rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 871/13
KIO 871/13
KIO 875/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KARMAR S.A., Prochem S.A., 02-681 Warszawa, Al. Wyścigowa 6
2. wykonawcę IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, ul. Grzybowska 87
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Warszawską 00-661
Warszawa Plac Politechniki 1 w imieniu której działa jako pełnomocnik– CEZAMAT PW
Sp. z o.o., 00-644 Warszawa, ul. Polna 50
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Dragados S.A., 02-972
Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 871/13 po stronie odwołującego
B. wykonawcy IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 871/13 po
stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KARMAR S.A., Prochem S.A., 02-681 Warszawa, Al. Wyścigowa 6
2. wykonawcę IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, ul. Grzybowska 87
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Warszawską 00-661
Warszawa Plac Politechniki 1 w imieniu której działa jako pełnomocnik– CEZAMAT PW
Sp. z o.o., 00-644 Warszawa, ul. Polna 50
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Dragados S.A., 02-972
Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 871/13 po stronie odwołującego
B. wykonawcy IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 871/13 po
stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia
oba
odwołania
i
nakazuje
zamawiającemu
Politechnice
Warszawskiej– 00-6661 Warszawa, Plac Politechniki 1
1.1 dokonanie zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że:
1) w § 2 ust. 2 zdanie 1 projektu umowy otrzymuje brzmienie „Termin realizacji
zamówienia wynosi 24 miesiące od daty jego udzielenia wykonawcy”.
2) W § 2 ust. 3 projektu umowy ustalić iż „wykonawca zobowiązany jest
zakończyć roboty budowlane, zrealizować dostawy i zgłosić przedmiot
zamówienia do odbioru technicznego w terminie 22 miesięcy od daty
podpisania umowy o udzielenie zamówienia”.
3) do § 20 ust.2 projektu umowy zamawiający doda pkt 9 o treści. „Jeżeli
wykonawca wystąpi do zamawiającego o zmianę treści umowy w przypadku
zaistnienia sytuacji wskazanych w § 20 umowy, to zamawiający jest
zobowiązany do przystąpienia do negocjacji z wykonawcą w tym zakresie.
Decyzję w tej sprawie zamawiający przedstawi wykonawcy na piśmie wraz z
uzasadnieniem”.
4) w § 20 ust. 5 projektu umowy kropkę zastępuje się przecinkiem i dodaje się
ustalenie- „nie dotyczy to sytuacji konieczności wykonania robót dodatkowych
nie ujętych w dokumentacji projektowej jak i nie dających się przewidzieć na
etapie składania oferty”.
5) w § 1 ust 5 projektu umowy zdanie pierwsze otrzymuje brzmienie „ Wykonawca
potwierdza, iż przed podpisaniem niniejszej umowy, przy zachowaniu należytej
staranności zapoznał się z dokumentacją projektową i potwierdza jej
kompletność”.
6) w § 17 ust. 2 pkt 8 zdanie pierwsze otrzymuje brzmienie- „Jeżeli w wykonaniu
obowiązków z tytułu gwarancji jakości wykonawca dokonał naprawy rzeczy,
połączonej z wymianą elementów lub dostarczył rzecz wolna od wad, wówczas
termin gwarancji dla tej rzeczy lub elementu biegnie od początku na nowo”.
7) w § 19 dodaje się nowy ustęp nr 9 o treści – „ W przypadku odstąpienia przez
zamawiającego od umowy, z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
zamawiającego w uzasadnionym zakresie obciążają koszty poniesione przez
wykonawcę wynikające z zawartych umów związanych z zamówionymi, a nie
dostarczonymi zamawiającemu urządzeniami ”.
1.2 Nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych
zmian w pozostałych postanowieniach siwz wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Politechnikę Warszawską 00-661
Warszawa, Plac Politechniki 1
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KARMAR S.A.,
Prochem S.A., 02-681 Warszawa, Al. Wyścigowa 6 oraz wykonawcę IDS - BUD S.A.,
00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87 tytułem wpisu od obu odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego – Politechniki Warszawskiej 00-661 Warszawa Plac
Politechniki 1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: KARMAR S.A., Prochem S.A., 02-681 Warszawa, Al.
Wyścigowa 6 oraz wykonawcy IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87
kwotę po 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt. KIO 871/13
Sygn. akt. KIO 875/13
UZASADNIENIE
Politechnika Warszawska w imieniu której działa jako pełnomocnik zamawiającego
CEZAMAT PW Sp. z o.o. ul. Polna 50, 00 -644 Warszawa,( zwani dalej łącznie jako
„zamawiający") który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu ograniczonego na wykonanie zadania pn: „ Budowa Laboratorium Centralnego
wraz z dostawą aparatury naukowo-badawczej oraz elementów wyposażenia w ramach
realizacji projektu Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii, współfinansowanego
ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013.”,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27.11.2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S228, poz. 375298 .
Zamawiający dokonał oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i w jego wyniku zaprosił 5 wykonawców do złożenia ofert przekazując im
równocześnie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Po zapoznaniu się z treścią postanowień SIWZ oraz załączników dwóch wykonawców:
1.
KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa, zwany
dalej „odwołującym Karmar”, sygn. akt KIO 871/13 oraz
2.
IDS-BUD S.A. Grzybowska 87 00-844 Warszawa, zwany dalej „odwołującym IDS-
BUD” syg. akt KIO 875/13, złożyli w dniu 15 kwietnia 2013 roku odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
polegających na określeniu w treści SIWZ warunków niezgodnych z przepisami prawa.
Odwołanie o sygn. akt 871/13.
Odwołujący Karmar zarzucił zamawiającemu:
a.
Naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy poprzez określenie w treści SIWZ terminu
realizacji zamówienia innego niż wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu, co prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;
b.
Naruszenie art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust. ustawy w zw. z art. 387 § 1 KC w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy, przez
przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi
naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna;
zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia;
c.
Naruszenie art. 29 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający sporządzenie oferty i
dokonanie wyceny, a także przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność na wykonawcę
ryzyko zapewnienie środków do sfinansowania realizacji przedmiotu zamówienia;
d.
Naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust.
ustawy oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, przez przyjęcie, że Wykonawca
zobowiązany jest zakończyć roboty budowlane, zrealizować dostawy i zgłosić przedmiot
umowy do odbioru technicznego w terminie krótszym niż okres przewidziany na realizację
zamówienia; innymi słowy: przez włączenie do okresu realizacji zamówienia okresu
procedury odbiorowej, której czas trwania jest niezależny od wykonawcy, ponieważ odbiór
przeprowadza Zamawiający;
e.
Naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust.
ustawy, przez zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa odmowy odbioru w przypadku wad
(jakiejkolwiek niezgodności) do czasu ich usunięcia w wyznaczonym przez siebie terminie i z
prawem naliczenia kar umownych z tego tytułu;
f.
Naruszenie art. 5, art. 58 § 2, art. 353(1) , art. 471, art. 647 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust. ustawy, przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
weryfikacji z najwyższą starannością przekazanej dokumentacji projektowej, obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością za ewentualne błędy projektanta, obciążenia wykonawcy
odpowiedzialnością za osiągnięcie parametrów określonych w dokumentacji projektowej,
obciążenia
wykonawcy
odpowiedzialnością
za
ewentualny
zwrot
dotacji
przez
Zamawiającego;
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
(a)
nakazanie Zamawiającemu określenia w treści SIWZ terminu realizacji zamówienia
zgodnego z treścią ogłoszenia o Zamówieniu; oraz
(b)
nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści wzoru umowy stanowiącym
Część III SIWZ w następującym zakresie:
- w § 2 dodanie ustępu w brzmieniu „Za termin zakończenia realizacji Przedmiotu
Umowy uznaje się datę wpisu kierownika budowy do Dziennika Budowy o zakończeniu
robót budowlanych
- wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą Zamawiający były uprawniony do odmowy
dokonania odbioru końcowego przedmiotu zamówienia wyłącznie w przypadku stwierdzenia
istotnej wady, rozumianej jako wada uniemożliwiająca użytkowanie obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem;
- usunięcie obowiązku weryfikacji przez wykonawcę z najwyższą starannością
przekazanej dokumentacji projektowej;
- usunięcie odpowiedzialności wykonawcy za ewentualne błędy projektanta,
- usunięcie odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie parametrów określonych w
dokumentacji projektowej,
- usunięcie obowiązku wykonawcy zwrotu całości lub części dofinansowania uzyskanego
przez Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia;
(c)
zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
W trakcie rozprawy odwołujący podniesione zarzuty starał się doprecyzować wnioskując
o nakazanie zamawiającemu zastąpienie dotychczasowych postanowień siwz, nową ich
treścią i tak:
Zarzut 1 – w paragrafie 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy zastąpić nowym ustępem o treści „termin
realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące od daty jego udzielenia”.
Zarzut 2 – w paragrafie 2 wzoru umowy dodać ustęp w brzmieniu „za termin zakończenia
realizacji przedmiotu umowy uznaje się datę wpisu kierownika budowy do dziennika budowy
o zakończeniu robót budowlanych”.
Zarzut 3 –w paragrafie 14 ust. 7 pkt 1 nadać temu ustępowi nowe brzmienie o treści
„zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego przedmiotu
zamówienia wyłącznie w przypadku stwierdzenia istotnej wady, rozumianej jako wada
uniemożliwiająca użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”.
Zarzut 4 – w paragrafie 1 ust. 5 wzoru umowy wniósł o wykreślenie zdania 1 i wpisanie w to
miejsce nowego zdania o treści „wykonawca zobowiązuje się do sprawdzania kompletności
dokumentacji przetargowej z należytą starannością, właściwą wykonawcy robót
budowlanych”.
Zarzut 5 – wniósł aby z paragrafu 8 ust. 8 zdanie 2 wykreślić w całości.
Zarzut 6 – w paragrafie 5 ust. 22 wykreślić w zdaniu 1 część sformułowania o treści „w tym
osiągnięcie parametrów określonych w dokumentacji projektowej”.
Zarzut 7 – odwołujący wniósł o wykreślenie w całości paragrafu 18 umowy.
Odwołanie o sygn. akt 875/13
Odwołujący IDS-BUD wniósł odwołanie wobec niezgodnych z prawem czynności
podjętych przez zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 353 (1) k.c. poprzez nieprecyzyjne wskazanie terminu
wykonania przedmiotu umowy - Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców — pkt. 8.1
oraz Część III SIWZ — Wzór Umowy - §2 ust. 2 i 3
2.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wprowadzenie zapisów uprawniających
Zamawiającego do podjęcia jednostronnej decyzji o przedłużeniu terminu zakończenia
umowy — Część I SIWZ — Instrukcja dla wykonawców — pkt 23.3 oraz Część III SIWZ —
Wzór Umowy - § 20 ust. 2
3.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 647 k.c. poprzez przeniesienie na
Wykonawcę odpowiedzialności za dokumentację projektową Zamawiającego - Część II
SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — pkt 2.1 ppkt 2) oraz Część III SIWZ -
Wzór Umowy - §5 ust. 12
4.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 647 k.c. poprzez przeniesienie na
Wykonawcę odpowiedzialności za dokumentację projektową Zamawiającego - Część II
SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — pkt 4.1.
5.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wprowadzenie zapisów uprawniających
Zamawiającego do podjęcia jednostronnej, niewymagającej uzasadnienia decyzji o usunięciu
z terenu budowy podmiotów i/lub osób wykonujących roboty budowlane i dostawy - Część III
SIWZ - Wzór Umowy - §4 ust. 5
6.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 140 ust. 3 Pzp poprzez obciążenie Wykonawcy kosztami
wynikającymi z jednostronnej, niewymagającej uzasadnienia decyzji o przeprowadzeniu
badań - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §7 ust. 4
7.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 647 k.c. poprzez przeniesienia na
Wykonawcę odpowiedzialności za urządzenia dostarczane przez Zamawiającego - Część III
SIWZ - Wzór Umowy - §8 ust. 8
8.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 581 §1 k.c. poprzez nieuprawnione i
nieuzasadnione zmodyfikowanie odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z udzielonej
gwarancji - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §17 ust. 2 pkt. 8
9.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 353 (1) k.c. poprzez przeniesienie
na Wykonawcę ryzyka wynikającego z odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących po
stronie Wykonawcy - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §19 ust. 6
10.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 353 (1) k.c. poprzez przeniesienie
na Wykonawcę ryzyka wynikającego z niemożności dostarczenia przez Wykonawcę, z
przyczyn od niego niezależnych, urządzeń i materiałów w przypadku zaprzestania ich
produkcji - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §20 ust. 7
Odwołujący ten podnosząc zarzuty wobec treści postanowień SIWZ wskazał w sposób
precyzyjny – treść żądań które w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści
postanowień SIWZ stają się jednocześnie zarzutami odwołania. Wskazując iż
dotychczasowa ich treść jest nieprawidłowa, równocześnie podając jaka wg. niego winna być
treść konkretnych postanowień SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania stwierdził, że zarzuty podniesione w odwołaniach
są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie, a w konsekwencji brak jest podstaw do
uwzględnienia żądań zgłoszonych w odwołaniach.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Dragados S.A., 02-
972 Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
871/13 po stronie odwołującego
2) IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87 do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 871/13 po stronie odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszeniem
o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po zapoznaniu się z treścią odwołań, odpowiedzią
zamawiającego na odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron oraz
uczestników postępowania ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie
podniesione zarzuty zostały przez Izbę uwzględnione. Dla uwzględnienia odwołania
wystarczające jest, aby chociaż jeden z podniesionych zarzutów okazał się zasadny, a
przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Na wstępie zaznaczyć należy, że zgodnie z zarządzeniem Prezesa KIO oba odwołania
zostały skierowane do łącznego rozpoznania. Dlatego też biorąc pod uwagę fakt, ze obaj
odwołujący podnieśli zarzuty o zbliżonym zakresie tematycznym Izba połączyła na etapie
wyrokowania treść podniesionych zarzutów, w wyniku którego podniesione zarzuty wg.
tematu żądań, były oceniane jako jeden zarzut. Działanie Izby w tym zakresie miały jedynie
charakter porządkowy, a nie kreujący treść SIWZ.
Należy również zaznaczyć, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ czy
też treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.
Stwierdzić należy, że w tej sytuacji sformułowana przez odwołującego nowa, proponowana
treść postanowienia SIWZ, która ma zmienić treść dotychczasową, jest zarzutem odwołania.
Odwołujący przedstawiając ją w zarzucie odwołania wskazuje czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, które zdaniem odwołującego narusza przepisy Ustawy Pzp.
Izba w tym zakresie nie może kreować samodzielnie treści nowego postanowienia SIWZ,
dlatego też ogólnikowe sformułowanie zarzutu nie jest wystarczające do jego rozpoznania.
Dlatego też aby dokonać takiej oceny niezbędne jest zarówno precyzyjne sformułowanie
treści nowego brzmienia postanowienia SIWZ, wskazanie które postanowienia SIWZ maja
być zastąpione oraz w którym miejscu specyfikacji winny być one zamieszczone.
To podmiot odwołujący formułuje swoje zarzuty i żądania wskazując jakie rozstrzygnięcie
czyni zadość jego interesom jednocześnie wskazując nową treść, która w jego ocenie jest
zgodna z przepisami ustawy Pzp. Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny,
tym samym Izba poddaje ocenie podniesione zarzuty co do sprzeczności dotychczasowej
treści SIWZ z ustawą, a nie dokonuje ich formułowania za strony postępowania.
Podstawowym kryterium uznawania i wprowadzania propozycji odwołującego do
brzmienia SIWZ, jest ich zgodność z przepisami prawa.
Zaznaczyć należy również, że formułowanie dopiero na rozprawie wnioskowanej zmiany
treści SIWZ, narusza prawo zamawiającego, jako strony, do dokonania analizy zasadności
podniesionego zarzutu i oświadczenia się co ewentualnego jego uwzględnienia przed
rozprawą, bądź przygotowania odpowiedniej linii obrony przed zarzutami odwołującego.
Przenosząc te uwagi na grunt przedmiotowego postępowania odwoławczego stwierdzić
należy, ze odwołujący Karmar SA większość z pośród 7 zarzutów sprecyzował dopiero na
rozprawie co spowodowało, że ww. zarzuty tj. 5; 6 i 7 jako spóźnione nie podlegały
orzekaniu. Natomiast z pozostałych zarzutów dało się zdaniem Izby wywieść treść żądania
odwołującego w zakresie treści postanowień SIWZ.
W zakresie zarzutu pierwszego z obu odwołań dotyczącego okresu przewidzianego na
realizację zamówienia, odwołujący podnieśli, że zamawiający w treści ogłoszenia o
zamówieniu wskazał termin wykonania zamówienia na 24 miesięcy od udzielenia
zamówienia. Natomiast w SIWZ wręczonym wykonawcom po ocenie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający zmienił ten termin dodając iż ma to
nastąpić nie później niż do 30 kwietnia 2015 roku. Zdaniem odwołujących biorąc pod uwagę
istotne daty z tego postępowania to zamawiający w sposób niedopuszczalny zmienił podane
w ogłoszeniu warunki, co może w sytuacji przeciągania się procedury udzielenia zamówienia
spowodować realną przeszkodę w terminowym wykonaniu zamówienia, a rezygnacja przez
wykonawcę z podpisania umowy z ww. powodu w przypadku wyboru ich oferty narazi ich na
utratę wadium.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu stwierdził w treści SIWZ, przekazanej
wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert, tylko doprecyzował sposób określenia
terminu realizacji zamówienia dodając, iż termin ten nie może wykroczyć poza datę 30
kwietnia 2015 r. Data ta nie została podana przez zamawiającego bez istotnej przyczyny.
Przedmiot zamówienia, objęty niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, współfinansowany jest z środków Unii Europejskiej. Umowa w tym zakresie
przewiduje zakończenie realizacji projektu nie później niż z dniem 30 czerwca 2015 r.
Stwierdził również, że sposób wypełniania formularza o ogłaszaniu zamówienia nie daje
możliwości oznaczenia terminu wykonania zamówienia w sposób mieszany.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że przedmiotowe postępowanie jest
postępowaniem dwuetapowym. Co do zasady zamawiający może dokonać zmiany treści
SIWZ w dowolnym momencie przed upływem terminu składania ofert. Odstępstwo od tej
reguły zostało wyrażone w treści art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, zgodnie z którym, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Powyższa
regulacja ma na celu zachowanie wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ww. trybach wykonawcy
podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu na podstawie treści ogłoszenia o
zamówieniu. Zmiana ogłoszenia po dokonaniu kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego
zapisy mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców
zainteresowanych wykonaniem zamówienia.
Dlatego też zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a więc po „skonsumowaniu” pewnego jego etapu, przeprowadzonego w
oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki, nie może dokonywać ich zmiany na
etapie składania ofert, poprzez inne ustalenie istotnych dla wykonawców kwestii w SIWZ.
Podobnie M. Stachowiak w: Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz, wyd. 4, Warszawa
2010 r., str. 243.
Izba nie uznała za zasadnych argumentacji zamawiającego, że wskazanie daty końcowej
realizacji zamówienia jest tyko doprecyzowaniem terminu realizacji zamówienia.
Doprecyzować można w takim przypadku z zasady tylko datę rozpoczęcia liczenia biegu
terminu realizacji zamówienia. Wskazanie daty końcowej realizacji zamówienia z upływem
każdego dnia trwania postępowania o jego udzielenie powoduje skracanie terminu jego
realizacji. Modyfikacje treści ogłoszenia dokonywane w postępowaniu dwuetapowym może
mieć rzeczywisty wpływ na jego wynik i na możliwość terminowego jego wykonania.
Tym samym zarzut ten został uwzględniony w obu odwołaniach. Równocześnie Izba
biorąc pod uwagę zarówno zarzut odwołującego IDS- BUD, jak i potrzebę uporządkowania
kwestii terminu realizacji zamówienia, nakazała w pkt. 1.1.2 orzeczenia, zmianę terminu
zakończenia robót budowlanych o których mowa w części I SIWZ pkt 8.2 z daty „najpóźniej
do 28.02.2015 r” na aby ww. „roboty zrealizować i zgłosić przedmiot zamówienia do odbioru
technicznego w terminie 22 miesięcy od daty podpisania umowy o udzielenie zamówienia”.
Odnośnie uwzględnionego zarzutu opisanego w pkt.1.1 pkt 3 orzeczenia Izby podnieść
należy, że odwołujący IDS-BUD domagał się w zarzucie oznaczonym nr 2; 3 i 4 aby w
sytuacjach niedających się przewidzieć na etapie składania ofert tj. wystąpienia różnych
zdarzeń szczególnych i związaną z tym koniecznością wykonania robót dodatkowych, bądź
czasowej niemożliwości realizacji zamówienia, aby wykonawca miał możliwość domagania
się od zamawiającego zmiany terminu realizacji umowy.
Odpowiadając na te zarzuty zamawiający swoim oświadczeniem po części uznał ich
zasadność zobowiązując się, że w przypadku zaistnienia takich ww. zdarzeń rozpatrzy
wniosek wykonawcy o przedłużenie terminu zakończenia realizacji zamówienia, stwierdzając
do protokołu rozprawy iż „jeśli wykonawca wystąpi do zamawiającego o zmianę treści
umowy przesłanką określoną w paragrafie 20 to zamawiający zobowiązuje się przystąpić do
rozmów z wykonawcą w tym zakresie”. Wobec takiego oświadczenia zamawiającego,
odwołujący oświadczył iż takie stanowisko zamawiającego jest dla niego satysfakcjonujące i
akceptuje treść zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ podana przez zamawiającego.
W zakresie kolejnego zarzutu uwzględnionego przez Izbę pkt 1.1 pkt 4 przedmiotowego
orzeczenia dotyczącego zarzutu możliwości żądania przez wykonawcę otrzymania
dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych możliwych do wystąpienia w
trakcie realizacji zamówienia, wskazać należy, że zamawiający ustalając za wykonanie
zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe równocześnie zastrzegł, że jeśli w trakcie
wykonywania zamówienia wystąpi kolizja sieci w terenie lub inne przeszkody, nie wykazane
w projekcie wykonawczym, a także wystąpi konieczność adaptacji sieci dostarczających
media do realizowanego budynku również nie ujęte w dokumentacji projektowej to
wykonawca winien w tym zakresie, wykonać odpowiednią dokumentacje projektową oraz
dokonać usunięcia kolizji czy adaptacji sieci. Koszt tych ewentualnych robót wykonawcy
winni ująć w cenie ofertowej.
Na wstępie omówienia podstaw uwzględnienia przez Izbę tego zarzutu wskazać należy,
że zamawiający ma swobodę w ustaleniu rodzaju wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Może ono przybrać formę wynagrodzenia ryczałtowego bądź kosztorysowego. Zamawiający
ustalając takie sposób wynagrodzenia skłaniają się do traktowania tej ceny, jako absolutnie
stałej nie podlegającej żadnym zmianom. Takie stanowisko wynika głównie z uproszczonej
interpretacji treści ustawy o zamówieniach publicznych, art. 144, który bardzo ogranicza
prawo zamawiającego do wprowadzania zmian w ustaleniach kontraktowych.
Oceniając ta kwestię konieczne jest przyjęcie założenia ustawodawcy, że zamawiający
ustalając wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia winien zgodnie z przepisem
art. 29 ustawy Pzp wykonać obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia. Wiele dalszych uregulowań przepisów Pzp, w tym także cena ryczałtowa, są
uzależnione od założenia, że zamawiający ten bezwzględnie obowiązujący wymóg spełnił.
Ponadto możliwość jednolitego rozumienia przez wykonawców opisu przedmiotu
zamówienia oraz jego zupełność jest podstawowym warunkiem uczciwej i równej konkurencji
pomiędzy oferentami przystępującymi do przetargu.
Ustawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do robót budowlanych w art. 30 i 31
wyraźnie określiła jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu zamówienia.
Dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna są odpowiednimi narzędziami do
dokonania tego opisu. Z tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zakres robót
budowlanych tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki realizacji, warunki odbioru
przedmiotu zamówienia, itd.
Tym samym stwierdzić należy, że cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana
z jasnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia i dopiero wtedy może stanowić
niezmienny element kontraktu.
Natomiast jeśli zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny i pełny przedmiotu
zamówienia to powinien rozważyć możliwość przyjęcia innego sposobu wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego zamówienia wskazać należy, że
zamawiający w wielu ww. przypadkach sugeruje wykonawcom, iż może wystąpić potrzeba
wykonania wielu robót dodatkowych stwierdzając, że koszty z tym związane wykonawcy
winni wkalkulować w cenę ofertową, jakby nie zauważając, że brak jakiegokolwiek opisu
zakresu tych robót uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu ich wykonania.
Odwołujący na rozprawie wskazywał, że dla bezpieczeństwa wykonawcy z ww. powodu
należałoby zarezerwować i ująć w cenie ofertowej dodatkowo kwotę kilkuset tysięcy złotych,
biorąc pod uwagę wartość przedmiotowego zamówienia. Stwierdzić należy, że potrzeba
wykonania robót dodatkowych związana jest w szczególności z brakiem ich ujęcia i opisania
w dokumentacji projektowej. Tylko niedokładne wykonanie dokumentacji projektowej, w tym
prawidłowego rozeznania terenu na którym ma być realizowana inwestycja, może w dużej
mierze powodować sytuację wystąpienia robót dodatkowych. W tej sytuacji przerzucanie na
wykonawcę robót budowlanych ryzyka i kosztu wykonania robót dodatkowych związanych z
brakami w dokumentacji projektowej należy uznać za niezasadne.
Oceniając tą kwestię nie należy zapominać także, że wykonawca dla wykonania tego
zamówienia wydatkuje duże środki publiczne (ponad 260 ml zł). Wydatkowanie tych środków
winna cechować racjonalność. Nie można uznać za prawidłową taką sytuacje, że
zamawiający pozwala wykonawcom na kalkulowanie w cenie kosztu zamówienia, kosztu
robót dodatkowych, które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być
wydatkowane w sposób celowy, oszczędny i terminowy, a zatem racjonalny. Dlatego też nie
można uznać za zasadne dopuszczenie możliwości ich wydatkowania bez uzasadnionej
potrzeby i dlatego, że zamawiający w sposób niezbyt dokładny opisał zakres robót
zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że jeśli wystąpi w zakresie kwestionowanym w zarzutach odwołania
potrzeba wykonania robót dodatkowych - nie mogą być utożsamiane z potrzebą wykonania
każdej roboty dodatkowej, to roboty te wykraczające poza zakres opisany w materiałach
przetargowych, powinny być indywidualnie ocenione i wycenione.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołujący domagali się zniesienia obciążającego ich
obowiązku odpowiedzialności za błędy projektanta, a także żądania stwierdzenia, że
dokonali analizy „z najwyższą starannością „ dokumentacji projektowej, oświadczając już na
etapie składania ofert iż jest to dokumentacja kompletna pozbawiona wad i braków.
Izba częściowo uwzględniła ten zarzut liberalizując nadmierny rygoryzm w tym
zakresie zamawiającego. Izba uważa za zasadne stanowiska odwołujących, że zrzeczenie
się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub
braków lub innych wad dokumentacji projektowej wykraczają daleko poza ryzyko mieszczące
się w granicach ceny ryczałtowej i naruszają art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyż zobowiązują wykonawcę do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk,
których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty. Tym samym
kwestionowane postanowienie może naruszać również art. 140 Prawa zamówień
publicznych, bowiem może się okazać w trakcie wykonywania robót, że zakres zobowiązania
umownego nie jest tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.
Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., sygn. III CKN 629/98 należy
stwierdzić, że wykonawca nie ma ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania
dokumentacji projektowej. Powyższe stanowisko stanowi również odniesienie do
uzasadnienia ww. zarzutu co do wykonywania robót dodatkowych.
Kolejnym zarzutem częściowo uwzględnionym przez Izbę było oczekiwanie przez
odwołującego iż w przypadku naprawy lub wymiany urządzenia, przedłużenie gwarancji
będzie dotyczyło tylko naprawianego przedmiotu, a nie całości przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby sformułowanie tego postanowienia SIWZ § 17ust.2 pkt 8 nie jest
jednoznaczne. Analizując treść tego postanowienia można odnieść wrażenie iż przedłużenie
gwarancji będzie dotyczyło cały przedmiot zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zamawiający może oczekiwać
udzielenia przez wykonawcę gwarancji jakości na określonych przez siebie minimalnych
warunkach. Jednakże nadal pozostała niedookreślona kwestia zakresu przedłużonej
gwarancji. Natomiast podczas rozprawy pełnomocnik zamawiającego do protokołu
oświadczył iż naprawa lub wymiana będzie pociągała nowy bieg terminu gwarancji, ale tylko
w zakresie tego naprawianego czy wymienianego urządzenia. Izba uznając iż poprzez takie
oświadczenie zamawiający uznał w tym zakresie oczekiwania odwołującego, nakazała
dokonanie zmiany postanowienia SIWZ w ten sposób iż § 17 ust. 2 pkt 8 zdanie pierwsze
otrzymuje brzmienie- „Jeżeli w wykonaniu obowiązków z tytułu gwarancji jakości wykonawca
dokonał naprawy rzeczy, połączonej z wymianą elementów lub dostarczył rzecz wolna od
wad, wówczas termin gwarancji dla tej rzeczy lub elementu biegnie na nowo”.
Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę było oczekiwanie przez wykonawcę, by
dokonać modyfikacji § 19 ust 6 projektu umowy dotyczącej sytuacji kiedy zamawiający
odstąpi od umowy z przyczyn nie dotyczących wykonawcy, wtedy aby rozliczeniu
wykonawcy z zamawiającym podlegały nie tylko wykonane roboty i dostawy, ale także
zapłacone przez wykonawcę zaliczki na poczet wykonania zamówionych urządzeń, a także
zapłacone z tego powodu kary umowne. Izba uznała w tej części zarzut ten za zasadny.
Sam zamawiający przyznał iż zdecydowana większość urządzeń czy sprzętu w który ma być
wyposażone przedmiotowe laboratorium będzie sprzętem wykonywanym na indywidualne
zamówienie. Tym samym w przypadku rozwiązania umowy, wykonawca nie będzie miał
realnych możliwości aby zamówiony sprzęt odebrać i wykorzystać go przy innym
zamówieniu. Tym samym konsekwencje dla zamawiającego w przypadku rozwiązania przez
niego umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, winny obejmować także
obowiązek rozliczenia się z wykonawcą również z tytułu zapłaconych zaliczek na poczet
zamówionego sprzętu, czy konsekwencji w postaci zapłaconych przez niego z tego tytułu kar
umownych.
W pozostałym zakresie co do zmiany treści SIWZ Izba nie znalazła podstaw do ich
uwzględnienia. Oczekiwania co do zmiany treści postanowień SIWZ mają związek z
prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zakładanie już na etapie składania ofert
iż może wystąpić wykonanie przedmiotu zamówienia z usterkami wydaje się
niedopuszczalne.
Również za niedopuszczalną należy uznać próbę zwolnienia się z odpowiedzialności za
niewłaściwe lub nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w kontekście
odpowiedzialności za utratę przez zamawiającego z winy wykonawcy dotacji z funduszy
unijnych. To stanowisko Izby należy oceniać w połączeniu z faktem uwzględnienia zarzutu
dotyczącego 24 miesięcznego terminu na wykonanie zamówienia, a więc okresu
niekwestionowanego przez obu odwołujących.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, może mieć miejsce w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………
1.
uwzględnia
oba
odwołania
i
nakazuje
zamawiającemu
Politechnice
Warszawskiej– 00-6661 Warszawa, Plac Politechniki 1
1.1 dokonanie zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że:
1) w § 2 ust. 2 zdanie 1 projektu umowy otrzymuje brzmienie „Termin realizacji
zamówienia wynosi 24 miesiące od daty jego udzielenia wykonawcy”.
2) W § 2 ust. 3 projektu umowy ustalić iż „wykonawca zobowiązany jest
zakończyć roboty budowlane, zrealizować dostawy i zgłosić przedmiot
zamówienia do odbioru technicznego w terminie 22 miesięcy od daty
podpisania umowy o udzielenie zamówienia”.
3) do § 20 ust.2 projektu umowy zamawiający doda pkt 9 o treści. „Jeżeli
wykonawca wystąpi do zamawiającego o zmianę treści umowy w przypadku
zaistnienia sytuacji wskazanych w § 20 umowy, to zamawiający jest
zobowiązany do przystąpienia do negocjacji z wykonawcą w tym zakresie.
Decyzję w tej sprawie zamawiający przedstawi wykonawcy na piśmie wraz z
uzasadnieniem”.
4) w § 20 ust. 5 projektu umowy kropkę zastępuje się przecinkiem i dodaje się
ustalenie- „nie dotyczy to sytuacji konieczności wykonania robót dodatkowych
nie ujętych w dokumentacji projektowej jak i nie dających się przewidzieć na
etapie składania oferty”.
5) w § 1 ust 5 projektu umowy zdanie pierwsze otrzymuje brzmienie „ Wykonawca
potwierdza, iż przed podpisaniem niniejszej umowy, przy zachowaniu należytej
staranności zapoznał się z dokumentacją projektową i potwierdza jej
kompletność”.
6) w § 17 ust. 2 pkt 8 zdanie pierwsze otrzymuje brzmienie- „Jeżeli w wykonaniu
obowiązków z tytułu gwarancji jakości wykonawca dokonał naprawy rzeczy,
połączonej z wymianą elementów lub dostarczył rzecz wolna od wad, wówczas
termin gwarancji dla tej rzeczy lub elementu biegnie od początku na nowo”.
7) w § 19 dodaje się nowy ustęp nr 9 o treści – „ W przypadku odstąpienia przez
zamawiającego od umowy, z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
zamawiającego w uzasadnionym zakresie obciążają koszty poniesione przez
wykonawcę wynikające z zawartych umów związanych z zamówionymi, a nie
dostarczonymi zamawiającemu urządzeniami ”.
1.2 Nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych
zmian w pozostałych postanowieniach siwz wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Politechnikę Warszawską 00-661
Warszawa, Plac Politechniki 1
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KARMAR S.A.,
Prochem S.A., 02-681 Warszawa, Al. Wyścigowa 6 oraz wykonawcę IDS - BUD S.A.,
00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87 tytułem wpisu od obu odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego – Politechniki Warszawskiej 00-661 Warszawa Plac
Politechniki 1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: KARMAR S.A., Prochem S.A., 02-681 Warszawa, Al.
Wyścigowa 6 oraz wykonawcy IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87
kwotę po 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt. KIO 871/13
Sygn. akt. KIO 875/13
UZASADNIENIE
Politechnika Warszawska w imieniu której działa jako pełnomocnik zamawiającego
CEZAMAT PW Sp. z o.o. ul. Polna 50, 00 -644 Warszawa,( zwani dalej łącznie jako
„zamawiający") który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu ograniczonego na wykonanie zadania pn: „ Budowa Laboratorium Centralnego
wraz z dostawą aparatury naukowo-badawczej oraz elementów wyposażenia w ramach
realizacji projektu Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii, współfinansowanego
ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013.”,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27.11.2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S228, poz. 375298 .
Zamawiający dokonał oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i w jego wyniku zaprosił 5 wykonawców do złożenia ofert przekazując im
równocześnie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Po zapoznaniu się z treścią postanowień SIWZ oraz załączników dwóch wykonawców:
1.
KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa, zwany
dalej „odwołującym Karmar”, sygn. akt KIO 871/13 oraz
2.
IDS-BUD S.A. Grzybowska 87 00-844 Warszawa, zwany dalej „odwołującym IDS-
BUD” syg. akt KIO 875/13, złożyli w dniu 15 kwietnia 2013 roku odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
polegających na określeniu w treści SIWZ warunków niezgodnych z przepisami prawa.
Odwołanie o sygn. akt 871/13.
Odwołujący Karmar zarzucił zamawiającemu:
a.
Naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy poprzez określenie w treści SIWZ terminu
realizacji zamówienia innego niż wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu, co prowadzi do
niedopuszczalnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;
b.
Naruszenie art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust. ustawy w zw. z art. 387 § 1 KC w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy, przez
przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi
naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna;
zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia;
c.
Naruszenie art. 29 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający sporządzenie oferty i
dokonanie wyceny, a także przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność na wykonawcę
ryzyko zapewnienie środków do sfinansowania realizacji przedmiotu zamówienia;
d.
Naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust.
ustawy oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, przez przyjęcie, że Wykonawca
zobowiązany jest zakończyć roboty budowlane, zrealizować dostawy i zgłosić przedmiot
umowy do odbioru technicznego w terminie krótszym niż okres przewidziany na realizację
zamówienia; innymi słowy: przez włączenie do okresu realizacji zamówienia okresu
procedury odbiorowej, której czas trwania jest niezależny od wykonawcy, ponieważ odbiór
przeprowadza Zamawiający;
e.
Naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust.
ustawy, przez zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa odmowy odbioru w przypadku wad
(jakiejkolwiek niezgodności) do czasu ich usunięcia w wyznaczonym przez siebie terminie i z
prawem naliczenia kar umownych z tego tytułu;
f.
Naruszenie art. 5, art. 58 § 2, art. 353(1) , art. 471, art. 647 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14 ustawy w zw. z art. 139 ust. ustawy, przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
weryfikacji z najwyższą starannością przekazanej dokumentacji projektowej, obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością za ewentualne błędy projektanta, obciążenia wykonawcy
odpowiedzialnością za osiągnięcie parametrów określonych w dokumentacji projektowej,
obciążenia
wykonawcy
odpowiedzialnością
za
ewentualny
zwrot
dotacji
przez
Zamawiającego;
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
(a)
nakazanie Zamawiającemu określenia w treści SIWZ terminu realizacji zamówienia
zgodnego z treścią ogłoszenia o Zamówieniu; oraz
(b)
nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści wzoru umowy stanowiącym
Część III SIWZ w następującym zakresie:
- w § 2 dodanie ustępu w brzmieniu „Za termin zakończenia realizacji Przedmiotu
Umowy uznaje się datę wpisu kierownika budowy do Dziennika Budowy o zakończeniu
robót budowlanych
- wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą Zamawiający były uprawniony do odmowy
dokonania odbioru końcowego przedmiotu zamówienia wyłącznie w przypadku stwierdzenia
istotnej wady, rozumianej jako wada uniemożliwiająca użytkowanie obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem;
- usunięcie obowiązku weryfikacji przez wykonawcę z najwyższą starannością
przekazanej dokumentacji projektowej;
- usunięcie odpowiedzialności wykonawcy za ewentualne błędy projektanta,
- usunięcie odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie parametrów określonych w
dokumentacji projektowej,
- usunięcie obowiązku wykonawcy zwrotu całości lub części dofinansowania uzyskanego
przez Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia;
(c)
zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
W trakcie rozprawy odwołujący podniesione zarzuty starał się doprecyzować wnioskując
o nakazanie zamawiającemu zastąpienie dotychczasowych postanowień siwz, nową ich
treścią i tak:
Zarzut 1 – w paragrafie 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy zastąpić nowym ustępem o treści „termin
realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące od daty jego udzielenia”.
Zarzut 2 – w paragrafie 2 wzoru umowy dodać ustęp w brzmieniu „za termin zakończenia
realizacji przedmiotu umowy uznaje się datę wpisu kierownika budowy do dziennika budowy
o zakończeniu robót budowlanych”.
Zarzut 3 –w paragrafie 14 ust. 7 pkt 1 nadać temu ustępowi nowe brzmienie o treści
„zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego przedmiotu
zamówienia wyłącznie w przypadku stwierdzenia istotnej wady, rozumianej jako wada
uniemożliwiająca użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”.
Zarzut 4 – w paragrafie 1 ust. 5 wzoru umowy wniósł o wykreślenie zdania 1 i wpisanie w to
miejsce nowego zdania o treści „wykonawca zobowiązuje się do sprawdzania kompletności
dokumentacji przetargowej z należytą starannością, właściwą wykonawcy robót
budowlanych”.
Zarzut 5 – wniósł aby z paragrafu 8 ust. 8 zdanie 2 wykreślić w całości.
Zarzut 6 – w paragrafie 5 ust. 22 wykreślić w zdaniu 1 część sformułowania o treści „w tym
osiągnięcie parametrów określonych w dokumentacji projektowej”.
Zarzut 7 – odwołujący wniósł o wykreślenie w całości paragrafu 18 umowy.
Odwołanie o sygn. akt 875/13
Odwołujący IDS-BUD wniósł odwołanie wobec niezgodnych z prawem czynności
podjętych przez zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 353 (1) k.c. poprzez nieprecyzyjne wskazanie terminu
wykonania przedmiotu umowy - Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców — pkt. 8.1
oraz Część III SIWZ — Wzór Umowy - §2 ust. 2 i 3
2.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wprowadzenie zapisów uprawniających
Zamawiającego do podjęcia jednostronnej decyzji o przedłużeniu terminu zakończenia
umowy — Część I SIWZ — Instrukcja dla wykonawców — pkt 23.3 oraz Część III SIWZ —
Wzór Umowy - § 20 ust. 2
3.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 647 k.c. poprzez przeniesienie na
Wykonawcę odpowiedzialności za dokumentację projektową Zamawiającego - Część II
SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — pkt 2.1 ppkt 2) oraz Część III SIWZ -
Wzór Umowy - §5 ust. 12
4.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 647 k.c. poprzez przeniesienie na
Wykonawcę odpowiedzialności za dokumentację projektową Zamawiającego - Część II
SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — pkt 4.1.
5.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wprowadzenie zapisów uprawniających
Zamawiającego do podjęcia jednostronnej, niewymagającej uzasadnienia decyzji o usunięciu
z terenu budowy podmiotów i/lub osób wykonujących roboty budowlane i dostawy - Część III
SIWZ - Wzór Umowy - §4 ust. 5
6.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 140 ust. 3 Pzp poprzez obciążenie Wykonawcy kosztami
wynikającymi z jednostronnej, niewymagającej uzasadnienia decyzji o przeprowadzeniu
badań - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §7 ust. 4
7.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 647 k.c. poprzez przeniesienia na
Wykonawcę odpowiedzialności za urządzenia dostarczane przez Zamawiającego - Część III
SIWZ - Wzór Umowy - §8 ust. 8
8.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 581 §1 k.c. poprzez nieuprawnione i
nieuzasadnione zmodyfikowanie odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z udzielonej
gwarancji - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §17 ust. 2 pkt. 8
9.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 353 (1) k.c. poprzez przeniesienie
na Wykonawcę ryzyka wynikającego z odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących po
stronie Wykonawcy - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §19 ust. 6
10.
Art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 353 (1) k.c. poprzez przeniesienie
na Wykonawcę ryzyka wynikającego z niemożności dostarczenia przez Wykonawcę, z
przyczyn od niego niezależnych, urządzeń i materiałów w przypadku zaprzestania ich
produkcji - Część III SIWZ - Wzór Umowy - §20 ust. 7
Odwołujący ten podnosząc zarzuty wobec treści postanowień SIWZ wskazał w sposób
precyzyjny – treść żądań które w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści
postanowień SIWZ stają się jednocześnie zarzutami odwołania. Wskazując iż
dotychczasowa ich treść jest nieprawidłowa, równocześnie podając jaka wg. niego winna być
treść konkretnych postanowień SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania stwierdził, że zarzuty podniesione w odwołaniach
są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie, a w konsekwencji brak jest podstaw do
uwzględnienia żądań zgłoszonych w odwołaniach.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Dragados S.A., 02-
972 Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
871/13 po stronie odwołującego
2) IDS - BUD S.A., 00-844 Warszawa, Ul. Grzybowska 87 do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 871/13 po stronie odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszeniem
o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po zapoznaniu się z treścią odwołań, odpowiedzią
zamawiającego na odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron oraz
uczestników postępowania ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie
podniesione zarzuty zostały przez Izbę uwzględnione. Dla uwzględnienia odwołania
wystarczające jest, aby chociaż jeden z podniesionych zarzutów okazał się zasadny, a
przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Na wstępie zaznaczyć należy, że zgodnie z zarządzeniem Prezesa KIO oba odwołania
zostały skierowane do łącznego rozpoznania. Dlatego też biorąc pod uwagę fakt, ze obaj
odwołujący podnieśli zarzuty o zbliżonym zakresie tematycznym Izba połączyła na etapie
wyrokowania treść podniesionych zarzutów, w wyniku którego podniesione zarzuty wg.
tematu żądań, były oceniane jako jeden zarzut. Działanie Izby w tym zakresie miały jedynie
charakter porządkowy, a nie kreujący treść SIWZ.
Należy również zaznaczyć, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ czy
też treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.
Stwierdzić należy, że w tej sytuacji sformułowana przez odwołującego nowa, proponowana
treść postanowienia SIWZ, która ma zmienić treść dotychczasową, jest zarzutem odwołania.
Odwołujący przedstawiając ją w zarzucie odwołania wskazuje czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, które zdaniem odwołującego narusza przepisy Ustawy Pzp.
Izba w tym zakresie nie może kreować samodzielnie treści nowego postanowienia SIWZ,
dlatego też ogólnikowe sformułowanie zarzutu nie jest wystarczające do jego rozpoznania.
Dlatego też aby dokonać takiej oceny niezbędne jest zarówno precyzyjne sformułowanie
treści nowego brzmienia postanowienia SIWZ, wskazanie które postanowienia SIWZ maja
być zastąpione oraz w którym miejscu specyfikacji winny być one zamieszczone.
To podmiot odwołujący formułuje swoje zarzuty i żądania wskazując jakie rozstrzygnięcie
czyni zadość jego interesom jednocześnie wskazując nową treść, która w jego ocenie jest
zgodna z przepisami ustawy Pzp. Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny,
tym samym Izba poddaje ocenie podniesione zarzuty co do sprzeczności dotychczasowej
treści SIWZ z ustawą, a nie dokonuje ich formułowania za strony postępowania.
Podstawowym kryterium uznawania i wprowadzania propozycji odwołującego do
brzmienia SIWZ, jest ich zgodność z przepisami prawa.
Zaznaczyć należy również, że formułowanie dopiero na rozprawie wnioskowanej zmiany
treści SIWZ, narusza prawo zamawiającego, jako strony, do dokonania analizy zasadności
podniesionego zarzutu i oświadczenia się co ewentualnego jego uwzględnienia przed
rozprawą, bądź przygotowania odpowiedniej linii obrony przed zarzutami odwołującego.
Przenosząc te uwagi na grunt przedmiotowego postępowania odwoławczego stwierdzić
należy, ze odwołujący Karmar SA większość z pośród 7 zarzutów sprecyzował dopiero na
rozprawie co spowodowało, że ww. zarzuty tj. 5; 6 i 7 jako spóźnione nie podlegały
orzekaniu. Natomiast z pozostałych zarzutów dało się zdaniem Izby wywieść treść żądania
odwołującego w zakresie treści postanowień SIWZ.
W zakresie zarzutu pierwszego z obu odwołań dotyczącego okresu przewidzianego na
realizację zamówienia, odwołujący podnieśli, że zamawiający w treści ogłoszenia o
zamówieniu wskazał termin wykonania zamówienia na 24 miesięcy od udzielenia
zamówienia. Natomiast w SIWZ wręczonym wykonawcom po ocenie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający zmienił ten termin dodając iż ma to
nastąpić nie później niż do 30 kwietnia 2015 roku. Zdaniem odwołujących biorąc pod uwagę
istotne daty z tego postępowania to zamawiający w sposób niedopuszczalny zmienił podane
w ogłoszeniu warunki, co może w sytuacji przeciągania się procedury udzielenia zamówienia
spowodować realną przeszkodę w terminowym wykonaniu zamówienia, a rezygnacja przez
wykonawcę z podpisania umowy z ww. powodu w przypadku wyboru ich oferty narazi ich na
utratę wadium.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu stwierdził w treści SIWZ, przekazanej
wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert, tylko doprecyzował sposób określenia
terminu realizacji zamówienia dodając, iż termin ten nie może wykroczyć poza datę 30
kwietnia 2015 r. Data ta nie została podana przez zamawiającego bez istotnej przyczyny.
Przedmiot zamówienia, objęty niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, współfinansowany jest z środków Unii Europejskiej. Umowa w tym zakresie
przewiduje zakończenie realizacji projektu nie później niż z dniem 30 czerwca 2015 r.
Stwierdził również, że sposób wypełniania formularza o ogłaszaniu zamówienia nie daje
możliwości oznaczenia terminu wykonania zamówienia w sposób mieszany.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że przedmiotowe postępowanie jest
postępowaniem dwuetapowym. Co do zasady zamawiający może dokonać zmiany treści
SIWZ w dowolnym momencie przed upływem terminu składania ofert. Odstępstwo od tej
reguły zostało wyrażone w treści art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, zgodnie z którym, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Powyższa
regulacja ma na celu zachowanie wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ww. trybach wykonawcy
podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu na podstawie treści ogłoszenia o
zamówieniu. Zmiana ogłoszenia po dokonaniu kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego
zapisy mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców
zainteresowanych wykonaniem zamówienia.
Dlatego też zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a więc po „skonsumowaniu” pewnego jego etapu, przeprowadzonego w
oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki, nie może dokonywać ich zmiany na
etapie składania ofert, poprzez inne ustalenie istotnych dla wykonawców kwestii w SIWZ.
Podobnie M. Stachowiak w: Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz, wyd. 4, Warszawa
2010 r., str. 243.
Izba nie uznała za zasadnych argumentacji zamawiającego, że wskazanie daty końcowej
realizacji zamówienia jest tyko doprecyzowaniem terminu realizacji zamówienia.
Doprecyzować można w takim przypadku z zasady tylko datę rozpoczęcia liczenia biegu
terminu realizacji zamówienia. Wskazanie daty końcowej realizacji zamówienia z upływem
każdego dnia trwania postępowania o jego udzielenie powoduje skracanie terminu jego
realizacji. Modyfikacje treści ogłoszenia dokonywane w postępowaniu dwuetapowym może
mieć rzeczywisty wpływ na jego wynik i na możliwość terminowego jego wykonania.
Tym samym zarzut ten został uwzględniony w obu odwołaniach. Równocześnie Izba
biorąc pod uwagę zarówno zarzut odwołującego IDS- BUD, jak i potrzebę uporządkowania
kwestii terminu realizacji zamówienia, nakazała w pkt. 1.1.2 orzeczenia, zmianę terminu
zakończenia robót budowlanych o których mowa w części I SIWZ pkt 8.2 z daty „najpóźniej
do 28.02.2015 r” na aby ww. „roboty zrealizować i zgłosić przedmiot zamówienia do odbioru
technicznego w terminie 22 miesięcy od daty podpisania umowy o udzielenie zamówienia”.
Odnośnie uwzględnionego zarzutu opisanego w pkt.1.1 pkt 3 orzeczenia Izby podnieść
należy, że odwołujący IDS-BUD domagał się w zarzucie oznaczonym nr 2; 3 i 4 aby w
sytuacjach niedających się przewidzieć na etapie składania ofert tj. wystąpienia różnych
zdarzeń szczególnych i związaną z tym koniecznością wykonania robót dodatkowych, bądź
czasowej niemożliwości realizacji zamówienia, aby wykonawca miał możliwość domagania
się od zamawiającego zmiany terminu realizacji umowy.
Odpowiadając na te zarzuty zamawiający swoim oświadczeniem po części uznał ich
zasadność zobowiązując się, że w przypadku zaistnienia takich ww. zdarzeń rozpatrzy
wniosek wykonawcy o przedłużenie terminu zakończenia realizacji zamówienia, stwierdzając
do protokołu rozprawy iż „jeśli wykonawca wystąpi do zamawiającego o zmianę treści
umowy przesłanką określoną w paragrafie 20 to zamawiający zobowiązuje się przystąpić do
rozmów z wykonawcą w tym zakresie”. Wobec takiego oświadczenia zamawiającego,
odwołujący oświadczył iż takie stanowisko zamawiającego jest dla niego satysfakcjonujące i
akceptuje treść zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ podana przez zamawiającego.
W zakresie kolejnego zarzutu uwzględnionego przez Izbę pkt 1.1 pkt 4 przedmiotowego
orzeczenia dotyczącego zarzutu możliwości żądania przez wykonawcę otrzymania
dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych możliwych do wystąpienia w
trakcie realizacji zamówienia, wskazać należy, że zamawiający ustalając za wykonanie
zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe równocześnie zastrzegł, że jeśli w trakcie
wykonywania zamówienia wystąpi kolizja sieci w terenie lub inne przeszkody, nie wykazane
w projekcie wykonawczym, a także wystąpi konieczność adaptacji sieci dostarczających
media do realizowanego budynku również nie ujęte w dokumentacji projektowej to
wykonawca winien w tym zakresie, wykonać odpowiednią dokumentacje projektową oraz
dokonać usunięcia kolizji czy adaptacji sieci. Koszt tych ewentualnych robót wykonawcy
winni ująć w cenie ofertowej.
Na wstępie omówienia podstaw uwzględnienia przez Izbę tego zarzutu wskazać należy,
że zamawiający ma swobodę w ustaleniu rodzaju wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Może ono przybrać formę wynagrodzenia ryczałtowego bądź kosztorysowego. Zamawiający
ustalając takie sposób wynagrodzenia skłaniają się do traktowania tej ceny, jako absolutnie
stałej nie podlegającej żadnym zmianom. Takie stanowisko wynika głównie z uproszczonej
interpretacji treści ustawy o zamówieniach publicznych, art. 144, który bardzo ogranicza
prawo zamawiającego do wprowadzania zmian w ustaleniach kontraktowych.
Oceniając ta kwestię konieczne jest przyjęcie założenia ustawodawcy, że zamawiający
ustalając wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia winien zgodnie z przepisem
art. 29 ustawy Pzp wykonać obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia. Wiele dalszych uregulowań przepisów Pzp, w tym także cena ryczałtowa, są
uzależnione od założenia, że zamawiający ten bezwzględnie obowiązujący wymóg spełnił.
Ponadto możliwość jednolitego rozumienia przez wykonawców opisu przedmiotu
zamówienia oraz jego zupełność jest podstawowym warunkiem uczciwej i równej konkurencji
pomiędzy oferentami przystępującymi do przetargu.
Ustawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do robót budowlanych w art. 30 i 31
wyraźnie określiła jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu zamówienia.
Dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna są odpowiednimi narzędziami do
dokonania tego opisu. Z tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zakres robót
budowlanych tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki realizacji, warunki odbioru
przedmiotu zamówienia, itd.
Tym samym stwierdzić należy, że cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana
z jasnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia i dopiero wtedy może stanowić
niezmienny element kontraktu.
Natomiast jeśli zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny i pełny przedmiotu
zamówienia to powinien rozważyć możliwość przyjęcia innego sposobu wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego zamówienia wskazać należy, że
zamawiający w wielu ww. przypadkach sugeruje wykonawcom, iż może wystąpić potrzeba
wykonania wielu robót dodatkowych stwierdzając, że koszty z tym związane wykonawcy
winni wkalkulować w cenę ofertową, jakby nie zauważając, że brak jakiegokolwiek opisu
zakresu tych robót uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu ich wykonania.
Odwołujący na rozprawie wskazywał, że dla bezpieczeństwa wykonawcy z ww. powodu
należałoby zarezerwować i ująć w cenie ofertowej dodatkowo kwotę kilkuset tysięcy złotych,
biorąc pod uwagę wartość przedmiotowego zamówienia. Stwierdzić należy, że potrzeba
wykonania robót dodatkowych związana jest w szczególności z brakiem ich ujęcia i opisania
w dokumentacji projektowej. Tylko niedokładne wykonanie dokumentacji projektowej, w tym
prawidłowego rozeznania terenu na którym ma być realizowana inwestycja, może w dużej
mierze powodować sytuację wystąpienia robót dodatkowych. W tej sytuacji przerzucanie na
wykonawcę robót budowlanych ryzyka i kosztu wykonania robót dodatkowych związanych z
brakami w dokumentacji projektowej należy uznać za niezasadne.
Oceniając tą kwestię nie należy zapominać także, że wykonawca dla wykonania tego
zamówienia wydatkuje duże środki publiczne (ponad 260 ml zł). Wydatkowanie tych środków
winna cechować racjonalność. Nie można uznać za prawidłową taką sytuacje, że
zamawiający pozwala wykonawcom na kalkulowanie w cenie kosztu zamówienia, kosztu
robót dodatkowych, które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być
wydatkowane w sposób celowy, oszczędny i terminowy, a zatem racjonalny. Dlatego też nie
można uznać za zasadne dopuszczenie możliwości ich wydatkowania bez uzasadnionej
potrzeby i dlatego, że zamawiający w sposób niezbyt dokładny opisał zakres robót
zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że jeśli wystąpi w zakresie kwestionowanym w zarzutach odwołania
potrzeba wykonania robót dodatkowych - nie mogą być utożsamiane z potrzebą wykonania
każdej roboty dodatkowej, to roboty te wykraczające poza zakres opisany w materiałach
przetargowych, powinny być indywidualnie ocenione i wycenione.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołujący domagali się zniesienia obciążającego ich
obowiązku odpowiedzialności za błędy projektanta, a także żądania stwierdzenia, że
dokonali analizy „z najwyższą starannością „ dokumentacji projektowej, oświadczając już na
etapie składania ofert iż jest to dokumentacja kompletna pozbawiona wad i braków.
Izba częściowo uwzględniła ten zarzut liberalizując nadmierny rygoryzm w tym
zakresie zamawiającego. Izba uważa za zasadne stanowiska odwołujących, że zrzeczenie
się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub
braków lub innych wad dokumentacji projektowej wykraczają daleko poza ryzyko mieszczące
się w granicach ceny ryczałtowej i naruszają art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyż zobowiązują wykonawcę do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk,
których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty. Tym samym
kwestionowane postanowienie może naruszać również art. 140 Prawa zamówień
publicznych, bowiem może się okazać w trakcie wykonywania robót, że zakres zobowiązania
umownego nie jest tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.
Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., sygn. III CKN 629/98 należy
stwierdzić, że wykonawca nie ma ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania
dokumentacji projektowej. Powyższe stanowisko stanowi również odniesienie do
uzasadnienia ww. zarzutu co do wykonywania robót dodatkowych.
Kolejnym zarzutem częściowo uwzględnionym przez Izbę było oczekiwanie przez
odwołującego iż w przypadku naprawy lub wymiany urządzenia, przedłużenie gwarancji
będzie dotyczyło tylko naprawianego przedmiotu, a nie całości przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby sformułowanie tego postanowienia SIWZ § 17ust.2 pkt 8 nie jest
jednoznaczne. Analizując treść tego postanowienia można odnieść wrażenie iż przedłużenie
gwarancji będzie dotyczyło cały przedmiot zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zamawiający może oczekiwać
udzielenia przez wykonawcę gwarancji jakości na określonych przez siebie minimalnych
warunkach. Jednakże nadal pozostała niedookreślona kwestia zakresu przedłużonej
gwarancji. Natomiast podczas rozprawy pełnomocnik zamawiającego do protokołu
oświadczył iż naprawa lub wymiana będzie pociągała nowy bieg terminu gwarancji, ale tylko
w zakresie tego naprawianego czy wymienianego urządzenia. Izba uznając iż poprzez takie
oświadczenie zamawiający uznał w tym zakresie oczekiwania odwołującego, nakazała
dokonanie zmiany postanowienia SIWZ w ten sposób iż § 17 ust. 2 pkt 8 zdanie pierwsze
otrzymuje brzmienie- „Jeżeli w wykonaniu obowiązków z tytułu gwarancji jakości wykonawca
dokonał naprawy rzeczy, połączonej z wymianą elementów lub dostarczył rzecz wolna od
wad, wówczas termin gwarancji dla tej rzeczy lub elementu biegnie na nowo”.
Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę było oczekiwanie przez wykonawcę, by
dokonać modyfikacji § 19 ust 6 projektu umowy dotyczącej sytuacji kiedy zamawiający
odstąpi od umowy z przyczyn nie dotyczących wykonawcy, wtedy aby rozliczeniu
wykonawcy z zamawiającym podlegały nie tylko wykonane roboty i dostawy, ale także
zapłacone przez wykonawcę zaliczki na poczet wykonania zamówionych urządzeń, a także
zapłacone z tego powodu kary umowne. Izba uznała w tej części zarzut ten za zasadny.
Sam zamawiający przyznał iż zdecydowana większość urządzeń czy sprzętu w który ma być
wyposażone przedmiotowe laboratorium będzie sprzętem wykonywanym na indywidualne
zamówienie. Tym samym w przypadku rozwiązania umowy, wykonawca nie będzie miał
realnych możliwości aby zamówiony sprzęt odebrać i wykorzystać go przy innym
zamówieniu. Tym samym konsekwencje dla zamawiającego w przypadku rozwiązania przez
niego umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, winny obejmować także
obowiązek rozliczenia się z wykonawcą również z tytułu zapłaconych zaliczek na poczet
zamówionego sprzętu, czy konsekwencji w postaci zapłaconych przez niego z tego tytułu kar
umownych.
W pozostałym zakresie co do zmiany treści SIWZ Izba nie znalazła podstaw do ich
uwzględnienia. Oczekiwania co do zmiany treści postanowień SIWZ mają związek z
prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zakładanie już na etapie składania ofert
iż może wystąpić wykonanie przedmiotu zamówienia z usterkami wydaje się
niedopuszczalne.
Również za niedopuszczalną należy uznać próbę zwolnienia się z odpowiedzialności za
niewłaściwe lub nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w kontekście
odpowiedzialności za utratę przez zamawiającego z winy wykonawcy dotacji z funduszy
unijnych. To stanowisko Izby należy oceniać w połączeniu z faktem uwzględnienia zarzutu
dotyczącego 24 miesięcznego terminu na wykonanie zamówienia, a więc okresu
niekwestionowanego przez obu odwołujących.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, może mieć miejsce w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
