rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1042/13
KIO 1042/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 2 maja
2013 r. wniesionego przez wykonawcę Mercator Medical S.A., 31 – 327 Kraków, ul.
Heleny Modrzejewskiej 30 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Rudzie
Śląskiej Sp. z o.o., 41 – 703 Ruda Śląska, ul. W. Lipa 2,
przy udziale wykonawcy Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS Sp. z
o.o., 41 – 808 Zabrze, ul. Pod Borem 18 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
2013 r. wniesionego przez wykonawcę Mercator Medical S.A., 31 – 327 Kraków, ul.
Heleny Modrzejewskiej 30 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Rudzie
Śląskiej Sp. z o.o., 41 – 703 Ruda Śląska, ul. W. Lipa 2,
przy udziale wykonawcy Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS Sp. z
o.o., 41 – 808 Zabrze, ul. Pod Borem 18 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Mercator Medical S.A., 31 – 327
Kraków, ul. Heleny Modrzejewskiej 30
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Mercator Medical S.A., 31 – 327 Kraków, ul. Heleny Modrzejewskiej 30, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1042/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, ul. W. Lipa 2, 41-703 Ruda Śląska wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa rękawic diagnostycznych i chirurgicznych«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
12.03.2013 r. poz. 37333.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił faksem 26.04.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Górnośląska Centrala Zaopatrzenia
Medycznego ZARYS sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41-808
Zabrze;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Mercator Medical SA, gdyż pomimo wezwania z
15.04.2013 r. na mocy art. 26 ust. 4 Pzp wykonawca Mercator Medical SA nie
wyjaśnił:
a) na jakie substancje chemiczne posiadają odporność rękawice,
b) kto jest producentem rękawic,
c) jakich rękawic dotyczą badania chlorowanych czy nitrylowych,
– w związku z rozbieżnościami pomiędzy informacjami umieszczonymi na
opakowaniu i badaniu jednostki niezależnej od producenta,
3) odrzuceniu oferty wykonawcy Mercator Medical SA, gdyż pomimo wezwania na mocy
art. 26 ust. 4 Pzp wykonawca nie złożył poprawnych badań z jednostki niezależnej od
producenta dopuszczonych odpowiedzią z 22.03.2013 r. – Pakiet 1 poz. 1;
4) dodatkowo zamawiający zarzucił, że wykonawca Mercator Medical SA przesłał próbki
w wymaganych opakowaniach, które zgodnie z postanowieniami specyfikacji nie
podlegały uzupełnieniu.
Wykonawca Mercator Medical SA z siedzibą w Krakowie, ul. Heleny Modrzejewskiej
30, 31-327 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 02.05.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego:
2) przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji;
3) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim jest próbka na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp (z ostrożności).
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
braku rzeczywistych i uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji oraz wybór oferty „najkorzystniejszej” niezgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w związku z art. 91 ust. 1
Pzp, gdzie zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim
jest próbka.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na bezprawnym odrzuceniu
oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Pakiecie nr 1 z
uwzględnieniem oferty odwołującego, a to w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji z 22.03.2013 r. (pytanie nr 43) dopuścił
zaoferowanie m.in. rękawic diagnostycznych przebadanych na przenikalność 3 substancji
chemicznych, potwierdzoną badaniami z jednostki niezależnej od producenta. Takie też
rękawice odwołujący zaoferował, na czego potwierdzenie odwołujący załączył do oferty
stosowny raport z badań przeprowadzonych przez niezależną jednostkę (SGS Malezja).
Podmiot Zarys Sp. z o.o., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze złożył podczas wglądu do
ofert notatkę, z której wynikało, że zaistniała rozbieżność pomiędzy załączonym do oferty
raporcie z badania jednostki niezależnej od producenta (SGS Malezja) potwierdzającą
odporność na substancje chemiczne, które są różne od substancji wymienionych na
opakowaniu dołączonych do oferty próbek rękawic. Ponadto ww. badania zostały
przeprowadzone na rękawicach, których producentem jest wytwórca Latex Manufacturing
SDN BHD Malezja, a nie wykonawca Mercator Medical Kraków oraz przeprowadzono je dla
rękawic chlorowanych na linii bezpudrowe rękawice diagnostyczne – trudno jednoznacznie
stwierdzić, czy ww. badania odnoszą się do zaoferowanych rękawic nitrylowych.
15.04.2013 r. zamawiający biorąc pod uwagę ww. notatkę wykonawcy konkurencyjnego
wezwał odwołującego na mocy art. 26 ust. 4 Pzp Wykonawcę Mercator Medical SA do
wyjaśnień:
– na jakie substancje chemiczne posiadają odporność rękawice?
– kto jest producentem rękawic?
– jakich rękawic dotyczą badania chlorowanych czy nitrylowych?
oraz na mocy art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia poprawnych badań z jednostki niezależnej
od producenta dopuszczonych odpowiedzią z 22.03.2013 r. – Pakiet I poz. I.
Odwołujący ze zdziwieniem przyjął fakt, że zamawiający oparł swoje wątpliwości na
„notatce” jednego z podmiotów, która to notatka w swej wymowie wpływa na czynności
Komisji Przetargowej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający”, a żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych nie upoważnia wykonawcy do przejęcia kompetencji
zamawiającego wyrażających się w badaniu i ocenie ofert przed ogłoszeniem wyników
postępowania z jednoczesnym wnioskiem do Komisji Przetargowej o określone zachowanie
się w podejmowaniu decyzji.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Mercator Medical SA dokładnie wyjaśnił i
potwierdził przebadanie na przenikalność 3 substancji chemicznych t.j. Bromek Etydyny
(Ethidium Bromide) 10 mg/ml – poziom (class) 6, Wodorotlenek Sodu (Sodium Hydroxide)
40% – poziom (class) 6, Kwas siarkowy (Sulphuric Acid) 50% – poziom (class) 6 zgodnie z
wynikami badań Jednostki Niezależnej – SGS Malezja, poinformował zamawiającego kto jest
producentem rękawic oraz że raport z badania przenikalności chemicznej dla rękawic
chlorowanych na linii bezpudrowych niebieskich dotyczy rękawic diagnostycznych
nitrylowych marki Nitrylex PF Protect, co zostało potwierdzone jednocześnie załączonym
Certyfikatem Zgodności Produktu.
Dodatkowo, ponieważ dołączona do postępowania próbka rękawic posiada nieaktualne
opakowanie, gdzie wkradł się błąd związany z nadrukiem nieprawidłowych danych
dotyczących odporności na poszczególne substancje chemiczne w celu rozwiania
wątpliwości zamawiającego odwołujący przesłał – jako wyjaśnienie – ponownie próbki w
obowiązujących opakowaniach.
Nie może być zatem w tym wypadku mowy o niezgodności oferty z postanowieniami
specyfikacji. Poza sporem powinno być, że nie był to parametr (przenikalność 3 substancji
chemicznych) podlegający ocenie jakościowej.
śądanie przez zamawiającego próbek oferowanych produktów wynikało z przyjętej
oceny jakościowej przeprowadzonej w celu potwierdzenia określonych w specyfikacji
parametrów.
Orzecznictwo wyraźnie wskazuje (zob. sygn. akt UZP/ZO/O-1373/04, sygn. akt
UZP/ZO/O-1593/06, sygn. akt UZP/ZO/O-1855/06), że kryteria oceny ofert powinny być tak
skonstruowane, żeby do minimum ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje
członków komisji przetargowej. Zdaniem odwołującego ocena ofert, gdzie zamawiający
dokonuje oceny indywidualnej biorąc pod uwagę inne parametry materiałów przewidzianych
do zastosowania w odniesieniu do parametrów przyjętych w specyfikacji, stanowi rażące
naruszenie przepisów i potwierdza subiektywizm członków komisji przetargowej.
Nawet gdyby przyjąć – czysto hipotetycznie, że również próbki miałyby potwierdzać ww.
przenikalność rękawic w Pakiecie I poz. I, to zamawiającego przed odrzuceniem oferty
odwołującego, obligowała dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponieważ zgodnie z orzecznictwem i literaturą przedmiotu próbka jest dokumentem
(Sygn. akt KIO/UZP 1695/09) – w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)
podlegałaby ona uzupełnieniu.
Również literatura przedmiotu wskazuje – „zamawiający może więc żądać próbek, ale
jeśli ich zażąda, a wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą, to i do próbek ma zastosowanie
art. 26. ust. 3 Pzp” (Halina Olszowska, Przewodnik po zamówieniach publicznych, Presscom
sp. z o. o., Wrocław 2011, str. 32).
Postanowienia specyfikacji – Rozdział VII ust. 5 pkt 5.4 specyfikacji stanowiące, że
próbki załączone do oferty nie podlegają uzupełnieniu, jako niezgodne z przepisami ustawy
nie powinny być brane pod uwagę.
Stosownie do przepisu art. 14 Pzp w sprawach nieuregulowanych ustawą stosuje się
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Zdaniem odwołującego przytoczone wyżej
postanowienie powinno zostać uznane jako nieważne ze względu na sprzeczność z
powszechnie obowiązującymi regulacjami prawnymi.
Art. 58 Kc wyznacza granice dopuszczalnej treści czynności prawnej. Jeżeli
zastrzeżenia ukształtowane w specyfikacji pozostają w sprzeczności z ustawą, w
konsekwencji ta część specyfikacji powinna być uznana za nieważną, jako że przekroczenie
zakresu kompetencji podmiotu dotyczy tylko tej części (art. 58 § 3 Kc).
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 lutego 2012
(sygn. akt KIO 222/12) Trzeba w tym miejscu stanowczo podkreślić, że zarówno w literaturze
przedmiotu jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że na
etapie badania ofert niedopuszczalnym jest wywoływanie negatywnych skutków prawnych
wobec wykonawców, przez niejednorodną interpretację postawionych warunków (patrz
chociażby WYROK z 29 maja 2008 r. Sygn. akt: KIO/UZP 469/08). Jednocześnie w Wyroku
z 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 844/08) Izba wyjaśniła, że „nie można na
niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić
wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek
jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi
skutkami
niewystarczającego
doprecyzowania
przez
zamawiającego
postanowień Specyfikacji”.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że zamawiający naruszył przepisy
wskazane w zarzutach, co powoduje, że odwołanie jest konieczne a żądanie w pełni
uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.05.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.05.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
06.05.2013 r. wykonawca Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS
sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze złożył (1) Prezesowi KIO,
z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.05.2013
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
1. Rozdz. VIII ust. 5 pkt 5.4 specyfikacji stawiał wymóg dostarczenia bezpłatnych
próbek rękawic. Próbki nie podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na próbkach było nieaktualne opakowanie z nadrukiem o nieprawidłowych danych
dotyczących odporności na poszczególne substancje chemiczne.
Zamawiający wezwał do wyjaśnień. Odwołujący uzupełnił próbki, ale to uzupełnienie
też nie spełnia wymogów, bo na opakowaniach brak nadruku o odporności na 3
substancje chemiczne. (KIO 1543/09) KIO stwierdziła, że niedopuszczalne jest
uzupełnianie próbek stanowiących część oferty
2. Oferta odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Ingerencja innego wykonawcy nie wpłynęła na wybór najkorzystniejszej oferty, ale
zwróciła uwagę na pewne aspekty postępowania, które zamawiający samodzielnie
wyjaśnił.
4. Pismo z zastrzeżeniami odwołującego zostało dostarczone zamawiającemu godzinę
przed wniesieniem odwołania, dlatego zamawiający nie mógł na pismo zareagować.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez przystępującego:
1) (dowód nr 1) opakowanie załączone przez odwołującego do jego oferty, a na
opakowaniu został umieszczony napis odnośnie substancji na które odporne są
rękawice i poziomu zabezpieczenia tych rękawic: Test acc. EN 374-3: 40% NaOH-
Level 6, n-Heptan-Level 6, Methanol-Level 1 – na wykazanie, że skoro z raportu
odporność na te substancje nie była potwierdzona badaniami jednostki niezależnej,
to w związku z tym nadruk został wykonany bezpodstawnie;
2) (dowód nr 2) opakowanie załączone przez odwołującego do jego wyjaśnień, a na
opakowaniu brak ikony z napisem EN 374, która to ikonka mówi o wyznaczaniu
odporności na substancje chemiczne
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim jest próbka – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w rozdz. VIII ust. 5 pkt 5.4 specyfikacji dołączenia do oferty
próbek oferowanych przedmiotów. Próbki, jako część oferty nie podlegają uzupełnieniu czy
zamianie po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający musi oprzeć swoje decyzje na ofercie i dołączonych do niej elementach,
które stanowią całość oferty. Jedynym wyjątkiem od materiałów złożonych w ofercie są
dokumenty określone w art. 26 ust. 3 Pzp, które wykonawcy mogą uzupełnić po upływie
terminu składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Ustawodawca, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, nie dopuścił do uzupełniania innych
dokumentów ponad uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz pełnomocnictw, a zwłaszcza ustawodawca nie dopuścił do
uzupełniania próbek, które mają być oceniane przez zamawiającego. W związku z tym
zamawiający nie mógł odstąpić od wymogu zawartego w rozdz. VIII ust. 5 pkt 5.4
specyfikacji dołączenia do oferty próbek oferowanych przedmiotów i traktować te przedmioty,
jako element oferty podlegający uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Byłoby to
sprzeczne z art. 84 ust. 1 Pzp. Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: »Wykonawca może, przed
upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Z przepisu tego wynika, że
po upływie terminu składania oferty, za wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp,
ingerencje w zawartość oferty są wykluczone.
Wobec tego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim jest próbka.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku rzeczywistych i uzasadnionych
przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Odwołujący, na zapytanie zamawiający wystosowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
wyjaśnił, że dołączone do oferty próbki rękawic posiadają nieaktualne opakowania. Wkradł
się tam błąd z nadrukiem nieprawidłowych danych dotyczących odporności na różne
substancje chemiczne. Mimo przesłania innego opakowania przez odwołującego,
zamawiający stwierdził, że próbki nie podlegają uzupełnieniu po upływie terminu składania
ofert. Skład orzekający Izby również stwierdza, że po upływie terminu składania ofert mogą
podlegać uzupełnieniu tylko dokumenty wyraźnie wskazane w art. 26 ust. 3 Pzp, a próbki nie
znajdują się w tym przepisie. W związku z tym zamawiający, który stwierdził, że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji był obowiązany odrzucić taką ofertę.
Z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz wybór oferty „najkorzystniejszej”
niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 91 ust. 1 Pzp, gdzie zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podczas badania i oceny ofert musi
brać pod uwagę wszystkie okoliczności, które są mu znane, niezależnie od źródła
pochodzenia tych informacji. Mogą one pochodzić nawet od innych wykonawców, jednak tym
skrupulatniej takie wiadomości powinny być sprawdzone przez zamawiającego i wyjaśnione
z wykonawcą, którego informacja dotyczy. Zamawiający nie może również wybiórczo, bez
uzasadnienia, korzystać z informacji, które wniósł sam wykonawca. Tym niemniej
zamawiający musi oprzeć się przede wszystkim na ofercie i dołączonych do niej elementach,
które stanowią całość oferty. Jedynym wyjątkiem możliwości uzupełnienia materiałów
złożonych w ofercie są dokumenty określone w art. 26 ust. 3 Pzp, które wykonawcy mogą
uzupełnić po upływie terminu składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: »Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Ponad uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, oraz pełnomocnictw ustawodawca nie dopuścił do uzupełniania innych
dokumentów, a zwłaszcza próbki, które mają być oceniane przez zamawiającego. Przepis
art. 25 ust. 1 Pzp brzmi: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (1)
warunków udziału w postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert«.
W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wzięcie pod uwagę
zastrzeżeń innego wykonawcy do oferty odwołującego i wyjaśnienie tej kwestii nie może być
uznane jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Mercator Medical S.A., 31 – 327
Kraków, ul. Heleny Modrzejewskiej 30
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Mercator Medical S.A., 31 – 327 Kraków, ul. Heleny Modrzejewskiej 30, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1042/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, ul. W. Lipa 2, 41-703 Ruda Śląska wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa rękawic diagnostycznych i chirurgicznych«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
12.03.2013 r. poz. 37333.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił faksem 26.04.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Górnośląska Centrala Zaopatrzenia
Medycznego ZARYS sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41-808
Zabrze;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Mercator Medical SA, gdyż pomimo wezwania z
15.04.2013 r. na mocy art. 26 ust. 4 Pzp wykonawca Mercator Medical SA nie
wyjaśnił:
a) na jakie substancje chemiczne posiadają odporność rękawice,
b) kto jest producentem rękawic,
c) jakich rękawic dotyczą badania chlorowanych czy nitrylowych,
– w związku z rozbieżnościami pomiędzy informacjami umieszczonymi na
opakowaniu i badaniu jednostki niezależnej od producenta,
3) odrzuceniu oferty wykonawcy Mercator Medical SA, gdyż pomimo wezwania na mocy
art. 26 ust. 4 Pzp wykonawca nie złożył poprawnych badań z jednostki niezależnej od
producenta dopuszczonych odpowiedzią z 22.03.2013 r. – Pakiet 1 poz. 1;
4) dodatkowo zamawiający zarzucił, że wykonawca Mercator Medical SA przesłał próbki
w wymaganych opakowaniach, które zgodnie z postanowieniami specyfikacji nie
podlegały uzupełnieniu.
Wykonawca Mercator Medical SA z siedzibą w Krakowie, ul. Heleny Modrzejewskiej
30, 31-327 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 02.05.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego:
2) przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji;
3) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim jest próbka na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp (z ostrożności).
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
braku rzeczywistych i uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji oraz wybór oferty „najkorzystniejszej” niezgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w związku z art. 91 ust. 1
Pzp, gdzie zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim
jest próbka.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na bezprawnym odrzuceniu
oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Pakiecie nr 1 z
uwzględnieniem oferty odwołującego, a to w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji z 22.03.2013 r. (pytanie nr 43) dopuścił
zaoferowanie m.in. rękawic diagnostycznych przebadanych na przenikalność 3 substancji
chemicznych, potwierdzoną badaniami z jednostki niezależnej od producenta. Takie też
rękawice odwołujący zaoferował, na czego potwierdzenie odwołujący załączył do oferty
stosowny raport z badań przeprowadzonych przez niezależną jednostkę (SGS Malezja).
Podmiot Zarys Sp. z o.o., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze złożył podczas wglądu do
ofert notatkę, z której wynikało, że zaistniała rozbieżność pomiędzy załączonym do oferty
raporcie z badania jednostki niezależnej od producenta (SGS Malezja) potwierdzającą
odporność na substancje chemiczne, które są różne od substancji wymienionych na
opakowaniu dołączonych do oferty próbek rękawic. Ponadto ww. badania zostały
przeprowadzone na rękawicach, których producentem jest wytwórca Latex Manufacturing
SDN BHD Malezja, a nie wykonawca Mercator Medical Kraków oraz przeprowadzono je dla
rękawic chlorowanych na linii bezpudrowe rękawice diagnostyczne – trudno jednoznacznie
stwierdzić, czy ww. badania odnoszą się do zaoferowanych rękawic nitrylowych.
15.04.2013 r. zamawiający biorąc pod uwagę ww. notatkę wykonawcy konkurencyjnego
wezwał odwołującego na mocy art. 26 ust. 4 Pzp Wykonawcę Mercator Medical SA do
wyjaśnień:
– na jakie substancje chemiczne posiadają odporność rękawice?
– kto jest producentem rękawic?
– jakich rękawic dotyczą badania chlorowanych czy nitrylowych?
oraz na mocy art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia poprawnych badań z jednostki niezależnej
od producenta dopuszczonych odpowiedzią z 22.03.2013 r. – Pakiet I poz. I.
Odwołujący ze zdziwieniem przyjął fakt, że zamawiający oparł swoje wątpliwości na
„notatce” jednego z podmiotów, która to notatka w swej wymowie wpływa na czynności
Komisji Przetargowej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający”, a żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych nie upoważnia wykonawcy do przejęcia kompetencji
zamawiającego wyrażających się w badaniu i ocenie ofert przed ogłoszeniem wyników
postępowania z jednoczesnym wnioskiem do Komisji Przetargowej o określone zachowanie
się w podejmowaniu decyzji.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Mercator Medical SA dokładnie wyjaśnił i
potwierdził przebadanie na przenikalność 3 substancji chemicznych t.j. Bromek Etydyny
(Ethidium Bromide) 10 mg/ml – poziom (class) 6, Wodorotlenek Sodu (Sodium Hydroxide)
40% – poziom (class) 6, Kwas siarkowy (Sulphuric Acid) 50% – poziom (class) 6 zgodnie z
wynikami badań Jednostki Niezależnej – SGS Malezja, poinformował zamawiającego kto jest
producentem rękawic oraz że raport z badania przenikalności chemicznej dla rękawic
chlorowanych na linii bezpudrowych niebieskich dotyczy rękawic diagnostycznych
nitrylowych marki Nitrylex PF Protect, co zostało potwierdzone jednocześnie załączonym
Certyfikatem Zgodności Produktu.
Dodatkowo, ponieważ dołączona do postępowania próbka rękawic posiada nieaktualne
opakowanie, gdzie wkradł się błąd związany z nadrukiem nieprawidłowych danych
dotyczących odporności na poszczególne substancje chemiczne w celu rozwiania
wątpliwości zamawiającego odwołujący przesłał – jako wyjaśnienie – ponownie próbki w
obowiązujących opakowaniach.
Nie może być zatem w tym wypadku mowy o niezgodności oferty z postanowieniami
specyfikacji. Poza sporem powinno być, że nie był to parametr (przenikalność 3 substancji
chemicznych) podlegający ocenie jakościowej.
śądanie przez zamawiającego próbek oferowanych produktów wynikało z przyjętej
oceny jakościowej przeprowadzonej w celu potwierdzenia określonych w specyfikacji
parametrów.
Orzecznictwo wyraźnie wskazuje (zob. sygn. akt UZP/ZO/O-1373/04, sygn. akt
UZP/ZO/O-1593/06, sygn. akt UZP/ZO/O-1855/06), że kryteria oceny ofert powinny być tak
skonstruowane, żeby do minimum ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje
członków komisji przetargowej. Zdaniem odwołującego ocena ofert, gdzie zamawiający
dokonuje oceny indywidualnej biorąc pod uwagę inne parametry materiałów przewidzianych
do zastosowania w odniesieniu do parametrów przyjętych w specyfikacji, stanowi rażące
naruszenie przepisów i potwierdza subiektywizm członków komisji przetargowej.
Nawet gdyby przyjąć – czysto hipotetycznie, że również próbki miałyby potwierdzać ww.
przenikalność rękawic w Pakiecie I poz. I, to zamawiającego przed odrzuceniem oferty
odwołującego, obligowała dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponieważ zgodnie z orzecznictwem i literaturą przedmiotu próbka jest dokumentem
(Sygn. akt KIO/UZP 1695/09) – w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)
podlegałaby ona uzupełnieniu.
Również literatura przedmiotu wskazuje – „zamawiający może więc żądać próbek, ale
jeśli ich zażąda, a wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą, to i do próbek ma zastosowanie
art. 26. ust. 3 Pzp” (Halina Olszowska, Przewodnik po zamówieniach publicznych, Presscom
sp. z o. o., Wrocław 2011, str. 32).
Postanowienia specyfikacji – Rozdział VII ust. 5 pkt 5.4 specyfikacji stanowiące, że
próbki załączone do oferty nie podlegają uzupełnieniu, jako niezgodne z przepisami ustawy
nie powinny być brane pod uwagę.
Stosownie do przepisu art. 14 Pzp w sprawach nieuregulowanych ustawą stosuje się
odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Zdaniem odwołującego przytoczone wyżej
postanowienie powinno zostać uznane jako nieważne ze względu na sprzeczność z
powszechnie obowiązującymi regulacjami prawnymi.
Art. 58 Kc wyznacza granice dopuszczalnej treści czynności prawnej. Jeżeli
zastrzeżenia ukształtowane w specyfikacji pozostają w sprzeczności z ustawą, w
konsekwencji ta część specyfikacji powinna być uznana za nieważną, jako że przekroczenie
zakresu kompetencji podmiotu dotyczy tylko tej części (art. 58 § 3 Kc).
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 lutego 2012
(sygn. akt KIO 222/12) Trzeba w tym miejscu stanowczo podkreślić, że zarówno w literaturze
przedmiotu jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że na
etapie badania ofert niedopuszczalnym jest wywoływanie negatywnych skutków prawnych
wobec wykonawców, przez niejednorodną interpretację postawionych warunków (patrz
chociażby WYROK z 29 maja 2008 r. Sygn. akt: KIO/UZP 469/08). Jednocześnie w Wyroku
z 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 844/08) Izba wyjaśniła, że „nie można na
niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić
wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek
jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi
skutkami
niewystarczającego
doprecyzowania
przez
zamawiającego
postanowień Specyfikacji”.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że zamawiający naruszył przepisy
wskazane w zarzutach, co powoduje, że odwołanie jest konieczne a żądanie w pełni
uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.05.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.05.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
06.05.2013 r. wykonawca Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS
sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze złożył (1) Prezesowi KIO,
z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.05.2013
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
1. Rozdz. VIII ust. 5 pkt 5.4 specyfikacji stawiał wymóg dostarczenia bezpłatnych
próbek rękawic. Próbki nie podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na próbkach było nieaktualne opakowanie z nadrukiem o nieprawidłowych danych
dotyczących odporności na poszczególne substancje chemiczne.
Zamawiający wezwał do wyjaśnień. Odwołujący uzupełnił próbki, ale to uzupełnienie
też nie spełnia wymogów, bo na opakowaniach brak nadruku o odporności na 3
substancje chemiczne. (KIO 1543/09) KIO stwierdziła, że niedopuszczalne jest
uzupełnianie próbek stanowiących część oferty
2. Oferta odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Ingerencja innego wykonawcy nie wpłynęła na wybór najkorzystniejszej oferty, ale
zwróciła uwagę na pewne aspekty postępowania, które zamawiający samodzielnie
wyjaśnił.
4. Pismo z zastrzeżeniami odwołującego zostało dostarczone zamawiającemu godzinę
przed wniesieniem odwołania, dlatego zamawiający nie mógł na pismo zareagować.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez przystępującego:
1) (dowód nr 1) opakowanie załączone przez odwołującego do jego oferty, a na
opakowaniu został umieszczony napis odnośnie substancji na które odporne są
rękawice i poziomu zabezpieczenia tych rękawic: Test acc. EN 374-3: 40% NaOH-
Level 6, n-Heptan-Level 6, Methanol-Level 1 – na wykazanie, że skoro z raportu
odporność na te substancje nie była potwierdzona badaniami jednostki niezależnej,
to w związku z tym nadruk został wykonany bezpodstawnie;
2) (dowód nr 2) opakowanie załączone przez odwołującego do jego wyjaśnień, a na
opakowaniu brak ikony z napisem EN 374, która to ikonka mówi o wyznaczaniu
odporności na substancje chemiczne
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim jest próbka – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w rozdz. VIII ust. 5 pkt 5.4 specyfikacji dołączenia do oferty
próbek oferowanych przedmiotów. Próbki, jako część oferty nie podlegają uzupełnieniu czy
zamianie po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający musi oprzeć swoje decyzje na ofercie i dołączonych do niej elementach,
które stanowią całość oferty. Jedynym wyjątkiem od materiałów złożonych w ofercie są
dokumenty określone w art. 26 ust. 3 Pzp, które wykonawcy mogą uzupełnić po upływie
terminu składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Ustawodawca, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, nie dopuścił do uzupełniania innych
dokumentów ponad uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz pełnomocnictw, a zwłaszcza ustawodawca nie dopuścił do
uzupełniania próbek, które mają być oceniane przez zamawiającego. W związku z tym
zamawiający nie mógł odstąpić od wymogu zawartego w rozdz. VIII ust. 5 pkt 5.4
specyfikacji dołączenia do oferty próbek oferowanych przedmiotów i traktować te przedmioty,
jako element oferty podlegający uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Byłoby to
sprzeczne z art. 84 ust. 1 Pzp. Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: »Wykonawca może, przed
upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Z przepisu tego wynika, że
po upływie terminu składania oferty, za wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp,
ingerencje w zawartość oferty są wykluczone.
Wobec tego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, jakim jest próbka.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku rzeczywistych i uzasadnionych
przesłanek do odrzucenia oferty w tym trybie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Odwołujący, na zapytanie zamawiający wystosowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
wyjaśnił, że dołączone do oferty próbki rękawic posiadają nieaktualne opakowania. Wkradł
się tam błąd z nadrukiem nieprawidłowych danych dotyczących odporności na różne
substancje chemiczne. Mimo przesłania innego opakowania przez odwołującego,
zamawiający stwierdził, że próbki nie podlegają uzupełnieniu po upływie terminu składania
ofert. Skład orzekający Izby również stwierdza, że po upływie terminu składania ofert mogą
podlegać uzupełnieniu tylko dokumenty wyraźnie wskazane w art. 26 ust. 3 Pzp, a próbki nie
znajdują się w tym przepisie. W związku z tym zamawiający, który stwierdził, że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji był obowiązany odrzucić taką ofertę.
Z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz wybór oferty „najkorzystniejszej”
niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 91 ust. 1 Pzp, gdzie zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podczas badania i oceny ofert musi
brać pod uwagę wszystkie okoliczności, które są mu znane, niezależnie od źródła
pochodzenia tych informacji. Mogą one pochodzić nawet od innych wykonawców, jednak tym
skrupulatniej takie wiadomości powinny być sprawdzone przez zamawiającego i wyjaśnione
z wykonawcą, którego informacja dotyczy. Zamawiający nie może również wybiórczo, bez
uzasadnienia, korzystać z informacji, które wniósł sam wykonawca. Tym niemniej
zamawiający musi oprzeć się przede wszystkim na ofercie i dołączonych do niej elementach,
które stanowią całość oferty. Jedynym wyjątkiem możliwości uzupełnienia materiałów
złożonych w ofercie są dokumenty określone w art. 26 ust. 3 Pzp, które wykonawcy mogą
uzupełnić po upływie terminu składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: »Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Ponad uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, oraz pełnomocnictw ustawodawca nie dopuścił do uzupełniania innych
dokumentów, a zwłaszcza próbki, które mają być oceniane przez zamawiającego. Przepis
art. 25 ust. 1 Pzp brzmi: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (1)
warunków udziału w postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert«.
W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wzięcie pod uwagę
zastrzeżeń innego wykonawcy do oferty odwołującego i wyjaśnienie tej kwestii nie może być
uznane jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
