rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 938/13
KIO 938/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm: Sygnity S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz MGGP S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego
6, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Katowice, 40-002 Katowice,
ul. Pocztowa 5,
przy udziale wykonawcy
WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm: Sygnity S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz MGGP S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego
6, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Katowice, 40-002 Katowice,
ul. Pocztowa 5,
przy udziale wykonawcy
WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej; ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty wykonawcy WASKO
S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Katowice, 40-002
Katowice, ul. Pocztowa 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm:
Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz MGGP S.A., 33-100
Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Katowice, 40-002 Katowice,
ul. Pocztowa 5 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
tj.
konsorcjum
firm:
Sygnity
S.A.,
02-486
Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 oraz MGGP S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
.
Przewodniczący: ……………….…….
KIO 938/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie i wdrożenie systemu Miejski System
Zarządzania - Katowicka Infrastruktura Informacji Przestrzennej wraz z dostawą
Infrastruktury sprzętowej, migracją i pozyskaniem danych, przeprowadzeniem szkoleń oraz
świadczeniem usług promocji i asysty technicznej”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą w
Gliwicach. Jednocześnie w piśmie kierowanym do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm: Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
MGGP.S.A. z siedzibą w Tarnowie, [dalej także, jako „Konsorcjum Sygnity”], zamawiający
poinformował, iż „(…) po upływie 10 dni od daty otrzymania niniejszego pisma odtajni
następujące dokumenty zastrzeżone w Państwa ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa:
1) Wykaz wykonanych dostaw/usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, w zakresie informacji, które do chwili obecnej zostały ujawnione w drodze
publikacji.
2) Wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia w zakresie imion i
nazwisk oraz funkcji przy wykonywaniu zamówienia.
3) Dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby.
4) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.”.
Wobec powyższych czynności w dniu 22 kwietnia 2013 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło Konsorcjum Sygnity zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko S.A. mimo, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ i nie
zawiera zobowiązań wymaganych przez zmawiającego odnoszących się do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, podczas, gdy zamawiający złożenia
takich zobowiązań wymagał a inni wykonawcy takie zobowiązania w swoich ofertach
zawarli;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko S.A. mimo, iż wykonawca ten nie dokonał wymaganych
przez zamawiającego w SIWZ i niezbędnych do prawidłowej wyceny oferty ustaleń z
wykonawcą kluczowego dla wykonania przedmiotu zamówienia oprogramowania
Kataster ZW, pozwalających na złożenie ważnej i zgodnej z SIWZ oferty oraz
umożliwiającej zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanym
terminie i w zaoferowanej cenie;
3) art. 89 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień treści oferty
odnośnie przeprowadzenia przez wykonawcę Wasko S.A. z wykonawcami
oprogramowania funkcjonującego u zamawiającego uzgodnień w zakresie sposobu
udostępnienia i wymiany danych niezbędnych do funkcjonowania systemu będącego
przedmiotem Postępowania, a w konsekwencji również art. 90 Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy Wasko
S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny wobec braku wyceny wszystkich elementów
niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ,
4) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż wykaz wykonanych dostaw/usług z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (jako całość), wykaz osób,
które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia (jako całość), dokumenty i
oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasób oraz zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
mimo złożonych przez odwołującego wyjaśnień w tym zakresie,
5) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego w
zakresie podmiotu udostępniającego zasoby oraz części wykazu wykonanych
dostaw/usług przed upływem terminu 10 dni od dnia dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, mimo, iż zamawiający zastrzegł, że takiego odtajnienia
dokona po upływie tego terminu,
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierównie traktowanie wykonawców i prowadzenie
Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez
odtajnienie części ofert zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa po terminie
uprawomocnienia się wyboru najkorzystniejszej oferty, co uniemożliwi wykonawcom
skuteczne kwestionowanie wyboru oferty w sytuacji, gdyby odtajnione dokumenty
wskazywały, że wybrana oferta podlega odrzuceniu lub wykonawca, który złożył tą
ofertę podlega wykluczeniu,
7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji w związku z brakiem uzasadnienia decyzji o odtajnieniu
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co wprost uniemożliwia
wykonawcom ustosunkowanie się merytoryczne do podjętej decyzji zamawiającego
w tym zakresie, podczas, gdy odwołujący składał szczegółowe i wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie prowadzonej przez niego polityki ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa,
8) art. 5 kodeksu cywilnego poprzez nadużycie przysługującego prawa, związanego z
oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie decyzji o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołującego
3) dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Wasko S.A. z uwzględnieniem
przeprowadzenia procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, względnie również
procedury wyjaśnień przewidzianej w art. 90 Pzp,
4) odrzucenie z Postępowania oferty Wasko S.A., jako niezgodnej z treścią SIWZ,
5) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, względnie dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z jednoczesnym dokonaniem odtajnienia informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli faktycznie istnieją przesłanki
do dokonania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
6) wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy Wasko
S.A. powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz brak
wszystkich wymaganych zobowiązań i oświadczeń odnośnie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż wybrany wykonawca nie złożył oświadczenia w brzmieniu:
„Wykonawca zapewni i zobowiąże się, że korzystanie przez Zamawiającego z dostarczonych
produktów nie będzie stanowić naruszania majątkowych praw autorskich osób trzecich,
całość dostarczonego sprzętu i oprogramowania musi pochodzić z autoryzowanego kanału
sprzedaży producentów – do oferty należy dołożyć odpowiednie oświadczenie wykonawcy.”.
W ocenie odwołującego przedmiotowe oświadczenie nie mieści się w kategorii dokumentów i
oświadczeń wskazanych w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzaju dokumentów jakich może zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane, a zatem nie może mieć do niego
zastosowania art. 25 Pzp i w konsekwencji art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosił również,
iż określone w § 5 w/w rozporządzenia dokumenty i oświadczenia potwierdzające, że dana
usługa czy produkt spełniają wymagania określone przez zamawiającego sprowadzają się
albo do próbek oferowanych produktów albo do zaświadczeń o produkcie lub usłudze
wydawanych przez podmioty trzecie w związku z ich certyfikacją czy jakością. Natomiast
celem wymaganego przez zamawiającego oświadczenia, jak wynika bezpośrednio z treści
SIWZ, nie jest potwierdzenie, że dana usługa czy produkt spełnia wymagania określone
przez zamawiającego, ale bezpośrednie zobowiązanie wykonawcy, że w szczególności
korzystanie przez zamawiającego z dostarczonych produktów nie naruszy autorskich praw
majątkowych osób trzecich. W ocenie odwołującego obowiązek złożenia takiego
oświadczenia w części odnoszącej się do opisu przedmiotu zamówienia potwierdza fakt, iż
jest to część oferty wykonawcy, jego oświadczenia woli co do przedmiotu zamówienia, a nie
co do spełniania wymagań określonych przez zamawiającego związanych z udziałem w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego zobowiązanie to odnosi się bezpośrednio do
przedmiotu zamówienia i ma wpływ na sposób realizacji zamówienia. Ponadto odwołujący
podnosił, iż oferta wybranego wykonawcy niezgodna jest z treścią SIWZ również w zakresie
braku objęcia ofertą całego przedmiotu zamówienia, co winno skutkować jej odrzuceniem. W
ocenie odwołującego zapisy SIWZ oraz dokonane wyjaśnienia zamawiającego
jednoznacznie wskazywały na obowiązek co najmniej zapoznania się z dokumentacją oraz
innymi wymaganymi informacjami dotyczącymi oprogramowania Kataster WZ z wyłącznym
posiadaczem części tych informacji – odwołującym. Odwołujący stwierdził, że zapisy SIWZ
nakazujące wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia dokonanie pewnych
ustaleń z wykonawcami użytkowanych systemów informatycznych, szczególnie zaś
oprogramowania Kataster WZ miały na celu zagwarantowanie zamawiającemu, że wyłoniony
wykonawca, realizator przedmiotu zamówienia będzie przygotowany, zarówno formalnie,
faktycznie jak i finansowo, na realizację przedmiotu zamówienia nie tylko za zaoferowaną
cenę, ale również w zaoferowanym terminie, który to zgodnie z SIWZ był elementem oceny
ofert. W ocenie odwołującego choć zamawiający nie dookreślił kiedy ustalenia pomiędzy
oferentem a wykonawcą użytkowanego systemu informatycznego ma być wykonane, to
oczywistym jest, że w celu prawidłowego sporządzenia oferty winny być one dokonane przed
terminem jej złożenia. Odwołujący wskazywał również, że w harmonogramie załączonym
przez wybranego wykonawcę do oferty nie przewidziano żadnego terminu na dokonanie
ustaleń z wykonawcą użytkowanego oprogramowania po terminie zawarcia umowy. Podnosił
również, iż uzgodnienia, o których pisze Zamawiający w treści SlWZ nie polegają wyłącznie
na porozumieniu dwóch podmiotów co do faktu ewentualnej współpracy w przyszłości, ale
powinny również odnosić się do sposobu wymiany danych i to danych niezbędnych do
funkcjonowania oferowanego produktu. Odwołujący stwierdził, że wybrany wykonawca nie
dokonał z nim żadnych ustaleń, nawet w minimalnym zakresie, a zatem jego oferta nie
gwarantuje i nie może gwarantować zamawiającemu, iż zaoferowany przez tego wykonawcę
produkt będzie zintegrowany z obecnie wykorzystywanym oprogramowaniem, szczególnie z
tym, które sam zamawiający wskazał, jako kluczowe dla niego. Ponadto w ocenie
odwołującego wybrany wykonawca chcąc zaoferować realizację zamówienia i ją prawidłowo
wycenić powinien był ująć w cenie oferty szacowanie udostępnienia i wymiany prac
polegających na wymianie danych z systemem Klaster WZ, w tym chociażby kosztu
udostępnienia kodów źródłowych, ewentualnych licencji czy też dokumentacji. Tym samym
odwołujący stwierdził również, iż zamawiający zaniechał wobec wybranego wykonawcy
procedury wyjaśniającej o której mowa w art. 90 ustawy Pzp choć cena zaoferowana przez
Wasko S.A. w sposób istotny odbiega od innych cen zaoferowanych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu.
W dalszej kolejności odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy Wasko S.A. jest
niezgodna z treścią SIWZ również w zakresie Formularza Ofertowego co winno skutkować
jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż wybrany
wykonawca w harmonogramie prac wskazał jako termin rozpoczęcia realizacji zarówno
Etapu I jak i II tą samą datę. W ocenie odwołującego skoro w treści SIWZ zamawiający
określił, że Opracowanie Dokumentacji Technicznej Implementacji Systemu (w skrócie DTIS)
musi zostać najpierw przez niego zaakceptowane, zaś dopiero po akceptacji mogą być
realizowane prace zgodne z treścią Opracowania DTIS to niemożliwym jest jednocześnie w
„dniu podpisania umowy”, jak wykazał wykonawca Wasko S.A., rozpoczęcie prac nad
Etapem I i Etapem II określonym w Formularzu Ofertowym. Zdaniem odwołującego
rozpoczęcie jakiegokolwiek z etapu prac nad realizacją przedmiotu zamówienia nie może
rozpocząć się w dniu podpisania umowy jak wskazał to wybrany wykonawca w złożonym
harmonogramie. W ocenie odwołującego przyjęty przez Wasko S.A. sposób realizacji
przedmiotu zamówienia jest niezgodny z treścią SlWZ i nie zakłada istotnego elementu prac
mającego wpływ na termin realizacji zamówienia – uzgodnień i akceptacji Zamawiającego
wszystkich, poszczególnych etapów prac.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż
zamawiający składając oświadczenie o odtajnieniu części zastrzeżonych informacji nie
wskazał nawet z jakich powodów nie uznał, iż zastrzeżone przez odwołującego informacje,
będące bezsprzecznie tajemnicą przedsiębiorstwa, nie podlegają ochronie przewidzianej w
przepisach prawa. W ocenie odwołującego zastrzeżone przez niego informacje spełniają
wszystkie wskazane ustawowo wymagania dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczył, iż traktuje w szczególności wykaz dostaw łącznie z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie jako jeden dokument, jedną informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa i taką informację chroni zgodnie z obowiązującymi go przepisami
i procedurami, a także informacji takiej, tworzonej ad hoc dla danego postępowania nie
ujawnia do informacji publicznej. Dodatkowo odwołujący podniósł, że fakt, iż zamawiający
odtajnia informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa po terminie wyboru oferty
najkorzystniejszej, narusza zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
odwołującego niedopuszczalna jest taka sytuacja, w której zamawiający najpierw dokonuje
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a dopiero po terminie przewidzianym na
wniesienie środków ochrony prawnej od tej czynności udostępnia utajnioną do tej pory treść
oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym
czynność zamawiającego polegająca na stwierdzeniu, że dokona on odtajnienia
dokumentów w terminie przypadającym po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, należy
traktować jako nadużycie przysługującego prawa, a zatem jest to działanie niezgodne z art. 5
kodeksu cywilnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opracowanie i
wdrożenie systemu Miejski System Zarządzania- Katowicka Infrastruktura Informacji
Przestrzennej wraz z dostawą Infrastruktury sprzętowej, migracją i pozyskaniem danych,
przeprowadzeniem szkoleń oraz świadczeniem usług promocji i asysty technicznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2012 r., pod numerem 2012/S 248-410959.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, (część II, pkt 10, ppkt 3 – Przedmiot zamówienia i
termin jego realizacji) w ramach zamówienia wykonawca zobowiązany jest m.in. do:
1) Opracowania:
a) Dokumentacji Technicznej Implementacji Systemu (DTIS) w oparciu o
przeprowadzenie analizy funkcjonalnej dokumentacji projektowej w postaci
załączników nr 6-9 do SIWZ oraz warsztaty z przedstawicielami użytkowników
systemu,
b) Dokumentacji użytkownika (DU),
c) Dokumentacji powykonawczej systemu (DPS),
d) Planu promocji (PP),
e) Polityki bezpieczeństwa informacji (PBI),
f) Projektu regulaminów dotyczących korzystania z poszczególnych elementów
systemu MSZ-KIIP,
g) Projektu zmian do procedur wewnętrznych zamawiającego, w tym zarządzeń i
dokumentów
precyzujących
niezbędne
procesy
decyzyjne,
zakres
zaangażowania kierownictwa i pracowników UMK w budowę, korzystanie i
utrzymywanie systemu MSZ-KIIP.
2) Dostarczenia, instalacji i konfiguracji infrastruktury sprzętowej i oprogramowania:
a) Dostawa infrastruktury teleinformatycznej,
b) Instalacji i konfiguracji sprzętu i oprogramowania (w szczególności serwery
aplikacji, baz danych i inne) z uwzględnieniem rozwiązań umożliwiających
redundancję.
3) Wykonania usług w zakresie:
a) Zasilenia systemu MSZ-KIIP danymi przestrzennymi ze zbiorów źródłowych oraz
systemów zewnętrznych,
b) Zasilenia systemu MSZ-KIIP rejestrami i ewidencjami funkcjonującymi u
zamawiającego wraz z ich integracją przestrzenną,
c) Opracowanie profilu metadanych dla serii danych, zbiorów danych i usług,
d) Opracowanie metadanych zgdnie z profilem zasilenia nimi systemu MSZ-KIIP,
e) Przygotowania i przeprowadzenia testów akceptacyjnych i wydajnościowych.
Zgodnie z postanowieniami ppkt 3.6 pkt. 10.3) części II SIWZ, którego treść ustalono
zmianą SIWZ z dnia 1 lutego 2013 r., zamawiający zastrzegł, że „(…) Jeżeli wykonawca
przed złożeniem oferty zapozna się z organizacją pracy, stanem zasobu, ilością i rodzajem
dokumentacji oraz rodzajem wykorzystywanego oprogramowania teleinformatycznego
funkcjonującego w siedzibie Zamawiającego tj. pozyska informacje inne niż te opisane w
siwz, to powinny zostać one zgłoszone Zamawiającemu. Zamawiający zdecyduje, czy te
informacje powinny zostać uwzględnione w ofertach.”.
Zgodnie z postanowieniem pkt 11.2) części II SIWZ wykonawca zobowiązany był
przedstawić zamawiającemu harmonogram prac, zgodnie ze wzorem przedstawionym w
formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający wskazał również, iż
wykonawca będzie realizował przedmiot umowy zgodnie z przedłożonym w ofercie
harmonogramem prac, który będzie stanowił załącznik do umowy.
W pkt 19 cz. V SIWZ zamawiający wskazał, iż formą wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe za całość
zamówienia.
W części VI, pkt 23 SIWZ, którego treść ustalono zmianą SIWZ z dnia 1 lutego 2013
r. zamawiający określił, iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął następujące kryteria
przypisując im odpowiednio wagę procentową:
1) cena ofertowa brutto – 90%,
2) termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia – 10%.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do wskazania
m.in. terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji poszczególnych etapów. Wzór
Harmonogramu prac ustalony został ponadto treścią załącznika nr 6 do umowy.
W pkt 3 załącznika nr 6a do SIWZ zawierającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, zamawiający określił oprogramowanie funkcjonujące w Urzędzie miasta
Katowice oraz posiadaną infrastrukturę techniczną. Jednocześnie zamawiający w punkcie
tym zastrzegł, iż „(…) Wykonawca we własnym zakresie uzgodni z firmami, których
oprogramowanie zostało wdrożone u Zamawiającego, sposób udostępnienia i wymiany
danych niezbędnych do funkcjonowania Systemu MSZ-KIIP.”.
W dniu 13 lutego 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten
sposób, iż w rozdziale 3 załącznika nr 6a do SIWZ dodano pkt 3.1. Zgodnie z
postanowieniami tego punktu zamawiający określił m.in., że „(…) Kluczowym systemem z
uwagi na realizowane zadania jest system Kataster WZ, autorstwa firmy Sygnity. Wersja
użytkowana przez Zamawiającego to 3.88.69. Licencja na oprogramowanie została
udzielona Zamawiającemu w modelu „na serwer produkcyjny” użytkowany obecnie. (…) W
wyniku dotychczasowych wdrożeń Zamawiający uzyskał i dysponuje wyłącznie
dokumentacją użytkownika systemu, opisującą zasady korzystania z aplikacji głównej oraz
modułów z perspektywy użytkownika. Dostęp do tej dokumentacji może zostać przyznany po
rozstrzygnięciu przetargu. Z uwagi na brak w aplikacji dedykowanych funkcjonalności
integracyjnych, niezbędne jest wykonanie integracji na poziomie struktur baz danych np.
poprzez dedykowany widok bazodanowy. Zamawiający nie uzyskał w ramach
dotychczasowych wdrożeń aplikacji dokumentacji opisującej struktury danych ani sposób
utrzymania baz danych.”.
Powyższą modyfikacją treści załącznika nr 6a do SIWZ zmieniona została również w
ten sposób, iż w rozdziale 4 dodano pkt 4.1.8.16. Zgodnie z postanowieniami wskazanego
punktu zamawiający m.in. nałożył na wykonawców następujące zobowiązanie: „(…)
Wykonawca zapewni i zobowiąże się, że korzystanie przez Zamawiającego z dostarczonych
produktów nie będzie stanowić naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich,
całość dostarczanego sprzętu i oprogramowania musi pochodzić z autoryzowanego kanału
sprzedaży producentów – do oferty należy dołączyć odpowiednie oświadczenie
Wykonawcy.”. Ponadto w podrozdziale 4.1.8. załącznika nr 6a do SIWZ zamawiający określił
minimalne parametry dla infrastruktury sprzętowej.
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach na kwotę 6.870.780,00 zł brutto oraz terminem
realizacji zamówienia do dnia 28 lutego 2014 r.,
2) Konsorcjum firm: Sygnity S.A. oraz MGGP S.A. na kwotę 9.839.918,00 zł brutto oraz
terminem realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2014 r.,
3) Konsorcjum firm: Neokart GIS Sp. z o. o., IPM Sp. z o. o., 2CONNTech Sp. z o. o.
oraz Soflab Technology Sp. z o. o. na kwotę 8.804.661,04 zł brutto oraz terminem
realizacji zamówienia 14 lipca 2014 r.
Izba ustaliła również, iż wykonawca Wasko S.A. zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
informacje zawarte w:
1) wykazie wykonanych dostaw/usług,
2) wykazie osób,
3) wykazie narzędzi,
4) treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów.
Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Sygnity zastrzegło, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
informacje zawarte w:
1) wykazie wykonanych dostaw/usług,
2) wykazie osób,
3) wykazie narzędzi, infrastruktury, licencji specjalistycznych,
4) dokumentach i oświadczeniach dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby,
5) treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
W odpowiedzi na wezwania zamawiającego z dnia 26 marca 2013 r., obaj w/w
wykonawcy w zakreślonym terminie złożyli wyjaśnienia dotyczące podstaw zastrzeżenia
części oświadczeń i dokumentów, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r., (przesłanym wykonawcom w tym samym dniu)
zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach. Jednocześnie w piśmie kierowanym do
Konsorcjum Sygnity, zamawiający poinformował, iż po upływie 10 dni od daty otrzymania
tegoż pisma odtajni następujące dokumenty zastrzeżone w jego ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj.:
1) wykaz wykonanych dostaw/usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, w zakresie informacji, które do chwili obecnej zostały ujawnione w drodze
publikacji.
2) wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia w zakresie imion i
nazwisk oraz funkcji przy wykonywaniu zamówienia.
3) dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby,
4) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 22 kwietnia 2013 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, iż
potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WASKO S.A. mimo iż jest
ona niezgodna z treścią SIWZ i nie zawiera zobowiązań wymaganych przez zmawiającego
odnoszących się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ.
W pkt 4.1.8.16 załącznika nr 6a do SIWZ zamawiający nałożył na wykonawców
zobowiązanie odnoszące się do wymaganego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia
polegające na zapewnieniu i zobowiązaniu się przez wykonawcę, że korzystanie przez
zamawiającego z dostarczonych produktów nie będzie stanowić naruszenia majątkowych
praw autorskich osób trzecich, a całość dostarczanego sprzętu i oprogramowania musi
pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów. Oświadczenie takie
niewątpliwie należało dołączyć do oferty. Jak ustalono oferta wykonawcy Wasko S.A. takiego
zobowiązania nie zawiera. Izba wskazuje w tym miejscu, iż powyższe zobowiązanie, które
bezspornie należało zawrzeć w ofercie należy uznać za treść oferty. Zobowiązanie, że
korzystanie przez zamawiającego z dostarczonych produktów nie będzie stanowić
naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich, a całość dostarczanego sprzętu i
oprogramowania będzie pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów jest
niczym innym jak oświadczeniem woli wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia. Brak takiego zobowiązania wprost uniemożliwia zamawiającemu weryfikację
zgodności treści oferty z wymogami SIWZ. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt
umiejscowienia powyższego wymogu w załączniku nr 6a do SIWZ zawierającego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Dalej Izba wskazuje, iż zobowiązanie powyższe,
jako treść oferty nie może być uzupełnione gdyż prowadziłoby wprost do jej zmiany. Tym
samym wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowej sprawie nie może mieć
zastosowania dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zobowiązania
wymaganego pkt 4.1.8.16 załącznika nr 6a do SIWZ nie sposób również uznać za dokument,
potwierdzający, że oferowane w tym przypadku dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego gdyż nie jest to oświadczenie wiedzy na
temat przedmiotu dostawy lub konkretnej usługi a wyłącznie jak już wyżej wskazano
oświadczenie woli wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia. Wbrew
twierdzeniom przystępującego powyższego zobowiązania nie mogą zastąpić ogólne
oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym, iż wykonawca akceptuje postanowienia
SIWZ, zamierza realizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ czy też,
że zaakceptował wzór umowy. W ocenie Izby tak ogólne oświadczenia nie mogą uzupełniać
treści oferty o zobowiązanie o którym mowa w pkt 4.1.8.16 załącznika nr 6a do SIWZ. Tym
samym za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wasko SA mimo,
iż wykonawca ten nie dokonał wymaganych przez zamawiającego w SIWZ i niezbędnych do
prawidłowej wyceny oferty ustaleń z wykonawcą kluczowego dla wykonania przedmiotu
zamówienia oprogramowania Kataster ZW Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego
przez odwołującego. Izba zwraca uwagę, że zamawiający, co potwierdził również odwołujący
w treści odwołania, nie określił kiedy ustalenia z wykonawcą posiadanego oprogramowania
mają być dokonane. Jedynie sam odwołujący stwierdza, że winno to odbyć się przed
złożeniem oferty. Stanowisko takie nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści SIWZ.
W ocenie Izby za nieudowodnione należy uznać twierdzenia odwołującego, iż wybrana oferta
nie obejmuje całego zakresu zamówienia. Gdyby przyjąć za zasadną argumentację
odwołującego, za niezgodną z treścią SIWZ należałoby uznać również ofertę samego
odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż lista oprogramowania użytkowanego
przez zamawiającego nie zawiera jedynie oprogramowania Kataster ZW. Skoro zatem, jak
twierdził odwołujący, należało dokonać niezbędnych ustaleń z wykonawcą posiadanego
przez zamawiającego oprogramowania przed złożeniem oferty, to jak przyznał odwołujący
na rozprawie, on również takich ustaleń nie dokonał. Również nie można zgodzić się z
odwołującym, że zamawiający wymagał dokonania niezbędnych ustaleń z wykonawcą
oprogramowania Kataster ZW. W ocenie Izby zamawiający nie wymagał dokonania
koniecznych ustaleń z wykonawcami posiadanego oprogramowania przed złożeniem oferty
czy też wykazania tego faktu w treści oferty. Na powyższe brak zapisów SIWZ. Tym samym
rozpatrywany zarzut nie potwierdził się również w zakresie twierdzeń odwołującego że oferta
przystępującego nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia
zgodnie z wymogami SIWZ i w konsekwencji zawiera rażąco niską cenę. Za niezasadną
należało również uznać argumentację odwołującego, iż oferta przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie określenia terminów rozpoczęcia realizacji Etapu II. W
treści SIWZ brak jest zapisów zakazujących określenia daty rozpoczęcia realizacji Etapu II
jako daty zawarcia umowy. Tym samym nie sposób mówić o niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ. Sam odwołujący nie był w stanie wskazać z którymi to
postanowieniami SIWZ oferta przystępującego w zakresie określenia terminu rozpoczęcia
Etapu II jako daty zawarcia umowy jest niezgodna. Wbrew własnej argumentacji, że
realizacja Etapu II może rozpocząć się dopiero po zakończeniu Etapu I (konieczność
zatwierdzenia dokumentacji przez zamawiającego) również odwołujący w swojej ofercie
określił datę rozpoczęcia realizacji Etapu II wcześniejszą niż data zakończenia Etapu I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie przychyliła się do
stanowiska odwołującego. Izba podzieliła argumentację zamawiającego prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że jeżeli
pewne informacje zostały ujawnione lub zostaną ujawnione po podpisaniu umowy to tracą
one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający
wskazywał, że informacje dotyczące wykonanych przez odwołującego dostaw/usług zostały
ujawnione czemu odwołujący w żaden sposób nie przeczył. Podobnie należało podzielić
stanowisko zamawiającego co do ujawnienia imion i nazwisk osób wskazanych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, skoro wykaz tych osób jako załącznik do umowy będzie jawny.
Tym samym w ocenie Izby nie narusza dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odtajnienie przez
zamawiającego zakresu informacji wskazanych w zawiadomieniu. Nie potwierdził się również
zarzut odtajnienia przez zamawiającego informacji w zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby oraz części wykazu wykonanych dostaw/usług przed upływem terminu 10 dni od dnia
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo, iż zamawiający zastrzegł, że takiego
odtajnienia dokona po upływie tego terminu, gdyż jak wskazał zamawiający informacje takie
nie były udostępniane żadnemu innemu wykonawcy. Przeciwne stanowisko nie znajduje
żadnego dowodu.
Na marginesie Izba wskazuje na nieprawidłowy sposób postępowania w zakresie
odtajnienia informacji uznanych przez wykonawców za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, iż wszystkie czynności w tym również badanie w zakresie zasadności
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winny odbyć się do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Za nieprawidłowe należy uznać działanie zamawiającego polegające na
odtajnieniu części informacji dopiero 10 dni po wyborze oferty najkorzystniejszej. Skoro jak
twierdził na rozprawie odwołujący działanie takie miało na celu ochronę wykonawców i chciał
on odczekać z odtajnieniem do upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej od
tej czynności winien był wstrzymać się z wyborem oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie
czynność badania zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa
mieści się w czynności badania i oceny ofert. Podejmując decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej zamawiający, winien również był odtajnić treść ofert skoro uznał, że
zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, dając tym samym
wszystkim wykonawcom możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Tym samym
należało uznać, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale VI
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba pominęła
w rozważaniach zarzut naruszenia art. 5 Kodeksu cywilnego gdyż nie wskazuje on na
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej; ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty wykonawcy WASKO
S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Katowice, 40-002
Katowice, ul. Pocztowa 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm:
Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz MGGP S.A., 33-100
Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Katowice, 40-002 Katowice,
ul. Pocztowa 5 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
tj.
konsorcjum
firm:
Sygnity
S.A.,
02-486
Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 oraz MGGP S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
.
Przewodniczący: ……………….…….
KIO 938/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie i wdrożenie systemu Miejski System
Zarządzania - Katowicka Infrastruktura Informacji Przestrzennej wraz z dostawą
Infrastruktury sprzętowej, migracją i pozyskaniem danych, przeprowadzeniem szkoleń oraz
świadczeniem usług promocji i asysty technicznej”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą w
Gliwicach. Jednocześnie w piśmie kierowanym do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm: Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
MGGP.S.A. z siedzibą w Tarnowie, [dalej także, jako „Konsorcjum Sygnity”], zamawiający
poinformował, iż „(…) po upływie 10 dni od daty otrzymania niniejszego pisma odtajni
następujące dokumenty zastrzeżone w Państwa ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa:
1) Wykaz wykonanych dostaw/usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, w zakresie informacji, które do chwili obecnej zostały ujawnione w drodze
publikacji.
2) Wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia w zakresie imion i
nazwisk oraz funkcji przy wykonywaniu zamówienia.
3) Dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby.
4) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.”.
Wobec powyższych czynności w dniu 22 kwietnia 2013 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło Konsorcjum Sygnity zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko S.A. mimo, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ i nie
zawiera zobowiązań wymaganych przez zmawiającego odnoszących się do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, podczas, gdy zamawiający złożenia
takich zobowiązań wymagał a inni wykonawcy takie zobowiązania w swoich ofertach
zawarli;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko S.A. mimo, iż wykonawca ten nie dokonał wymaganych
przez zamawiającego w SIWZ i niezbędnych do prawidłowej wyceny oferty ustaleń z
wykonawcą kluczowego dla wykonania przedmiotu zamówienia oprogramowania
Kataster ZW, pozwalających na złożenie ważnej i zgodnej z SIWZ oferty oraz
umożliwiającej zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanym
terminie i w zaoferowanej cenie;
3) art. 89 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień treści oferty
odnośnie przeprowadzenia przez wykonawcę Wasko S.A. z wykonawcami
oprogramowania funkcjonującego u zamawiającego uzgodnień w zakresie sposobu
udostępnienia i wymiany danych niezbędnych do funkcjonowania systemu będącego
przedmiotem Postępowania, a w konsekwencji również art. 90 Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy Wasko
S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny wobec braku wyceny wszystkich elementów
niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ,
4) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż wykaz wykonanych dostaw/usług z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (jako całość), wykaz osób,
które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia (jako całość), dokumenty i
oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasób oraz zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
mimo złożonych przez odwołującego wyjaśnień w tym zakresie,
5) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego w
zakresie podmiotu udostępniającego zasoby oraz części wykazu wykonanych
dostaw/usług przed upływem terminu 10 dni od dnia dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, mimo, iż zamawiający zastrzegł, że takiego odtajnienia
dokona po upływie tego terminu,
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierównie traktowanie wykonawców i prowadzenie
Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez
odtajnienie części ofert zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa po terminie
uprawomocnienia się wyboru najkorzystniejszej oferty, co uniemożliwi wykonawcom
skuteczne kwestionowanie wyboru oferty w sytuacji, gdyby odtajnione dokumenty
wskazywały, że wybrana oferta podlega odrzuceniu lub wykonawca, który złożył tą
ofertę podlega wykluczeniu,
7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji w związku z brakiem uzasadnienia decyzji o odtajnieniu
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co wprost uniemożliwia
wykonawcom ustosunkowanie się merytoryczne do podjętej decyzji zamawiającego
w tym zakresie, podczas, gdy odwołujący składał szczegółowe i wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie prowadzonej przez niego polityki ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa,
8) art. 5 kodeksu cywilnego poprzez nadużycie przysługującego prawa, związanego z
oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie decyzji o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołującego
3) dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Wasko S.A. z uwzględnieniem
przeprowadzenia procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, względnie również
procedury wyjaśnień przewidzianej w art. 90 Pzp,
4) odrzucenie z Postępowania oferty Wasko S.A., jako niezgodnej z treścią SIWZ,
5) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, względnie dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z jednoczesnym dokonaniem odtajnienia informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli faktycznie istnieją przesłanki
do dokonania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
6) wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy Wasko
S.A. powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz brak
wszystkich wymaganych zobowiązań i oświadczeń odnośnie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż wybrany wykonawca nie złożył oświadczenia w brzmieniu:
„Wykonawca zapewni i zobowiąże się, że korzystanie przez Zamawiającego z dostarczonych
produktów nie będzie stanowić naruszania majątkowych praw autorskich osób trzecich,
całość dostarczonego sprzętu i oprogramowania musi pochodzić z autoryzowanego kanału
sprzedaży producentów – do oferty należy dołożyć odpowiednie oświadczenie wykonawcy.”.
W ocenie odwołującego przedmiotowe oświadczenie nie mieści się w kategorii dokumentów i
oświadczeń wskazanych w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzaju dokumentów jakich może zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane, a zatem nie może mieć do niego
zastosowania art. 25 Pzp i w konsekwencji art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosił również,
iż określone w § 5 w/w rozporządzenia dokumenty i oświadczenia potwierdzające, że dana
usługa czy produkt spełniają wymagania określone przez zamawiającego sprowadzają się
albo do próbek oferowanych produktów albo do zaświadczeń o produkcie lub usłudze
wydawanych przez podmioty trzecie w związku z ich certyfikacją czy jakością. Natomiast
celem wymaganego przez zamawiającego oświadczenia, jak wynika bezpośrednio z treści
SIWZ, nie jest potwierdzenie, że dana usługa czy produkt spełnia wymagania określone
przez zamawiającego, ale bezpośrednie zobowiązanie wykonawcy, że w szczególności
korzystanie przez zamawiającego z dostarczonych produktów nie naruszy autorskich praw
majątkowych osób trzecich. W ocenie odwołującego obowiązek złożenia takiego
oświadczenia w części odnoszącej się do opisu przedmiotu zamówienia potwierdza fakt, iż
jest to część oferty wykonawcy, jego oświadczenia woli co do przedmiotu zamówienia, a nie
co do spełniania wymagań określonych przez zamawiającego związanych z udziałem w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego zobowiązanie to odnosi się bezpośrednio do
przedmiotu zamówienia i ma wpływ na sposób realizacji zamówienia. Ponadto odwołujący
podnosił, iż oferta wybranego wykonawcy niezgodna jest z treścią SIWZ również w zakresie
braku objęcia ofertą całego przedmiotu zamówienia, co winno skutkować jej odrzuceniem. W
ocenie odwołującego zapisy SIWZ oraz dokonane wyjaśnienia zamawiającego
jednoznacznie wskazywały na obowiązek co najmniej zapoznania się z dokumentacją oraz
innymi wymaganymi informacjami dotyczącymi oprogramowania Kataster WZ z wyłącznym
posiadaczem części tych informacji – odwołującym. Odwołujący stwierdził, że zapisy SIWZ
nakazujące wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia dokonanie pewnych
ustaleń z wykonawcami użytkowanych systemów informatycznych, szczególnie zaś
oprogramowania Kataster WZ miały na celu zagwarantowanie zamawiającemu, że wyłoniony
wykonawca, realizator przedmiotu zamówienia będzie przygotowany, zarówno formalnie,
faktycznie jak i finansowo, na realizację przedmiotu zamówienia nie tylko za zaoferowaną
cenę, ale również w zaoferowanym terminie, który to zgodnie z SIWZ był elementem oceny
ofert. W ocenie odwołującego choć zamawiający nie dookreślił kiedy ustalenia pomiędzy
oferentem a wykonawcą użytkowanego systemu informatycznego ma być wykonane, to
oczywistym jest, że w celu prawidłowego sporządzenia oferty winny być one dokonane przed
terminem jej złożenia. Odwołujący wskazywał również, że w harmonogramie załączonym
przez wybranego wykonawcę do oferty nie przewidziano żadnego terminu na dokonanie
ustaleń z wykonawcą użytkowanego oprogramowania po terminie zawarcia umowy. Podnosił
również, iż uzgodnienia, o których pisze Zamawiający w treści SlWZ nie polegają wyłącznie
na porozumieniu dwóch podmiotów co do faktu ewentualnej współpracy w przyszłości, ale
powinny również odnosić się do sposobu wymiany danych i to danych niezbędnych do
funkcjonowania oferowanego produktu. Odwołujący stwierdził, że wybrany wykonawca nie
dokonał z nim żadnych ustaleń, nawet w minimalnym zakresie, a zatem jego oferta nie
gwarantuje i nie może gwarantować zamawiającemu, iż zaoferowany przez tego wykonawcę
produkt będzie zintegrowany z obecnie wykorzystywanym oprogramowaniem, szczególnie z
tym, które sam zamawiający wskazał, jako kluczowe dla niego. Ponadto w ocenie
odwołującego wybrany wykonawca chcąc zaoferować realizację zamówienia i ją prawidłowo
wycenić powinien był ująć w cenie oferty szacowanie udostępnienia i wymiany prac
polegających na wymianie danych z systemem Klaster WZ, w tym chociażby kosztu
udostępnienia kodów źródłowych, ewentualnych licencji czy też dokumentacji. Tym samym
odwołujący stwierdził również, iż zamawiający zaniechał wobec wybranego wykonawcy
procedury wyjaśniającej o której mowa w art. 90 ustawy Pzp choć cena zaoferowana przez
Wasko S.A. w sposób istotny odbiega od innych cen zaoferowanych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu.
W dalszej kolejności odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy Wasko S.A. jest
niezgodna z treścią SIWZ również w zakresie Formularza Ofertowego co winno skutkować
jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż wybrany
wykonawca w harmonogramie prac wskazał jako termin rozpoczęcia realizacji zarówno
Etapu I jak i II tą samą datę. W ocenie odwołującego skoro w treści SIWZ zamawiający
określił, że Opracowanie Dokumentacji Technicznej Implementacji Systemu (w skrócie DTIS)
musi zostać najpierw przez niego zaakceptowane, zaś dopiero po akceptacji mogą być
realizowane prace zgodne z treścią Opracowania DTIS to niemożliwym jest jednocześnie w
„dniu podpisania umowy”, jak wykazał wykonawca Wasko S.A., rozpoczęcie prac nad
Etapem I i Etapem II określonym w Formularzu Ofertowym. Zdaniem odwołującego
rozpoczęcie jakiegokolwiek z etapu prac nad realizacją przedmiotu zamówienia nie może
rozpocząć się w dniu podpisania umowy jak wskazał to wybrany wykonawca w złożonym
harmonogramie. W ocenie odwołującego przyjęty przez Wasko S.A. sposób realizacji
przedmiotu zamówienia jest niezgodny z treścią SlWZ i nie zakłada istotnego elementu prac
mającego wpływ na termin realizacji zamówienia – uzgodnień i akceptacji Zamawiającego
wszystkich, poszczególnych etapów prac.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż
zamawiający składając oświadczenie o odtajnieniu części zastrzeżonych informacji nie
wskazał nawet z jakich powodów nie uznał, iż zastrzeżone przez odwołującego informacje,
będące bezsprzecznie tajemnicą przedsiębiorstwa, nie podlegają ochronie przewidzianej w
przepisach prawa. W ocenie odwołującego zastrzeżone przez niego informacje spełniają
wszystkie wskazane ustawowo wymagania dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczył, iż traktuje w szczególności wykaz dostaw łącznie z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie jako jeden dokument, jedną informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa i taką informację chroni zgodnie z obowiązującymi go przepisami
i procedurami, a także informacji takiej, tworzonej ad hoc dla danego postępowania nie
ujawnia do informacji publicznej. Dodatkowo odwołujący podniósł, że fakt, iż zamawiający
odtajnia informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa po terminie wyboru oferty
najkorzystniejszej, narusza zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
odwołującego niedopuszczalna jest taka sytuacja, w której zamawiający najpierw dokonuje
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a dopiero po terminie przewidzianym na
wniesienie środków ochrony prawnej od tej czynności udostępnia utajnioną do tej pory treść
oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym
czynność zamawiającego polegająca na stwierdzeniu, że dokona on odtajnienia
dokumentów w terminie przypadającym po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, należy
traktować jako nadużycie przysługującego prawa, a zatem jest to działanie niezgodne z art. 5
kodeksu cywilnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opracowanie i
wdrożenie systemu Miejski System Zarządzania- Katowicka Infrastruktura Informacji
Przestrzennej wraz z dostawą Infrastruktury sprzętowej, migracją i pozyskaniem danych,
przeprowadzeniem szkoleń oraz świadczeniem usług promocji i asysty technicznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2012 r., pod numerem 2012/S 248-410959.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, (część II, pkt 10, ppkt 3 – Przedmiot zamówienia i
termin jego realizacji) w ramach zamówienia wykonawca zobowiązany jest m.in. do:
1) Opracowania:
a) Dokumentacji Technicznej Implementacji Systemu (DTIS) w oparciu o
przeprowadzenie analizy funkcjonalnej dokumentacji projektowej w postaci
załączników nr 6-9 do SIWZ oraz warsztaty z przedstawicielami użytkowników
systemu,
b) Dokumentacji użytkownika (DU),
c) Dokumentacji powykonawczej systemu (DPS),
d) Planu promocji (PP),
e) Polityki bezpieczeństwa informacji (PBI),
f) Projektu regulaminów dotyczących korzystania z poszczególnych elementów
systemu MSZ-KIIP,
g) Projektu zmian do procedur wewnętrznych zamawiającego, w tym zarządzeń i
dokumentów
precyzujących
niezbędne
procesy
decyzyjne,
zakres
zaangażowania kierownictwa i pracowników UMK w budowę, korzystanie i
utrzymywanie systemu MSZ-KIIP.
2) Dostarczenia, instalacji i konfiguracji infrastruktury sprzętowej i oprogramowania:
a) Dostawa infrastruktury teleinformatycznej,
b) Instalacji i konfiguracji sprzętu i oprogramowania (w szczególności serwery
aplikacji, baz danych i inne) z uwzględnieniem rozwiązań umożliwiających
redundancję.
3) Wykonania usług w zakresie:
a) Zasilenia systemu MSZ-KIIP danymi przestrzennymi ze zbiorów źródłowych oraz
systemów zewnętrznych,
b) Zasilenia systemu MSZ-KIIP rejestrami i ewidencjami funkcjonującymi u
zamawiającego wraz z ich integracją przestrzenną,
c) Opracowanie profilu metadanych dla serii danych, zbiorów danych i usług,
d) Opracowanie metadanych zgdnie z profilem zasilenia nimi systemu MSZ-KIIP,
e) Przygotowania i przeprowadzenia testów akceptacyjnych i wydajnościowych.
Zgodnie z postanowieniami ppkt 3.6 pkt. 10.3) części II SIWZ, którego treść ustalono
zmianą SIWZ z dnia 1 lutego 2013 r., zamawiający zastrzegł, że „(…) Jeżeli wykonawca
przed złożeniem oferty zapozna się z organizacją pracy, stanem zasobu, ilością i rodzajem
dokumentacji oraz rodzajem wykorzystywanego oprogramowania teleinformatycznego
funkcjonującego w siedzibie Zamawiającego tj. pozyska informacje inne niż te opisane w
siwz, to powinny zostać one zgłoszone Zamawiającemu. Zamawiający zdecyduje, czy te
informacje powinny zostać uwzględnione w ofertach.”.
Zgodnie z postanowieniem pkt 11.2) części II SIWZ wykonawca zobowiązany był
przedstawić zamawiającemu harmonogram prac, zgodnie ze wzorem przedstawionym w
formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający wskazał również, iż
wykonawca będzie realizował przedmiot umowy zgodnie z przedłożonym w ofercie
harmonogramem prac, który będzie stanowił załącznik do umowy.
W pkt 19 cz. V SIWZ zamawiający wskazał, iż formą wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe za całość
zamówienia.
W części VI, pkt 23 SIWZ, którego treść ustalono zmianą SIWZ z dnia 1 lutego 2013
r. zamawiający określił, iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął następujące kryteria
przypisując im odpowiednio wagę procentową:
1) cena ofertowa brutto – 90%,
2) termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia – 10%.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do wskazania
m.in. terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji poszczególnych etapów. Wzór
Harmonogramu prac ustalony został ponadto treścią załącznika nr 6 do umowy.
W pkt 3 załącznika nr 6a do SIWZ zawierającego szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, zamawiający określił oprogramowanie funkcjonujące w Urzędzie miasta
Katowice oraz posiadaną infrastrukturę techniczną. Jednocześnie zamawiający w punkcie
tym zastrzegł, iż „(…) Wykonawca we własnym zakresie uzgodni z firmami, których
oprogramowanie zostało wdrożone u Zamawiającego, sposób udostępnienia i wymiany
danych niezbędnych do funkcjonowania Systemu MSZ-KIIP.”.
W dniu 13 lutego 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten
sposób, iż w rozdziale 3 załącznika nr 6a do SIWZ dodano pkt 3.1. Zgodnie z
postanowieniami tego punktu zamawiający określił m.in., że „(…) Kluczowym systemem z
uwagi na realizowane zadania jest system Kataster WZ, autorstwa firmy Sygnity. Wersja
użytkowana przez Zamawiającego to 3.88.69. Licencja na oprogramowanie została
udzielona Zamawiającemu w modelu „na serwer produkcyjny” użytkowany obecnie. (…) W
wyniku dotychczasowych wdrożeń Zamawiający uzyskał i dysponuje wyłącznie
dokumentacją użytkownika systemu, opisującą zasady korzystania z aplikacji głównej oraz
modułów z perspektywy użytkownika. Dostęp do tej dokumentacji może zostać przyznany po
rozstrzygnięciu przetargu. Z uwagi na brak w aplikacji dedykowanych funkcjonalności
integracyjnych, niezbędne jest wykonanie integracji na poziomie struktur baz danych np.
poprzez dedykowany widok bazodanowy. Zamawiający nie uzyskał w ramach
dotychczasowych wdrożeń aplikacji dokumentacji opisującej struktury danych ani sposób
utrzymania baz danych.”.
Powyższą modyfikacją treści załącznika nr 6a do SIWZ zmieniona została również w
ten sposób, iż w rozdziale 4 dodano pkt 4.1.8.16. Zgodnie z postanowieniami wskazanego
punktu zamawiający m.in. nałożył na wykonawców następujące zobowiązanie: „(…)
Wykonawca zapewni i zobowiąże się, że korzystanie przez Zamawiającego z dostarczonych
produktów nie będzie stanowić naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich,
całość dostarczanego sprzętu i oprogramowania musi pochodzić z autoryzowanego kanału
sprzedaży producentów – do oferty należy dołączyć odpowiednie oświadczenie
Wykonawcy.”. Ponadto w podrozdziale 4.1.8. załącznika nr 6a do SIWZ zamawiający określił
minimalne parametry dla infrastruktury sprzętowej.
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach na kwotę 6.870.780,00 zł brutto oraz terminem
realizacji zamówienia do dnia 28 lutego 2014 r.,
2) Konsorcjum firm: Sygnity S.A. oraz MGGP S.A. na kwotę 9.839.918,00 zł brutto oraz
terminem realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2014 r.,
3) Konsorcjum firm: Neokart GIS Sp. z o. o., IPM Sp. z o. o., 2CONNTech Sp. z o. o.
oraz Soflab Technology Sp. z o. o. na kwotę 8.804.661,04 zł brutto oraz terminem
realizacji zamówienia 14 lipca 2014 r.
Izba ustaliła również, iż wykonawca Wasko S.A. zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
informacje zawarte w:
1) wykazie wykonanych dostaw/usług,
2) wykazie osób,
3) wykazie narzędzi,
4) treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów.
Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Sygnity zastrzegło, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
informacje zawarte w:
1) wykazie wykonanych dostaw/usług,
2) wykazie osób,
3) wykazie narzędzi, infrastruktury, licencji specjalistycznych,
4) dokumentach i oświadczeniach dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby,
5) treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
W odpowiedzi na wezwania zamawiającego z dnia 26 marca 2013 r., obaj w/w
wykonawcy w zakreślonym terminie złożyli wyjaśnienia dotyczące podstaw zastrzeżenia
części oświadczeń i dokumentów, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r., (przesłanym wykonawcom w tym samym dniu)
zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach. Jednocześnie w piśmie kierowanym do
Konsorcjum Sygnity, zamawiający poinformował, iż po upływie 10 dni od daty otrzymania
tegoż pisma odtajni następujące dokumenty zastrzeżone w jego ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj.:
1) wykaz wykonanych dostaw/usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, w zakresie informacji, które do chwili obecnej zostały ujawnione w drodze
publikacji.
2) wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia w zakresie imion i
nazwisk oraz funkcji przy wykonywaniu zamówienia.
3) dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby,
4) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 22 kwietnia 2013 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, iż
potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WASKO S.A. mimo iż jest
ona niezgodna z treścią SIWZ i nie zawiera zobowiązań wymaganych przez zmawiającego
odnoszących się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ.
W pkt 4.1.8.16 załącznika nr 6a do SIWZ zamawiający nałożył na wykonawców
zobowiązanie odnoszące się do wymaganego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia
polegające na zapewnieniu i zobowiązaniu się przez wykonawcę, że korzystanie przez
zamawiającego z dostarczonych produktów nie będzie stanowić naruszenia majątkowych
praw autorskich osób trzecich, a całość dostarczanego sprzętu i oprogramowania musi
pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów. Oświadczenie takie
niewątpliwie należało dołączyć do oferty. Jak ustalono oferta wykonawcy Wasko S.A. takiego
zobowiązania nie zawiera. Izba wskazuje w tym miejscu, iż powyższe zobowiązanie, które
bezspornie należało zawrzeć w ofercie należy uznać za treść oferty. Zobowiązanie, że
korzystanie przez zamawiającego z dostarczonych produktów nie będzie stanowić
naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich, a całość dostarczanego sprzętu i
oprogramowania będzie pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów jest
niczym innym jak oświadczeniem woli wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia. Brak takiego zobowiązania wprost uniemożliwia zamawiającemu weryfikację
zgodności treści oferty z wymogami SIWZ. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt
umiejscowienia powyższego wymogu w załączniku nr 6a do SIWZ zawierającego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Dalej Izba wskazuje, iż zobowiązanie powyższe,
jako treść oferty nie może być uzupełnione gdyż prowadziłoby wprost do jej zmiany. Tym
samym wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowej sprawie nie może mieć
zastosowania dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zobowiązania
wymaganego pkt 4.1.8.16 załącznika nr 6a do SIWZ nie sposób również uznać za dokument,
potwierdzający, że oferowane w tym przypadku dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego gdyż nie jest to oświadczenie wiedzy na
temat przedmiotu dostawy lub konkretnej usługi a wyłącznie jak już wyżej wskazano
oświadczenie woli wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia. Wbrew
twierdzeniom przystępującego powyższego zobowiązania nie mogą zastąpić ogólne
oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym, iż wykonawca akceptuje postanowienia
SIWZ, zamierza realizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ czy też,
że zaakceptował wzór umowy. W ocenie Izby tak ogólne oświadczenia nie mogą uzupełniać
treści oferty o zobowiązanie o którym mowa w pkt 4.1.8.16 załącznika nr 6a do SIWZ. Tym
samym za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wasko SA mimo,
iż wykonawca ten nie dokonał wymaganych przez zamawiającego w SIWZ i niezbędnych do
prawidłowej wyceny oferty ustaleń z wykonawcą kluczowego dla wykonania przedmiotu
zamówienia oprogramowania Kataster ZW Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego
przez odwołującego. Izba zwraca uwagę, że zamawiający, co potwierdził również odwołujący
w treści odwołania, nie określił kiedy ustalenia z wykonawcą posiadanego oprogramowania
mają być dokonane. Jedynie sam odwołujący stwierdza, że winno to odbyć się przed
złożeniem oferty. Stanowisko takie nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści SIWZ.
W ocenie Izby za nieudowodnione należy uznać twierdzenia odwołującego, iż wybrana oferta
nie obejmuje całego zakresu zamówienia. Gdyby przyjąć za zasadną argumentację
odwołującego, za niezgodną z treścią SIWZ należałoby uznać również ofertę samego
odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż lista oprogramowania użytkowanego
przez zamawiającego nie zawiera jedynie oprogramowania Kataster ZW. Skoro zatem, jak
twierdził odwołujący, należało dokonać niezbędnych ustaleń z wykonawcą posiadanego
przez zamawiającego oprogramowania przed złożeniem oferty, to jak przyznał odwołujący
na rozprawie, on również takich ustaleń nie dokonał. Również nie można zgodzić się z
odwołującym, że zamawiający wymagał dokonania niezbędnych ustaleń z wykonawcą
oprogramowania Kataster ZW. W ocenie Izby zamawiający nie wymagał dokonania
koniecznych ustaleń z wykonawcami posiadanego oprogramowania przed złożeniem oferty
czy też wykazania tego faktu w treści oferty. Na powyższe brak zapisów SIWZ. Tym samym
rozpatrywany zarzut nie potwierdził się również w zakresie twierdzeń odwołującego że oferta
przystępującego nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia
zgodnie z wymogami SIWZ i w konsekwencji zawiera rażąco niską cenę. Za niezasadną
należało również uznać argumentację odwołującego, iż oferta przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie określenia terminów rozpoczęcia realizacji Etapu II. W
treści SIWZ brak jest zapisów zakazujących określenia daty rozpoczęcia realizacji Etapu II
jako daty zawarcia umowy. Tym samym nie sposób mówić o niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ. Sam odwołujący nie był w stanie wskazać z którymi to
postanowieniami SIWZ oferta przystępującego w zakresie określenia terminu rozpoczęcia
Etapu II jako daty zawarcia umowy jest niezgodna. Wbrew własnej argumentacji, że
realizacja Etapu II może rozpocząć się dopiero po zakończeniu Etapu I (konieczność
zatwierdzenia dokumentacji przez zamawiającego) również odwołujący w swojej ofercie
określił datę rozpoczęcia realizacji Etapu II wcześniejszą niż data zakończenia Etapu I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie przychyliła się do
stanowiska odwołującego. Izba podzieliła argumentację zamawiającego prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że jeżeli
pewne informacje zostały ujawnione lub zostaną ujawnione po podpisaniu umowy to tracą
one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający
wskazywał, że informacje dotyczące wykonanych przez odwołującego dostaw/usług zostały
ujawnione czemu odwołujący w żaden sposób nie przeczył. Podobnie należało podzielić
stanowisko zamawiającego co do ujawnienia imion i nazwisk osób wskazanych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, skoro wykaz tych osób jako załącznik do umowy będzie jawny.
Tym samym w ocenie Izby nie narusza dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odtajnienie przez
zamawiającego zakresu informacji wskazanych w zawiadomieniu. Nie potwierdził się również
zarzut odtajnienia przez zamawiającego informacji w zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby oraz części wykazu wykonanych dostaw/usług przed upływem terminu 10 dni od dnia
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo, iż zamawiający zastrzegł, że takiego
odtajnienia dokona po upływie tego terminu, gdyż jak wskazał zamawiający informacje takie
nie były udostępniane żadnemu innemu wykonawcy. Przeciwne stanowisko nie znajduje
żadnego dowodu.
Na marginesie Izba wskazuje na nieprawidłowy sposób postępowania w zakresie
odtajnienia informacji uznanych przez wykonawców za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, iż wszystkie czynności w tym również badanie w zakresie zasadności
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winny odbyć się do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Za nieprawidłowe należy uznać działanie zamawiającego polegające na
odtajnieniu części informacji dopiero 10 dni po wyborze oferty najkorzystniejszej. Skoro jak
twierdził na rozprawie odwołujący działanie takie miało na celu ochronę wykonawców i chciał
on odczekać z odtajnieniem do upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej od
tej czynności winien był wstrzymać się z wyborem oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie
czynność badania zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa
mieści się w czynności badania i oceny ofert. Podejmując decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej zamawiający, winien również był odtajnić treść ofert skoro uznał, że
zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, dając tym samym
wszystkim wykonawcom możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Tym samym
należało uznać, iż zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale VI
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba pominęła
w rozważaniach zarzut naruszenia art. 5 Kodeksu cywilnego gdyż nie wskazuje on na
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
