nie miał możliwości złożenia ofert w przetargu ze względu na
wymaganą wielkość opakowań po 150 tabletek, a wykonawca ten dysponuje
opakowaniami po 200 sztuk – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy
nie zaistniały wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanki do unieważnienia postępowania
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający 29 kwietnia 2013 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli […] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego«.
Zamawiający
umotywował
unieważnienie
postępowania
sporządzeniem
opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyli z
naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp, który brzmi »Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«.
Zamawiający wskazał, że bezzasadnie wymagał posiadania [1] jednorodnej struktury i
[2] działania preparatu na przetrwalniki Clostridium Difficile. W trakcie rozprawy zamawiający
również wskazał bezzasadność wymagania [3] oferowania preparatu w opakowaniach po
150 sztuk.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia
powinien się skupić na zastosowaniu preparatu z uwzględnieniem cech koniecznych do
spełnienia dla zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać w opisie przedmiotu
zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających znaczenia dla
spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie XI jest preparat chlorowy w tabletkach posiadający
istotne cechy, którymi są: [1] właściwości myjąco-dezynfekcyjne, [2] przeznaczenie do mycia
dużych powierzchni zmywalnych, również zanieczyszczonych materiałem biologicznym, [3]
rozpuszczalność w wodze, z możliwością przygotowania roztworu w pełnych litrach wody np.
1 tabletka na 1 litr wody, [4] określone spektrum działania z możliwością działania na spory w
czasie do 15 minut. Ponadto przedmiotem zamówienia jest preparat posiadający ten sam
związek, ale w postaci granulatu i w stosunku do tego segmentu zamówienia nie było
zastrzeżeń.
Ponadto zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia cechy nieistotna, które
zamawiający uznał, że bezzasadnie zażądał, co utrudniło uczciwą konkurencję.
Właściwościami nieistotnymi, a utrudniającymi uczciwą konkurencję były:
1) jednorodna struktura preparatu;
2) działanie preparatu na przetrwalniki Clostridium Difficile;
3) opakowania po 150 sztuk.
Ad 1. Struktura tabletek preparatu nie wpływa na spełnienie istotnego celu, jakim jest
rozpuszczalność w wodzie oraz na pozostałe prymarne funkcje. Dlatego zamawiający uznał,
że powinien zrezygnować z wymagania tej cechy przedmiotu zamówienia, a jej wpisanie do
specyfikacji powoduje, że zamówienie należy unieważnić.
Ad 2. Państwowy Zakład Higieny w Warszawie jako organizmy testowe dla określenia
działania sporobójczego określił w opracowaniu „Informacja VIII. Preparaty dezynfekcyjne
pozytywnie zaopiniowane przez PZH przeznaczone do stosowania w zakładach opieki
zdrowotnej”. Zostały tam wskazane nazwy kilku drobnoustrojów, jako testowe dla
laboratoriów. W związku z nieuwzględnieniem tego opracowania w opisie przedmiotu
zamówienia i wprowadzając bez uzasadnionej potrzeby nazwy innego gatunku, zamawiający
ograniczył zakres ofertowanych produktów i nie zyskał jednocześnie innych, nowych
właściwości preparatu. Dlatego zamawiający uznał, że powinien zrezygnować z wymagania
tej cechy przedmiotu zamówienia, a jej wpisanie do specyfikacji powoduje, że zamówienie
należy unieważnić.
Ad 3. Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia dla wymagania określonej wielkości
opakowań preparatu. Natomiast z pisma jednego z potencjalnych wykonawców wynika, że
wymagana wielkość opakowań uniemożliwiła złożenie oferty, czyli faktycznie nieuzasadniony
niczym wymóg dostarczenia preparatu w określonej wielkości opakowaniach utrudnił
uczciwą konkurencję. Dlatego zamawiający uznał, że powinien zrezygnować z wymagania
tej cechy przedmiotu zamówienia, a jej wpisanie do specyfikacji powoduje, że zamówienie
należy unieważnić.
Odwołujący nie dowiódł zasadności wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia
wymogu wyżej omówionych cech preparatu. W związku z tym skład orzekający Izby uznał,
że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym
przepisie przesłanki – nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
nie może się ostać zarzut zaniechanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w
Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, 55-040
Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Henry Kruse Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie na rzecz
zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1086/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa środków
antyseptycznych i dezynfekcyjnych, produktów do pielęgnacji skóry i rak, a także implantów
oraz innych wyrobów medycznych« pakiet nr XI.
28.12.2012 r. pod poz. 2012/S 249-412471 zostało opublikowane ogłoszenie o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 29.04.2013 r. o:
1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust.
1 i art. 29 ust. 2 Pzp;
2) zaniechaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Henry Kruse Sp. z o.o. z
Bielan Wrocławskich ul. Kolejowa 3.
Wykonawca Henry Kruse Sp. z o.o., ul. Kolejowa 3 (Bielany Wrocławskie), 55-040
Kobierzyce zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.05.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na niezgodne z ustawą:
1) dokonanie przez zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki do
unieważnienia postępowania, czym zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w
związku z art. 7 Pzp;
2) zaniechanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa
procesowego.
Argumentacja odwołującego
29 kwietnia 2013 r. odwołujący od zamawiającego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania. Z zawiadomienia wynika, że zamawiający unieważnił postępowanie
powołując się na wypełnienie przesłanki zakreślonej art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie
zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne przez przygotowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji i
ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: odwołującego za cenę 257.644,80 zł – na
produkt Actichlor Plus firmy Ecolab (Niemcy) oraz wykonawcy Medim Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 45b za cenę 131.803,20 zł – na produkt Javel Plus firmy Oxena
(Francja). Przeznaczenie (zastosowanie) produktów oferowanych przez obu wykonawców
jest identyczne.
Postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
posiadania jednorodnej struktury i działania na przetrwalniki Clostridium Difficile ograniczają
wykonawców do zaoferowania wyłącznie produktu Actichlor Plus firmy Ecolab chociaż nie
mają decydującego znaczenia dla wartości użytkowych towaru, a powinny raczej stanowić
element oceny jakościowej. W świetle klauzuli art. 146 ust. 6 Pzp przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza art. 29 ust. 2 Pzp i fundamentalną zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7
ust. 1 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wg odwołującego, czynność unieważnienia
postępowania jest wadliwa i dokonana z naruszeniem przepisów ustawy wymienionych w
żądaniach. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
tylko i wyłącznie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W aktualnym stanie faktycznym nie jest prawdą, że wymagania zawarte w
opisie przedmiotu zamówienia odnoszące się do jednorodnej struktury i działania na
przetrwalniki Closfridium Difficile spełnia tylko i wyłącznie jeden produkt Actichlor Plus
wytwórcy Ecolab powodując, że naruszone zostały zasady udzielania zamówień zakreślone
przepisami art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, gdyż takie same wymogi spełnia również produkt
Chlor-Clean wytwórcy Guest Medical z Wielkiej Brytanii, którego dystrybutorem w Polsce jest
Medilab Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Niedźwiedzia 50 (ulotka informacyjna w
załączeniu).
Powoduje to, że nie wystąpiła faktyczna przesłanka do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż wymagania określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wypełnia więcej niż jeden produkt wskazany przez zamawiającego i
zaoferowany przez odwołującego. Podmiot Ecolab Sp. z o.o., będąc w Polsce
przedstawicielem wytwórcy Ecolab, nie realizuje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
bezpośredniej sprzedaży, lecz przez kilkudziesięciu dystrybutorów działających na terenie
całego terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez żadnych ograniczeń terytorialnych, co
dodatkowo wskazuje na brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż każdy z tych podmiotów mógł złożyć ofertę w tym postępowaniu.
Do tego kręgu potencjalnych wykonawców należy dodać podmioty zajmujące się
dystrybucją (sprzedażą) produktu Chlor-Clean, co czyni zadość przepisom zawartym w art. 7
i art. 29 ust. 2 Pzp.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za wadliwością uzasadnienia faktycznego
(opisu przedmiotu zamówienia) mającego wypełnić naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
Pzp jest fakt, że przedmiotowe postępowanie nie jest skierowane tylko i wyłącznie do
wykonawców działających na terytorium RP, lecz również dla podmiotów z obszaru Unii
Europejskiej, gdzie występują również inne produkty spełniające wymagania zamawiającego
określone w specyfikacji.
Konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
aktualizuje się, gdy dojdzie do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Dopiero ta wada postępowania, może skutkować niemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada postępowania musi być na tyle
istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a nie
jakakolwiek wada postępowania. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy stwierdzoną wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy oraz wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi swoiste
przyrzeczenie publiczne uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę
najkorzystniejszą zgodną z warunkami i wymaganiami postępowania oraz specyfikacją, a art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp kreuje obowiązek zamawiającego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiąc, że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie można tego stwierdzić w rozpoznawanym postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa podstawa unieważnienia
postępowania wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp występuje jedynie w sytuacji, gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest obiektywnie niemożliwe.
W przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie ma miejsca, ponieważ zamawiający
może zawrzeć umowę z odwołującym.
Nie można również przyjąć, że w aktualnym stanie faktycznym zaistniało naruszenie
przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.05.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) oświadczenie Andrzeja
Oklińskiego, z którego zamawiający wywodzi, że wykonawca Medilab Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, nie miał możliwości złożenia ofert w przetargu ze względu na
wymaganą wielkość opakowań po 150 tabletek, a wykonawca ten dysponuje
opakowaniami po 200 sztuk – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy
nie zaistniały wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanki do unieważnienia postępowania
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający 29 kwietnia 2013 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli […] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego«.
Zamawiający
umotywował
unieważnienie
postępowania
sporządzeniem
opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyli z
naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp, który brzmi »Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«.
Zamawiający wskazał, że bezzasadnie wymagał posiadania [1] jednorodnej struktury i
[2] działania preparatu na przetrwalniki Clostridium Difficile. W trakcie rozprawy zamawiający
również wskazał bezzasadność wymagania [3] oferowania preparatu w opakowaniach po
150 sztuk.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia
powinien się skupić na zastosowaniu preparatu z uwzględnieniem cech koniecznych do
spełnienia dla zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać w opisie przedmiotu
zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających znaczenia dla
spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie XI jest preparat chlorowy w tabletkach posiadający
istotne cechy, którymi są: [1] właściwości myjąco-dezynfekcyjne, [2] przeznaczenie do mycia
dużych powierzchni zmywalnych, również zanieczyszczonych materiałem biologicznym, [3]
rozpuszczalność w wodze, z możliwością przygotowania roztworu w pełnych litrach wody np.
1 tabletka na 1 litr wody, [4] określone spektrum działania z możliwością działania na spory w
czasie do 15 minut. Ponadto przedmiotem zamówienia jest preparat posiadający ten sam
związek, ale w postaci granulatu i w stosunku do tego segmentu zamówienia nie było
zastrzeżeń.
Ponadto zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia cechy nieistotna, które
zamawiający uznał, że bezzasadnie zażądał, co utrudniło uczciwą konkurencję.
Właściwościami nieistotnymi, a utrudniającymi uczciwą konkurencję były:
1) jednorodna struktura preparatu;
2) działanie preparatu na przetrwalniki Clostridium Difficile;
3) opakowania po 150 sztuk.
Ad 1. Struktura tabletek preparatu nie wpływa na spełnienie istotnego celu, jakim jest
rozpuszczalność w wodzie oraz na pozostałe prymarne funkcje. Dlatego zamawiający uznał,
że powinien zrezygnować z wymagania tej cechy przedmiotu zamówienia, a jej wpisanie do
specyfikacji powoduje, że zamówienie należy unieważnić.
Ad 2. Państwowy Zakład Higieny w Warszawie jako organizmy testowe dla określenia
działania sporobójczego określił w opracowaniu „Informacja VIII. Preparaty dezynfekcyjne
pozytywnie zaopiniowane przez PZH przeznaczone do stosowania w zakładach opieki
zdrowotnej”. Zostały tam wskazane nazwy kilku drobnoustrojów, jako testowe dla
laboratoriów. W związku z nieuwzględnieniem tego opracowania w opisie przedmiotu
zamówienia i wprowadzając bez uzasadnionej potrzeby nazwy innego gatunku, zamawiający
ograniczył zakres ofertowanych produktów i nie zyskał jednocześnie innych, nowych
właściwości preparatu. Dlatego zamawiający uznał, że powinien zrezygnować z wymagania
tej cechy przedmiotu zamówienia, a jej wpisanie do specyfikacji powoduje, że zamówienie
należy unieważnić.
Ad 3. Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia dla wymagania określonej wielkości
opakowań preparatu. Natomiast z pisma jednego z potencjalnych wykonawców wynika, że
wymagana wielkość opakowań uniemożliwiła złożenie oferty, czyli faktycznie nieuzasadniony
niczym wymóg dostarczenia preparatu w określonej wielkości opakowaniach utrudnił
uczciwą konkurencję. Dlatego zamawiający uznał, że powinien zrezygnować z wymagania
tej cechy przedmiotu zamówienia, a jej wpisanie do specyfikacji powoduje, że zamówienie
należy unieważnić.
Odwołujący nie dowiódł zasadności wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia
wymogu wyżej omówionych cech preparatu. W związku z tym skład orzekający Izby uznał,
że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym
przepisie przesłanki – nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
nie może się ostać zarzut zaniechanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
