rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 837/13
KIO 837/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę „DEKONTA POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116
Kielce, ul. Ściegiennego 252 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Solec
Kujawski, 86-050 Solec Kujawski, ul. 23 stycznia 7,
przyudzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PROTE
Technologie dla Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-021
Poznań, ul. Nieszawska 1, 2. T………… S…………, prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
S………..
T………..
Roboty
Ziemne,
Budowlane
i Drogowe z Własnym Transportem oraz Naprawa Sprzętu, 86-050 Solec Kujawski,
ul. Nadborna 6, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę „DEKONTA POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116
Kielce, ul. Ściegiennego 252 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Solec
Kujawski, 86-050 Solec Kujawski, ul. 23 stycznia 7,
przyudzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. PROTE
Technologie dla Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-021
Poznań, ul. Nieszawska 1, 2. T………… S…………, prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
S………..
T………..
Roboty
Ziemne,
Budowlane
i Drogowe z Własnym Transportem oraz Naprawa Sprzętu, 86-050 Solec Kujawski,
ul. Nadborna 6, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2)
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
„DEKONTA
POLSKA”
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 252 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „DEKONTA
POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego
252tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
„DEKONTA
POLSKA”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 252 na rzecz Gminy Solec Kujawski,
86-050 Solec Kujawski, ul. 23 stycznia 7kwotę 367 zł 75 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt
siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 837/13
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - „DEKONTA POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kielcach -odwołujący w postępowaniu odwoławczym, wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego Gminy Solec Kujawski, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn. „Rekultywacja
terenu przemysłowego po P.P. Nasycalnia Podkładów Kolejowych w Solcu Kujawskim”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w dalszej części uzasadnienia
„Pzp” lub też „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 lutego 2013 r., nr 2013 /S 030-047181.
I. Odwołujący, na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zarzucił zamawiającemu niezgodne z
prawem odmówienie udzielenia wyjaśnień dotyczących postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej w skrócie „SIWZ”.
Odwołujący wskazał, że czynność zamawiającego narusza przepisy Pzp: art. 38 ust. 1a, art.
36 ust. 1 pkt 3,art. 31,art. 7 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1/ udzielenia wyjaśnień treści SIWZ w zakresie, którego dotyczy pytanie odwołującego,
2/ na podstawie art. 38 ust. 6 Pzp przedłużenia terminu składania ofert oraz poinformowania
o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zachował ustawowy termin do wniesienia odwołania, wnosząc je w
dniu 12 kwietnia 2013 r., w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp, ponieważ o
niezgodnej z prawem czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia
odwołania dowiedział się w dniu 11 kwietnia 2013 r., tj. w tym dniu została przesłana
odwołującemu faksem odmowa udzielenia wyjaśnień.
Odwołujący podał w uzasadnieniu następującą argumentację.
W SIWZ w rozdziale III pkt 2 dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał,
że zamówienie obejmuje usługę mającą na celu oczyszczenie środowiska
gruntowo-
wodnego, zanieczyszczonego głównie związkami z grupy fenoli oraz momo- i
wielopierścieniowych
węglowodorów
aromatycznych
reprezentowanych,
przy
zastosowaniu szeregu technologii fizyko-chemiczno-biologicznych do stopnia
gwarantującego osiągniecie efektu ekologicznego, o którym mowa w pkt 7.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. wysłanym faksem oraz e-mailem odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez
podanie,
czy
w
gruncie
poddanym
rekultywacji
znajdują
się
związki
chloroorganiczne/halogenoorganiczne. Związki te są bardzo toksyczne oraz utrudniają proces
biodegradacji.
Fakt obecności związków chloroorganicznych w gruncie jest istotny, ponieważ odpady z
procesu impregnacji drewna zgodnie z obowiązującymi przepisami o odpadach są zaliczane
do odpadów niebezpiecznych. Związki te charakteryzują się dużą trwałością w środowisku, jak
i również znaczną szkodliwością i toksycznością.
Odwołujący wskazał, że okoliczności te mają istotny wpływ na budowanie oferty przetargowej
przez odwołującego, a w szczególności mają one znaczenie w przedmiocie osiągnięcia przez
wykonawcę zakładanego przez zamawiającego efektu ekologicznego w czasie wskazanym
przez zamawiającego. Dowód: Prośba o wyjaśnienie SIWZ wraz z dowodem nadania faksem i
e-mailem.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. przesłanym faksem zamawiający odmówił udzielenia
odpowiedzi powołując się na przepis art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp. Dowód: odpowiedź
zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego jest niezgodna z prawem -art. 38 ust. 1
Pzp. W świetle w/w przepisu, jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął po upływie
terminu składania wniosków, o którym mowa w ust. 1 lub dotyczy udzielonych wyjaśnień,
zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.
Z treści cytowanego przepisu w sposób nie budzący wątpliwości wynika, jakie czynności
może podjąć zamawiający w przypadku, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień wpłynie po
upływie wyznaczonego terminu.
W takim wypadku zamawiający może udzielić odpowiedzi lub pozostawić wniosek bez
rozpoznania. Zamawiający w świetle obowiązujących przepisów Pzp nie może odmówić
udzielenia wyjaśnień.
Zatem, czynność prawna zamawiającego polegająca na odmowie udzielenia wyjaśnień jest
niezgodna z prawem.
Skutkiem tego, wnioski odwołującego sformułowane w petitum odwołania są w pełni
uzasadnione.
Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił opinię prof. dr hab. J……… G……….. z
Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy, dotyczącą technologii
rekultywacji terenów dawnej Nasycalni Podkładów Kolejowych w Solcu Kujawskim. Dowód:
opinia.
Z opinii wynika, że nasycanie podkładów kolejowych prowadzone było przy pomocy środków
do
impregnacji
drewna.
Kompozycja
taka
zawierała
związki
chloroorganiczne/halogenoorganiczne, które zdaniem autora opinii najprawdopodobniej
znajdują się w gruncie, który ma być poddany rekultywacji. Okoliczność ta nie została ujęta
w ogłoszeniu o zamówieniu. Pominięcie w opisie zamówienia tych chlorofenoli jest poważną
nieprawidłowością, ponieważ w/w związki ulegają dłuższej i trudniejszej biodegradacji.
Fakt wskazania obecności związków chloroorganicznych w gruncie jest ważny, ponieważ
odpady z procesu impregnacji drewna zgodnie z katalogiem odpadów opisanym kodem 03
02 02* Środki do konserwacji i impregnacji drewna zawierające związki chloroorganiczne są
zaliczane do odpadów niebezpiecznych.
Związki chloroorganiczne są trwałe jak i również szkodliwe dla środowiska.
W tym stanie rzeczy według wiedzy autora opinii, popartej doświadczeniem, wskazana przez
zamawiającego
technologia
metodą
in-situ
do
gruntu
zawierającego
związki
chloroorganiczne nie daje pozytywnych efektów, a oczyszczenie gruntu do poziomu
wymagane przez zamawiającego w zakreślonym terminie 20 miesięcy jest nieosiągalne.
Odwołujący podał, że okoliczność, będąca przedmiotem zapytania, ma istotne znaczenie
przy opracowywaniu oferty przetargowej.
Podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia powinien być opisany w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Odwołujący uznał, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego nie
spełnia kryteriów, o których mowa w w/w przepisie, skutkiem czego sporządzenie opisu
zamówienia narusza wskazany przepis prawny.
Odwołujący podniósł, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia objętego przetargiem,
ponieważ jest podmiotem działającym na rynku specjalizującym się w wykonywaniu tego
typu usług. Odwołujący nie jest w stanie sporządzić prawidłowej oferty przetargowej nie
posiadając tak istotnych danych jak te, które sformułowane zostały w zapytaniu o
wyjaśnienie SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z treścią
żądań w nim sformułowanych.
II. Zamawiający przedłożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o zasadzenie kosztów
postępowania odwoławczego, załączając zestawienie kosztów wskazujące kwotę 367,75 zł z
tytułu dojazdu na wyznaczoną rozprawę.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podniósł, że w dniu 7 lutego 2013 r. przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, które zostało opublikowane
w dniu 12 lutego 2013 r., w tym samym dniu została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego SIWZ. Pierwotny termin składania ofert upływał w dniu 19 marca 2013 r.
Zamawiający w ustawowym terminie udzielał wyjaśnień na zapytania dotyczące postanowień
SIWZ, które zostały wniesione do dnia 27 lutego 2013 r. Zamawiający pismami z dnia 6 i 12
marca 2013 r. udzielił również wyjaśnień na późniejsze zapytania wykonawców.
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 12 kwietnia 2013 r. Odwołujący wniósł
zapytanie w dniu 11 kwietnia 2013 r. w przeddzień upływu terminu składania ofert.
Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1aPzp pozostawił wniosek bez rozpoznania. W
dalszej części pisma zamawiający podał, że czynność polegająca na odmowie udzielenia
odpowiedzi na zadane pytanie, znajduje podstawę w przepisach Pzp i bez względu na
przyjęte sformułowanie czy nazewnictwo w piśmie z dnia 11 kwietnia 2013 r., zamawiający
zawiadamiając niezwłocznie odwołującego o odmowie udzielenia wyjaśnień, nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił szczegółową analizę zastosowanych sformułowań w ustawie Pzp i
w informacji z dnia 11 kwietnia 2013 r., podkreślając brak różnicy w określeniach
„odmawiam”, a „pozostawiam bez rozpoznania”.
Zamawiający powołał się na art. 40 ust. 4 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., z którego wynika, że instytucja zamawiająca
udziela wyjaśnień dotyczących SIWZ w terminie - nie później niż na 6 dni przed ostatecznym
terminem składania ofert, pod warunkiem złożenia stosownego wniosku z odpowiednim
wyprzedzeniem. Ponadto, wskazał w tym względzie wyrok KIO z dnia 16 lutego 2011 r.,
sygn. akt KIO 223/11. Zamawiający uznał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, to właśnie
uwzględnienie jego żądania złożonego w przeddzień upływu terminu składania ofert i dalsze
przedłużenie tego terminu, naruszyłoby zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 31 Pzp) zamawiający
podał, że zarzuty podniesiono po upływie ustawowego terminu, tj. po upływie 10 dni od dnia
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego, co miało miejsce w dniu 12
lutego 2013 r., w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Ostatnie wyjaśnienia dotyczące
postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia miały miejsce w dniu 6 marca
2013 r. (pismo z tej daty, zestaw odpowiedzi nr 4). Zatem, w ocenie zamawiającego, termin
na wniesienie odwołania, liczony nawet od ostatniej modyfikacji SIWZ, upłynął w dniu 16
marca 2013 r. Zamawiający podniósł, że zarówno zadawanie pytań, jak i udzielanie na nie
wyjaśnień, nie przywraca terminu do zaskarżenia postanowień SIWZ, wskazał w tym
przedmiocie postanowienia Izby z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1164/112 i z dnia 5
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2755/10.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie korzystał z uprawnień zadawania pytań, wniósł
pierwsze zapytanie dotyczące wskazanego zakresu w dniu 11 kwietnia 2013 r. Zapytanie
skierowane do zamawiającego wynikało prawdopodobnie z opinii prof. dr hab. J……….
G……… z Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy i dotyczyło opisu
przedmiotu zamówienia, zmierzało do zakwestionowania postanowień SIWZ oraz zostało
wniesione po upływie terminu zobowiązującego zamawiającego do udzielenia wyjaśnień.
Reasumując, zamawiający stwierdził, że nie naruszył przepisów art. 38 ust. 1 i ust. 1aPzp nie
udzielając odpowiedzi, czy też pozostawiając wniosek bez rozpoznania.
III. Do postępowania odwoławczego przystąpili skutecznie po stronie zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PROTE Technologie dla
Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 2. T………
S…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S………… T……….. Roboty
Ziemne, Budowlane i Drogowe z Własnym Transportem oraz Naprawa Sprzętu, z siedzibą w
Solcu Kujawskim, zwani „przystępującym”, który złożył ofertę z najniższą ceną (w
postępowaniu złożono 2 oferty, odwołujący nie złożył oferty).
W piśmie złożonym na rozprawie przystępujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 38 ust.
1aPzp jest całkowicie niezasadny, gdyż czynność zamawiającego mimo nie użycia
dosłownego zwrotu, jakim posługuje się art. 38 ust. 1aPzp, jest niewątpliwie słuszna.
Wskazał, że w razie wniesienia wniosku po upływie ustawowego terminu, zamawiający ma
dwie możliwości - pozostawić wniosek bez rozpoznania albo udzielić wyjaśnień. Z opisu
zamieszczonego w piśmie przystępującego wynika, że w jego ocenie, biorąc pod uwagę
doświadczenie i profesjonalizm wykonawców, odmowa udzielenia wyjaśnień, powinna być
rozumiana właściwie, jako równoznaczna z pozostawieniem wniosku bez odpowiedzi.
Przystępujący powołał się na art. 65 § 1 i § 2 kc w przedmiocie rozumienia i badania
oświadczenia woli. Wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP
66/95 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2000 r., V CKN 38/00, z których wynika,
że wykładnia podanych przepisów Kodeksu cywilnego stosowana jest także do oświadczeń
woli. Przywołał wyrok Izby z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08, w którym
uznano, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Przystępujący wskazał, że fakt nie posłużenia się przez zamawiającego
określonym zwrotem nie miał żadnego wpływu na postępowanie, a w szczególności nie
doprowadził do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Podniósł, że nie miało
miejsce naruszenie przepisu, o jakim mowa w art. 192 ust. 2 Pzp. Stwierdził także, że
zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są spóźnione.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba uznała, że w szeroko rozumianym pojęciu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania,
o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp - interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku wykazanego naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp - odwołujący spełnia te przesłanki.
Rozpoznając odwołanie Izba jest związana zarzutami przedstawionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 Pzp). Natomiast podstawę zarzutu stanowi wyłącznie niezgodna z przepisami ustawy
Pzp czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 31 Pzp - stanowiących, w pierwszym
przypadku o obowiązku zamawiającego zamieszczenia w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, a w drugim o podstawach opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane,
w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest usługa rekultywacyjna - ze względu na upływ
ustawowego terminu na zakwestionowanie tego zakresu, nie stanowiły przedmiotu
rozpoznania na rozprawie. Przepisy art. 182 Pzp określają terminy zawite do wniesienia
odwołania, różnicując je w zależności od rodzaju zaskarżanej czynności, wartości
zamówienia i sposobu przesłania informacji wykonawcom lub możliwości powzięcia
wiadomości o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Nie ma wątpliwości, że odwołanie wniesione w dniu 12 kwietnia 2012 r. przedstawiające
zarzuty dotyczące wymogu zamieszczenia opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ i opisu na
roboty budowlane na podstawie dokumentacji wskazanej w tym przepisie, gdy czynności, o
których stanowi przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i
zamieszczenie SIWZ) zostały dokonane w dniu 12 lutego 2013 r., jest w tym zakresie
spóźnione i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp podlega odrzuceniu na posiedzeniu.
Z uwagi na fakt, że w odwołaniu wskazano zarzuty naruszenia art. 38 ust. 1a i art. 7 ust. 1
Pzp, podlegające rozpoznaniu na rozprawie, Izba rozpoznała odwołanie w tym zakresie na
rozprawie, orzekając w wyroku.
Na rozprawie, strony i uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali,
co do zasady, swoje stanowiska. Przed zamknięciem rozprawy odwołujący zmienił żądanie
wnosząc o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że stan faktyczny sprawy jest bezsporny.
Mianowicie nie jest kwestionowane, że pismem z dnia 12 marca 2013 r. zamawiający
przedłużył termin składania ofert (ustalony pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ -
publikowanych w dniu 12 lutego 2013 r.), z początkowo wyznaczonej daty na 19 marca 2013
r. na dzień 12 kwietnia 2013 r. Odwołujący w przeddzień upływu przedłużonego terminu
składania ofert, wniósł za pośrednictwem faksu i poczty elektronicznej zapytanie dotyczące
przedmiotu zamówienia. Zamawiający niezwłocznie w tym dniu odmówił udzielenia
wyjaśnień, powołując się na treść art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz podając w piśmie, że
Zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż: 1) na
6 dni przed upływem terminu składania ofert.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że zaskarżona czynność nie narusza
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Przepis art. 38 Pzp określa szczegółowe
zasady zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień dotyczących
postanowień SIWZ oraz udzielania wyjaśnień przez zamawiającego. Zamawiający ma
obowiązek udzielić odpowiedzi na zadane pytanie, o ile wniosek wykonawcy wpłynie do
zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Jeżeli wniosek wpłynął w tym terminie zamawiający jest
zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, nie później jednak niż na 6 dni przed upływem
terminu składania ofert, uwzględniając tryb prowadzonego postępowania (przetarg
nieograniczony) oraz wartość przedmiotu zamówienia (w rozpoznawanej sprawie wartość
wynosi powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8Pzp) -
art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepis nie ogranicza wykonawców w zadawaniu pytań, natomiast
zobowiązuje zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na pytania zgłoszone tylko w
odpowiednim czasie.
Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie treści specyfikacji w terminie, który nie zobowiązywał
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający też nie udzielił wyjaśnień, lecz
podając w piśmie stosowną podstawę prawną, zawiadomił odwołującego w tym samym dniu,
że odmawia udzielenia wyjaśnień. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego podtrzymanym na
rozprawie, ta właśnie kwestia stanowiła istotę zarzutu - zamiast pozostawienia wniosku bez
rozpoznania, zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi.
Odwołujący podtrzymując zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 1aPzp,nie wyjaśnił w
sposób uzasadniający uwzględnienie odwołania, na czym polega różnica w określeniu
„pozostawia wniosek bez rozpoznania”, a „odmawia udzielenia wyjaśnień” i w jaki sposób
skutek odmowy udzielenia wyjaśnień wobec alternatywy pozostawienia wniosku bez
rozpoznania, uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty.
Odwołujący nie wykazał też podstawy faktycznej unieważnienia postępowania na mocy art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba uznała zarzuty w tym zakresie za niezasadne.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego zgłoszonego przed zamknięciem rozprawy o
odrzucenie odwołania, w związku z ujawnieniem na tym etapie postępowania faktu nie
przesłania zamawiającemu przez odwołującego wraz z kopią odwołania, kopii opinii
specjalistycznej na podstawie, której odwołujący sformułował w dniu 11 kwietnia 2013 r.
zapytanie dotyczące postanowień SIWZ oraz zarzuty przedstawione w odwołaniu, a zatem nie
przekazania kopii tej opinii również przystępującemu w trybie art. 185 ust. 1 Pzp.
Wniosek został zgłoszony po przeprowadzeniu rozprawy, rozpoznanie odwołania na rozprawie
obliguje Izbę do orzeczenia w przedmiocie odwołania w wyroku. Zamawiający poza
przyznaniem faktu nie zgłosił takiego wniosku (zgodnie z art. 185 ust. 5Pzp wymagana jest
zgodność czynności uczestnika postępowania z czynnościami i oświadczeniami strony, do
której przystąpił).
W kontekście zarzutu i wniosku wykonawcy przystępującego, zdaniem Izby, należy podnieść,
że przepisy ustawy Pzp ustanawiają określone procedury postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zobowiązujące obie strony do ich przestrzegania, pod rygorem
wskazanych skutków prawnych. Z zasad określonych w Pzp wynika obowiązek dochowania
przez strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego właściwej staranności i
wzajemnego poszanowania. Zatem, można uznać, w myśl zasady, że kto szuka oparcia w
prawie, powinien także przestrzegać prawa.
W okolicznościach porównywalnych do rozpoznawanych, Izba odrzucała odwołania, m.in.
postanowienia: z dnia
z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1129/10, z dnia 4 maja
2011 r., sygn. akt KIO 833/11, czy
z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 252/13. W tym
ostatnim przypadku, w wyniku kontroli instancyjnej orzeczenia, postanowienie zostało
zmienione wyrokiem (Sąd Okręgowy w Katowicach, dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga
179/13), z odrzucenia odwołania z powodu zaniechania przekazania zamawiającemu wraz z
kopią odwołania dokumentów przywoływanych w treści odwołania, na oddalenie odwołania z
powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji
oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny (na podstawie
informacji internetowej).
Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w obu przypadkach wskazuje na
eliminację wykonawcy z postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp, wobec braku wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
38 ust. 1a i art. 7 ust. 1 tej ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1) oddala odwołanie;
2)
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
„DEKONTA
POLSKA”
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 252 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „DEKONTA
POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego
252tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
„DEKONTA
POLSKA”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 252 na rzecz Gminy Solec Kujawski,
86-050 Solec Kujawski, ul. 23 stycznia 7kwotę 367 zł 75 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt
siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 837/13
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - „DEKONTA POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kielcach -odwołujący w postępowaniu odwoławczym, wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego Gminy Solec Kujawski, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn. „Rekultywacja
terenu przemysłowego po P.P. Nasycalnia Podkładów Kolejowych w Solcu Kujawskim”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w dalszej części uzasadnienia
„Pzp” lub też „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 lutego 2013 r., nr 2013 /S 030-047181.
I. Odwołujący, na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zarzucił zamawiającemu niezgodne z
prawem odmówienie udzielenia wyjaśnień dotyczących postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej w skrócie „SIWZ”.
Odwołujący wskazał, że czynność zamawiającego narusza przepisy Pzp: art. 38 ust. 1a, art.
36 ust. 1 pkt 3,art. 31,art. 7 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1/ udzielenia wyjaśnień treści SIWZ w zakresie, którego dotyczy pytanie odwołującego,
2/ na podstawie art. 38 ust. 6 Pzp przedłużenia terminu składania ofert oraz poinformowania
o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zachował ustawowy termin do wniesienia odwołania, wnosząc je w
dniu 12 kwietnia 2013 r., w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp, ponieważ o
niezgodnej z prawem czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia
odwołania dowiedział się w dniu 11 kwietnia 2013 r., tj. w tym dniu została przesłana
odwołującemu faksem odmowa udzielenia wyjaśnień.
Odwołujący podał w uzasadnieniu następującą argumentację.
W SIWZ w rozdziale III pkt 2 dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał,
że zamówienie obejmuje usługę mającą na celu oczyszczenie środowiska
gruntowo-
wodnego, zanieczyszczonego głównie związkami z grupy fenoli oraz momo- i
wielopierścieniowych
węglowodorów
aromatycznych
reprezentowanych,
przy
zastosowaniu szeregu technologii fizyko-chemiczno-biologicznych do stopnia
gwarantującego osiągniecie efektu ekologicznego, o którym mowa w pkt 7.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. wysłanym faksem oraz e-mailem odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez
podanie,
czy
w
gruncie
poddanym
rekultywacji
znajdują
się
związki
chloroorganiczne/halogenoorganiczne. Związki te są bardzo toksyczne oraz utrudniają proces
biodegradacji.
Fakt obecności związków chloroorganicznych w gruncie jest istotny, ponieważ odpady z
procesu impregnacji drewna zgodnie z obowiązującymi przepisami o odpadach są zaliczane
do odpadów niebezpiecznych. Związki te charakteryzują się dużą trwałością w środowisku, jak
i również znaczną szkodliwością i toksycznością.
Odwołujący wskazał, że okoliczności te mają istotny wpływ na budowanie oferty przetargowej
przez odwołującego, a w szczególności mają one znaczenie w przedmiocie osiągnięcia przez
wykonawcę zakładanego przez zamawiającego efektu ekologicznego w czasie wskazanym
przez zamawiającego. Dowód: Prośba o wyjaśnienie SIWZ wraz z dowodem nadania faksem i
e-mailem.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. przesłanym faksem zamawiający odmówił udzielenia
odpowiedzi powołując się na przepis art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp. Dowód: odpowiedź
zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego jest niezgodna z prawem -art. 38 ust. 1
Pzp. W świetle w/w przepisu, jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął po upływie
terminu składania wniosków, o którym mowa w ust. 1 lub dotyczy udzielonych wyjaśnień,
zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.
Z treści cytowanego przepisu w sposób nie budzący wątpliwości wynika, jakie czynności
może podjąć zamawiający w przypadku, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień wpłynie po
upływie wyznaczonego terminu.
W takim wypadku zamawiający może udzielić odpowiedzi lub pozostawić wniosek bez
rozpoznania. Zamawiający w świetle obowiązujących przepisów Pzp nie może odmówić
udzielenia wyjaśnień.
Zatem, czynność prawna zamawiającego polegająca na odmowie udzielenia wyjaśnień jest
niezgodna z prawem.
Skutkiem tego, wnioski odwołującego sformułowane w petitum odwołania są w pełni
uzasadnione.
Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił opinię prof. dr hab. J……… G……….. z
Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy, dotyczącą technologii
rekultywacji terenów dawnej Nasycalni Podkładów Kolejowych w Solcu Kujawskim. Dowód:
opinia.
Z opinii wynika, że nasycanie podkładów kolejowych prowadzone było przy pomocy środków
do
impregnacji
drewna.
Kompozycja
taka
zawierała
związki
chloroorganiczne/halogenoorganiczne, które zdaniem autora opinii najprawdopodobniej
znajdują się w gruncie, który ma być poddany rekultywacji. Okoliczność ta nie została ujęta
w ogłoszeniu o zamówieniu. Pominięcie w opisie zamówienia tych chlorofenoli jest poważną
nieprawidłowością, ponieważ w/w związki ulegają dłuższej i trudniejszej biodegradacji.
Fakt wskazania obecności związków chloroorganicznych w gruncie jest ważny, ponieważ
odpady z procesu impregnacji drewna zgodnie z katalogiem odpadów opisanym kodem 03
02 02* Środki do konserwacji i impregnacji drewna zawierające związki chloroorganiczne są
zaliczane do odpadów niebezpiecznych.
Związki chloroorganiczne są trwałe jak i również szkodliwe dla środowiska.
W tym stanie rzeczy według wiedzy autora opinii, popartej doświadczeniem, wskazana przez
zamawiającego
technologia
metodą
in-situ
do
gruntu
zawierającego
związki
chloroorganiczne nie daje pozytywnych efektów, a oczyszczenie gruntu do poziomu
wymagane przez zamawiającego w zakreślonym terminie 20 miesięcy jest nieosiągalne.
Odwołujący podał, że okoliczność, będąca przedmiotem zapytania, ma istotne znaczenie
przy opracowywaniu oferty przetargowej.
Podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia powinien być opisany w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Odwołujący uznał, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego nie
spełnia kryteriów, o których mowa w w/w przepisie, skutkiem czego sporządzenie opisu
zamówienia narusza wskazany przepis prawny.
Odwołujący podniósł, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia objętego przetargiem,
ponieważ jest podmiotem działającym na rynku specjalizującym się w wykonywaniu tego
typu usług. Odwołujący nie jest w stanie sporządzić prawidłowej oferty przetargowej nie
posiadając tak istotnych danych jak te, które sformułowane zostały w zapytaniu o
wyjaśnienie SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z treścią
żądań w nim sformułowanych.
II. Zamawiający przedłożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o zasadzenie kosztów
postępowania odwoławczego, załączając zestawienie kosztów wskazujące kwotę 367,75 zł z
tytułu dojazdu na wyznaczoną rozprawę.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podniósł, że w dniu 7 lutego 2013 r. przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, które zostało opublikowane
w dniu 12 lutego 2013 r., w tym samym dniu została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego SIWZ. Pierwotny termin składania ofert upływał w dniu 19 marca 2013 r.
Zamawiający w ustawowym terminie udzielał wyjaśnień na zapytania dotyczące postanowień
SIWZ, które zostały wniesione do dnia 27 lutego 2013 r. Zamawiający pismami z dnia 6 i 12
marca 2013 r. udzielił również wyjaśnień na późniejsze zapytania wykonawców.
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 12 kwietnia 2013 r. Odwołujący wniósł
zapytanie w dniu 11 kwietnia 2013 r. w przeddzień upływu terminu składania ofert.
Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1aPzp pozostawił wniosek bez rozpoznania. W
dalszej części pisma zamawiający podał, że czynność polegająca na odmowie udzielenia
odpowiedzi na zadane pytanie, znajduje podstawę w przepisach Pzp i bez względu na
przyjęte sformułowanie czy nazewnictwo w piśmie z dnia 11 kwietnia 2013 r., zamawiający
zawiadamiając niezwłocznie odwołującego o odmowie udzielenia wyjaśnień, nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił szczegółową analizę zastosowanych sformułowań w ustawie Pzp i
w informacji z dnia 11 kwietnia 2013 r., podkreślając brak różnicy w określeniach
„odmawiam”, a „pozostawiam bez rozpoznania”.
Zamawiający powołał się na art. 40 ust. 4 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., z którego wynika, że instytucja zamawiająca
udziela wyjaśnień dotyczących SIWZ w terminie - nie później niż na 6 dni przed ostatecznym
terminem składania ofert, pod warunkiem złożenia stosownego wniosku z odpowiednim
wyprzedzeniem. Ponadto, wskazał w tym względzie wyrok KIO z dnia 16 lutego 2011 r.,
sygn. akt KIO 223/11. Zamawiający uznał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, to właśnie
uwzględnienie jego żądania złożonego w przeddzień upływu terminu składania ofert i dalsze
przedłużenie tego terminu, naruszyłoby zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 31 Pzp) zamawiający
podał, że zarzuty podniesiono po upływie ustawowego terminu, tj. po upływie 10 dni od dnia
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego, co miało miejsce w dniu 12
lutego 2013 r., w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Ostatnie wyjaśnienia dotyczące
postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia miały miejsce w dniu 6 marca
2013 r. (pismo z tej daty, zestaw odpowiedzi nr 4). Zatem, w ocenie zamawiającego, termin
na wniesienie odwołania, liczony nawet od ostatniej modyfikacji SIWZ, upłynął w dniu 16
marca 2013 r. Zamawiający podniósł, że zarówno zadawanie pytań, jak i udzielanie na nie
wyjaśnień, nie przywraca terminu do zaskarżenia postanowień SIWZ, wskazał w tym
przedmiocie postanowienia Izby z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1164/112 i z dnia 5
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2755/10.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie korzystał z uprawnień zadawania pytań, wniósł
pierwsze zapytanie dotyczące wskazanego zakresu w dniu 11 kwietnia 2013 r. Zapytanie
skierowane do zamawiającego wynikało prawdopodobnie z opinii prof. dr hab. J……….
G……… z Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy i dotyczyło opisu
przedmiotu zamówienia, zmierzało do zakwestionowania postanowień SIWZ oraz zostało
wniesione po upływie terminu zobowiązującego zamawiającego do udzielenia wyjaśnień.
Reasumując, zamawiający stwierdził, że nie naruszył przepisów art. 38 ust. 1 i ust. 1aPzp nie
udzielając odpowiedzi, czy też pozostawiając wniosek bez rozpoznania.
III. Do postępowania odwoławczego przystąpili skutecznie po stronie zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PROTE Technologie dla
Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 2. T………
S…………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S………… T……….. Roboty
Ziemne, Budowlane i Drogowe z Własnym Transportem oraz Naprawa Sprzętu, z siedzibą w
Solcu Kujawskim, zwani „przystępującym”, który złożył ofertę z najniższą ceną (w
postępowaniu złożono 2 oferty, odwołujący nie złożył oferty).
W piśmie złożonym na rozprawie przystępujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 38 ust.
1aPzp jest całkowicie niezasadny, gdyż czynność zamawiającego mimo nie użycia
dosłownego zwrotu, jakim posługuje się art. 38 ust. 1aPzp, jest niewątpliwie słuszna.
Wskazał, że w razie wniesienia wniosku po upływie ustawowego terminu, zamawiający ma
dwie możliwości - pozostawić wniosek bez rozpoznania albo udzielić wyjaśnień. Z opisu
zamieszczonego w piśmie przystępującego wynika, że w jego ocenie, biorąc pod uwagę
doświadczenie i profesjonalizm wykonawców, odmowa udzielenia wyjaśnień, powinna być
rozumiana właściwie, jako równoznaczna z pozostawieniem wniosku bez odpowiedzi.
Przystępujący powołał się na art. 65 § 1 i § 2 kc w przedmiocie rozumienia i badania
oświadczenia woli. Wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP
66/95 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2000 r., V CKN 38/00, z których wynika,
że wykładnia podanych przepisów Kodeksu cywilnego stosowana jest także do oświadczeń
woli. Przywołał wyrok Izby z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08, w którym
uznano, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Przystępujący wskazał, że fakt nie posłużenia się przez zamawiającego
określonym zwrotem nie miał żadnego wpływu na postępowanie, a w szczególności nie
doprowadził do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Podniósł, że nie miało
miejsce naruszenie przepisu, o jakim mowa w art. 192 ust. 2 Pzp. Stwierdził także, że
zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są spóźnione.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba uznała, że w szeroko rozumianym pojęciu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania,
o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp - interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku wykazanego naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp - odwołujący spełnia te przesłanki.
Rozpoznając odwołanie Izba jest związana zarzutami przedstawionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 Pzp). Natomiast podstawę zarzutu stanowi wyłącznie niezgodna z przepisami ustawy
Pzp czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 31 Pzp - stanowiących, w pierwszym
przypadku o obowiązku zamawiającego zamieszczenia w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, a w drugim o podstawach opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane,
w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest usługa rekultywacyjna - ze względu na upływ
ustawowego terminu na zakwestionowanie tego zakresu, nie stanowiły przedmiotu
rozpoznania na rozprawie. Przepisy art. 182 Pzp określają terminy zawite do wniesienia
odwołania, różnicując je w zależności od rodzaju zaskarżanej czynności, wartości
zamówienia i sposobu przesłania informacji wykonawcom lub możliwości powzięcia
wiadomości o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Nie ma wątpliwości, że odwołanie wniesione w dniu 12 kwietnia 2012 r. przedstawiające
zarzuty dotyczące wymogu zamieszczenia opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ i opisu na
roboty budowlane na podstawie dokumentacji wskazanej w tym przepisie, gdy czynności, o
których stanowi przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i
zamieszczenie SIWZ) zostały dokonane w dniu 12 lutego 2013 r., jest w tym zakresie
spóźnione i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp podlega odrzuceniu na posiedzeniu.
Z uwagi na fakt, że w odwołaniu wskazano zarzuty naruszenia art. 38 ust. 1a i art. 7 ust. 1
Pzp, podlegające rozpoznaniu na rozprawie, Izba rozpoznała odwołanie w tym zakresie na
rozprawie, orzekając w wyroku.
Na rozprawie, strony i uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali,
co do zasady, swoje stanowiska. Przed zamknięciem rozprawy odwołujący zmienił żądanie
wnosząc o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że stan faktyczny sprawy jest bezsporny.
Mianowicie nie jest kwestionowane, że pismem z dnia 12 marca 2013 r. zamawiający
przedłużył termin składania ofert (ustalony pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ -
publikowanych w dniu 12 lutego 2013 r.), z początkowo wyznaczonej daty na 19 marca 2013
r. na dzień 12 kwietnia 2013 r. Odwołujący w przeddzień upływu przedłużonego terminu
składania ofert, wniósł za pośrednictwem faksu i poczty elektronicznej zapytanie dotyczące
przedmiotu zamówienia. Zamawiający niezwłocznie w tym dniu odmówił udzielenia
wyjaśnień, powołując się na treść art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz podając w piśmie, że
Zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż: 1) na
6 dni przed upływem terminu składania ofert.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że zaskarżona czynność nie narusza
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Przepis art. 38 Pzp określa szczegółowe
zasady zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień dotyczących
postanowień SIWZ oraz udzielania wyjaśnień przez zamawiającego. Zamawiający ma
obowiązek udzielić odpowiedzi na zadane pytanie, o ile wniosek wykonawcy wpłynie do
zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Jeżeli wniosek wpłynął w tym terminie zamawiający jest
zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, nie później jednak niż na 6 dni przed upływem
terminu składania ofert, uwzględniając tryb prowadzonego postępowania (przetarg
nieograniczony) oraz wartość przedmiotu zamówienia (w rozpoznawanej sprawie wartość
wynosi powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8Pzp) -
art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepis nie ogranicza wykonawców w zadawaniu pytań, natomiast
zobowiązuje zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na pytania zgłoszone tylko w
odpowiednim czasie.
Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie treści specyfikacji w terminie, który nie zobowiązywał
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający też nie udzielił wyjaśnień, lecz
podając w piśmie stosowną podstawę prawną, zawiadomił odwołującego w tym samym dniu,
że odmawia udzielenia wyjaśnień. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego podtrzymanym na
rozprawie, ta właśnie kwestia stanowiła istotę zarzutu - zamiast pozostawienia wniosku bez
rozpoznania, zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi.
Odwołujący podtrzymując zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 1aPzp,nie wyjaśnił w
sposób uzasadniający uwzględnienie odwołania, na czym polega różnica w określeniu
„pozostawia wniosek bez rozpoznania”, a „odmawia udzielenia wyjaśnień” i w jaki sposób
skutek odmowy udzielenia wyjaśnień wobec alternatywy pozostawienia wniosku bez
rozpoznania, uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty.
Odwołujący nie wykazał też podstawy faktycznej unieważnienia postępowania na mocy art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba uznała zarzuty w tym zakresie za niezasadne.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego zgłoszonego przed zamknięciem rozprawy o
odrzucenie odwołania, w związku z ujawnieniem na tym etapie postępowania faktu nie
przesłania zamawiającemu przez odwołującego wraz z kopią odwołania, kopii opinii
specjalistycznej na podstawie, której odwołujący sformułował w dniu 11 kwietnia 2013 r.
zapytanie dotyczące postanowień SIWZ oraz zarzuty przedstawione w odwołaniu, a zatem nie
przekazania kopii tej opinii również przystępującemu w trybie art. 185 ust. 1 Pzp.
Wniosek został zgłoszony po przeprowadzeniu rozprawy, rozpoznanie odwołania na rozprawie
obliguje Izbę do orzeczenia w przedmiocie odwołania w wyroku. Zamawiający poza
przyznaniem faktu nie zgłosił takiego wniosku (zgodnie z art. 185 ust. 5Pzp wymagana jest
zgodność czynności uczestnika postępowania z czynnościami i oświadczeniami strony, do
której przystąpił).
W kontekście zarzutu i wniosku wykonawcy przystępującego, zdaniem Izby, należy podnieść,
że przepisy ustawy Pzp ustanawiają określone procedury postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zobowiązujące obie strony do ich przestrzegania, pod rygorem
wskazanych skutków prawnych. Z zasad określonych w Pzp wynika obowiązek dochowania
przez strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego właściwej staranności i
wzajemnego poszanowania. Zatem, można uznać, w myśl zasady, że kto szuka oparcia w
prawie, powinien także przestrzegać prawa.
W okolicznościach porównywalnych do rozpoznawanych, Izba odrzucała odwołania, m.in.
postanowienia: z dnia
z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1129/10, z dnia 4 maja
2011 r., sygn. akt KIO 833/11, czy
z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 252/13. W tym
ostatnim przypadku, w wyniku kontroli instancyjnej orzeczenia, postanowienie zostało
zmienione wyrokiem (Sąd Okręgowy w Katowicach, dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga
179/13), z odrzucenia odwołania z powodu zaniechania przekazania zamawiającemu wraz z
kopią odwołania dokumentów przywoływanych w treści odwołania, na oddalenie odwołania z
powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji
oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny (na podstawie
informacji internetowej).
Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w obu przypadkach wskazuje na
eliminację wykonawcy z postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp, wobec braku wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
38 ust. 1a i art. 7 ust. 1 tej ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
