rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- rażąco niska cena
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - wyjaśnienia, pytania do siwz
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - inne
- zaświadczenie (ZUS, US, o wpisie z ewidencji działalności gospodarczej)
sygnatury akt.:
KIO 1015/13
KIO 1015/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II, 00-175
Warszawa,
przy udziale
A) wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego;
B) wykonawcy IT CULTURE Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul.
Pańska 98/52, 00-837 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II, 00-175
Warszawa,
przy udziale
A) wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego;
B) wykonawcy IT CULTURE Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul.
Pańska 98/52, 00-837 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101). na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1015/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33, 02-822
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup
usługi informatycznej w zakresie wsparcia technicznego dla elementów infrastruktury IT oraz
oprogramowania systemowego i narzędziowego wykorzystywanego przez ARiMR w okresie
01.01.2013-31.12.2015«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.11.2012 r. pod nrem 2012/S 213-352307.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 24.04.2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Pańska 98/52, 00-837 Warszawa.
Wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 30.04.2013 r. do
Prezesa KIO odwołanie:
1) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę IT CULTURE
Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa, dalej
„IT CULTURE”;
2) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, pomimo że jej przedmiot (treść) nie odpowiada
wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) oraz wyjaśnieniach
do specyfikacji;
3) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.), dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, w szczególności
określona w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przejawiający się w wyborze oferty wykonawcy IT CULTURE, która to
oferta jest sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami oraz narusza interes
odwołującego i zamawiającego; ponadto wybrana oferta zawiera informacje
wprowadzające w błąd i służące dokonaniu wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, co oznacza że wykonawca IT CULTURE dopuścił się popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo oferta wykonawcy IT CULTURE w
sposób nieuprawniony utrudnia odwołującemu dostęp do rynku w szczególności
rynku zamówień publicznych;
4) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia:
5) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, która została złożona przez wykonawcę który powinien
zostać wykluczony z postępowania;
6) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności uznania wyjaśnień wykonawcy IT
CULTURE z 22 kwietnia 2013 r. jako potwierdzających zgodność oferty wykonawcy
IT CULTURE z wymogami przedmiotowego postępowania określonymi w specyfikacji
oraz wyjaśnieniach do specyfikacji, których udzielił zamawiający;
7) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy IT CULTURE, które nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania uznania złożonej przez
wykonawcę IT CULTURE oferty za odrzuconą;
8) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wezwania wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny;
9) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wezwania wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień odnośnie usług wskazanych w wykazie usług na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
10) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wezwania wykonawcy IT
CULTURE do uzupełnienia:
a) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla Prezesa zarządu wykonawcy IT CULTURE, Pani Katarzyny
śurawieckiej,
b) wykazu usług, przez przedstawienie nowych usług w sytuacji gdy przedstawione
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie potwierdziły, że wskazane w wykazie
usług prace spełniają warunki udziału w postępowaniu;
11) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wyboru oferty złożonej
przez odwołującego HP Polska jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
12) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności uwzględnienia przez
zamawiającego własnych wyjaśnień do specyfikacji kształtujących treść specyfikacji.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru
oferty wykonawcy IT CULTURE niezgodnie z przepisami Pzp,
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
przez uznanie, że wykonawca IT CULTURE wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
3) art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie, że wykonawca IT CULTURE nie podlega
wykluczeniu, co powoduje, że jego oferta nie jest traktowana jak odrzucona;
4) art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania przejawiające się w:
a) zaniechaniu wezwania wykonawcy IT CULTURE do uzupełnienia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp dla członka zarządu wykonawcy IT CULTURE K………. ś…………….,
b) zaniechaniu wezwania wykonawcy IT CULTURE do uzupełnienia wykazu usług w
sytuacji gdy przedstawione wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie
potwierdziłyby, że wskazane w wykazie usług prace potwierdzały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, pomimo że pisma wskazane
w wykazie usług wykonawcy IT CULTURE nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
6) art. 38 ust. 4 w związku z art. 38 ust. 1 Pzp przez zaniechanie oceny oferty
wykonawcy IT CULTURE zgodnie z treścią udzielonych przez zamawiającego
wyjaśnień stanowiących integralną treść specyfikacji;
7) art. 87 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione uznanie wyjaśnień wykonawcy IT CULTURE
z 22 kwietnia 2013 r. jako potwierdzających zgodność oferty wykonawcy IT
CULTURE z wymogami postępowania określonymi w specyfikacji oraz w
wyjaśnieniach do specyfikacji;
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuzasadnione uznanie,
że zaoferowany przez wykonawcę IT CULTURE przedmiot zamówienia jest zgodny z
wymaganiami opisanymi w specyfikacji i w konsekwencji nieuzasadnione zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE;
9) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
10) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione uznanie, że oferta wykonawcy IT
CULTURE nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE;
11) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, która to oferta została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z postępowania;
12) art. 90 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie wezwania wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE;
13) art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy IT CULTURE jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty odwołującego HP Polska jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
IT
CULTURE,
jako
najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3) dokonania wykluczenia a także uznania oferty złożonej przez wykonawcę IT
CULTURE za odrzuconą oraz odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez
wykonawcę IT CULTURE;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego HP Polska jako najkorzystniejszej;
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Argumentacja odwołującego
1. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE z racji na niezgodność
ze specyfikacją, która to niezgodność polega na niezaoferowaniu całego przedmiotu
zamówienia uwzględniającego wymagania zamawiającego określone w specyfikacji
oraz wyjaśnieniach do specyfikacji z 20 grudnia 2012 r.
Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy IT CULTURE jest niezgodna ze
specyfikacją, gdyż wykonawca IT CULTURE nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich
wymagań zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w szczególności
określonych w wyjaśnieniach do specyfikacji z 20 grudnia 2012 r., w których zamawiający
precyzyjnie określił wymagany zakres świadczenia wykonawcy. Zamawiający w
wyjaśnieniach do specyfikacji, stanowiących integralną część dokumentacji postępowania,
udzielił następujących odpowiedzi:
»Odpowiedź 74
„Zamawiający informuje, że w ramach aktualnie realizowanej umowy posiada support do
serwisowanych urządzeń i oprogramowania, jednak zamawiający nie zainstaluje i nie
udostępni najnowszych wersji oprogramowania”.
Odpowiedź 79
„Zamawiający informuje, że usługodawca zobowiązany będzie do dostarczenia
Usługobiorcy ostatniej poprawnie działającej wersji oprogramowania. W przypadku, gdy
wersja ta nie usuwa awarii – usunięcie problemu będzie leżało po stronie usługobiorcy”.
Odpowiedź 88
„Działając na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający zmienia treść
specyfikacji w poniższy sposób. Załącznik nr 2 do wzoru umowy, część 1 ust. 17 i 18
otrzymują następujące brzmienie:
17. Raz na pół roku Usługodawca zobowiązany jest w odniesieniu do serwerów HP 9000
oraz macierzy dyskowych (HP SureStore XP), urządzeń SAN i bibliotek taśmowych,
dokonywać weryfikacji poprawności działania sprzętu wraz z diagnostyką wbudowanego
oprogramowania. Powyższe czynności usługodawca wykona po uzyskaniu akceptacji
usługobiorcy.
18. Raz na pół roku usługodawca zobowiązany jest dostarczać w odniesieniu do
serwerów HP 9000 oraz macierzy dyskowych (HP SureStore XP), urządzeń SAN i bibliotek
taśmowych,
najnowszych
rekomendowanych
przez
producenta
sprzętu
wersji
oprogramowania i sterowników sprzętu”.
Odpowiedź 92
„2. Wykonawca w ramach zawieranej umowy (UWT) zapewni zamawiającemu wsparcie
(nowe wersje, upgrade'y, patche) do przedmiotowego oprogramowania przez wykupienie
wsparcia u producenta”«.
Wyjaśnienia zamawiającego z 20 grudnia 2012 r. jednoznacznie wskazują na elementy
oferty, które powinny podlegać zaoferowaniu oraz wycenie przez wykonawcę. Stanowi to
zakres świadczenia, które składa się na zobowiązanie wykonawcy.
Zamawiający wezwał wykonawcę IT CULTURE w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień tej kwestii, jednak dokonana ocena wyjaśnień była wadliwa. Wykonawca IT
CULTURE udzielił w swoim piśmie z 22 kwietnia 2013 r. wyłącznie twierdzącej odpowiedzi
na pytanie zamawiającego o posiadaniu wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania HP,
wskazując jednocześnie na kompletność swojej oferty. Odwołujący wskazuje, że
nieuprawnione są twierdzenia wykonawcy IT CULTURE, akcentujące, że zamawiający nie
wymagał zapewnienia wsparcia producenta sprzętu Hewlett-Packard. Wykonawca IT
CULTURE pomija treść odpowiedzi nr 92 na pytania do specyfikacji, w których zamawiający
dokładnie sprecyzował zakres zobowiązania wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca IT CULTURE nie posiada wsparcia producenta
sprzętu i oprogramowania HP wymaganego przez zamawiającego. Polityka koncernu HP,
którego częścią jest HP Polska wprowadza określone procedury, których spełnienie
umożliwia współpracę z koncernem HP, a w konsekwencji możliwość dokonania zakupu
określonych usług HP. Wykonawca IT CULTURE nie posiada takiego wsparcia, więc złożona
oferta jest niezgodna ze specyfikacją i winna podlegać odrzuceniu.
Nieuprawnione są również twierdzenia wykonawcy IT CULTURE, że weryfikacja
posiadania wsparcia producenta możliwa będzie na etapie realizacji umowy. Odwołujący
wskazuje, że każdy z wykonawców biorący udział w postępowaniu powinien wycenić te
elementy w swojej ofercie. Jednocześnie, odwołujący podnosi, że według wymagań
zamawiającego każdy wykonawca powinien zaoferować zamawiającemu oraz uwzględnić w
cenie oferty także „wsparcie (nowe wersje, upgrade'y, patche) do przedmiotowego
oprogramowania przez wykupienie wsparcia u producenta” nie tylko dla elementów
wymienionych w odpowiedzi nr 92 zamawiającego, ale w odniesieniu do całości
posiadanego przez zamawiającego sprzętu produkcji HP.
Wobec powyższego oferta wykonawcy IT CULTURE jest niezgodna ze specyfikacją i
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący w pełni aprobuje stanowisko zawarte w poniższych orzeczeniach KIO:
„Treść specyfikacji to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” (por. wyrok KIO z dnia 8
września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08)” – wyrok KIO z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt. KIO
1484/10).
2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE z racji na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty w tym oferta odwołującego oraz oferta
wykonawcy IT CULTURE. Odwołujący wskazuje, że cena oferty wykonawcy IT CULTURE
znacząco odbiega od cen pozostałych ofert w postępowaniu, co wskazuje że jest ona ceną
rażąco niską w rozumieniu ustawy. Jednocześnie zamawiający prowadząc postępowanie z
należytą starannością powinien zwrócić się do wykonawcy IT CULTURE z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Zamawiający zaniechał wezwania, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie
gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że pojęcie „rażąco
niskiej” ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy.
Jednak jego zdefiniowaniem wielokrotnie zajmowało się orzecznictwo sądowe, które
wskazywało m.in., że: »Pojęcie ceny „rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez
względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika języka
polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy
inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również
nieostrym charakterze jak „wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają
interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich
przykładowo: (...) niewiarygodność ceny z powodu oderwania iei od realiów rynkowych” –
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: XII Ga 88/09).
Odwołujący podnosi, że jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych („Rażąco
niska cena”): „Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej
regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że
za ofertę z rażąco niska cena można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień” (źródło: www.uzp.gov.pl).
Odwołujący podziela stanowisko, że art. 90 ust. 1 Pzp został wprowadzony w celu
ochrony zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami, a jego zastosowanie po stronie
zamawiających jest obowiązkowe w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do ceny
zaoferowanej oferty jak w rozpoznawanym postępowaniu. Samo porównanie cen
pozostałych ofert w postępowaniu obligowało zamawiającego do podjęcia niezbędnych
działań w celu weryfikacji czy wykonawca wykonawcy IT CULTURE daje rękojmię wykonania
przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący podziela stanowisko zawarte w poniższych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej: „KIO”), gdzie wskazywano m.in., że: „Artykuł 90 ust. 1-3 Pzp został
wprowadzony nie tylko w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert, których
realizacja jest wątpliwa, ale również przepis ten ma chronić wykonawców przed
niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie
może być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków
publicznych, a powinno uwzględniać także czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej
konkurencji, na straży której stoi zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego” – wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1793/11.
Podsumowując powyższe, odwołujący wskazuje, że punktem odniesienia dla uznania
ceny za rażąco niską powinny być w szczególności ceny rynkowe przedmiotu zamówienia,
jak również szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny innych ofert w postępowaniu –
doświadczenie odwołującego w realizacji podobnych zamówień, które przekłada się na
precyzję wykonanej w celu wycenienia kalkulacji oferty, jak i ogólna wiedza odwołującego na
temat branży prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez wykonawcę IT CULTURE
znacznie odbiega od cen rynkowych za rzeczywiste koszty realizacji zamówień podobnych
do przedmiotowego zamówienia i należy uznać, że jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca IT CULTURE oferuje zamawiającemu swoje usługi na dużo niższym
poziomie niż pozostali wykonawcy, gdyż nie wycenił wszystkich czynników cenotwórczych w
szczególności kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do
sprzętu i oprogramowania HP, które to elementy powinna zawierać oferta wykonawcy w
świetle wymagań specyfikacji oraz wyjaśnień z 20 grudnia 2012 r.
Odwołujący HP Polska wskazuje, że wykonawca IT CULTURE nie występował z prośbą
o wycenę usług wymaganych przez zamawiającego w specyfikacji do koncernu HP, a zatem
cena oferty wykonawcy IT CULTURE nie uwzględnia wszystkich czynników cenotwórczych,
nosi zatem ona znamiona ceny rażąco niskiej.
Wszystkie powyżej wskazane argumenty, w odniesieniu do ceny oferty wykonawcy IT
CULTURE prowadzą do wniosku, że wykonawca ten w postępowaniu zaproponował
realizację przedmiotu zamówienia za cenę, którą należy uznać za nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a jednocześnie za cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych za realizację tego typu zamówień.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu powinien
również kierować się koniecznością wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w odniesieniu do
zamawiającego, który jako jednostka sektora finansów publicznych powinien dokonywać
swoich wydatków, zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240), który stanowi, że:
„Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań”.
W ocenie odwołującego wykonawcy IT CULTURE wycenił swoją ofertę na poziomie nie
gwarantującym należytego wykonania zamówienia, co powoduje, że oferta wykonawcy IT
CULTURE zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna być
odrzucona. Wybór oferty wykonawcy IT CULTURE narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt
4, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, wykonawca IT CULTURE oferując cenę na wskazanym
poziomie dopuścił się również czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co rodzi również obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca IT CULTURE zaniżając ceny w swojej ofercie w odniesieniu do sprzętu i
oprogramowania HP dążył wyłącznie do uzyskania przewagi konkurencyjnej, co służyło
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy IT CUL TURE narusza art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez […] działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru […] określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy”.
Odwołujący podziela poglądy piśmiennictwa (Marian Zdyb (red.) Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, LEX 2011), które wskazuje: „Utrudniać dostęp do rynku
to stwarzać przeszkody innym w prowadzeniu działalności gospodarczej na tymże rynku.
Działanie to musi być dokonywane przez uczestniczących w obrocie przedsiębiorców w
stosunku do innych, chociażby potencjalnych jego uczestników. Utrudnianie dostępu do
rynku to szereg działań faktycznych lub prawnych, które mają wpłynąć na zwiększenie
wolumenu sprzedaży u przedsiębiorcy”.
Działań wykonawcy IT CULTURE nie można uznać za zgodnych z prawem i dobrymi
obyczajami. Służą one wyłącznie bezprawnemu uzyskaniu zamówienia publicznego oraz
utrudnieniu odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych.
Odwołujący podziela pogląd zawarty w poniższym orzecznictwie sądów powszechnych,
zgodnie z którym: „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne istnienie
zamiaru dokonania czynu o takim charakterze. Wystarczy bezprawność działania, aby uznać
że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne
wykazanie jego winy” – wyrok Sądu Najwyższego z 1 grudnia 2004 r., sygn. III CK 15/04.
3. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy IT CULTURE i odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z aktualnym odpisem z Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego wykonawca IT CULTURE reprezentowane jest przez
komplementariusza IT CULTURE Sp. z o.o., tym samym w ofercie wykonawcy IT CULTURE
powinna znaleźć się informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu
komplementariusza.
W złożonej ofercie nie została złożona aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla Prezesa Zarządu IT
CULTURE Sp. z o.o. K……….. ś…………, która jest jedyną osoba wchodzącą w skład
zarządu komplementariusza IT CULTURE. Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia powyższego dokumentu wykonawcę IT CULTURE, czym naruszył art. 26 ust. 3
Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazuje, że zamawiający wymagał w
specyfikacji wykazania przez wykonawców spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w
następującym zakresie:
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) usługi wsparcia
technicznego serwerów i sprzętu sieciowego (serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny
serwerów i serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny sprzętu sieciowego) o wartości każdej z
usług, co najmniej 2 500 000 zł brutto (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych zero
groszy) i świadczonej przez okres, co najmniej 6 miesięcy każda”.
Wykonawca IT CULTURE złożył wykaz zawierający 3 usługi, które w ocenie
odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie powinien zwrócić się do wykonawcy IT
CULTURE z prośbą o wyjaśnienie, jaka była wartość usług zrealizowanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i czy wynosiła ona co najmniej
2 500 000 zł brutto, zgodnie z wymogami specyfikacji.
Należy bowiem wskazać, że wszystkie wskazane usługi w rubryce termin rozpoczęcia
zawierają daty wcześniejsze niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, więc
zamawiający powinien tę okoliczność wyjaśnić.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w poniższym orzecznictwie KIO: „Nie
można czynić zarzutu Zamawiającemu, iż wystąpił do Wykonawcy dar System S.A. z prośbą
o wyjaśnienie, w tym doprecyzowanie, jaka jest wartość ww. usługi w przedziale czasu, który
podlega ocenie w zakresie warunku SIWZ. Tego rodzaju zachowanie Zamawiającego jest
jak najbardziej zgodne z prawem i wręcz pożądane. Należy uznać, iż Zmawiający w
niniejszej sytuacji jak najbardziej był uprawniony do żądania wyjaśnień i oczekiwania od
Wykonawcy Clar System S.A. doprecyzowania wartości usługi w przedziale trzech lat wstecz
od dnia składania ofert i w taki sposób postąpił” – wyrok KIO z 6 września 2011 r. sygn. akt
KIO 1834/11. „Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie
do wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów. O istnieniu takiego obowiązku świadczy
dobitnie użyte przez ustawodawcę pojęcie »wzywa«, gdyby ustawodawca jedynie nadał
zamawiającemu prawo do wyjaśniania dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy, to posłużyłby się pojęciem »może wezwać«. (...) Zamawiający powinien w
ocenie Izby, korzystać z niego zarówno w sytuacji wątpliwości, co do złożonych przez
wykonawców oświadczeń lub dokumentów, jak i w sytuacji, gdy sam takich wątpliwości nie
ma, ale zwrócenie się o wyjaśnienia umożliwi usunięcie ewentualnego sporu pomiędzy
stronami. Należy również podkreślić to, że zamawiający ma możliwość weryfikowania
informacji podanych przez wykonawców, w tym poprzez zwrócenie się do inwestora z prośbą
o informacje, jednakże dla zapewnienia równego traktowania wykonawców powinien
umożliwić odwołującemu ustosunkowanie się do uzyskanych informacji dotyczących
złożonych przez odwołującego oświadczeń. W przeciwieństwie bowiem do możliwości
zamawiającego zasięgania informacji u innych podmiotów procedura wyjaśnień dokumentów
jest uregulowana w specyfikacji i należy do obowiązków zamawiającego” – wyrok KIO z 18
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 40/12.
Zamawiający zaniechał dokonania powyższej czynności, czym naruszył art. 26 ust. 4
Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp, który powinien zostać zastosowany gdyby wyjaśnienia
wykonawcy IT CULTURE nie potwierdziły, że wskazane w wykazie usługi potwierdzały
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje więc, że przedmiotowy zarzut jest uzasadniony i zasługuje na
uwzględnienie.
W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym należy uznać, że odwołanie jest w pełni
zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.04.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 30.04.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.04.2013 r. wykonawca COMP SA z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116, 02-678
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
02.05.2013 r. wykonawca IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyliczenia odwołującego odnośnie oferty wykonawcy IT CULTURE i
oferty odwołującego, z których odwołujący wywodzi, że wykonawca IT CULTURE
zaoferował zbyt niską cenę, aby wykonać zamówienie;
2) (dowód nr 2) kopię pisma Newsweek z 26.04.2013 r. gdzie na str. 24-26 zostało
przedstawione, że Prezes IT CULTURE Pani K…….…. ś………… była karana;
3 i 4) (dowody nr 3 i 4) oświadczenia odwołującego na okoliczność, że zgodnie ze
wskazaniami zamawiającego wykonawca musi zapewnić wsparcie producenta, ale
zgodnie z regulacjami koncernu HP nie jest możliwe zapewnienie takiego wsparcia
bez wykupienia usługi serwisowej w HP, zaś oświadczenie nr 4 na okoliczność, że
HP Polska posiada autoryzację producenta sprzętu HP na świadczenie usług
serwisowych dla sprzętu wskazanego przez odwołującego;
5 i 6) (dowody nr 6 i 7) oświadczenia HP, z których odwołujący wywodzi, że w systemie
HP (światowe) brak jest wykazania, że IT CULTURE nie będzie mogło korzystać z
tej oferty gdyż jest ona tylko dla HP ze względu na to, że tylko HP wystąpiło o tę
ofertę, a z kolei Comp wystąpił do HP Polska i otrzymał ofertę;
7) (dowód nr 8) umowa licencyjna wskazująca, że IT CULTURE nie będzie mogła
użyć oprogramowania kupionego z naruszenie zasad licencyjnych HP, a obecnie
nie ma takich licencji IT CULTURE;
8) (dowód nr 9) tłumaczenie tekstu z płyty dostarczanej razem z software, że IT
CULTURE nie będzie mogło odsprzedawać oprogramowania;
9) (dowód nr 10) mówi, że IT CULTURE nie jest autoryzowanym partnerem HP
i dowodu złożonego przez przystępującego IT CULTURE:
10) (dowód nr 5) „Oferta na wsparcie serwisowe oprogramowania HP” podmiotu S4E
S.A. z siedzibą w Krakowie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 7 Pzp, § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie, że wykonawca IT CULTURE wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.
W stosunku do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy IT
CULTURE odwołujący stwierdził, że prezes zarządu wykonawcy IT CULTURE, Pani
K………. ś.………… była karana i usługi wskazane w wykazie usług na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie zostały
wykonane w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie ma prawa badać oferty pod kątem
karalności członka zarządu komplementariusza. Stanowi o tym art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, który
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] spółki komandytowe oraz
spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego«. W
rozpoznawanej sprawie komplementariuszem w spółce komandytowej jest spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, która – będąc osobą prawną – nie może być skazana za
wymienione przestępstwa. Przestępstwa te mogą popełnić przez osoby fizyczne. Dlatego art.
24 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może być zastosowany. Także bezprzedmiotowe jest żądanie
złożenia zaświadczeń o niekaralności członków zarządu spółki będącej komplementar-
iuszem. Również nie można rozciągać karalności komplementariusza na karalność członków
organu zarządzającego takiego podmiotu. Podobnie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o
sygn. KIO 474/12 i 654/12.
Ponadto w stosunku do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy IT CULTURE odwołujący stwierdził, że wskazane w wykazie usług prace nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu. Jednak zdaniem składu orzekającego Izby
odwołujący nie wziął pod uwagę pełnej treści § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, przepis
ten brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów […] wykazu wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw
lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na których rzecz dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie«.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający może żądać wykazu wykonanych czyli
zakończonych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
[Izba w rozpoznawanym zakresie nie bierze pod uwagę unormowania dotyczącego
świadczeń okresowych lub ciągłych]. Natomiast odwołujący odczytywał, że zgodnie z tym
przepisem zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców wykazywania
doświadczenia na podstawie wykonanych i jednocześnie wykonywanych (a więc
rozpoczętych i zakończonych) usług we wskazanym okresie.
Wobec powyższego zarzut – naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp,
§ 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – nie może zostać
uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie,
że wykonawca IT CULTURE nie podlega wykluczeniu, co powoduje, że jego oferta nie jest
traktowana jak odrzucona – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą«.
Odwołujący nie wykazał, o czym mowa wyżej, że zamawiający miał podstawy do
wykluczenia wykonawcy IT CULTURE z postępowania, a tym bardziej odwołujący nie
wykazał, że zamawiający miał podstawy do uznania oferty wykonawcy IT CULTURE za
odrzuconą.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez
zaniechanie jego zastosowania przejawiające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy IT
CULTURE do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla członka zarządu wykonawcy IT CULTURE oraz
wykazu usług w sytuacji gdy przedstawione wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie
potwierdziłyby, że wskazane w wykazie usług prace potwierdzały spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Odwołujący nie wykazał, o czym wyżej, że wykonawca IT CULTURE nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu dokumentami pierwotnie załączonymi do oferty, a tym
bardziej odwołujący nie wykazał, że zamawiający był obowiązany – zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp – wezwać wykonawcę do złożenia wskazanych dokumentów.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp,
pomimo że pisma wskazane w wykazie usług wykonawcy IT CULTURE nie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1«.
Odwołujący nie wykazał, o czym wyżej, że wykonawca IT CULTURE nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu dokumentami pierwotnie załączonymi do oferty, a tym
bardziej odwołujący nie wykazał, że zamawiający był obowiązany – zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp – wezwać wykonawcę do złożenia wskazanych dokumentów.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp,
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 w związku z art. 38
ust. 1 Pzp przez zaniechanie oceny oferty wykonawcy IT CULTURE zgodnie z treścią
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień stanowiących integralną treść specyfikacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że rozpoznając kwestie postawione przez
odwołującego należy odnieść się nie tylko do przepisu art. 38 ust. 4 Pzp, ale także do
przepisu art. 38 ust. 1 in initio Pzp.
Przepis art. 38 ust. 1 in initio Pzp brzmi »Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie […]«.
Przepis art. 38 ust. 4 Pzp brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przed upływem terminu składania ofert zamawiający
może w stosunku do specyfikacji dokonać dwóch rodzajów działań: [1] wyjaśnień [art. 38 ust.
1 in initio Pzp] i [2] zmiany [art. 38 ust. 4 Pzp] – treści specyfikacji. W rozpoznawanym
postępowaniu zamawiający dokonał tylko wyjaśnień treści specyfikacji, a więc treść
specyfikacji nie uległa zmianie. Gdyby zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji
musiałby powołując się na art. 38 ust. 4 Pzp stosować szczególne formuły. Jest to bogato
opisane w literaturze, np. str. 90, 91, Emil Norek „Zamówienia publiczne. Wzory
dokumentów” Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005 r. czy str. 99-101, Ewa Marcjoniak
„Zamówienia publiczne. Wzory pism i dokumentów”, Lex 2013 r.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie dokonywał zmiany specyfikacji, a
jedynie dokonał wyjaśnień treści specyfikacji, a więc pozostawił w mocy całość specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na którą składają się postanowienia zawarte w dokumencie
o tej nazwie, ale także wyjaśnienia zamawiającego udzielone przed upływem terminu
składania ofert. Podczas dalszego procedowania zamawiający i wykonawcy muszą
stosować się do uregulowań zawartych w tych dokumentach. Tak też odbyło się w
rozpoznawanym postępowaniu i odwołujący nie wykazał, że zamawiający i wykonawca IT
CULTURE nie stosowali się do wszystkich postanowień specyfikacji i wyjaśnień treści
specyfikacji.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp,
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
nieuzasadnione uznanie wyjaśnień wykonawcy IT CULTURE z 22 kwietnia 2013 r. jako
potwierdzających zgodność oferty wykonawcy IT CULTURE z wymogami postępowania
określonymi w specyfikacji oraz w wyjaśnieniach do specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert«, zażądał 17 kwietnia 2013 r. wyjaśnień dotyczących treści oferty. W
szczególności, zgodnie ze specyfikacją oraz odpowiedziami na pytania 74, 79, 88 i 92
zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących zaoferowania wsparcia producenta sprzętu i
oprogramowania objętych zamówieniem. śądanie to zostało wystosowane bo w toku
postępowania zamawiający uzyskał informacje, że wykonawca IT CULTURE nie posiada
wymaganego wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania Helwett-Packard. Dalej
zamawiający zastrzegł, że konsekwencją braku wsparcia byłoby odrzucenie oferty
wykonawcy IT CULTURE. W związku z tym zamawiający zażądał wyjaśnień odnośnie
posiadania tego wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania Helwett-Packard oraz
informacji w jaki sposób to wsparcie zostało zapewnione i czy w ofercie wykonawca IT
CULTURE uwzględnił wycenienie wsparcia również w zakresie nowych wersji, upgrade’ów,
patche.
W wyznaczonym terminie wykonawca IT CULTURE udzielił wyjaśnień w wystarczającym
zakresie odnośnie wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania Helwett-Packard oraz
wykonawca IT CULTURE potwierdził spełnianie wymogów specyfikacji. Na podstawie tych
wyjaśnień i całości dokumentacji, komisja przetargowa zamawiającego zaproponowała
zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy IT CULTURE i tak też postąpił zamawiający.
Z tego względu skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany przez wykonawcę IT
CULTURE przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami opisanymi w specyfikacji i w
konsekwencji nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający uznał w sposób nieuzasadniony, że
zaoferowany przez wykonawcę IT CULTURE przedmiot zamówienia jest zgodny z
wymaganiami opisanymi w specyfikacji i w konsekwencji zamawiający niezasadnie zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE. Wobec tego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – nie może zostać uwzględniony przez skład
orzekający Izby.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
nieuzasadnione uznanie, że oferta wykonawcy IT CULTURE nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione
zaniechanie wezwania wykonawcy IT CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i w konsekwencji
nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE – nie zasługują na
uwzględnienie.
Zamawiający podczas bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp. Przepis art. 86 ust.
3 Pzp brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Następnie zamawiający, w wyznaczonym terminie, dokonał otwarcia ofert i podał ceny
zawarte w tych ofertach. Okazało się, że cena oferty wykonawcy IT CULTURE była niższa o
ok. 6% od wyceny szacunkowej zamawiającego i około 23% i 24% od pozostałych dwóch
cen ofert (700 000, 900 000 i 920 000 zł).
Ocenienie czy w ofercie została zawarta rażąco niska cena należy do zamawiającego.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wziął przede wszystkim pod uwagę swoje
oszacowanie dokonane przed terminem otwarcia ofert (około 6%) oraz rozbieżność między
cenami ofert (około 25%). Te różnice nie nasunęły zamawiającemu wątpliwości, że
wykonawca IT CULTURE zaoferował rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że obecnie obowiązujące przepisy obligują zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniania wysokości ceny przy takiej różnicy cen i oszacowaniu
wartości zamówienia przez zamawiającego, jakie miały miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu, oraz odwołujący nie wykazał, że zamawiającemu musi nasunąć się
wątpliwość odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę IT CULTURE.
Wobec powyższego zamawiający nie był zobligowany do wszczęcia procedury
wyjaśniania zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę IT CULTURE i zamawiający
mógł wybrać ofertę tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą, bez przeprowadzania
dodatkowych czynności, o których mowa w art. 90 Pzp. Przepisy art. 90 ust. 1-3 Pzp brzmią:
»1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Ponadto zamawiający bez stwierdzenia zastosowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny nie może odrzucić oferty takiego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Skład orzekający Izby stwierdził,
że zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu nie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wobec tego zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 – nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE pomimo, że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji«.
Odwołujący uzasadnił swój zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
zaoferowaniem przez wykonawcę IT CULTURE realizacji cyt. »przedmiotu zamówienia za
cenę, którą należy uznać za nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, a jednocześnie za cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych za realizację
tego typu zamówień«. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa wykonawcy
IT CULTURE nierealistyczności tej ceny ani znaczącego odbiegania od cen przyjętych za
realizację tego typu zamówień.
Wobec tego zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 – nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE, która to oferta
została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wskazanego przez odwołującego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp nie stosuje się w trybie przetargu nieograniczonego, w którym jest
prowadzone rozpoznawane postępowanie. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, którą złożył wykonawca wykluczony z udziału w postępowaniu.
W trybie przetargu nieograniczonego oferty składają wszyscy zainteresowani
wykonawcy i dopiero potem, w trakcie procedowania, zamawiający ocenia spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów stanowiących
część oferty. Wynika to przede wszystkim z art. 39 Pzp, który brzmi »Przetarg
nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy«.
Natomiast np. w trybie przetargu ograniczonego zamawiający najpierw bada wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do
tego. Wynika to przede wszystkim z art. 47 Pzp, który brzmi »Przetarg ograniczony to tryb
udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu,
wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać
wykonawcy zaproszeni do składania ofert«. Ponadto zgodnie z art. 51 ust. 2 zdanie drugie
Pzp wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykonawcę
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 51 ust. 2 zdanie drugie
Pzp brzmi »Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z
postępowania o udzielenie zamówienia«.
W trybie przetargu nieograniczonego stosuje się wyżej przytaczany art. 24 ust. 4 Pzp,
którego naruszenie też było rozpoznawane przez skład orzekający Izby i także ten zarzut nie
został uwzględniony. W związku z tym skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie ma zastosowania do rozpoznawanego
postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy IT CULTURE jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru oferty odwołującego HP Polska
jako najkorzystniejszej w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, jak to zostało wykazane wyżej, nie miał powodu do wykluczenia
wykonawcy IT CULTURE ani odrzucenia oferty tego wykonawcy. W związku z tym
zamawiający miał obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji. Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy IT CULTURE
niezgodnie z przepisami Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »(1) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (3) Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący nie wykazał naruszenia tych przepisów przez zamawiającego. Wprost
przeciwnie – z rozpoznania całego postępowania i analizy wszystkich, pozostałych zarzutów
postawionych przez odwołującego wynika, że zamawiający nie naruszył wskazanych
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Wobec
powyższego skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania IT CULTURE. Jednak były to tylko oświadczenia podmiotów
składających te dowody, gdyż przede wszystkim do żadnego z dowodów nie został
dołączony dokument, z którego wynikałoby uprawnienie do reprezentowania danego
podmiotu, z wyjątkiem oświadczeń samego odwołującego, do których Izba dysponuje
odpowiednimi dokumentami stwierdzającymi umocowanie do reprezentowanie samego
odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101). na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1015/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33, 02-822
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup
usługi informatycznej w zakresie wsparcia technicznego dla elementów infrastruktury IT oraz
oprogramowania systemowego i narzędziowego wykorzystywanego przez ARiMR w okresie
01.01.2013-31.12.2015«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.11.2012 r. pod nrem 2012/S 213-352307.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 24.04.2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Pańska 98/52, 00-837 Warszawa.
Wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 30.04.2013 r. do
Prezesa KIO odwołanie:
1) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę IT CULTURE
Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa, dalej
„IT CULTURE”;
2) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, pomimo że jej przedmiot (treść) nie odpowiada
wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) oraz wyjaśnieniach
do specyfikacji;
3) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.), dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, w szczególności
określona w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przejawiający się w wyborze oferty wykonawcy IT CULTURE, która to
oferta jest sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami oraz narusza interes
odwołującego i zamawiającego; ponadto wybrana oferta zawiera informacje
wprowadzające w błąd i służące dokonaniu wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, co oznacza że wykonawca IT CULTURE dopuścił się popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo oferta wykonawcy IT CULTURE w
sposób nieuprawniony utrudnia odwołującemu dostęp do rynku w szczególności
rynku zamówień publicznych;
4) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia:
5) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, która została złożona przez wykonawcę który powinien
zostać wykluczony z postępowania;
6) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności uznania wyjaśnień wykonawcy IT
CULTURE z 22 kwietnia 2013 r. jako potwierdzających zgodność oferty wykonawcy
IT CULTURE z wymogami przedmiotowego postępowania określonymi w specyfikacji
oraz wyjaśnieniach do specyfikacji, których udzielił zamawiający;
7) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy IT CULTURE, które nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania uznania złożonej przez
wykonawcę IT CULTURE oferty za odrzuconą;
8) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wezwania wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny;
9) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wezwania wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień odnośnie usług wskazanych w wykazie usług na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
10) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wezwania wykonawcy IT
CULTURE do uzupełnienia:
a) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla Prezesa zarządu wykonawcy IT CULTURE, Pani Katarzyny
śurawieckiej,
b) wykazu usług, przez przedstawienie nowych usług w sytuacji gdy przedstawione
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie potwierdziły, że wskazane w wykazie
usług prace spełniają warunki udziału w postępowaniu;
11) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności wyboru oferty złożonej
przez odwołującego HP Polska jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
12) od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności uwzględnienia przez
zamawiającego własnych wyjaśnień do specyfikacji kształtujących treść specyfikacji.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru
oferty wykonawcy IT CULTURE niezgodnie z przepisami Pzp,
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
przez uznanie, że wykonawca IT CULTURE wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
3) art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie, że wykonawca IT CULTURE nie podlega
wykluczeniu, co powoduje, że jego oferta nie jest traktowana jak odrzucona;
4) art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania przejawiające się w:
a) zaniechaniu wezwania wykonawcy IT CULTURE do uzupełnienia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp dla członka zarządu wykonawcy IT CULTURE K………. ś…………….,
b) zaniechaniu wezwania wykonawcy IT CULTURE do uzupełnienia wykazu usług w
sytuacji gdy przedstawione wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie
potwierdziłyby, że wskazane w wykazie usług prace potwierdzały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, pomimo że pisma wskazane
w wykazie usług wykonawcy IT CULTURE nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
6) art. 38 ust. 4 w związku z art. 38 ust. 1 Pzp przez zaniechanie oceny oferty
wykonawcy IT CULTURE zgodnie z treścią udzielonych przez zamawiającego
wyjaśnień stanowiących integralną treść specyfikacji;
7) art. 87 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione uznanie wyjaśnień wykonawcy IT CULTURE
z 22 kwietnia 2013 r. jako potwierdzających zgodność oferty wykonawcy IT
CULTURE z wymogami postępowania określonymi w specyfikacji oraz w
wyjaśnieniach do specyfikacji;
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuzasadnione uznanie,
że zaoferowany przez wykonawcę IT CULTURE przedmiot zamówienia jest zgodny z
wymaganiami opisanymi w specyfikacji i w konsekwencji nieuzasadnione zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE;
9) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
10) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione uznanie, że oferta wykonawcy IT
CULTURE nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE;
11) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE, która to oferta została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z postępowania;
12) art. 90 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie wezwania wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE;
13) art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy IT CULTURE jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty odwołującego HP Polska jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
IT
CULTURE,
jako
najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3) dokonania wykluczenia a także uznania oferty złożonej przez wykonawcę IT
CULTURE za odrzuconą oraz odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez
wykonawcę IT CULTURE;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego HP Polska jako najkorzystniejszej;
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Argumentacja odwołującego
1. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE z racji na niezgodność
ze specyfikacją, która to niezgodność polega na niezaoferowaniu całego przedmiotu
zamówienia uwzględniającego wymagania zamawiającego określone w specyfikacji
oraz wyjaśnieniach do specyfikacji z 20 grudnia 2012 r.
Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy IT CULTURE jest niezgodna ze
specyfikacją, gdyż wykonawca IT CULTURE nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich
wymagań zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w szczególności
określonych w wyjaśnieniach do specyfikacji z 20 grudnia 2012 r., w których zamawiający
precyzyjnie określił wymagany zakres świadczenia wykonawcy. Zamawiający w
wyjaśnieniach do specyfikacji, stanowiących integralną część dokumentacji postępowania,
udzielił następujących odpowiedzi:
»Odpowiedź 74
„Zamawiający informuje, że w ramach aktualnie realizowanej umowy posiada support do
serwisowanych urządzeń i oprogramowania, jednak zamawiający nie zainstaluje i nie
udostępni najnowszych wersji oprogramowania”.
Odpowiedź 79
„Zamawiający informuje, że usługodawca zobowiązany będzie do dostarczenia
Usługobiorcy ostatniej poprawnie działającej wersji oprogramowania. W przypadku, gdy
wersja ta nie usuwa awarii – usunięcie problemu będzie leżało po stronie usługobiorcy”.
Odpowiedź 88
„Działając na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający zmienia treść
specyfikacji w poniższy sposób. Załącznik nr 2 do wzoru umowy, część 1 ust. 17 i 18
otrzymują następujące brzmienie:
17. Raz na pół roku Usługodawca zobowiązany jest w odniesieniu do serwerów HP 9000
oraz macierzy dyskowych (HP SureStore XP), urządzeń SAN i bibliotek taśmowych,
dokonywać weryfikacji poprawności działania sprzętu wraz z diagnostyką wbudowanego
oprogramowania. Powyższe czynności usługodawca wykona po uzyskaniu akceptacji
usługobiorcy.
18. Raz na pół roku usługodawca zobowiązany jest dostarczać w odniesieniu do
serwerów HP 9000 oraz macierzy dyskowych (HP SureStore XP), urządzeń SAN i bibliotek
taśmowych,
najnowszych
rekomendowanych
przez
producenta
sprzętu
wersji
oprogramowania i sterowników sprzętu”.
Odpowiedź 92
„2. Wykonawca w ramach zawieranej umowy (UWT) zapewni zamawiającemu wsparcie
(nowe wersje, upgrade'y, patche) do przedmiotowego oprogramowania przez wykupienie
wsparcia u producenta”«.
Wyjaśnienia zamawiającego z 20 grudnia 2012 r. jednoznacznie wskazują na elementy
oferty, które powinny podlegać zaoferowaniu oraz wycenie przez wykonawcę. Stanowi to
zakres świadczenia, które składa się na zobowiązanie wykonawcy.
Zamawiający wezwał wykonawcę IT CULTURE w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień tej kwestii, jednak dokonana ocena wyjaśnień była wadliwa. Wykonawca IT
CULTURE udzielił w swoim piśmie z 22 kwietnia 2013 r. wyłącznie twierdzącej odpowiedzi
na pytanie zamawiającego o posiadaniu wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania HP,
wskazując jednocześnie na kompletność swojej oferty. Odwołujący wskazuje, że
nieuprawnione są twierdzenia wykonawcy IT CULTURE, akcentujące, że zamawiający nie
wymagał zapewnienia wsparcia producenta sprzętu Hewlett-Packard. Wykonawca IT
CULTURE pomija treść odpowiedzi nr 92 na pytania do specyfikacji, w których zamawiający
dokładnie sprecyzował zakres zobowiązania wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca IT CULTURE nie posiada wsparcia producenta
sprzętu i oprogramowania HP wymaganego przez zamawiającego. Polityka koncernu HP,
którego częścią jest HP Polska wprowadza określone procedury, których spełnienie
umożliwia współpracę z koncernem HP, a w konsekwencji możliwość dokonania zakupu
określonych usług HP. Wykonawca IT CULTURE nie posiada takiego wsparcia, więc złożona
oferta jest niezgodna ze specyfikacją i winna podlegać odrzuceniu.
Nieuprawnione są również twierdzenia wykonawcy IT CULTURE, że weryfikacja
posiadania wsparcia producenta możliwa będzie na etapie realizacji umowy. Odwołujący
wskazuje, że każdy z wykonawców biorący udział w postępowaniu powinien wycenić te
elementy w swojej ofercie. Jednocześnie, odwołujący podnosi, że według wymagań
zamawiającego każdy wykonawca powinien zaoferować zamawiającemu oraz uwzględnić w
cenie oferty także „wsparcie (nowe wersje, upgrade'y, patche) do przedmiotowego
oprogramowania przez wykupienie wsparcia u producenta” nie tylko dla elementów
wymienionych w odpowiedzi nr 92 zamawiającego, ale w odniesieniu do całości
posiadanego przez zamawiającego sprzętu produkcji HP.
Wobec powyższego oferta wykonawcy IT CULTURE jest niezgodna ze specyfikacją i
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący w pełni aprobuje stanowisko zawarte w poniższych orzeczeniach KIO:
„Treść specyfikacji to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” (por. wyrok KIO z dnia 8
września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08)” – wyrok KIO z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt. KIO
1484/10).
2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE z racji na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty w tym oferta odwołującego oraz oferta
wykonawcy IT CULTURE. Odwołujący wskazuje, że cena oferty wykonawcy IT CULTURE
znacząco odbiega od cen pozostałych ofert w postępowaniu, co wskazuje że jest ona ceną
rażąco niską w rozumieniu ustawy. Jednocześnie zamawiający prowadząc postępowanie z
należytą starannością powinien zwrócić się do wykonawcy IT CULTURE z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Zamawiający zaniechał wezwania, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawcy IT
CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie
gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że pojęcie „rażąco
niskiej” ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy.
Jednak jego zdefiniowaniem wielokrotnie zajmowało się orzecznictwo sądowe, które
wskazywało m.in., że: »Pojęcie ceny „rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez
względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika języka
polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy
inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również
nieostrym charakterze jak „wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają
interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich
przykładowo: (...) niewiarygodność ceny z powodu oderwania iei od realiów rynkowych” –
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: XII Ga 88/09).
Odwołujący podnosi, że jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych („Rażąco
niska cena”): „Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej
regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że
za ofertę z rażąco niska cena można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień” (źródło: www.uzp.gov.pl).
Odwołujący podziela stanowisko, że art. 90 ust. 1 Pzp został wprowadzony w celu
ochrony zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami, a jego zastosowanie po stronie
zamawiających jest obowiązkowe w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do ceny
zaoferowanej oferty jak w rozpoznawanym postępowaniu. Samo porównanie cen
pozostałych ofert w postępowaniu obligowało zamawiającego do podjęcia niezbędnych
działań w celu weryfikacji czy wykonawca wykonawcy IT CULTURE daje rękojmię wykonania
przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący podziela stanowisko zawarte w poniższych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej: „KIO”), gdzie wskazywano m.in., że: „Artykuł 90 ust. 1-3 Pzp został
wprowadzony nie tylko w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert, których
realizacja jest wątpliwa, ale również przepis ten ma chronić wykonawców przed
niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie
może być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków
publicznych, a powinno uwzględniać także czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej
konkurencji, na straży której stoi zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego” – wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1793/11.
Podsumowując powyższe, odwołujący wskazuje, że punktem odniesienia dla uznania
ceny za rażąco niską powinny być w szczególności ceny rynkowe przedmiotu zamówienia,
jak również szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny innych ofert w postępowaniu –
doświadczenie odwołującego w realizacji podobnych zamówień, które przekłada się na
precyzję wykonanej w celu wycenienia kalkulacji oferty, jak i ogólna wiedza odwołującego na
temat branży prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez wykonawcę IT CULTURE
znacznie odbiega od cen rynkowych za rzeczywiste koszty realizacji zamówień podobnych
do przedmiotowego zamówienia i należy uznać, że jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca IT CULTURE oferuje zamawiającemu swoje usługi na dużo niższym
poziomie niż pozostali wykonawcy, gdyż nie wycenił wszystkich czynników cenotwórczych w
szczególności kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do
sprzętu i oprogramowania HP, które to elementy powinna zawierać oferta wykonawcy w
świetle wymagań specyfikacji oraz wyjaśnień z 20 grudnia 2012 r.
Odwołujący HP Polska wskazuje, że wykonawca IT CULTURE nie występował z prośbą
o wycenę usług wymaganych przez zamawiającego w specyfikacji do koncernu HP, a zatem
cena oferty wykonawcy IT CULTURE nie uwzględnia wszystkich czynników cenotwórczych,
nosi zatem ona znamiona ceny rażąco niskiej.
Wszystkie powyżej wskazane argumenty, w odniesieniu do ceny oferty wykonawcy IT
CULTURE prowadzą do wniosku, że wykonawca ten w postępowaniu zaproponował
realizację przedmiotu zamówienia za cenę, którą należy uznać za nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a jednocześnie za cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych za realizację tego typu zamówień.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu powinien
również kierować się koniecznością wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w odniesieniu do
zamawiającego, który jako jednostka sektora finansów publicznych powinien dokonywać
swoich wydatków, zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240), który stanowi, że:
„Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań”.
W ocenie odwołującego wykonawcy IT CULTURE wycenił swoją ofertę na poziomie nie
gwarantującym należytego wykonania zamówienia, co powoduje, że oferta wykonawcy IT
CULTURE zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna być
odrzucona. Wybór oferty wykonawcy IT CULTURE narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt
4, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, wykonawca IT CULTURE oferując cenę na wskazanym
poziomie dopuścił się również czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co rodzi również obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca IT CULTURE zaniżając ceny w swojej ofercie w odniesieniu do sprzętu i
oprogramowania HP dążył wyłącznie do uzyskania przewagi konkurencyjnej, co służyło
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy IT CUL TURE narusza art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez […] działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru […] określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy”.
Odwołujący podziela poglądy piśmiennictwa (Marian Zdyb (red.) Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, LEX 2011), które wskazuje: „Utrudniać dostęp do rynku
to stwarzać przeszkody innym w prowadzeniu działalności gospodarczej na tymże rynku.
Działanie to musi być dokonywane przez uczestniczących w obrocie przedsiębiorców w
stosunku do innych, chociażby potencjalnych jego uczestników. Utrudnianie dostępu do
rynku to szereg działań faktycznych lub prawnych, które mają wpłynąć na zwiększenie
wolumenu sprzedaży u przedsiębiorcy”.
Działań wykonawcy IT CULTURE nie można uznać za zgodnych z prawem i dobrymi
obyczajami. Służą one wyłącznie bezprawnemu uzyskaniu zamówienia publicznego oraz
utrudnieniu odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych.
Odwołujący podziela pogląd zawarty w poniższym orzecznictwie sądów powszechnych,
zgodnie z którym: „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne istnienie
zamiaru dokonania czynu o takim charakterze. Wystarczy bezprawność działania, aby uznać
że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne
wykazanie jego winy” – wyrok Sądu Najwyższego z 1 grudnia 2004 r., sygn. III CK 15/04.
3. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy IT CULTURE i odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z aktualnym odpisem z Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego wykonawca IT CULTURE reprezentowane jest przez
komplementariusza IT CULTURE Sp. z o.o., tym samym w ofercie wykonawcy IT CULTURE
powinna znaleźć się informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu
komplementariusza.
W złożonej ofercie nie została złożona aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla Prezesa Zarządu IT
CULTURE Sp. z o.o. K……….. ś…………, która jest jedyną osoba wchodzącą w skład
zarządu komplementariusza IT CULTURE. Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia powyższego dokumentu wykonawcę IT CULTURE, czym naruszył art. 26 ust. 3
Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazuje, że zamawiający wymagał w
specyfikacji wykazania przez wykonawców spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w
następującym zakresie:
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) usługi wsparcia
technicznego serwerów i sprzętu sieciowego (serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny
serwerów i serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny sprzętu sieciowego) o wartości każdej z
usług, co najmniej 2 500 000 zł brutto (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych zero
groszy) i świadczonej przez okres, co najmniej 6 miesięcy każda”.
Wykonawca IT CULTURE złożył wykaz zawierający 3 usługi, które w ocenie
odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie powinien zwrócić się do wykonawcy IT
CULTURE z prośbą o wyjaśnienie, jaka była wartość usług zrealizowanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i czy wynosiła ona co najmniej
2 500 000 zł brutto, zgodnie z wymogami specyfikacji.
Należy bowiem wskazać, że wszystkie wskazane usługi w rubryce termin rozpoczęcia
zawierają daty wcześniejsze niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, więc
zamawiający powinien tę okoliczność wyjaśnić.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w poniższym orzecznictwie KIO: „Nie
można czynić zarzutu Zamawiającemu, iż wystąpił do Wykonawcy dar System S.A. z prośbą
o wyjaśnienie, w tym doprecyzowanie, jaka jest wartość ww. usługi w przedziale czasu, który
podlega ocenie w zakresie warunku SIWZ. Tego rodzaju zachowanie Zamawiającego jest
jak najbardziej zgodne z prawem i wręcz pożądane. Należy uznać, iż Zmawiający w
niniejszej sytuacji jak najbardziej był uprawniony do żądania wyjaśnień i oczekiwania od
Wykonawcy Clar System S.A. doprecyzowania wartości usługi w przedziale trzech lat wstecz
od dnia składania ofert i w taki sposób postąpił” – wyrok KIO z 6 września 2011 r. sygn. akt
KIO 1834/11. „Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie
do wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów. O istnieniu takiego obowiązku świadczy
dobitnie użyte przez ustawodawcę pojęcie »wzywa«, gdyby ustawodawca jedynie nadał
zamawiającemu prawo do wyjaśniania dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy, to posłużyłby się pojęciem »może wezwać«. (...) Zamawiający powinien w
ocenie Izby, korzystać z niego zarówno w sytuacji wątpliwości, co do złożonych przez
wykonawców oświadczeń lub dokumentów, jak i w sytuacji, gdy sam takich wątpliwości nie
ma, ale zwrócenie się o wyjaśnienia umożliwi usunięcie ewentualnego sporu pomiędzy
stronami. Należy również podkreślić to, że zamawiający ma możliwość weryfikowania
informacji podanych przez wykonawców, w tym poprzez zwrócenie się do inwestora z prośbą
o informacje, jednakże dla zapewnienia równego traktowania wykonawców powinien
umożliwić odwołującemu ustosunkowanie się do uzyskanych informacji dotyczących
złożonych przez odwołującego oświadczeń. W przeciwieństwie bowiem do możliwości
zamawiającego zasięgania informacji u innych podmiotów procedura wyjaśnień dokumentów
jest uregulowana w specyfikacji i należy do obowiązków zamawiającego” – wyrok KIO z 18
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 40/12.
Zamawiający zaniechał dokonania powyższej czynności, czym naruszył art. 26 ust. 4
Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp, który powinien zostać zastosowany gdyby wyjaśnienia
wykonawcy IT CULTURE nie potwierdziły, że wskazane w wykazie usługi potwierdzały
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje więc, że przedmiotowy zarzut jest uzasadniony i zasługuje na
uwzględnienie.
W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym należy uznać, że odwołanie jest w pełni
zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.04.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 30.04.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.04.2013 r. wykonawca COMP SA z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116, 02-678
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
02.05.2013 r. wykonawca IT CULTURE Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Pańska 98/52, 00-837 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyliczenia odwołującego odnośnie oferty wykonawcy IT CULTURE i
oferty odwołującego, z których odwołujący wywodzi, że wykonawca IT CULTURE
zaoferował zbyt niską cenę, aby wykonać zamówienie;
2) (dowód nr 2) kopię pisma Newsweek z 26.04.2013 r. gdzie na str. 24-26 zostało
przedstawione, że Prezes IT CULTURE Pani K…….…. ś………… była karana;
3 i 4) (dowody nr 3 i 4) oświadczenia odwołującego na okoliczność, że zgodnie ze
wskazaniami zamawiającego wykonawca musi zapewnić wsparcie producenta, ale
zgodnie z regulacjami koncernu HP nie jest możliwe zapewnienie takiego wsparcia
bez wykupienia usługi serwisowej w HP, zaś oświadczenie nr 4 na okoliczność, że
HP Polska posiada autoryzację producenta sprzętu HP na świadczenie usług
serwisowych dla sprzętu wskazanego przez odwołującego;
5 i 6) (dowody nr 6 i 7) oświadczenia HP, z których odwołujący wywodzi, że w systemie
HP (światowe) brak jest wykazania, że IT CULTURE nie będzie mogło korzystać z
tej oferty gdyż jest ona tylko dla HP ze względu na to, że tylko HP wystąpiło o tę
ofertę, a z kolei Comp wystąpił do HP Polska i otrzymał ofertę;
7) (dowód nr 8) umowa licencyjna wskazująca, że IT CULTURE nie będzie mogła
użyć oprogramowania kupionego z naruszenie zasad licencyjnych HP, a obecnie
nie ma takich licencji IT CULTURE;
8) (dowód nr 9) tłumaczenie tekstu z płyty dostarczanej razem z software, że IT
CULTURE nie będzie mogło odsprzedawać oprogramowania;
9) (dowód nr 10) mówi, że IT CULTURE nie jest autoryzowanym partnerem HP
i dowodu złożonego przez przystępującego IT CULTURE:
10) (dowód nr 5) „Oferta na wsparcie serwisowe oprogramowania HP” podmiotu S4E
S.A. z siedzibą w Krakowie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 7 Pzp, § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie, że wykonawca IT CULTURE wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.
W stosunku do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy IT
CULTURE odwołujący stwierdził, że prezes zarządu wykonawcy IT CULTURE, Pani
K………. ś.………… była karana i usługi wskazane w wykazie usług na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie zostały
wykonane w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie ma prawa badać oferty pod kątem
karalności członka zarządu komplementariusza. Stanowi o tym art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, który
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] spółki komandytowe oraz
spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego«. W
rozpoznawanej sprawie komplementariuszem w spółce komandytowej jest spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, która – będąc osobą prawną – nie może być skazana za
wymienione przestępstwa. Przestępstwa te mogą popełnić przez osoby fizyczne. Dlatego art.
24 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może być zastosowany. Także bezprzedmiotowe jest żądanie
złożenia zaświadczeń o niekaralności członków zarządu spółki będącej komplementar-
iuszem. Również nie można rozciągać karalności komplementariusza na karalność członków
organu zarządzającego takiego podmiotu. Podobnie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o
sygn. KIO 474/12 i 654/12.
Ponadto w stosunku do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy IT CULTURE odwołujący stwierdził, że wskazane w wykazie usług prace nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu. Jednak zdaniem składu orzekającego Izby
odwołujący nie wziął pod uwagę pełnej treści § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, przepis
ten brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów […] wykazu wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw
lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na których rzecz dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie«.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający może żądać wykazu wykonanych czyli
zakończonych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
[Izba w rozpoznawanym zakresie nie bierze pod uwagę unormowania dotyczącego
świadczeń okresowych lub ciągłych]. Natomiast odwołujący odczytywał, że zgodnie z tym
przepisem zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców wykazywania
doświadczenia na podstawie wykonanych i jednocześnie wykonywanych (a więc
rozpoczętych i zakończonych) usług we wskazanym okresie.
Wobec powyższego zarzut – naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp,
§ 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – nie może zostać
uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie,
że wykonawca IT CULTURE nie podlega wykluczeniu, co powoduje, że jego oferta nie jest
traktowana jak odrzucona – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą«.
Odwołujący nie wykazał, o czym mowa wyżej, że zamawiający miał podstawy do
wykluczenia wykonawcy IT CULTURE z postępowania, a tym bardziej odwołujący nie
wykazał, że zamawiający miał podstawy do uznania oferty wykonawcy IT CULTURE za
odrzuconą.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez
zaniechanie jego zastosowania przejawiające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy IT
CULTURE do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dla członka zarządu wykonawcy IT CULTURE oraz
wykazu usług w sytuacji gdy przedstawione wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie
potwierdziłyby, że wskazane w wykazie usług prace potwierdzały spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Odwołujący nie wykazał, o czym wyżej, że wykonawca IT CULTURE nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu dokumentami pierwotnie załączonymi do oferty, a tym
bardziej odwołujący nie wykazał, że zamawiający był obowiązany – zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp – wezwać wykonawcę do złożenia wskazanych dokumentów.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp,
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp,
pomimo że pisma wskazane w wykazie usług wykonawcy IT CULTURE nie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1«.
Odwołujący nie wykazał, o czym wyżej, że wykonawca IT CULTURE nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu dokumentami pierwotnie załączonymi do oferty, a tym
bardziej odwołujący nie wykazał, że zamawiający był obowiązany – zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp – wezwać wykonawcę do złożenia wskazanych dokumentów.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp,
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 w związku z art. 38
ust. 1 Pzp przez zaniechanie oceny oferty wykonawcy IT CULTURE zgodnie z treścią
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień stanowiących integralną treść specyfikacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że rozpoznając kwestie postawione przez
odwołującego należy odnieść się nie tylko do przepisu art. 38 ust. 4 Pzp, ale także do
przepisu art. 38 ust. 1 in initio Pzp.
Przepis art. 38 ust. 1 in initio Pzp brzmi »Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie […]«.
Przepis art. 38 ust. 4 Pzp brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przed upływem terminu składania ofert zamawiający
może w stosunku do specyfikacji dokonać dwóch rodzajów działań: [1] wyjaśnień [art. 38 ust.
1 in initio Pzp] i [2] zmiany [art. 38 ust. 4 Pzp] – treści specyfikacji. W rozpoznawanym
postępowaniu zamawiający dokonał tylko wyjaśnień treści specyfikacji, a więc treść
specyfikacji nie uległa zmianie. Gdyby zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji
musiałby powołując się na art. 38 ust. 4 Pzp stosować szczególne formuły. Jest to bogato
opisane w literaturze, np. str. 90, 91, Emil Norek „Zamówienia publiczne. Wzory
dokumentów” Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005 r. czy str. 99-101, Ewa Marcjoniak
„Zamówienia publiczne. Wzory pism i dokumentów”, Lex 2013 r.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie dokonywał zmiany specyfikacji, a
jedynie dokonał wyjaśnień treści specyfikacji, a więc pozostawił w mocy całość specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na którą składają się postanowienia zawarte w dokumencie
o tej nazwie, ale także wyjaśnienia zamawiającego udzielone przed upływem terminu
składania ofert. Podczas dalszego procedowania zamawiający i wykonawcy muszą
stosować się do uregulowań zawartych w tych dokumentach. Tak też odbyło się w
rozpoznawanym postępowaniu i odwołujący nie wykazał, że zamawiający i wykonawca IT
CULTURE nie stosowali się do wszystkich postanowień specyfikacji i wyjaśnień treści
specyfikacji.
Z tego względu skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp,
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
nieuzasadnione uznanie wyjaśnień wykonawcy IT CULTURE z 22 kwietnia 2013 r. jako
potwierdzających zgodność oferty wykonawcy IT CULTURE z wymogami postępowania
określonymi w specyfikacji oraz w wyjaśnieniach do specyfikacji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert«, zażądał 17 kwietnia 2013 r. wyjaśnień dotyczących treści oferty. W
szczególności, zgodnie ze specyfikacją oraz odpowiedziami na pytania 74, 79, 88 i 92
zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących zaoferowania wsparcia producenta sprzętu i
oprogramowania objętych zamówieniem. śądanie to zostało wystosowane bo w toku
postępowania zamawiający uzyskał informacje, że wykonawca IT CULTURE nie posiada
wymaganego wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania Helwett-Packard. Dalej
zamawiający zastrzegł, że konsekwencją braku wsparcia byłoby odrzucenie oferty
wykonawcy IT CULTURE. W związku z tym zamawiający zażądał wyjaśnień odnośnie
posiadania tego wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania Helwett-Packard oraz
informacji w jaki sposób to wsparcie zostało zapewnione i czy w ofercie wykonawca IT
CULTURE uwzględnił wycenienie wsparcia również w zakresie nowych wersji, upgrade’ów,
patche.
W wyznaczonym terminie wykonawca IT CULTURE udzielił wyjaśnień w wystarczającym
zakresie odnośnie wsparcia producenta sprzętu i oprogramowania Helwett-Packard oraz
wykonawca IT CULTURE potwierdził spełnianie wymogów specyfikacji. Na podstawie tych
wyjaśnień i całości dokumentacji, komisja przetargowa zamawiającego zaproponowała
zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy IT CULTURE i tak też postąpił zamawiający.
Z tego względu skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany przez wykonawcę IT
CULTURE przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami opisanymi w specyfikacji i w
konsekwencji nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający uznał w sposób nieuzasadniony, że
zaoferowany przez wykonawcę IT CULTURE przedmiot zamówienia jest zgodny z
wymaganiami opisanymi w specyfikacji i w konsekwencji zamawiający niezasadnie zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE. Wobec tego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – nie może zostać uwzględniony przez skład
orzekający Izby.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
nieuzasadnione uznanie, że oferta wykonawcy IT CULTURE nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione
zaniechanie wezwania wykonawcy IT CULTURE do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i w konsekwencji
nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE – nie zasługują na
uwzględnienie.
Zamawiający podczas bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp. Przepis art. 86 ust.
3 Pzp brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Następnie zamawiający, w wyznaczonym terminie, dokonał otwarcia ofert i podał ceny
zawarte w tych ofertach. Okazało się, że cena oferty wykonawcy IT CULTURE była niższa o
ok. 6% od wyceny szacunkowej zamawiającego i około 23% i 24% od pozostałych dwóch
cen ofert (700 000, 900 000 i 920 000 zł).
Ocenienie czy w ofercie została zawarta rażąco niska cena należy do zamawiającego.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wziął przede wszystkim pod uwagę swoje
oszacowanie dokonane przed terminem otwarcia ofert (około 6%) oraz rozbieżność między
cenami ofert (około 25%). Te różnice nie nasunęły zamawiającemu wątpliwości, że
wykonawca IT CULTURE zaoferował rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że obecnie obowiązujące przepisy obligują zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniania wysokości ceny przy takiej różnicy cen i oszacowaniu
wartości zamówienia przez zamawiającego, jakie miały miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu, oraz odwołujący nie wykazał, że zamawiającemu musi nasunąć się
wątpliwość odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę IT CULTURE.
Wobec powyższego zamawiający nie był zobligowany do wszczęcia procedury
wyjaśniania zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę IT CULTURE i zamawiający
mógł wybrać ofertę tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą, bez przeprowadzania
dodatkowych czynności, o których mowa w art. 90 Pzp. Przepisy art. 90 ust. 1-3 Pzp brzmią:
»1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Ponadto zamawiający bez stwierdzenia zastosowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny nie może odrzucić oferty takiego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Skład orzekający Izby stwierdził,
że zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu nie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy IT CULTURE i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wobec tego zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 – nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE pomimo, że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji«.
Odwołujący uzasadnił swój zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
zaoferowaniem przez wykonawcę IT CULTURE realizacji cyt. »przedmiotu zamówienia za
cenę, którą należy uznać za nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, a jednocześnie za cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych za realizację
tego typu zamówień«. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa wykonawcy
IT CULTURE nierealistyczności tej ceny ani znaczącego odbiegania od cen przyjętych za
realizację tego typu zamówień.
Wobec tego zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 – nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT CULTURE, która to oferta
została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wskazanego przez odwołującego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp nie stosuje się w trybie przetargu nieograniczonego, w którym jest
prowadzone rozpoznawane postępowanie. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, którą złożył wykonawca wykluczony z udziału w postępowaniu.
W trybie przetargu nieograniczonego oferty składają wszyscy zainteresowani
wykonawcy i dopiero potem, w trakcie procedowania, zamawiający ocenia spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów stanowiących
część oferty. Wynika to przede wszystkim z art. 39 Pzp, który brzmi »Przetarg
nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy«.
Natomiast np. w trybie przetargu ograniczonego zamawiający najpierw bada wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do
tego. Wynika to przede wszystkim z art. 47 Pzp, który brzmi »Przetarg ograniczony to tryb
udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu,
wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać
wykonawcy zaproszeni do składania ofert«. Ponadto zgodnie z art. 51 ust. 2 zdanie drugie
Pzp wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykonawcę
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 51 ust. 2 zdanie drugie
Pzp brzmi »Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z
postępowania o udzielenie zamówienia«.
W trybie przetargu nieograniczonego stosuje się wyżej przytaczany art. 24 ust. 4 Pzp,
którego naruszenie też było rozpoznawane przez skład orzekający Izby i także ten zarzut nie
został uwzględniony. W związku z tym skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie ma zastosowania do rozpoznawanego
postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy IT CULTURE jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru oferty odwołującego HP Polska
jako najkorzystniejszej w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, jak to zostało wykazane wyżej, nie miał powodu do wykluczenia
wykonawcy IT CULTURE ani odrzucenia oferty tego wykonawcy. W związku z tym
zamawiający miał obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji. Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy IT CULTURE
niezgodnie z przepisami Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »(1) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (3) Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący nie wykazał naruszenia tych przepisów przez zamawiającego. Wprost
przeciwnie – z rozpoznania całego postępowania i analizy wszystkich, pozostałych zarzutów
postawionych przez odwołującego wynika, że zamawiający nie naruszył wskazanych
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Wobec
powyższego skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania IT CULTURE. Jednak były to tylko oświadczenia podmiotów
składających te dowody, gdyż przede wszystkim do żadnego z dowodów nie został
dołączony dokument, z którego wynikałoby uprawnienie do reprezentowania danego
podmiotu, z wyjątkiem oświadczeń samego odwołującego, do których Izba dysponuje
odpowiednimi dokumentami stwierdzającymi umocowanie do reprezentowanie samego
odwołującego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
