rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-30
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 869/13
KIO 869/13
KIO 916/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A, T4B Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa (sygn. akt: KIO 869/13),
B. w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Atende S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa (sygn. akt: KIO 916/13),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych,
ul. Pileckiego 63, 02-781 Warszawa,
przy udziale Wykonawców:
A. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
869/13:
-po stronie Zamawiającego:
a) Sygnity S.A., al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
-po stronie Odwołującego:
a) Atende S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa,
B. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
916/13:
-po stronie Zamawiającego:
a) Sygnity S.A., al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
-po stronie Odwołującego:
a) konsorcjum firm: Qumak S.A., T4B sp. z o.o., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A, T4B Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa (sygn. akt: KIO 869/13),
B. w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Atende S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa (sygn. akt: KIO 916/13),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych,
ul. Pileckiego 63, 02-781 Warszawa,
przy udziale Wykonawców:
A. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
869/13:
-po stronie Zamawiającego:
a) Sygnity S.A., al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
-po stronie Odwołującego:
a) Atende S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa,
B. zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
916/13:
-po stronie Zamawiającego:
a) Sygnity S.A., al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
-po stronie Odwołującego:
a) konsorcjum firm: Qumak S.A., T4B sp. z o.o., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy konsorcjum firm: Qumak S.A., T4B sp.
z o.o., powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert poprzez przyjęcie, za wiążącą
cenę oferty tego wykonawcy 5333068,44 zł
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych, ul.
Pileckiego 63, 02-781 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Qumak S.A, T4B Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (sygn.
akt: KIO 869/13),
B. wykonawcę Atende S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa (sygn. akt: KIO 916/13),
tytułem wpisów od odwołań.
2.2. zasądza od Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych, ul. Pileckiego 63, 02-
781 Warszawa, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A, T4B Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa (sygn. akt: KIO 869/13), kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), oraz na rzecz wykonawcy Atende S.A., ul. Grochowska 21a,
04-186 Warszawa (sygn. akt: KIO 916/13) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy). stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Projektów Informatycznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę Urządzeń oraz
Oprogramowania, wykonanie usługi instalacji, konfiguracji oraz uruchomienia pełnej
funkcjonalności Centralnego Punktu Systemu Centrów Powiadamiania Ratunkowego (CP
SCPR)”.
Sygn. akt KIO 869/13
Odwołujący Konsorcjum w składzie Qumak S.A. (lider Konsorcjum), T4B Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od czynności/zaniechania Zamawiającego, polegającej na: poprawieniu w sposób
nieprawidłowy omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na obliczeniu ceny, tj. poprzez
przyjęcie, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
4.248.233.04 zł. Odwołujący twierdził, że w rzeczywistości zaoferował cenę 5.333.068.44 zł.
I polegającej na wyborze oferty Odwołującego z cena 4.248.233.04 zł.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez
błędne dokonanie poprawki, w taki sposób, że Zamawiający przyjął, iż oferta ta opiewa na
kwotę 4.248.233.04 zł, zamiast na 5.333.068,44 zł oraz naruszenie art. 91 - poprzez
niezgodne z Ustawa dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawcy na podstawie pkt. 12.5 SIWZ zobowiązani byli do złożenia oferty na formularzu
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (pkt. 12.5.1. SIWZ), a także do przedłożenia
dodatkowego formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (pkt. 12.5.2.
SIWZ). Odwołujący w pkt. 3 oferty wskazał jako cenę za realizację przedmiotu zamówienia
wartość 5.333.068,44 zł. W formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty w pozycji
„OGÓŁEM” Odwołujący wpisał kwotę 5.333.068,44 zł. Odwołujący wskazał, że w jego ofercie
znalazł się błąd znajdujący się w tabeli z załącznika nr 3 do SIWZ, polegający na
niewłaściwym zrozumieniu przez Odwołującego zwrotu „w tym”, tj. uznaniu, iż wartości
wynagrodzenia wskazane w tej tabeli w ramach każdego z etapów będą się sumowały.
Odwołujący pismem z dnia 21.03.2013 r. poinformował Zamawiającego o zaistnieniu błędu w
wypełnieniu formularza załączonego do oferty, potwierdzając, iż łączna wartość
wynagrodzenia wskazanego przez Odwołującego nie ulega zmianie i została wpisana w
sposób prawidłowy. Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2013r. działając na podstawie
art. 87 ust 2 pkt. 2 Ustawy Pzp, dokonał poprawienia ceny w ofercie Odwołującego na
wartość 4.248.233,04 zł brutto, uznając iż w ofercie zaistniała oczywista omyłka rachunkowa,
do której poprawienia uprawniony jest Zamawiający.
Poprawienie ceny oferty w trybie art. 87 ust 2 pkt.2 zostało, zdaniem Odwołującego,
dokonane przez Zamawiającego w sposób niezgodny z Ustawą Pzp i obowiązującym
prawem oraz oczywistymi intencjami Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie
za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający określił jako ryczałtowe, za czym
przemawia zapis pkt. 14 SIWZ, tj. „14.3. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące
wykonaniu, o których mowa w SIWZ.” Zdaniem Odwołującego przepis stanowiący o
obowiązku poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych nie znajdzie zastosowania przy
ofertach z ceną ryczałtową, nawet tam, gdzie zamawiający wskazuje na obowiązek
przedstawienia wyliczenia ceny. Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem, że metoda jej
ustalenia nie ma charakteru wiążącego.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie po złożonych przez Odwołującego w
dniu 21.03.2013r. wyjaśnieniach nie można było mówić o jakichkolwiek wątpliwościach,
bowiem Odwołujący w sposób jasny sprecyzował swoje intencje, co do wartości ceny
ryczałtowej jaką chciał zawrzeć w swojej ofercie.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe Zamawiający co najwyżej mógł skorzystać z
art. 87 ust 2 pkt. 3 Ustawy Pzp., uznając iż pomyłka w obliczeniu ceny jest inną omyłką
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Pomimo określenia w sposób jasny przez
odwołującego pismem z dnia 21.03.2013r., iż wartość łączna, ryczałtowa wynagrodzenia
została wskazana w sposób prawidłowy i zamierzony, Zamawiający poprawił w ofercie
Odwołującego cenę ryczałtową na mniejszą o ponad milion złotych uznając, iż nastąpiła
oczywista omyłka rachunkowa.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w jego aktualnym brzmieniu
nie wskazuje jednego sposobu dokonania poprawek takich omyłek. Oznacza to, że
Zamawiający powinien był najpierw ustalić rzeczywiste intencje Odwołującego, a później, z
ich uwzględnieniem dokonać odpowiedniej poprawki. Natomiast Zamawiający w niniejszej
sprawie niejako automatycznie przyjął za prawidłowe ceny jednostkowe, natomiast za
nieprawidłową uznał sumę tych cen.
Odwołujący podniósł, że w wyniku poprawienia omyłki w sposób wskazany przez
Zamawiającego, Odwołujący byłby zmuszony zrealizować przedmiot zamówienia za kwotę
równą wartości 4.248.233,04 zł brutto, a więc wartość niższą niż koszty zakupu i ceny
rynkowe. Odwołujący wskazywał, że cena, za jaką jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia to 5 333.068,44 zł. Obniżenie ceny oferty wykonawcy jest i sprowadza się do
tego, że Wykonawca nie będzie w stanie wykonać kompletnego zamówienia za kwotę 4
248.23,04 zł, bowiem cena ta jest nierealna i rażąco niska.”
Sygn. akt KIO 916/13
Odwołujący Atende SA zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Ustawy; art.
87 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez poprawienie w ofercie złożonej przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerozolimskich 94, (00-807 Warszawa) oraz T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerzego Waszyngtona 146, 04-076 Warszawa, zwanych dalej łącznie „konsorcjum
Qumak", oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek w sposób, który jest niedopuszczalny w świetle Ustawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ"), pełnej treści oferty i złożonych oświadczeń woli
konsorcjum Qumak; art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty złożonej przez konsorcjum Qumak, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z
Ustawą w związku ze złożeniem przez konsorcjum Qumak więcej niż jednej oferty; art. 89
ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Qumak, która
podlega odrzuceniu, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny; art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w
związku z przepisem art. 90 Ustawy poprzez brak wezwania konsorcjum Qumak do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
nieodrzucenie oferty konsorcjum Qumak z powodu zawartej w niej rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a także innych
powszechnie obowiązujących przepisów prawa wymienionych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania.
Wniósł o nakazanie zmiany przyjętego przez Zamawiającego sposobu poprawienia omyłki
rachunkowej w ofercie konsorcjum Qumak tak, aby łączna cena brutto oferty konsorcjum
Qumak wynosiła 5 333 068,44 zł, jak wynika z formularzy ofertowego i cenowego złożonych
przez konsorcjum Qumak, a poprawione zostały jedynie ceny jednostkowe w taki sposób,
aby w sumie odpowiadały łącznej cenie końcowej oferty konsorcjum Qumak; z ostrożności
procesowej, w przypadku braku uznania żądania określonego w pkt 2. - odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum Qumak na podstawie przepisów przywołanych w zarzutach o
numerach 3 i 4 powyżej, a w przypadku ich nieuwzględnienia - alternatywnie na podstawie
przepisów, o których mowa w zarzucie nr 5 powyżej; nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 kwietnia br.; nakazania
Zamawiającemu powtórnej czynności oceny ofert; uznania, że oferta złożona przez
Odwołującego
jest
ofertą
najkorzystniejszą;
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności: „Na stronie nr 5 złożonej przez konsorcjum
Qumak oferty, w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SWIZ), w wierszu „OGÓŁEM"
widnieje cena 5 333 068,44 zł brutto (słownie: pięć milionów trzysta trzydzieści trzy tysiące
sześćdziesiąt osiem złotych i czterdzieści cztery grosze), na którą powinny się składać ceny
jednostkowe ujęte w czterech odrębnych pozycjach tego formularza. Dodatkowo należy
podkreślić, że wśród trzech pierwszych pozycji określających ceny jednostkowe należało
wskazać, jaką część ceny jednostkowej stanowić będzie wynagrodzenie z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych lub udzielenia licencji poprzez użycie
sformułowania „w tym". Jak można rozumieć, konsorcjum Qumak wypełniło formularz w
części dotyczącej cen jednostkowych w taki sposób, że cenę każdego z trzech etapów
rozbiło na dwie oddzielne kategorie, tj. wynagrodzenie za realizację etapu oraz
wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich (względnie udzielenie licencji), które de
facto stanowi również dodatkowe wynagrodzenie z tytułu realizacji danego etapu, a nie
stanowi części kwot wskazanych jako wynagrodzenie za realizację jednostkowych etapów, tj.
kwot 50 106,51 zł, 2 307 147,90 zł i 1 641 903,63 zł za wykonanie odpowiednio etapów 1, 2 i
3. Wniosek taki można wysnuć na podstawie zsumowania: (1) wszystkich cen
jednostkowych za realizację trzech etapów oraz (2) wynagrodzenia za przeniesienie praw
autorskich lub udzielenie licencji w ramach tych etapów, a także (3) wynagrodzenia za
świadczenie nadzoru autorskiego (poz. nr 4 formularza cenowego), które łącznie daje kwotę
5 333 068,44 zł brutto określoną przez konsorcjum Qumak jako właściwą cenę końcową za
wykonanie przedmiotowego zamówienia. Różnica pomiędzy łączną ceną końcową określoną
przez konsorcjum Qumak a poprawioną przez Zamawiającego, tj. 4 248 233,04 zł brutto,
stanowi dokładnie kwotę stanowiącą sumę wynagrodzeń z tytułu przeniesienia praw
autorskich lub udzielenia licencji określonych w pozycjach 1-3 formularza cenowego, czyli 1
084 835,40 zł. Widać zatem, że Zamawiający miał podstawę przyjąć, że ceny jednostkowe
za trzy etapy konsorcjum Qumak omyłkowo przedstawiło bez uwzględnienia cen za
przeniesienie praw autorskich lub udzielenie licencji, które zostały wyodrębnione jako
dodatkowe wynagrodzenie za realizację tych etapów, a powinno być wliczone w kwotę
wynagrodzenia za dany etap (tj. kwot 50 106,51 zł, 2 307 147,90 zł i 1 641 903,63 zł) w
związku z istniejącym w pozycjach 1-3 formularza cenowego sformułowaniem „w tym".
Jeżeli w takim razie Zamawiający przyjął, że istnieją przesłanki do skorzystania z dyspozycji
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2, to powinien dokonać poprawy wysokości wynagrodzeń
jednostkowych za realizację poszczególnych etapów określonych w pozycjach 1-3
formularza cenowego, bowiem omyłka, której wystąpienie stwierdził Zamawiający wystąpiła
właśnie w pozycjach 1-3 tego formularza, a nie w ogólnej kwocie wynagrodzenia określonej
przez konsorcjum Qumak w formularzach cenowym i ofertowym.”
W ocenie Odwołującego, sposób, w jaki Zamawiający dokonał poprawy omyłki rachunkowej
w ofercie konsorcjum Qumak stanowi podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający
bezprawnie i bez jakichkolwiek podstaw wykreował samodzielnie oświadczenie woli
konsorcjum Qumak w zakresie najistotniejszego elementu oferty, tj. ceny. Podkreślił, że
działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności ze złożonym w ofercie oraz potwierdzonym w
piśmie z dnia 21 marca br. oświadczeniem woli skierowanym do Zamawiającego, z którego
wynika, że cena zaoferowana przez konsorcjum Qumak za wykonanie przedmiotowego
zamówienia wynosi 5 333 068,44 zł brutto. Nadto Odwołujący stwierdził, że tak przyjęty
przez Zamawiającego sposób działania stanowi przejaw nadużycia prawa w rozumieniu
przepisów art. 5 oraz 58 § 2 kodeksu cywilnego, bowiem nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał, w jaki sposób będzie
dokonywał poprawek omyłek rachunkowych w treści ofert, więc mógł poprawić omyłkę
rachunkową, biorąc pod uwagę, że ceny w ofertach mają charakter ryczałtowy. W
szczególności w świetle zapisów SIWZ, Zamawiający powinien uznać, że cena podana w
formularzu w pozycji „OGÓŁEM" jest ceną wiążącą jako cena ryczałtowa. Zgodnie z treścią
zapisu w SIWZ na str. 8 pkt 14.3.: „Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których
mowa w SIWZ." W związku z tym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien uznać, że
cena ma charakter ryczałtowy i wobec tego, bez znaczenia jest wysokość poszczególnych
elementów ceny oraz sposób jej obliczenia.
Niezależnie od powyższego i na wypadek uwzględnienia przyjętego przez Zamawiającego
sposobu dokonania poprawy omyłki rachunkowej, Odwołujący stwierdził, że omyłka
rachunkowa może być poprawiona, gdy ma charakter oczywisty, to znaczy, że jest widoczna
„na pierwszy rzut oka", a sposób jej poprawy nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, nie zmienia
pozycji strony, której oświadczenie jest poprawiane i odzwierciedla zamierzenia i intencje tej
strony. Zdaniem Odwołującego, omyłki rachunkowe w ofercie konsorcjum Qumak nie mają
charakteru oczywistego, o czym świadczy okoliczność, że Zamawiający poprawił treść oferty
konsorcjum Qumak na swój sposób i jednocześnie nie wziął pod uwagę, że zsumowanie
wszystkich kwot wyszczególnionych w pozycjach 1-4 formularza cenowego konsorcjum
Qumak daje kwotę wynagrodzenia końcowego określoną w formularzach cenowym i
ofertowym, a różnica pomiędzy łączną ceną końcową określoną przez konsorcjum Qumak a
poprawioną przez Zamawiającego stanowi dokładnie kwotę stanowiącą sumę wynagrodzeń
z tytułu przeniesienia praw autorskich lub udzielenia licencji określonych w pozycjach 1-3
formularza cenowego, które nieopatrznie nie zostały uwzględnione w kwotach wynagrodzeń
w wysokościach 50 106,51 zł, 2 307 147,90 zł i 1 641 903,63 zł za wykonanie odpowiednio
etapów 1, 2 i 3, stąd można przyjąć, że błąd znajduje swoje miejsce w pozycjach 1-3
formularza cenowego. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma z dnia 21 marca 2013r.
przesłanego Zamawiającemu przez konsorcjum Qumak, z którego wynika, że błąd jest
umiejscowiony w pozycjach 1-3 formularza cenowego i jest skutkiem niewłaściwego
zrozumienia przez konsorcjum Qumak formularza SIWZ. Zatem, w ocenie Odwołującego
wystąpił błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować odrzuceniem oferty w trybie
przewidzianym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej, że uznanie sposobu dokonania poprawy
omyłki rachunkowej przez Zamawiającego za właściwy i skuteczny prawnie jest
niedopuszczalne z uwagi na niezgodność oferty konsorcjum Qumak z Ustawą, bowiem
oferta konsorcjum Qumak zawiera dwie ceny, tj. określoną jako suma cen jednostkowych
oraz określoną w innej wysokości cenę końcową, co jest sprzeczne z przepisem art. 82 ust.
1 Ustawy i oferta konsorcjum Qumak powinna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89.
ust. 1 pkt 1.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli zostałoby uznane, że Zamawiający
prawidłowo poprawił cenę w ofercie konsorcjum Qumak i jednocześnie oferta ta nie
zostałaby odrzucona, to podlega ona odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podniósł, że skoro różnica pomiędzy ceną zawartą w ofercie konsorcjum Qumak
a ceną poprawioną przez Zamawiającego wynosi 1 084 835,40 zł (słownie: jeden milion
osiemdziesiąt cztery tysiące osiemset trzydzieści pięć złotych i czterdzieści groszy), co
stanowi około 20% ceny zawartej w ofercie konsorcjum Qumak, to Zamawiający powinien
odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, ewentualnie zwrócić się do konsorcjum
Qumak o wyjaśnienia w trybie przewidzianym w przepisie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący
przedstawił zestawienie kosztów, które miało potwierdzić, że przyjęta przez Zamawiającego
cena oferty wykonawcy Qumak stanowi wartość niższą niż koszty zakupu i ceny rynkowe.
Przedstawił również kalkulację własnej oferty, która wskazać miała, że nie jest możliwe
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za cenę określoną w ofercie Wykonawcy
Qumak, którą przyjął Zamawiający.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Sygn. akt: KIO 869/13
Sygn. akt: KIO 916/13
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Qumak SA, T4B sp. z o.o. legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca uzasadnił, że dokonany przez Zamawiającego czynności
poprawienia omyłki w jego ofercie powoduje u Odwołującego szkodę, gdyż wykonanie
zamówienia za kwotę ustaloną przez Zamawiającego po dokonaniu poprawienia w ofercie
mogłoby narazić Odwołującego na stratę.
W ocenie Izby również Odwołujący Atende SA. legitymuje się uprawnieniem do wniesienia
odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykazał,
że gdyby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, miałby szansę uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Izba ustaliła, że Wykonawcy w niniejszym postępowaniu zobowiązani byli do przedstawienia
ceny za realizację zamówienia na formularzu ofertowym. Dodatkowo do oferty należało
załączyć formularz cenowy. Formularz cenowy był podzielony na 4 pozycje. W trzech
pierwszych pozycjach należało przedstawić cenę za realizację etapu oraz podać
wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie licencji do
oprogramowania. Wykonawca Qumak SA, T4B sp. z o.o. wpisał w formularzu ofertowym
kwotę 5333068,44 zł. Taka sama cena 5333068,44 zł była wpisana w formularzu cenowym
w pozycji sumującej (pod nazwą OGÓŁEM). Odwołujący w piśmie z dnia 21.03.2013 r.
poinformował Zamawiającego o zaistnieniu błędu w wypełnieniu formularza ofertowego,
potwierdzając, iż łączna wartość wynagrodzenia wskazanego przez Odwołującego nie ulega
zmianie i została wpisana w sposób prawidłowy. W piśmie tym Odwołujący wskazał także, że
omyłka nastąpiła na skutek nieprawidłowego zrozumienia stwierdzenia „w tym”, co
spowodowało, że wykonawca uznał, że wartości wynagrodzenia będą się sumowały w
ramach każdego etapu, nie zaś (co było intencją Zamawiającego), że kwota po stwierdzeniu
„w tym” będzie wliczała się w kwotę wskazaną jako pierwsza w odniesieniu do
wynagrodzenia za dany etap. Izba ustaliła, że zsumowanie wszystkich kwot
wyszczególnionych w pozycjach 1-4 formularza cenowego Wykonawcy Qumak SA, T4B sp.
z o.o. daje kwotę wynagrodzenia końcowego określoną w formularzach cenowym i
ofertowym.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2013r. działając na podstawie art. 87 ust 2 pkt. 2
Ustawy Pzp, dokonał poprawienia ceny w ofercie Odwołującego na wartość 4.248.233,04 zł
brutto, uznając iż w ofercie zaistniała oczywista omyłka rachunkowa, do której poprawienia
uprawniony jest Zamawiający.
Rozważając stan faktyczny w niniejszej sprawie, Izba uznała, że w ofercie Wykonawcy
Qumak SA. T4B sp. z o.o. nie wystąpiła oczywista omyłka rachunkowa. Izba zauważa, że
istotą oczywistej omyłki rachunkowej jest to, że nie budzi wątpliwości, na czym polegała i w
jaki sposób należy ją poprawić. Oczywista omyłka rachunkowa wynika z błędu w
zastosowanych działaniach matematycznych. W niniejszej sprawie Izba nie znalazła
podstaw do przyjęcia, iż oferta Odwołującego Qumak zawiera taką omyłkę. Przede
wszystkim podnieść należy, że nie jest oczywisty sposób, w jaki omyłka zawarta w ofercie
Odwołującego mogłaby zostać poprawiona. Oczywistość omyłki wykluczało kilka
okoliczności. Przede wszystkim wyjaśnienia Odwołującego Qumak złożone przed wyborem
oferty najkorzystniejszej i bez wezwania ze strony Zamawiającego. W treści tych wyjaśnień
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nastąpił błąd przy wypełnianiu formularza
ofertowego i jednocześnie potwierdził, że łączna wartość wynagrodzenia wskazanego przez
Odwołującego w tym formularzu została wpisana w sposób prawidłowy i wynosić ma
5333068,44 zł. Oczywistość omyłki podważa także fakt, że wykonawca przedstawił kwotę
ogółem wskazującą na kwotę 5333068,44 zł. Kwota ta odpowiadała sumie wszystkich
składników wyszczególnionych przez Wykonawcę Qumak SA, T4B sp. z o.o. Ponadto
oczywistość omyłki podważa także fakt dwukrotnego powtórzenia przez Odwołującego tej
samej ceny globalnej wynoszącej 5333068,44 zł. W ocenie Izby mało prawdopodobne jest,
aby Odwołujący Qumak SA, T4B sp. z o.o. popełnił dwukrotnie tę samą omyłkę (w
formularzu cenowym i ofertowym). Ponadto Izba wzięła pod uwagę także fakt, że do
formularza ofertowego wpisywana jest kwota, za którą wykonawca zobowiązuje się wykonać
zamówienie.
Trudo również przyjąć, iż złożenie oferty przez Odwołującego było próbą manipulacji
wynikami postępowania. Złożone przez Odwołującego informacja z dnia 21 marca 2013 roku
oznaczała, iż Odwołujący złożył je będąc świadomym, że wskazany przez niego błąd
doprowadzi do tego, że nie uzyska zamówienia. Wszystkie te okoliczności wykluczają
oczywisty charakter omyłki rachunkowej, co oznacza, że w okolicznościach niniejszej
sprawy nie było uprawnione jej poprawienie w sposób wskazany przez Zamawiającego. W
ocenie Izby zaistniałą omyłkę należało uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności
treści oferty z SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości,
że istotą omyłki jest sposób przedstawienia cen cząstkowych. Nie odpowiada on sposobowi
przedstawienia przez Zamawiającego w SIWZ, który oczekiwał, że kwota wskazana po
słowie w tym, zostanie wliczona do kwoty wskazanej jako pierwsza w pozycji tabeli. Omyłka
ta nie prowadzi jednak do istotnych zmian w treści oferty, gdyż nie ulega zmianie cena, za
jaką Odwołujący zobowiązał się wykonać całe zamówienie. To właśnie cena z formularza
ofertowego jest ceną, którą Zamawiający odczytuje i porównuje z cenami innych
wykonawców.
W świetle powyższego Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego Qumak SA, T4B sp. z o.o. na podstawie tego artykułu i z tego względu
obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie. Konsekwencją naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych było naruszenie art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Qumak SA, T4B sp. z o.o. po
poprawieniu omyłki.
Izba uznała także, że w ofercie Wykonawcy Qumak SA i T4B sp. z o.o. nie wystąpił błąd w
obliczeniu ceny, który prowadziłby do odrzucenia oferty Odwołującego Qumak. Istnienie
błędu to taka okoliczność, która nie pozwala na ustalenie ceny, z uwagi np. na brak jakiegoś
elementu wpływającego na jej wysokość. W niniejszej sprawie omyłka polegała na sposobie
przedstawienia cen cząstkowych (innym niż we wzorze zawartym w SIWZ), jednakże cena
globalna była wskazana. Nie można mówić, w ocenie Izby, że oferta Wykonawcy zawiera
dwie ceny, gdyż wobec stwierdzenia, że nastąpiła omyłka, uznać należało, że w ofercie
podana jest jedna cena. Obydwa formularze wskazują cenę 5333068,44 złotych. Z tego też
względu Izba uznała za nieuzasadniony zarzut podnoszony przez Wykonawcę Atende SA
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i 89 ust. 1 pkt 1 w zw. Z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Rozważania dotyczące okoliczności, czy cena w wysokości 4248233, 04 zł może zostać
uznana za rażąco niską, w świetle powyższych ustaleń, są rozważaniami hipotetycznymi.
Cena rażąco niska jest to taka cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Aby
ustalić, czy zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwraca się do
wykonawców o wyjaśnienia i na podstawie takich wyjaśnień dokonuje oceny, czy dany
wykonawca zaoferował cenę, za którą nie można zrealizować zamówienia. Wyjaśnienia
dotyczą ceny zaoferowanej przez konkretnego wykonawcę w danym postępowaniu, a zatem
mają potwierdzić, czy dany wykonawca może zrealizować zamówienie za zaoferowaną
przez siebie kwotę. W niniejszym postępowaniu wykonawca oświadczył, że nie może
zrealizować zamówienia za określoną kwotę, tym samym cena w jego ofercie jest po
dokonaniu poprawienia przez Zamawiającego jest rażąco niska. Trudno, w ocenie Izby,
podważać wyjaśnienia wykonawcy, który stwierdził, że nie jest w stanie zrealizować
zamówienia za określoną cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy konsorcjum firm: Qumak S.A., T4B sp.
z o.o., powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert poprzez przyjęcie, za wiążącą
cenę oferty tego wykonawcy 5333068,44 zł
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych, ul.
Pileckiego 63, 02-781 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Qumak S.A, T4B Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (sygn.
akt: KIO 869/13),
B. wykonawcę Atende S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa (sygn. akt: KIO 916/13),
tytułem wpisów od odwołań.
2.2. zasądza od Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych, ul. Pileckiego 63, 02-
781 Warszawa, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Qumak S.A, T4B Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa (sygn. akt: KIO 869/13), kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), oraz na rzecz wykonawcy Atende S.A., ul. Grochowska 21a,
04-186 Warszawa (sygn. akt: KIO 916/13) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy). stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Projektów Informatycznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę Urządzeń oraz
Oprogramowania, wykonanie usługi instalacji, konfiguracji oraz uruchomienia pełnej
funkcjonalności Centralnego Punktu Systemu Centrów Powiadamiania Ratunkowego (CP
SCPR)”.
Sygn. akt KIO 869/13
Odwołujący Konsorcjum w składzie Qumak S.A. (lider Konsorcjum), T4B Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od czynności/zaniechania Zamawiającego, polegającej na: poprawieniu w sposób
nieprawidłowy omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na obliczeniu ceny, tj. poprzez
przyjęcie, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
4.248.233.04 zł. Odwołujący twierdził, że w rzeczywistości zaoferował cenę 5.333.068.44 zł.
I polegającej na wyborze oferty Odwołującego z cena 4.248.233.04 zł.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez
błędne dokonanie poprawki, w taki sposób, że Zamawiający przyjął, iż oferta ta opiewa na
kwotę 4.248.233.04 zł, zamiast na 5.333.068,44 zł oraz naruszenie art. 91 - poprzez
niezgodne z Ustawa dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawcy na podstawie pkt. 12.5 SIWZ zobowiązani byli do złożenia oferty na formularzu
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (pkt. 12.5.1. SIWZ), a także do przedłożenia
dodatkowego formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (pkt. 12.5.2.
SIWZ). Odwołujący w pkt. 3 oferty wskazał jako cenę za realizację przedmiotu zamówienia
wartość 5.333.068,44 zł. W formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty w pozycji
„OGÓŁEM” Odwołujący wpisał kwotę 5.333.068,44 zł. Odwołujący wskazał, że w jego ofercie
znalazł się błąd znajdujący się w tabeli z załącznika nr 3 do SIWZ, polegający na
niewłaściwym zrozumieniu przez Odwołującego zwrotu „w tym”, tj. uznaniu, iż wartości
wynagrodzenia wskazane w tej tabeli w ramach każdego z etapów będą się sumowały.
Odwołujący pismem z dnia 21.03.2013 r. poinformował Zamawiającego o zaistnieniu błędu w
wypełnieniu formularza załączonego do oferty, potwierdzając, iż łączna wartość
wynagrodzenia wskazanego przez Odwołującego nie ulega zmianie i została wpisana w
sposób prawidłowy. Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2013r. działając na podstawie
art. 87 ust 2 pkt. 2 Ustawy Pzp, dokonał poprawienia ceny w ofercie Odwołującego na
wartość 4.248.233,04 zł brutto, uznając iż w ofercie zaistniała oczywista omyłka rachunkowa,
do której poprawienia uprawniony jest Zamawiający.
Poprawienie ceny oferty w trybie art. 87 ust 2 pkt.2 zostało, zdaniem Odwołującego,
dokonane przez Zamawiającego w sposób niezgodny z Ustawą Pzp i obowiązującym
prawem oraz oczywistymi intencjami Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie
za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający określił jako ryczałtowe, za czym
przemawia zapis pkt. 14 SIWZ, tj. „14.3. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące
wykonaniu, o których mowa w SIWZ.” Zdaniem Odwołującego przepis stanowiący o
obowiązku poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych nie znajdzie zastosowania przy
ofertach z ceną ryczałtową, nawet tam, gdzie zamawiający wskazuje na obowiązek
przedstawienia wyliczenia ceny. Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem, że metoda jej
ustalenia nie ma charakteru wiążącego.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie po złożonych przez Odwołującego w
dniu 21.03.2013r. wyjaśnieniach nie można było mówić o jakichkolwiek wątpliwościach,
bowiem Odwołujący w sposób jasny sprecyzował swoje intencje, co do wartości ceny
ryczałtowej jaką chciał zawrzeć w swojej ofercie.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe Zamawiający co najwyżej mógł skorzystać z
art. 87 ust 2 pkt. 3 Ustawy Pzp., uznając iż pomyłka w obliczeniu ceny jest inną omyłką
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Pomimo określenia w sposób jasny przez
odwołującego pismem z dnia 21.03.2013r., iż wartość łączna, ryczałtowa wynagrodzenia
została wskazana w sposób prawidłowy i zamierzony, Zamawiający poprawił w ofercie
Odwołującego cenę ryczałtową na mniejszą o ponad milion złotych uznając, iż nastąpiła
oczywista omyłka rachunkowa.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w jego aktualnym brzmieniu
nie wskazuje jednego sposobu dokonania poprawek takich omyłek. Oznacza to, że
Zamawiający powinien był najpierw ustalić rzeczywiste intencje Odwołującego, a później, z
ich uwzględnieniem dokonać odpowiedniej poprawki. Natomiast Zamawiający w niniejszej
sprawie niejako automatycznie przyjął za prawidłowe ceny jednostkowe, natomiast za
nieprawidłową uznał sumę tych cen.
Odwołujący podniósł, że w wyniku poprawienia omyłki w sposób wskazany przez
Zamawiającego, Odwołujący byłby zmuszony zrealizować przedmiot zamówienia za kwotę
równą wartości 4.248.233,04 zł brutto, a więc wartość niższą niż koszty zakupu i ceny
rynkowe. Odwołujący wskazywał, że cena, za jaką jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia to 5 333.068,44 zł. Obniżenie ceny oferty wykonawcy jest i sprowadza się do
tego, że Wykonawca nie będzie w stanie wykonać kompletnego zamówienia za kwotę 4
248.23,04 zł, bowiem cena ta jest nierealna i rażąco niska.”
Sygn. akt KIO 916/13
Odwołujący Atende SA zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Ustawy; art.
87 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez poprawienie w ofercie złożonej przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerozolimskich 94, (00-807 Warszawa) oraz T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerzego Waszyngtona 146, 04-076 Warszawa, zwanych dalej łącznie „konsorcjum
Qumak", oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek w sposób, który jest niedopuszczalny w świetle Ustawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ"), pełnej treści oferty i złożonych oświadczeń woli
konsorcjum Qumak; art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty złożonej przez konsorcjum Qumak, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z
Ustawą w związku ze złożeniem przez konsorcjum Qumak więcej niż jednej oferty; art. 89
ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Qumak, która
podlega odrzuceniu, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny; art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w
związku z przepisem art. 90 Ustawy poprzez brak wezwania konsorcjum Qumak do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
nieodrzucenie oferty konsorcjum Qumak z powodu zawartej w niej rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a także innych
powszechnie obowiązujących przepisów prawa wymienionych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania.
Wniósł o nakazanie zmiany przyjętego przez Zamawiającego sposobu poprawienia omyłki
rachunkowej w ofercie konsorcjum Qumak tak, aby łączna cena brutto oferty konsorcjum
Qumak wynosiła 5 333 068,44 zł, jak wynika z formularzy ofertowego i cenowego złożonych
przez konsorcjum Qumak, a poprawione zostały jedynie ceny jednostkowe w taki sposób,
aby w sumie odpowiadały łącznej cenie końcowej oferty konsorcjum Qumak; z ostrożności
procesowej, w przypadku braku uznania żądania określonego w pkt 2. - odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum Qumak na podstawie przepisów przywołanych w zarzutach o
numerach 3 i 4 powyżej, a w przypadku ich nieuwzględnienia - alternatywnie na podstawie
przepisów, o których mowa w zarzucie nr 5 powyżej; nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 kwietnia br.; nakazania
Zamawiającemu powtórnej czynności oceny ofert; uznania, że oferta złożona przez
Odwołującego
jest
ofertą
najkorzystniejszą;
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności: „Na stronie nr 5 złożonej przez konsorcjum
Qumak oferty, w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SWIZ), w wierszu „OGÓŁEM"
widnieje cena 5 333 068,44 zł brutto (słownie: pięć milionów trzysta trzydzieści trzy tysiące
sześćdziesiąt osiem złotych i czterdzieści cztery grosze), na którą powinny się składać ceny
jednostkowe ujęte w czterech odrębnych pozycjach tego formularza. Dodatkowo należy
podkreślić, że wśród trzech pierwszych pozycji określających ceny jednostkowe należało
wskazać, jaką część ceny jednostkowej stanowić będzie wynagrodzenie z tytułu
przeniesienia autorskich praw majątkowych lub udzielenia licencji poprzez użycie
sformułowania „w tym". Jak można rozumieć, konsorcjum Qumak wypełniło formularz w
części dotyczącej cen jednostkowych w taki sposób, że cenę każdego z trzech etapów
rozbiło na dwie oddzielne kategorie, tj. wynagrodzenie za realizację etapu oraz
wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich (względnie udzielenie licencji), które de
facto stanowi również dodatkowe wynagrodzenie z tytułu realizacji danego etapu, a nie
stanowi części kwot wskazanych jako wynagrodzenie za realizację jednostkowych etapów, tj.
kwot 50 106,51 zł, 2 307 147,90 zł i 1 641 903,63 zł za wykonanie odpowiednio etapów 1, 2 i
3. Wniosek taki można wysnuć na podstawie zsumowania: (1) wszystkich cen
jednostkowych za realizację trzech etapów oraz (2) wynagrodzenia za przeniesienie praw
autorskich lub udzielenie licencji w ramach tych etapów, a także (3) wynagrodzenia za
świadczenie nadzoru autorskiego (poz. nr 4 formularza cenowego), które łącznie daje kwotę
5 333 068,44 zł brutto określoną przez konsorcjum Qumak jako właściwą cenę końcową za
wykonanie przedmiotowego zamówienia. Różnica pomiędzy łączną ceną końcową określoną
przez konsorcjum Qumak a poprawioną przez Zamawiającego, tj. 4 248 233,04 zł brutto,
stanowi dokładnie kwotę stanowiącą sumę wynagrodzeń z tytułu przeniesienia praw
autorskich lub udzielenia licencji określonych w pozycjach 1-3 formularza cenowego, czyli 1
084 835,40 zł. Widać zatem, że Zamawiający miał podstawę przyjąć, że ceny jednostkowe
za trzy etapy konsorcjum Qumak omyłkowo przedstawiło bez uwzględnienia cen za
przeniesienie praw autorskich lub udzielenie licencji, które zostały wyodrębnione jako
dodatkowe wynagrodzenie za realizację tych etapów, a powinno być wliczone w kwotę
wynagrodzenia za dany etap (tj. kwot 50 106,51 zł, 2 307 147,90 zł i 1 641 903,63 zł) w
związku z istniejącym w pozycjach 1-3 formularza cenowego sformułowaniem „w tym".
Jeżeli w takim razie Zamawiający przyjął, że istnieją przesłanki do skorzystania z dyspozycji
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2, to powinien dokonać poprawy wysokości wynagrodzeń
jednostkowych za realizację poszczególnych etapów określonych w pozycjach 1-3
formularza cenowego, bowiem omyłka, której wystąpienie stwierdził Zamawiający wystąpiła
właśnie w pozycjach 1-3 tego formularza, a nie w ogólnej kwocie wynagrodzenia określonej
przez konsorcjum Qumak w formularzach cenowym i ofertowym.”
W ocenie Odwołującego, sposób, w jaki Zamawiający dokonał poprawy omyłki rachunkowej
w ofercie konsorcjum Qumak stanowi podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający
bezprawnie i bez jakichkolwiek podstaw wykreował samodzielnie oświadczenie woli
konsorcjum Qumak w zakresie najistotniejszego elementu oferty, tj. ceny. Podkreślił, że
działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności ze złożonym w ofercie oraz potwierdzonym w
piśmie z dnia 21 marca br. oświadczeniem woli skierowanym do Zamawiającego, z którego
wynika, że cena zaoferowana przez konsorcjum Qumak za wykonanie przedmiotowego
zamówienia wynosi 5 333 068,44 zł brutto. Nadto Odwołujący stwierdził, że tak przyjęty
przez Zamawiającego sposób działania stanowi przejaw nadużycia prawa w rozumieniu
przepisów art. 5 oraz 58 § 2 kodeksu cywilnego, bowiem nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał, w jaki sposób będzie
dokonywał poprawek omyłek rachunkowych w treści ofert, więc mógł poprawić omyłkę
rachunkową, biorąc pod uwagę, że ceny w ofertach mają charakter ryczałtowy. W
szczególności w świetle zapisów SIWZ, Zamawiający powinien uznać, że cena podana w
formularzu w pozycji „OGÓŁEM" jest ceną wiążącą jako cena ryczałtowa. Zgodnie z treścią
zapisu w SIWZ na str. 8 pkt 14.3.: „Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których
mowa w SIWZ." W związku z tym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien uznać, że
cena ma charakter ryczałtowy i wobec tego, bez znaczenia jest wysokość poszczególnych
elementów ceny oraz sposób jej obliczenia.
Niezależnie od powyższego i na wypadek uwzględnienia przyjętego przez Zamawiającego
sposobu dokonania poprawy omyłki rachunkowej, Odwołujący stwierdził, że omyłka
rachunkowa może być poprawiona, gdy ma charakter oczywisty, to znaczy, że jest widoczna
„na pierwszy rzut oka", a sposób jej poprawy nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, nie zmienia
pozycji strony, której oświadczenie jest poprawiane i odzwierciedla zamierzenia i intencje tej
strony. Zdaniem Odwołującego, omyłki rachunkowe w ofercie konsorcjum Qumak nie mają
charakteru oczywistego, o czym świadczy okoliczność, że Zamawiający poprawił treść oferty
konsorcjum Qumak na swój sposób i jednocześnie nie wziął pod uwagę, że zsumowanie
wszystkich kwot wyszczególnionych w pozycjach 1-4 formularza cenowego konsorcjum
Qumak daje kwotę wynagrodzenia końcowego określoną w formularzach cenowym i
ofertowym, a różnica pomiędzy łączną ceną końcową określoną przez konsorcjum Qumak a
poprawioną przez Zamawiającego stanowi dokładnie kwotę stanowiącą sumę wynagrodzeń
z tytułu przeniesienia praw autorskich lub udzielenia licencji określonych w pozycjach 1-3
formularza cenowego, które nieopatrznie nie zostały uwzględnione w kwotach wynagrodzeń
w wysokościach 50 106,51 zł, 2 307 147,90 zł i 1 641 903,63 zł za wykonanie odpowiednio
etapów 1, 2 i 3, stąd można przyjąć, że błąd znajduje swoje miejsce w pozycjach 1-3
formularza cenowego. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma z dnia 21 marca 2013r.
przesłanego Zamawiającemu przez konsorcjum Qumak, z którego wynika, że błąd jest
umiejscowiony w pozycjach 1-3 formularza cenowego i jest skutkiem niewłaściwego
zrozumienia przez konsorcjum Qumak formularza SIWZ. Zatem, w ocenie Odwołującego
wystąpił błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować odrzuceniem oferty w trybie
przewidzianym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej, że uznanie sposobu dokonania poprawy
omyłki rachunkowej przez Zamawiającego za właściwy i skuteczny prawnie jest
niedopuszczalne z uwagi na niezgodność oferty konsorcjum Qumak z Ustawą, bowiem
oferta konsorcjum Qumak zawiera dwie ceny, tj. określoną jako suma cen jednostkowych
oraz określoną w innej wysokości cenę końcową, co jest sprzeczne z przepisem art. 82 ust.
1 Ustawy i oferta konsorcjum Qumak powinna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89.
ust. 1 pkt 1.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli zostałoby uznane, że Zamawiający
prawidłowo poprawił cenę w ofercie konsorcjum Qumak i jednocześnie oferta ta nie
zostałaby odrzucona, to podlega ona odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podniósł, że skoro różnica pomiędzy ceną zawartą w ofercie konsorcjum Qumak
a ceną poprawioną przez Zamawiającego wynosi 1 084 835,40 zł (słownie: jeden milion
osiemdziesiąt cztery tysiące osiemset trzydzieści pięć złotych i czterdzieści groszy), co
stanowi około 20% ceny zawartej w ofercie konsorcjum Qumak, to Zamawiający powinien
odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, ewentualnie zwrócić się do konsorcjum
Qumak o wyjaśnienia w trybie przewidzianym w przepisie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący
przedstawił zestawienie kosztów, które miało potwierdzić, że przyjęta przez Zamawiającego
cena oferty wykonawcy Qumak stanowi wartość niższą niż koszty zakupu i ceny rynkowe.
Przedstawił również kalkulację własnej oferty, która wskazać miała, że nie jest możliwe
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za cenę określoną w ofercie Wykonawcy
Qumak, którą przyjął Zamawiający.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Sygn. akt: KIO 869/13
Sygn. akt: KIO 916/13
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Qumak SA, T4B sp. z o.o. legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca uzasadnił, że dokonany przez Zamawiającego czynności
poprawienia omyłki w jego ofercie powoduje u Odwołującego szkodę, gdyż wykonanie
zamówienia za kwotę ustaloną przez Zamawiającego po dokonaniu poprawienia w ofercie
mogłoby narazić Odwołującego na stratę.
W ocenie Izby również Odwołujący Atende SA. legitymuje się uprawnieniem do wniesienia
odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykazał,
że gdyby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, miałby szansę uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Izba ustaliła, że Wykonawcy w niniejszym postępowaniu zobowiązani byli do przedstawienia
ceny za realizację zamówienia na formularzu ofertowym. Dodatkowo do oferty należało
załączyć formularz cenowy. Formularz cenowy był podzielony na 4 pozycje. W trzech
pierwszych pozycjach należało przedstawić cenę za realizację etapu oraz podać
wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie licencji do
oprogramowania. Wykonawca Qumak SA, T4B sp. z o.o. wpisał w formularzu ofertowym
kwotę 5333068,44 zł. Taka sama cena 5333068,44 zł była wpisana w formularzu cenowym
w pozycji sumującej (pod nazwą OGÓŁEM). Odwołujący w piśmie z dnia 21.03.2013 r.
poinformował Zamawiającego o zaistnieniu błędu w wypełnieniu formularza ofertowego,
potwierdzając, iż łączna wartość wynagrodzenia wskazanego przez Odwołującego nie ulega
zmianie i została wpisana w sposób prawidłowy. W piśmie tym Odwołujący wskazał także, że
omyłka nastąpiła na skutek nieprawidłowego zrozumienia stwierdzenia „w tym”, co
spowodowało, że wykonawca uznał, że wartości wynagrodzenia będą się sumowały w
ramach każdego etapu, nie zaś (co było intencją Zamawiającego), że kwota po stwierdzeniu
„w tym” będzie wliczała się w kwotę wskazaną jako pierwsza w odniesieniu do
wynagrodzenia za dany etap. Izba ustaliła, że zsumowanie wszystkich kwot
wyszczególnionych w pozycjach 1-4 formularza cenowego Wykonawcy Qumak SA, T4B sp.
z o.o. daje kwotę wynagrodzenia końcowego określoną w formularzach cenowym i
ofertowym.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2013r. działając na podstawie art. 87 ust 2 pkt. 2
Ustawy Pzp, dokonał poprawienia ceny w ofercie Odwołującego na wartość 4.248.233,04 zł
brutto, uznając iż w ofercie zaistniała oczywista omyłka rachunkowa, do której poprawienia
uprawniony jest Zamawiający.
Rozważając stan faktyczny w niniejszej sprawie, Izba uznała, że w ofercie Wykonawcy
Qumak SA. T4B sp. z o.o. nie wystąpiła oczywista omyłka rachunkowa. Izba zauważa, że
istotą oczywistej omyłki rachunkowej jest to, że nie budzi wątpliwości, na czym polegała i w
jaki sposób należy ją poprawić. Oczywista omyłka rachunkowa wynika z błędu w
zastosowanych działaniach matematycznych. W niniejszej sprawie Izba nie znalazła
podstaw do przyjęcia, iż oferta Odwołującego Qumak zawiera taką omyłkę. Przede
wszystkim podnieść należy, że nie jest oczywisty sposób, w jaki omyłka zawarta w ofercie
Odwołującego mogłaby zostać poprawiona. Oczywistość omyłki wykluczało kilka
okoliczności. Przede wszystkim wyjaśnienia Odwołującego Qumak złożone przed wyborem
oferty najkorzystniejszej i bez wezwania ze strony Zamawiającego. W treści tych wyjaśnień
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nastąpił błąd przy wypełnianiu formularza
ofertowego i jednocześnie potwierdził, że łączna wartość wynagrodzenia wskazanego przez
Odwołującego w tym formularzu została wpisana w sposób prawidłowy i wynosić ma
5333068,44 zł. Oczywistość omyłki podważa także fakt, że wykonawca przedstawił kwotę
ogółem wskazującą na kwotę 5333068,44 zł. Kwota ta odpowiadała sumie wszystkich
składników wyszczególnionych przez Wykonawcę Qumak SA, T4B sp. z o.o. Ponadto
oczywistość omyłki podważa także fakt dwukrotnego powtórzenia przez Odwołującego tej
samej ceny globalnej wynoszącej 5333068,44 zł. W ocenie Izby mało prawdopodobne jest,
aby Odwołujący Qumak SA, T4B sp. z o.o. popełnił dwukrotnie tę samą omyłkę (w
formularzu cenowym i ofertowym). Ponadto Izba wzięła pod uwagę także fakt, że do
formularza ofertowego wpisywana jest kwota, za którą wykonawca zobowiązuje się wykonać
zamówienie.
Trudo również przyjąć, iż złożenie oferty przez Odwołującego było próbą manipulacji
wynikami postępowania. Złożone przez Odwołującego informacja z dnia 21 marca 2013 roku
oznaczała, iż Odwołujący złożył je będąc świadomym, że wskazany przez niego błąd
doprowadzi do tego, że nie uzyska zamówienia. Wszystkie te okoliczności wykluczają
oczywisty charakter omyłki rachunkowej, co oznacza, że w okolicznościach niniejszej
sprawy nie było uprawnione jej poprawienie w sposób wskazany przez Zamawiającego. W
ocenie Izby zaistniałą omyłkę należało uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności
treści oferty z SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości,
że istotą omyłki jest sposób przedstawienia cen cząstkowych. Nie odpowiada on sposobowi
przedstawienia przez Zamawiającego w SIWZ, który oczekiwał, że kwota wskazana po
słowie w tym, zostanie wliczona do kwoty wskazanej jako pierwsza w pozycji tabeli. Omyłka
ta nie prowadzi jednak do istotnych zmian w treści oferty, gdyż nie ulega zmianie cena, za
jaką Odwołujący zobowiązał się wykonać całe zamówienie. To właśnie cena z formularza
ofertowego jest ceną, którą Zamawiający odczytuje i porównuje z cenami innych
wykonawców.
W świetle powyższego Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego Qumak SA, T4B sp. z o.o. na podstawie tego artykułu i z tego względu
obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie. Konsekwencją naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych było naruszenie art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Qumak SA, T4B sp. z o.o. po
poprawieniu omyłki.
Izba uznała także, że w ofercie Wykonawcy Qumak SA i T4B sp. z o.o. nie wystąpił błąd w
obliczeniu ceny, który prowadziłby do odrzucenia oferty Odwołującego Qumak. Istnienie
błędu to taka okoliczność, która nie pozwala na ustalenie ceny, z uwagi np. na brak jakiegoś
elementu wpływającego na jej wysokość. W niniejszej sprawie omyłka polegała na sposobie
przedstawienia cen cząstkowych (innym niż we wzorze zawartym w SIWZ), jednakże cena
globalna była wskazana. Nie można mówić, w ocenie Izby, że oferta Wykonawcy zawiera
dwie ceny, gdyż wobec stwierdzenia, że nastąpiła omyłka, uznać należało, że w ofercie
podana jest jedna cena. Obydwa formularze wskazują cenę 5333068,44 złotych. Z tego też
względu Izba uznała za nieuzasadniony zarzut podnoszony przez Wykonawcę Atende SA
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i 89 ust. 1 pkt 1 w zw. Z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Rozważania dotyczące okoliczności, czy cena w wysokości 4248233, 04 zł może zostać
uznana za rażąco niską, w świetle powyższych ustaleń, są rozważaniami hipotetycznymi.
Cena rażąco niska jest to taka cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Aby
ustalić, czy zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwraca się do
wykonawców o wyjaśnienia i na podstawie takich wyjaśnień dokonuje oceny, czy dany
wykonawca zaoferował cenę, za którą nie można zrealizować zamówienia. Wyjaśnienia
dotyczą ceny zaoferowanej przez konkretnego wykonawcę w danym postępowaniu, a zatem
mają potwierdzić, czy dany wykonawca może zrealizować zamówienie za zaoferowaną
przez siebie kwotę. W niniejszym postępowaniu wykonawca oświadczył, że nie może
zrealizować zamówienia za określoną kwotę, tym samym cena w jego ofercie jest po
dokonaniu poprawienia przez Zamawiającego jest rażąco niska. Trudno, w ocenie Izby,
podważać wyjaśnienia wykonawcy, który stwierdził, że nie jest w stanie zrealizować
zamówienia za określoną cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
