eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2013 › Sygn. akt: KIO 831/13
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
sygnatury akt.:

KIO 831/13

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący :, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r. przez CWR
Sp. J., Rzepiska 104, 83-322 Stężycę
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe reprezentowane przez
Nadleśnictwo Kolbudy, ul. Osiedle Leśników 15, 83-050 Kolbudy



orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji także wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach którego nakazuje
wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nadto
nakazuje zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu na rzecz,
którego roboty budowlane miały zostać wykonane na podstawie § 1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu;


2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo
Leśne - Lasy Państwowe reprezentowane przez Nadleśnictwo Kolbudy,
ul. Osiedle Leśników 15, 83-050 Kolbudy
i:
2.1.

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez CWR Sp. J.,
Rzepiska 104, 83-322 Stężycę
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.

nakazuje dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy
Państwowe reprezentowane przez Nadleśnictwo Kolbudy, ul. Osiedle
Leśników 15, 83-050 Kolbudy
na rzecz wykonawcy CWR Sp. J., Rzepiska 104,
83-322 Stężycę
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………


Sygn. akt KIO 831/13

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowę
drogi leśnej w leśnictwie Górny Zamszcz oddz. 99-100 / dz. nr 269/1/”
(znak sprawy ZB-
2710-2/13) zostało wszczęte przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe reprezentowane przez Nadleśnictwo Kolbudy, ul. Osiedle Leśników 15, 83-050
Kolbudy zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr 86814 – 2013, data zamieszczenia 04.03.2013 r.
W dniu 08.04.2013 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania informując o wyborze oferty SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, Oddział Budownictwa Inżynieryjnego w Gdańsku,
ul. Budowlanych 1, 80-298 Gdańsk zwany dalej: „SKANSKA S.A.” oraz wykluczeniu
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu oferty firmy: CWR Sp. J., Rzepiska 104, 83-322
Stężycę zwanej dalej: „CWR Sp. J.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. W pkt 6.2.1. SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, to
znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli okres prowadzenia działalności
jest , krótszy to w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące:
remont, budowę, przebudowę dróg których wartości robót wynosiły co najmniej 350 000 zł
brutto dla każdej brutto. Wykonawca w załączniku nr 5 do oferty „Wykaz robót budowlanych"
wskazał, że wykonał następujące roboty:
1) Modernizacja drogi leśnej w Leśnictwie Glinne II w okresie od 23.10.2012 r. do 13.12.
2012 r. o wartości 495.304,87 zł brutto na rzecz DUO Sp. z o.o.,
2) Modernizacja drogi leśnej w Leśnictwie Glinne w okresie od 14.09.2012 r. do
22.11.2012 r. o wartości 383.550,00zł brutto na rzecz DUO Sp. z o.o.
Z uwagi na fakt, iż referencje przedłożone przez Wykonawcę zostały wystawione przez
podmiot powiązany z Wykonawcą oraz mając na względzie okoliczność, że według
oświadczenia Wykonawcy zrealizował on w bardzo krótkim okresie czasu (około miesięcy)
roboty o wartości powyżej 1 mln zł, jak również, że wykonawca został wpisany do KRS
w dniu 04.09.2012 r. a rzekomy zlecający prace - DUO Sp. z o.o. w dniu 13.07.2012 r.
koniecznym było dokonanie weryfikacji prawdziwości złożonych przez Wykonawcę

oświadczeń.
W
wyniku
przeprowadzonego
przez
Zamawiającego
postępowania
wyjaśniającego - po uzyskaniu informacji od inwestora - Nadleśnictwo Kartuzy oraz
Generalnego Wykonawcę ww. prac firmę Skanska S.A. ustalono, że wykazane przez
Wykonawcę prace nie były przez niego realizowane. W związku z powyższym Zamawiający
był wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdził się
zarzut podania nieprawdziwych informacji Przy czym za nieprawdziwą informację należy
uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. (wyrok KIO
z dnia 16.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1376/12). Istotnym jest przy tym, że dla uznania, że
informacja jest nieprawdziwa nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy, czy od
innego podmiotu, oraz w jakim celu została złożona w postępowaniu i czy zostało to
dokonane celowo czy nieświadomie, oraz czy było to zawinione czy też nie przez
wykonawcę. Jedynym elementem ocennym jest wpływ informacji na wynik postępowania.
(tak wyrok KIO z dnia 28.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1257/12; KIO 1262/12). Zamawiający
wskazał, że w zaistniałym przypadku nie zachodziły podstaw do wzywanie Wykonawcy
o uzupełnienie lub wyjaśnienie złożonych dokumentów. Potwierdziła to KIO w wyroku z dnia
06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1571/12, w którym stwierdzono, że: „w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania brak jest możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p.”.

W dniu 12.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) CWR Sp. J. wniosła
odwołanie od w/w czynności Zamawiającego z dnia 08.04.2013 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.04.2013 r. (e-mailem), a 12.04.2013 r. (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący, który w dniu 27.03.2013 r. złożyła ofertę na
zarzucił Zamawiającego naruszenie przepisów Pzp, art. 40 ust. 1 przez zaniechanie
procedury do złożenia wyjaśnień i wezwania do uzupełnienia wykazu wykonanych robót
przez Wykonawcę. W związku z otrzymanym od Zamawiającego zawiadomieniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dn. 08.04.2013 r., z którego wynika, iż oferta CWR S.J. została
wykluczona i odrzucona z powodu, nie zrealizowania prac wskazanych przez Wykonawcę
oraz powiązań Wykonawcy z podmiotem wystawiającym referencje, zażądał ponownego
badania ofert i wyboru złożonej przez nas oferty jako najkorzystniejszej. Stwierdził, że Nasza
złożył najkorzystniejszą ofertę, która w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez
Zamawiającego została wykluczona i odrzucona co naraziło, wykonawcę na straty, gdyż jako
Wykonawca miał interes w uzyskaniu w/w zamówienia, z którego uzyskane profity chciał
przeznaczyć na rozwinięcie firmy teraz jednak w związku z niesłusznym wyborem ofert przez
Zamawiającego poniósł szkodę. Odwołujący nie zgodził się z przedstawionym
uzasadnieniem dotyczącym odrzucenia jego oferty, na potwierdzenie faktu wykonania robót
ujętych w załączniku na 5 do oferty „wykaz robót budowlanych”, gdzie dwie z wykazanych

robót zostały zakwestionowane przez Zamawiającego w załączniku przedstawił kserokopie
faktur VAT obejmujących wykonanie wymienionych i zakwestionowanych w ofercie robót.
Wykonawca wykazał, że zrealizował trzy roboty o charakterze wymaganym przez
Zamawiającego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z czego dwie z nich zostały
podważone przez Zamawiającego. W przypadku, gdyby Zamawiający wezwał naszą spółkę
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu z całą pewnością nasza spółka jako
Wykonawca dostarczyłaby referencje dotyczące wykonania innych robót o charakterze jaki
wymagał Zamawiający oraz przedstawiłaby dokumenty świadczące o wykonaniu prac
ujętych w wykazie (w załączniku umowy oraz faktury). Stwierdził, że domniemuje, że
informacja uzyskana przez Zamawiającego nie pochodzi od Wykonawcy, dlatego nie może
być wiarygodna, wobec powyższego wnosił o ponowne zbadanie oferty w tym zakresie.
Ponadto weryfikacja prawdziwości złożonych przez Wykonawcę oświadczeń w zakresie
prowadzonej działalności przez spółkę była zbędna, ponieważ do oferty został dołączony
odpis aktualny z KRS spółki, w którym zapisano w Dziale I, rubryce 6 sposób powstania
spółki z którego wynika, że spółka CWR prowadzi działalność od 27.07.2012 r. Jednocześnie
wyjaśnił, że CWR S.J. nie jest powiązana pod żadnym względem z podmiotem, który
wystawił referencje, w załączniku przesyłam odpis aktualny KRS spółki DUO. Według
Wykonawcy nie ma znaczenia czy podmioty są w jakiś sposób ze sobą powiązane, lecz
ważne jest czy roboty te zostały faktycznie wykonane. Roboty wykazane w wykazie robót
stanowiącym załącznik nr 5 do oferty zostały wykonane przez CWR S.J., na potwierdzenie
tego faktu spółka DUO Sp. z o.o. wystawiła dokument potwierdzający, że roboty te zostały
wykonane należycie i zakończone w terminie. W załączniku przedstawił pismo jakie otrzymał
w dniu 08.04.2013 r. od spółki DUO wraz z protokołem wykonanych robót potwierdzające
wykonanie robót.
Zamawiający w dniu 15.04.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego,
korespondencją
Zamawiającego
z
Nadleśnictwem
Kartuzy
w dokumentacji postępowania, zawiadomieniem o wykluczeniu i odrzuceniu oferty
Odwołującego, jak i wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.04.2013 r., pismem
Odwołującego z dnia 08.04.2013 r. wraz załącznikami, odwołaniem wraz


z załącznikami, złożonymi na rozprawie przez Zamawiającego – wyciągiem z oferty
Odwołującego wraz z wykazem i dwoma referencjami z postępowania ogłoszonego
przez Nadleśnictwo Kartuzy – modernizacja drogi leśnej w leśnictwie Glinne na
podbudowie z tłucznia o dł. 3,71 oddz. 169, 170, 171, 172, 191, 190, 189, 188;
korespondencją między Zarządem Morskiego Porty Gdynia S.A., a Nadleśnictwem
Kartuzy, odpowiedzią Gminy Stężyca z dnia 02.10.2012 r., aktualnymi odpisami
KRS-ów dla CWR Sp. J., Duo Sp. z o.o. i WRCK Sp. z o.o., jak i umową zlecenia stałej
obsługi prawnej dla Nadleśnictwa Kartuzy, po wysłuchaniu oświadczenia, jak
i stanowiska Zamawiającego (Odwołujący nie stawił się na rozprawę) złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.


Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 04.03.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,
tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 831/13, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, korespondencji Zamawiającego
z Nadleśnictwem Kartuzy w dokumentacji postępowania, zawiadomienia o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
08.04.2013 r., pisma Odwołującego z dnia 08.04.2013 r. wraz załącznikami (pisma z dnia
08.04.2013 r. Duo Sp. z o.o. i kopii faktur VAT z dnia 19.12.2012 r. i 23.11.2012 r. oraz kopią
protokołu końcowego następnie dołączonego do odwołania), odwołania wraz z załącznikami
(pismem z dnia 08.04.2013 r. Duo Sp. z o.o., kopii faktur VAT z dnia 23.11.2012 r. oraz
19.12.2012 r., wykazu złożonego w przedmiotowym przetargu wraz z oferta przez
Odwołującego, kopią protokołu końcowego wykonania robót podwykonawczych za okres
realizacji robót od dnia 23.10.2012 r. do dnia 13.12.2012 r. - modernizacja drogi leśnej
w leśnictwie Glinne na podbudowie z tłucznia o dł. 3,71 - umowa 1494/D11120/3315/12

z 23.20.2012, sporządzony przez podwykonawcę dnia 19.12.2012 r. – pomiędzy Duo Sp.
z o.o., a SKAŃSKA S.A., kopiami umów o roboty budowlane z dnia 14.09.2012 r. oraz
23.10.2012 r., aktualnymi odpisami KRS-ów dla CWR Sp. J. z dnia 11.12.2012 r., Duo Sp.
z o.o. z dnia 15.01.2013 r.), złożonych na rozprawie przez Zamawiającego – wyciągu z oferty
Odwołującego wraz z wykazem i dwoma referencjami z postępowania ogłoszonego przez
Nadleśnictwo Kartuzy – modernizacja drogi leśnej w leśnictwie Glinne na podbudowie
z tłucznia o dł. 3,71 oddz. 169, 170, 171, 172, 191, 190, 189,188; korespondencji między
Zarządem Morskiego Porty Gdynia S.A., a Nadleśnictwem Kartuzy, odpowiedzi Gminy
Stężyca z dnia 02.10.2012 r., aktualnych odpisów KRS-ów dla CWR Sp. J., Duo Sp. z o.o.
i WRCK Sp. z o.o. z dnia 26.04.2013 r., jak i umowy zlecenia stałej obsługi prawnej dla
Nadleśnictwa Kartuzy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia Zamawiającego (Odwołujący nie stawił się na rozprawę)
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 40 ust.1 Pzp poprzez
zaniechanie procedury złożenia wyjaśnień i wezwania do uzupełnienia wykazu wykonanych
robót przez Wykonawcę /„automatyczne” wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 24 ust. 4 oraz na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp/, Izba uznała, że mimo błędnego
wskazania podstawy prawnej, prawidłowo sformułowano podstawę faktyczną zarzutu,
w konsekwencji uznając, że zarzut jest zasadny w zakresie zaniechania wezwania do
wyjaśnień odnośnie wykazu wykonanych robót przez Wykonawcę. W tym zakresie uznając
za orzecznictwem, że: „(…) ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności, bądź zaniechania. Tym samym to wskazane przez
Odwołującego podstawy faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Izba wskazuje, iż
o istnieniu zarzutu decydują dwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie,
które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej
w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iż zarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieść do


konkretnego przepisu ustawy Pzp.” (za wyrokiem KIO z dnia 08.04.2011 r., sygn. akt:
653/11).
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający określił w Rozdz. 6. SIWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW, że
(pkt 6.2): „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki: 1 Wiedza i doświadczenie
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia na podstawie załączonego do oferty
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju
i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone;
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, roboty budowlane o zakresie, charakterze i wartości podobnych do
przedmiotu zamówienia - to jest wykonał co najmniej: 1) dwie roboty budowlane obejmujące:
remont, budowę, przebudowę dróg których wartości robót wynosiły co najmniej 350 000 zł
brutto dla każdej”
. Z kolei w Rozdz. 7. SIWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU
ORAZ
INNYCH
WYMAGANYCH
DOKUMENTÓW Zamawiający stwierdził, że (w pkt 7.1.): „ 2 Wykaz robót budowanych
Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, sporządzony wg. wzoru na załączniku nr 5
Z treści dokumentu potwierdzającego musi jednoznacznie wynikać, których zadań (robót)
w wykazie on dotyczy oraz że roboty wykonane zostały terminowo, bez wad i usterek.”
.

Odwołujący w ramach złożonej oferty załączył – wykaz robót budowlanych (na str. 12
oferty) oraz dwie referencje (na str. 38, 39 i 40 oferty). W poz. 1 wykazy przedstawiono

roboty budowlane na modernizacje drogi leśnej w Leśnictwie Glinne II, odc. 3,71 Km, na
wartość brutto: 495.304,87 PLN, data wykonania : od 23.10.2012 r. do 13.12.2012 r., miejsce
wykonania: Leśnictwo Glinne; poz. 2 wykazu - roboty budowlane na modernizacje drogi
leśnej w Leśnictwie Glinne, odc. 3,25 Km, na wartość brutto: 383.760,00 PLN, data
wykonania: od 14.09.2012 r. do 22.11.2012 r., miejsce wykonania: Leśnictwo Glinne; poz. 3
wykazu – wykonanie drogi dojazdowej z tłucznia kamiennego i gruzobetonu stacja
demontażu, na wartość brutto: 350.550,00 PLN, data wykonania: od 05.09.2012 r. do
29.09.2012 r., miejsce wykonania: Sierakowice. Załączono referencje odpowiednio z dnia
26.11.2012 r. oraz 28.12.2012 r. wystawione przez Duo Sp. z o.o., jak i 11.10.2012 r.
wystawione przez PUHP JANUS J……… S…………..
Zamawiający prowadził korespondencją z Nadleśnictwem Kartuzy między
29.03.2013 r., a 04.04.2013 r. - odnośnie wykazanych dwóch zadań na terenie Leśnictwa
Glinne znajdującego się w Nadleśnictwie Kartuzy.
Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo z dnia 08.04.2013 r. wraz
załącznikami (pismem z dnia 08.04.2013 r. Duo Sp. z o.o. i kopiami faktur VAT z dnia
19.12.2012 r. i 23.11.2012 r. oraz kopią protokołu końcowego następnie dołączonego do
odwołania).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga
z dniu 19.07.2012 r., sygn. akt: o sygn. akt. IV Ca 683/12 stwierdza, że wykluczenie
w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji ma: „(…) zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i -zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie
tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji
było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze
uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia
z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa.
Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. (…)”
.
Nadto,: „(…) przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia


30 kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa krajowego Państwa
Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2
lit. g) w/w Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy
wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on
bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych
informacji". Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie, będzie zależała od
Zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy; nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.(..)”
. „(…) celem regulacji
zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc
nieprawdę wprowadzają w błąd Zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla
wyniku prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie
z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje
niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd
Zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak wykonawcy w sprawie
niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe
z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie było celem
ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania
każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny.
(…)”
. Nadto, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII
Ga 420/09) podnosi, że: „(…) wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
(aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie
miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik postępowania.”
.
Nadto, Izba uwzględniając odwołanie i nakazując powtórzenie czynności zgodnie
z treścią sentencji kierowała się również wyrokiem Sadu Okręgowego w Toruniu z dnia
06.12.2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/12, który wskazywał, że zanim Zamawiający skorzysta
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp winien jednoznacznie ustalić i potrafić dowieść, że złożona
informacja jest nieprawdziwa i jako taka została złożona świadomie. Pozyskaniu stosownej
wiedzy winno służyć stosowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. (str. 5 i 6 uzasadnienia
orzeczenia). W ocenie Izby, powyższe wezwanie winno temu służyć w pierwszej kolejności
(Zamawiający w tym zakresie nawet nie próbował uzyskać wyjaśnień od Odwołującego,
a pismo Odwołującego z dnia 08.04.2013 r. nie spełnia takiej roli w sposób wystarczający).

Nadto, z uwagi na obowiązywanie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271), jak i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), Izba uznała za
zasadne i konieczne wezwanie w trybie § 1 ust. 5 przywołanego rozporządzenia wystawcy
referencji załączonych przez Odwołującego do wykazu robót o przedłożenie dodatkowych
informacji lub dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu, tudzież Wykonawcy, który
realizował generalnie roboty budowlane na rzecz Nadleśnictwa Kartuzy, czy korzystał
z wiadomych podwykonawców przy realizacji wykazywanych zadań i potwierdza
przywoływane, przez wystawcę referencji załączonych do oferty Odwołującego, okoliczności.
Izba, uwzględniając stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie, który
odstąpił od kwestionowania zadania dotyczącego modernizacji drogi leśnej w leśnictwie
Glinne na podbudowie z tłucznia o dł. 3,71 (etap II), o czym w dalszej części uzasadnienia,
uznała za niewystarczające dowody załączone przez Odwołującego dotyczące modernizacji
drogi leśnej w leśnictwie Glinne na podbudowie z tłucznia o dł. 3,25 (etap I). Nakazane
postępowanie wyjaśniające winno w konsekwencji dotyczyć powyższego zadania,
ograniczając się w pozostałym zakresie jedynie do wtórnego potwierdzenia w ramach
formalnego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wykazywanie stosownych okoliczności
może mieć miejsce wszystkim możliwymi dowodami, przy czym ewentualne ogólnikowe
wyjaśnienia, tudzież same oświadczenia z uwagi na charakter wątpliwości i podnoszonych
przez Zamawiającego na rozprawie zarzutów byłoby niewystarczające i mogłoby być uznane
za przejaw celowego wprowadzania w błąd, stąd konieczność przedłożenie dodatkowych
informacji lub dokumentów.
Odnośnie dowodów przedłożonych na rozprawie przez Zamawiającego nie dotyczą
one bezpośrednio wykazywanych przez Odwołującego zadań (wyciągu z oferty
Odwołującego wraz z wykazem i dwoma referencjami z postępowania ogłoszonego przez
Nadleśnictwo Kartuzy – modernizacja drogi leśnej w leśnictwie Glinne na podbudowie
z tłucznia o dł. 3,71 oddz. 169, 170, 171, 172, 191, 190, 189,188; korespondencji między
Zarządem Morskiego Porty Gdynia S.A., a Nadleśnictwem Kartuzy, odpowiedzi Gminy
Stężyca z dnia 02.10.2012 r.), lecz mogą stanowić co najwyżej dowód pośredni co do
konieczności weryfikacji informacji odnoszących się do zadań wykazanych w postępowaniu
ogłoszonym przez Zamawiającego (Nadleśnictwo Kolbudy). Podobnie kwestie dotyczące
powiązań o charakterze rodzinnym na które wskazywał na rozprawie Zamawiający (aktualne
odpisy KRS-ów dla CWR Sp. J., Duo Sp. z o.o. i WRCK Sp. z o.o. z dnia 26.04.2013 r.).

Należy także zauważyć, że w toku rozprawy Zamawiający, przyjął do wiadomości
kopie protokołu końcowego wykonania robót podwykonawczych za okres realizacji robót od
dnia 23.10.2012 r. do dnia 13.12.2012 r. - modernizacja drogi leśnej w leśnictwie Glinne na
podbudowie z tłucznia o dł. 3,71 - umowa 1494/D11120/3315/12 z 23.20.2012, sporządzony
przez podwykonawcę dnia 19.12.2012 r. – pomiędzy Duo Sp. z o.o., a SKAŃSKA S.A.
(dotyczy etapu II). W konsekwencji de facto ograniczając podstawę faktyczną wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty jedynie do jednego
z dwóch zakwestionowanych zadań – tzn. modernizacja drogi leśnej w leśnictwie Glinne na
podbudowie z tłucznia o dł. 3,25 (etap I).
Na marginesie, Izba podziela stanowisko, że doświadczenie wykonawcy zdobyte
i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty
referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego
wykonawcy”
(wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 676/09).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:


……………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie