rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-04-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 822/13
KIO 822/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 24 kwietnia 2013 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 10 kwietnia 2013 r. przez Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne Spółkę
Akcyjną w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 4244 w Wałczu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV GROUP a.s. w
Pradze (Czechy), Excalibur Army spol. s.r.o. w Pradze (Czechy) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego w dniu 10 kwietnia 2013 r. przez Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne Spółkę
Akcyjną w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 4244 w Wałczu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV GROUP a.s. w
Pradze (Czechy), Excalibur Army spol. s.r.o. w Pradze (Czechy) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
−
odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne Spółkę Akcyjną w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne Spółkę Akcyjną w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Wojskowych Zakładów Motoryzacyjnych Spółki Akcyjnej w Poznaniu na rzecz
Jednostki Wojskowej Nr 4224 w Wałczu 976 zł 00 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 822/13
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa 4224 w Wałczu wszczęła 9 stycznia 2013 r. w trybie i wg zasad
przewidzianych w decyzji nr 291/MON Ministra Obrony narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie
zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie
lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz. MON 06.14.179) postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie
usługi remontu średniego bojowego wozu piechoty BWP-1, remontu głównego bojowego wozu
BWP-1 i BWP-1D, remontu konserwacyjnego bojowego wozu piechoty BWP-1 i BWP-1D.
Tego dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie ogłoszenie o wszczęciu postępowania oraz warunki
przetargu.
Wartość zamówienia bez podatku od towarów i usług określona przez zamawiającego w
protokole wynosi 36.508.130,08 zł.
2 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
najkorzystniejszą ofertę w zadaniach 1 - 5 złożyło Konsorcjum STV Group a.s. z/s w Pradze (Czechy),
Excalibur Army spol. s.r.o w Pradze (Czechy) – ofertę z najniższą ceną.
Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne S.A. w Poznaniu wniosły odwołanie 10 kwietnia 2013 r. oraz
przekazały zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący podniósł zarzuty:
- zaniechania unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy wobec braku przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, wobec zastosowania trybu
przetargu nieograniczonego gdy właściwym trybem dla zamówień w dziedzinie bezpieczeństwa i
obronności są tryby przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 2, art. 40 ust. 3, art. 11 ust. 1 pkt 2 i art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” przez niezastosowanie ww. przepisów, a także narusza art. 2, art. 4, art. 32, art. 60 ust. 1
i art. 25 zdanie 2 Dyrektywy obronnej;
- zaniechania zwrócenia się do Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość ceny, co
doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez Konsorcjum ceny wykonania zadań od
1 do 5 nie stanowią rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie odrzucenia
oferty, czym naruszono art. 90 ust. 1 i ust 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 49 Dyrektywy
obronnej;
- zaniechania zwrócenia się do Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość ceny, co
doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez Konsorcjum ceny wykonania zadań od
1 do 5 nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do odwołującego, pomimo iż
zamawiający posiadał informacje wskazujące na popełnienie przez Konsorcjum czynu nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji powyższe doprowadziło do nie odrzucenia oferty czym naruszono
art. 7 ust. 1 pPz, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i 90 ust. 1 Pzp;
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. nie
odpowiadała treści Warunków Przetargu w zakresie przedłożenia pełnomocnictwa, które nie
spełniało wymogów z punktu V.7 Warunków przetargu i było wymagane przez pkt. VII.3.3)
Warunków przetargu - pełnomocnictwo jest nieważne z mocy prawa, a ponadto wskazuje jako
pełnomocnika inny podmiot, niż podmiot podpisujący ofertę, załączniki do oferty, korespondujący z
zamawiającym, potwierdzający dokumenty za zgodność z oryginałem, co stanowiło naruszenie art.
23 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1pkt 1, pkt 2 i pkt 8 Pzp oraz art. 25 tiret 1 Dyrektywy obronnej przez ich
niezastosowanie oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. Pzp i art.
4 Dyrektywy obronnej);
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. w
sytuacji gdy treść oferty Konsorcjum nie odpowiadała treści Warunków Przetargu w zakresie
potwierdzenia dokumentów urzędowych załączonych do oferty (wyciągi z rejestru handlowego,
wyciągi z części Rejestru Działalności Gospodarczej, dokumenty koncesji oraz pozwoleń na
prowadzenie handlu zagranicznego Certyfikat o zgodności systemu jakości z wymaganiami AQAP
2110] zgodnie z postanowieniami Konwencji Haskiej z 5 października 1961 r. znoszącej wymóg
legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z 2005r. nr 112 poz. 938) lub przez
polską placówkę dyplomatyczną w kraju wykonawcy pomimo, iż wymóg takich potwierdzenia
został zawarty w punktach VII.2.2) a) oraz b) Warunków przetargu, poświadczenia za zgodność z
oryginałem dokumentów załączonych do oferty przez inny podmiot niż wykonawca lub
pełnomocnik wykonawcy - dokumenty zostały poświadczone w imieniu spółki STV Polska sp. z o.
o., która nie jest wykonawcą, ani pełnomocnikiem wykonawcy - pomimo, iż wymóg takiego
poświadczenia został zawarty w punkcie VII.2 Warunków przetargu, złożenia oświadczenia w
zakresie praw do własności i intelektualnej wymaganego zgodnie z punktem VII.4.2) Warunków
przetargu - korzystanie z praw własności przemysłowej i intelektualnej jest niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie produkcji części zamiennych, dowodu wniesienia
wadium - dowód wniesienia wadium został przedłożony wyłącznie w języku czeskim bez
wymaganego Warunkami przetargu tłumaczenia na język polski, nieponumerowania stron oferty
oraz braku pieczęci i numeru telefonu wykonawcy na kopercie, w której została ona przekazana
zamawiającemu pomimo, iż takie wymogi przewiduje pkt. V.4 i V.7 Warunków przetargu, co
stanowiło naruszenie art. 89 pkt 2 Pzp i art. 23, art. 25 tiret 1 oraz art 38-44 Dyrektywy obronnej
poprzez niezastosowanie w w. przepisów oraz naruszenie zasady równego traktowania
Wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp i art. 4 Dyrektywy obronnej);
−
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur
Army spol. s.r.o. w sytuacji gdy Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie:
1. posiadania uprawnień do wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia
- przedłożone przez Konsorcjum wyciągi z rejestru handlowego, wyciągi z części
Rejestru Działalności Gospodarczej, dokumenty koncesji oraz pozwoleń na
prowadzenie
handlu
zagranicznego
nie
zostały
potwierdzone
zgodnie
z
postanowieniami Konwencji Haskiej z 5 października 1961 r. znoszącej wymóg
legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z 2005 r. nr 112 poz. 938)
potwierdzone przez polską placówkę dyplomatyczną w kraju wykonawcy, poświadczone
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tylko w imieniu spółki STV Polska sp. z o.
o., która nie jest wykonawcą, ani pełnomocnikiem wykonawcy pomimo, iż wymóg takich
potwierdzenia został zawarty w punktach VII.2 i VII.2.2) oraz b) Warunków przetargu;
2. posiadania uprawnień do wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia
- przedłożone przez Konsorcjum pozwolenie Ministra Przemysłu i Handlu na
prowadzenie handlu zagranicznego materiałami wojskowymi zostało udzielone spółce
STV Group a.s. do dnia 16 maja 2013 r. co nie gwarantuje wykonania zamówienia w
czasie obowiązywania zamówienia;
3. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia - przedłożony przez Konsorcjum Certyfikat o zgodności
systemu jakości z wymaganiami AQAP 2110 mający charakter dokumentu urzędowego
nie został potwierdzony zgodnie z postanowieniami Konwencji Haskiej z 5 października
1961 r. znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z
2005r. nr 112 poz. 938), potwierdzony przez polską placówkę dyplomatyczną w kraju
wykonawcy, został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę tylko w
imieniu spółki STV Polska sp. z o. o., która nie jest Wykonawcą, ani pełnomocnikiem
Wykonawcy, pomimo, iż wymóg takich potwierdzenia został zawarty w punktach VII.2 i
VII.2.2) oraz b) Warunków przetargu;
4. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia - przedłożone przez Konsorcjum Certyfikaty ISO oraz referencje
nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę tylko w imieniu
spółki STV Polska sp. z o. o., która nie jest Wykonawcą, ani pełnomocnikiem
Wykonawcy, iż taki wymóg został zawarty w punktach VII.2 Warunków przetargu;
5. sytuacji ekonomicznej i finansowej - przedłożone przez Konsorcjum referencje
bankowe nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tylko
w imieniu spółki STV Polska sp. z o. o., która nie jest wykonawcą, ani pełnomocnikiem
wykonawcy, iż taki wymóg został zawarty w punktach VII.2 Warunków przetargu, co
stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, art. 23 art. 25
tiret 1 oraz art 38-44 Dyrektywy obronnej przez niezastosowanie ww. przepisów oraz
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp i art. 4
Dyrektywy obronnej);
- zaniechania wezwania Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i informacji wymienionych w pkt 4) -7) powyżej co
stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i doprowadziło do nie wykluczenia Konsorcjum z
postępowania mimo niespełnienia wymagań udziału w postępowaniu co stanowiło naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp oraz art. 25 tiret 1 i art. 45 Dyrektywy obronnej
przez niezastosowanie ww. przepisów;
- przeprowadzenie aukcji elektronicznej przeprowadzonej bez podstawy prawnej przez
inny podmiot niż zamawiający tj. przez Inspektorat Uzbrojenia w Bydgoszczy co stanowi
naruszenie art. 15 ust. 1 Pzp i art. 91a ust. 1 PZP oraz art. 25 tiret 1 i art. 48 Dyrektywy obronnej;
- dokonanie wyboru oferty Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. jako
najkorzystniejszej pomimo istnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz
odrzucenia oferty Konsorcjum czym naruszono art. 7 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, art. 90 ust. 1 i ust. 3 oraz
wymienionych powyżej postanowień Dyrektywy obronnej;
Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości i
orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz odwołującego. W przypadku nieuwzględnienia
ww. wniosku żądał nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
nakazanie zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, powtórzenie czynności oceny i
wyboru ofert, wykluczenie Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. z postępowania
ewentualnie: odrzucenie oferty Konsorcjum i wyboru oferty odwołującego złożonej w formie
pisemnej jako najkorzystniejszej oraz orzeczenia zwrotu kosztów postępowania na rzecz
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że fakt niedokonania przez Rzeczpospolitą Polską
transpozycji Dyrektywy obronnej przed dniem 20 luty 2013 r. pomimo upływu w dniu 21 sierpnia
2011 r. wynikającego z art. 72 dyrektywy terminu transpozycji dyrektywy nie zwalnia organów
publicznych od stosowania w stosunkach wertykalnych postanowień dyrektywy nadających się do
bezpośredniego stosowania.
Podkreślił, że niezgodny z prawem Unii Europejskiej jest w szczególności art. 4 ust. 1
ustawy z 12 października 2012r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane (Dz. U. Z 2012r. nr 1271), który stanowi, że do postępowań
wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec
wynikającego z Dyrektywy obronnej obowiązku niestosowania tego przepisu należy przyjąć że do
postępowania nr 232/2012 należało stosować wprost postanowienia Dyrektyw obronnej oraz
ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że zamawiający dokonywał po ogłoszeniu
postępowania wielokrotnie zmian ogłoszonych warunków przetargu, w tym daleko idących zmian
w zakresie przedmiotu zamówienia, które w istocie powinny zadecydować o unieważnieniu
postępowania i ponownym jego wszczęciu. Dokonywanie przez zamawiającego zmian w
toczącym się postępowaniu uznał za chęć uniknięcia stosowania ustawy, na co wskazuje również
czterokrotna zmiana terminu składania ofert wyznaczany kolejno na: 28 stycznia 2013 r., 4 lutego
2013 r., 20 lutego 2013 r., 28 lutego 2013 r. i 11 marca 2013 r.
Jako uzasadnienie żądania unieważnienia postępowania ponad zaniechanie przekazania
ogłoszenia oraz wadliwy wybór trybu przetargu nieograniczonego do Urzędu Publikacji Wspólnot
Europejskich odwołujący powołał naruszenia:
- art. 3 Pzp przez niestosowanie przepisów ustawy;
- art. 29 i 30 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny polegający
na określeniu że celem działań jest doprowadzenie wozów do sprawności bez możliwości
wcześniejszego zweryfikowania przez wykonawców zakresu prac przy wozach z uwagi na
pozbawienie możliwości demontażu urządzeń;
- art. 36 Pzp - przez wydanie Warunków przetargu niezgodnych z tym przepisem;
- art. 42 Pzp - przez udostępnienie SIWZ pomimo nie dokonania ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej;
- art. 86 ust. 2 Pzp - przez dokonanie niejawnego otwarcia ofert;
- art. 96 ust. 3 Pzp - przez odmowę udostępnienia ofert odwołującemu pomimo złożenia
takiego wniosku.
Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w terminie 3 dni liczonym od dnia otrzymania kopii
odwołania. Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. przekazało kopię przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego i dopuściła Konsorcjum STV Group a. s.,
Excalibur Army spol. s.r.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystąpienie podpisał Pan
J…… R……… – Prezes Zarządu STV Polska Sp. z o.o. w Katowicach. Pan R…….. został
ustanowiony pełnomocnikiem Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o.przez obu
wykonawców wchodzących w jego skład i zgłosił przystąpienie działając w granicach umocowania
wynikającego z pełnomocnictwa. Chybiony jest zatem pogląd odwołującego, że pełnomocnictwa
udzieliło konsorcjum, które nie może tego uczynić z racji braku osobowości prawnej.
Dla oceny zgłoszonego przystąpienia bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Jednostka
Wojskowa 4224 kierowała pisma w postępowaniu oraz zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty do STV Polska Sp. z o.o. w Katowicach. Okoliczności te w odniesieniu do
uprawnienia do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym pozostają bez jakiejkolwiek
doniosłości prawnej, w szczególności nie mogą stanowić podstawy opozycji. Opozycja z mocy art.
185 ust. 4 Pzp może być oparta wyłącznie o uprawdopodobnienie, że wykonawca zgłaszający
przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił
przystąpienie. Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. niewątpliwie ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie, oddalenie odwołania
utrzyma w mocy wybór oferty Konsorcjum.
W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd zgodnie z którym, uchybienia, inne niż brak
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje prowadzi do
uznania, przystąpienia za bezskuteczne. W szczególności przesłanki te wymienione są w art. 185
ust. 2 Pzp. Izba nie dopatrzyła się podstaw uznania przystąpienia Konsorcjum STV Group a. s.,
Excalibur Army spol. s.r.o.za bezskuteczne.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności faktyczne – data, tryb i podstawa prawna wszczęcia postępowania nie są
sporne między stronami.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba zważyła, że zasadą wynikającą z przepisów ustawy, dyrektyw 2004/17/WE i
2004/18/WE oraz odwołującego się do wynikających z nich reguł pkt 72 preambuły Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady z 13 lipca 2009 r. 2009/81/WE (tzw. dyrektywy obronnej), na
którą powołuje się odwołujący, jest szybkość postępowania odwoławczego. Wynika z niej
obowiązek wykonawców domagających się ochrony swoich praw w postępowaniu wnoszenia
środków odwoławczych w terminach przewidzianych ustawą pod rygorem utraty prawa do
kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego (vide przykładowo: orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2515/12, KIO 1621/12, KIO 1592/12). Na gruncie ustawy
przyjmuje się powszechnie, że terminy na wniesienie odwołania mają charakter prekluzyjny i nie
podlegają przywróceniu w żadnym wypadku. W związku z tym upływ terminu powoduje utratę
prawa do wniesienia odwołania (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP
1596/09).
Nawet przyjmując hipotetyczne założenie, że badane postępowanie podlega przepisom
ustawy – czego domaga się odwołujący, a z czym Izba się nie zgadza - uznać należy, że za
wyjątkiem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zarzutów bezpośrednio z nią
związanych, wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego zostały zakwestionowane z
uchybieniem terminu. Spóźnione podnoszenie zarzutów wobec czynności, które wywarły skutki
prawne w postępowaniu i wywodzenie z nich konieczności unieważnienia postępowania
uniemożliwia natomiast rozpoznanie co do istoty zarzutów związanych z wyborem
najkorzystniejszej oferty.
Art. 182 ust. 3 Pzp ustala termin 10 dni na wniesienie odwołania wobec czynności, innych
niż określone w art 182 ust. 1 i 2 Pzp liczony od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania. Tymczasem odwołujący kwestionuje zaniechanie ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz wadliwy wybór trybu postępowania – okoliczności,
o których uzyskał wiadomość w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu udzielanego
zgodnie z decyzją Ministra Obrony Narodowej po upływie wskazanego terminu.
Ponadto zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie, w przypadku postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie
internetowej. Tymczasem odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 i art. 30 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny polegający na
określeniu, że celem działań jest doprowadzenie wozów do sprawności bez możliwości
wcześniejszego zweryfikowania przez wykonawców zakresu prac przy wozach z uwagi na
pozbawienie możliwości demontażu urządzeń, art. 36 Pzp przez wydanie Warunków przetargu
niezgodnych z tym przepisem oraz art. 42 Pzp przez udostępnienie specyfikacji istotnych
warunków pomimo nie dokonania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopiero
po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy termin na
kwestionowanie powołanych czynności i zaniechań już upłynął.
Okoliczności te w powiązaniu z faktem, że odwołujący nie kwestionował aukcji
elektronicznej w terminie przepisanym ustawą, lecz dopiero po jej przeprowadzeniu i dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty – innej niż oferta odwołującego – prowadzą do przekonania, że
odwołujący uznał, że zarzucane zamawiającemu wadliwości procedury nie godzą w jego prawa w
postępowaniu tak długo, jak oczekiwał, że to on uzyska zamówienie.
Środki ochrony prawnej służą bieżącej, adekwatnej do etapu postępowania korekcie
czynności zamawiającego i nie mogą być wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę
momencie postępowania o udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
częścią obrotu gospodarczego, zatem od jego uczestników wymaga się profesjonalizmu w
działaniu polegającego m.in. na podejmowaniu skutecznych działań zabezpieczających interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, w tym terminowego wnoszenia środków ochrony prawnej.
Dziwi też stanowisko odwołującego, który mocno akcentuje konieczność unieważnienia
postępowania i jednocześnie twierdzi, że dąży do uzyskania zamówienia. Jest to pogląd
wewnętrznie sprzeczny. Na marginesie jedynie można przypomnieć, że domaganie się
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia dyskwalifikuje uprawnienie podmiotowe
wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej oraz uniemożliwia rozpoznanie zarzutów
związanych z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem środków ochrony prawnej jest
uzyskanie danego zamówienia przez zainteresowanego nim wykonawcę, nie zaś unieważnienie
postępowania. Pogląd ten jest jednolicie przyjmowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide przykładowo: wyroki o sygn. KIO 2142/12, KIO 482/12, KIO 270/12).
Kolejno dostrzec należy, że podnoszeniu zarzutów wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty sprzeciwia się art. 189 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy.
Art. 4 ust. 1 ustawy zmieniającej ustawę - Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że w
stosunku do postępowań wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje
się przepisy dotychczasowe. Zamawiający wykazał, że przedmiotem postępowania są usługi
dotyczące sprzętu znajdującego się w „Wykazie zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
i obronności kraju” - załączniku Nr 1 do Decyzji nr 6/MON z 9 stycznia 2012 r. w sprawie zadań o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa i obronności państwa (zmienionej decyzją nr 165/MON z
31 maja 2012 r.). W oparciu o to zamawiający wywodził, że nie mogą stosować się do postępowania
przepisy ustawy zarówno w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, jak i ustawy
znowelizowanej, odpowiednio na podstawie – art. 4 pkt 3 lit. f oraz art. 4 pkt 5b Pzp.
Odwołujący nie zakwestionował skutecznie tego poglądu. Nie odniósł się do niego
merytorycznie, lecz wyłącznie przez stwierdzenie, że w takiej sytuacji zamawiający nie powinien
stosować procedury przetargu oraz powinien udzielić zamówienia wykonawcy polskiemu.
Zgodnie z tezami złożonej przez odwołującego opinii radcy prawnego A…….. S………. oraz
prof. S…………. S…………. (wybitnego znawcy prawa handlowego), przed wdrożeniem dyrektywy
obronnej do polskiego porządku prawnego wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej oraz,
że art. 4 ust. 1 ustawy z 12 października 2012 r. nowelizującej ustawę – Prawo zamówień
publicznych należy uznać za nieważny ex lege.
Odwołujący wywodzi z nich skutek w postaci konieczności stosowania przepisów dyrektywy
obronnej oraz ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 20 lutego 2013 r.
Izba nie zgadza się z obiema tezami, które nie biorą pod uwagę całości rozpoznawanego
zagadnienia. Jak było wskazane wcześniej usługi stanowiące przedmiot postępowania były i są
wyłączone spod reżimu ustawy. Nadto dostrzec trzeba w tej mierze, ze już prima facie przepisy
dyrektywy obronnej nie nadają się do bezpośredniego zastosowania w zakresie rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, chociażby w zakresie poświadczania dokumentów lub wskazania podmiotu
przeprowadzającego aukcję. Nie zawierają bowiem regulacji stanowiących podstawę do
formułowanych zarzutów. Rozstrzygnięcie zarzutów na podstawie przepisów ustawy stanowiłoby
orzekanie contra legem.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie
Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
............................................
………………………………
………………………………
−
odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne Spółkę Akcyjną w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne Spółkę Akcyjną w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Wojskowych Zakładów Motoryzacyjnych Spółki Akcyjnej w Poznaniu na rzecz
Jednostki Wojskowej Nr 4224 w Wałczu 976 zł 00 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 822/13
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa 4224 w Wałczu wszczęła 9 stycznia 2013 r. w trybie i wg zasad
przewidzianych w decyzji nr 291/MON Ministra Obrony narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie
zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie
lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz. MON 06.14.179) postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie
usługi remontu średniego bojowego wozu piechoty BWP-1, remontu głównego bojowego wozu
BWP-1 i BWP-1D, remontu konserwacyjnego bojowego wozu piechoty BWP-1 i BWP-1D.
Tego dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie ogłoszenie o wszczęciu postępowania oraz warunki
przetargu.
Wartość zamówienia bez podatku od towarów i usług określona przez zamawiającego w
protokole wynosi 36.508.130,08 zł.
2 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
najkorzystniejszą ofertę w zadaniach 1 - 5 złożyło Konsorcjum STV Group a.s. z/s w Pradze (Czechy),
Excalibur Army spol. s.r.o w Pradze (Czechy) – ofertę z najniższą ceną.
Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne S.A. w Poznaniu wniosły odwołanie 10 kwietnia 2013 r. oraz
przekazały zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący podniósł zarzuty:
- zaniechania unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy wobec braku przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, wobec zastosowania trybu
przetargu nieograniczonego gdy właściwym trybem dla zamówień w dziedzinie bezpieczeństwa i
obronności są tryby przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 2, art. 40 ust. 3, art. 11 ust. 1 pkt 2 i art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” przez niezastosowanie ww. przepisów, a także narusza art. 2, art. 4, art. 32, art. 60 ust. 1
i art. 25 zdanie 2 Dyrektywy obronnej;
- zaniechania zwrócenia się do Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość ceny, co
doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez Konsorcjum ceny wykonania zadań od
1 do 5 nie stanowią rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie odrzucenia
oferty, czym naruszono art. 90 ust. 1 i ust 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 49 Dyrektywy
obronnej;
- zaniechania zwrócenia się do Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość ceny, co
doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż zaoferowane przez Konsorcjum ceny wykonania zadań od
1 do 5 nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do odwołującego, pomimo iż
zamawiający posiadał informacje wskazujące na popełnienie przez Konsorcjum czynu nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji powyższe doprowadziło do nie odrzucenia oferty czym naruszono
art. 7 ust. 1 pPz, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i 90 ust. 1 Pzp;
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. nie
odpowiadała treści Warunków Przetargu w zakresie przedłożenia pełnomocnictwa, które nie
spełniało wymogów z punktu V.7 Warunków przetargu i było wymagane przez pkt. VII.3.3)
Warunków przetargu - pełnomocnictwo jest nieważne z mocy prawa, a ponadto wskazuje jako
pełnomocnika inny podmiot, niż podmiot podpisujący ofertę, załączniki do oferty, korespondujący z
zamawiającym, potwierdzający dokumenty za zgodność z oryginałem, co stanowiło naruszenie art.
23 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1pkt 1, pkt 2 i pkt 8 Pzp oraz art. 25 tiret 1 Dyrektywy obronnej przez ich
niezastosowanie oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. Pzp i art.
4 Dyrektywy obronnej);
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. w
sytuacji gdy treść oferty Konsorcjum nie odpowiadała treści Warunków Przetargu w zakresie
potwierdzenia dokumentów urzędowych załączonych do oferty (wyciągi z rejestru handlowego,
wyciągi z części Rejestru Działalności Gospodarczej, dokumenty koncesji oraz pozwoleń na
prowadzenie handlu zagranicznego Certyfikat o zgodności systemu jakości z wymaganiami AQAP
2110] zgodnie z postanowieniami Konwencji Haskiej z 5 października 1961 r. znoszącej wymóg
legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z 2005r. nr 112 poz. 938) lub przez
polską placówkę dyplomatyczną w kraju wykonawcy pomimo, iż wymóg takich potwierdzenia
został zawarty w punktach VII.2.2) a) oraz b) Warunków przetargu, poświadczenia za zgodność z
oryginałem dokumentów załączonych do oferty przez inny podmiot niż wykonawca lub
pełnomocnik wykonawcy - dokumenty zostały poświadczone w imieniu spółki STV Polska sp. z o.
o., która nie jest wykonawcą, ani pełnomocnikiem wykonawcy - pomimo, iż wymóg takiego
poświadczenia został zawarty w punkcie VII.2 Warunków przetargu, złożenia oświadczenia w
zakresie praw do własności i intelektualnej wymaganego zgodnie z punktem VII.4.2) Warunków
przetargu - korzystanie z praw własności przemysłowej i intelektualnej jest niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie produkcji części zamiennych, dowodu wniesienia
wadium - dowód wniesienia wadium został przedłożony wyłącznie w języku czeskim bez
wymaganego Warunkami przetargu tłumaczenia na język polski, nieponumerowania stron oferty
oraz braku pieczęci i numeru telefonu wykonawcy na kopercie, w której została ona przekazana
zamawiającemu pomimo, iż takie wymogi przewiduje pkt. V.4 i V.7 Warunków przetargu, co
stanowiło naruszenie art. 89 pkt 2 Pzp i art. 23, art. 25 tiret 1 oraz art 38-44 Dyrektywy obronnej
poprzez niezastosowanie w w. przepisów oraz naruszenie zasady równego traktowania
Wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp i art. 4 Dyrektywy obronnej);
−
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur
Army spol. s.r.o. w sytuacji gdy Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie:
1. posiadania uprawnień do wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia
- przedłożone przez Konsorcjum wyciągi z rejestru handlowego, wyciągi z części
Rejestru Działalności Gospodarczej, dokumenty koncesji oraz pozwoleń na
prowadzenie
handlu
zagranicznego
nie
zostały
potwierdzone
zgodnie
z
postanowieniami Konwencji Haskiej z 5 października 1961 r. znoszącej wymóg
legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z 2005 r. nr 112 poz. 938)
potwierdzone przez polską placówkę dyplomatyczną w kraju wykonawcy, poświadczone
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tylko w imieniu spółki STV Polska sp. z o.
o., która nie jest wykonawcą, ani pełnomocnikiem wykonawcy pomimo, iż wymóg takich
potwierdzenia został zawarty w punktach VII.2 i VII.2.2) oraz b) Warunków przetargu;
2. posiadania uprawnień do wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia
- przedłożone przez Konsorcjum pozwolenie Ministra Przemysłu i Handlu na
prowadzenie handlu zagranicznego materiałami wojskowymi zostało udzielone spółce
STV Group a.s. do dnia 16 maja 2013 r. co nie gwarantuje wykonania zamówienia w
czasie obowiązywania zamówienia;
3. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia - przedłożony przez Konsorcjum Certyfikat o zgodności
systemu jakości z wymaganiami AQAP 2110 mający charakter dokumentu urzędowego
nie został potwierdzony zgodnie z postanowieniami Konwencji Haskiej z 5 października
1961 r. znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z
2005r. nr 112 poz. 938), potwierdzony przez polską placówkę dyplomatyczną w kraju
wykonawcy, został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę tylko w
imieniu spółki STV Polska sp. z o. o., która nie jest Wykonawcą, ani pełnomocnikiem
Wykonawcy, pomimo, iż wymóg takich potwierdzenia został zawarty w punktach VII.2 i
VII.2.2) oraz b) Warunków przetargu;
4. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia - przedłożone przez Konsorcjum Certyfikaty ISO oraz referencje
nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę tylko w imieniu
spółki STV Polska sp. z o. o., która nie jest Wykonawcą, ani pełnomocnikiem
Wykonawcy, iż taki wymóg został zawarty w punktach VII.2 Warunków przetargu;
5. sytuacji ekonomicznej i finansowej - przedłożone przez Konsorcjum referencje
bankowe nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tylko
w imieniu spółki STV Polska sp. z o. o., która nie jest wykonawcą, ani pełnomocnikiem
wykonawcy, iż taki wymóg został zawarty w punktach VII.2 Warunków przetargu, co
stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, art. 23 art. 25
tiret 1 oraz art 38-44 Dyrektywy obronnej przez niezastosowanie ww. przepisów oraz
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp i art. 4
Dyrektywy obronnej);
- zaniechania wezwania Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i informacji wymienionych w pkt 4) -7) powyżej co
stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i doprowadziło do nie wykluczenia Konsorcjum z
postępowania mimo niespełnienia wymagań udziału w postępowaniu co stanowiło naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp oraz art. 25 tiret 1 i art. 45 Dyrektywy obronnej
przez niezastosowanie ww. przepisów;
- przeprowadzenie aukcji elektronicznej przeprowadzonej bez podstawy prawnej przez
inny podmiot niż zamawiający tj. przez Inspektorat Uzbrojenia w Bydgoszczy co stanowi
naruszenie art. 15 ust. 1 Pzp i art. 91a ust. 1 PZP oraz art. 25 tiret 1 i art. 48 Dyrektywy obronnej;
- dokonanie wyboru oferty Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. jako
najkorzystniejszej pomimo istnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz
odrzucenia oferty Konsorcjum czym naruszono art. 7 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, art. 90 ust. 1 i ust. 3 oraz
wymienionych powyżej postanowień Dyrektywy obronnej;
Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości i
orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz odwołującego. W przypadku nieuwzględnienia
ww. wniosku żądał nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
nakazanie zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, powtórzenie czynności oceny i
wyboru ofert, wykluczenie Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. z postępowania
ewentualnie: odrzucenie oferty Konsorcjum i wyboru oferty odwołującego złożonej w formie
pisemnej jako najkorzystniejszej oraz orzeczenia zwrotu kosztów postępowania na rzecz
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że fakt niedokonania przez Rzeczpospolitą Polską
transpozycji Dyrektywy obronnej przed dniem 20 luty 2013 r. pomimo upływu w dniu 21 sierpnia
2011 r. wynikającego z art. 72 dyrektywy terminu transpozycji dyrektywy nie zwalnia organów
publicznych od stosowania w stosunkach wertykalnych postanowień dyrektywy nadających się do
bezpośredniego stosowania.
Podkreślił, że niezgodny z prawem Unii Europejskiej jest w szczególności art. 4 ust. 1
ustawy z 12 października 2012r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane (Dz. U. Z 2012r. nr 1271), który stanowi, że do postępowań
wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec
wynikającego z Dyrektywy obronnej obowiązku niestosowania tego przepisu należy przyjąć że do
postępowania nr 232/2012 należało stosować wprost postanowienia Dyrektyw obronnej oraz
ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że zamawiający dokonywał po ogłoszeniu
postępowania wielokrotnie zmian ogłoszonych warunków przetargu, w tym daleko idących zmian
w zakresie przedmiotu zamówienia, które w istocie powinny zadecydować o unieważnieniu
postępowania i ponownym jego wszczęciu. Dokonywanie przez zamawiającego zmian w
toczącym się postępowaniu uznał za chęć uniknięcia stosowania ustawy, na co wskazuje również
czterokrotna zmiana terminu składania ofert wyznaczany kolejno na: 28 stycznia 2013 r., 4 lutego
2013 r., 20 lutego 2013 r., 28 lutego 2013 r. i 11 marca 2013 r.
Jako uzasadnienie żądania unieważnienia postępowania ponad zaniechanie przekazania
ogłoszenia oraz wadliwy wybór trybu przetargu nieograniczonego do Urzędu Publikacji Wspólnot
Europejskich odwołujący powołał naruszenia:
- art. 3 Pzp przez niestosowanie przepisów ustawy;
- art. 29 i 30 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny polegający
na określeniu że celem działań jest doprowadzenie wozów do sprawności bez możliwości
wcześniejszego zweryfikowania przez wykonawców zakresu prac przy wozach z uwagi na
pozbawienie możliwości demontażu urządzeń;
- art. 36 Pzp - przez wydanie Warunków przetargu niezgodnych z tym przepisem;
- art. 42 Pzp - przez udostępnienie SIWZ pomimo nie dokonania ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej;
- art. 86 ust. 2 Pzp - przez dokonanie niejawnego otwarcia ofert;
- art. 96 ust. 3 Pzp - przez odmowę udostępnienia ofert odwołującemu pomimo złożenia
takiego wniosku.
Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w terminie 3 dni liczonym od dnia otrzymania kopii
odwołania. Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. przekazało kopię przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego i dopuściła Konsorcjum STV Group a. s.,
Excalibur Army spol. s.r.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystąpienie podpisał Pan
J…… R……… – Prezes Zarządu STV Polska Sp. z o.o. w Katowicach. Pan R…….. został
ustanowiony pełnomocnikiem Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o.przez obu
wykonawców wchodzących w jego skład i zgłosił przystąpienie działając w granicach umocowania
wynikającego z pełnomocnictwa. Chybiony jest zatem pogląd odwołującego, że pełnomocnictwa
udzieliło konsorcjum, które nie może tego uczynić z racji braku osobowości prawnej.
Dla oceny zgłoszonego przystąpienia bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Jednostka
Wojskowa 4224 kierowała pisma w postępowaniu oraz zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty do STV Polska Sp. z o.o. w Katowicach. Okoliczności te w odniesieniu do
uprawnienia do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym pozostają bez jakiejkolwiek
doniosłości prawnej, w szczególności nie mogą stanowić podstawy opozycji. Opozycja z mocy art.
185 ust. 4 Pzp może być oparta wyłącznie o uprawdopodobnienie, że wykonawca zgłaszający
przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił
przystąpienie. Konsorcjum STV Group a. s., Excalibur Army spol. s.r.o. niewątpliwie ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie, oddalenie odwołania
utrzyma w mocy wybór oferty Konsorcjum.
W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd zgodnie z którym, uchybienia, inne niż brak
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje prowadzi do
uznania, przystąpienia za bezskuteczne. W szczególności przesłanki te wymienione są w art. 185
ust. 2 Pzp. Izba nie dopatrzyła się podstaw uznania przystąpienia Konsorcjum STV Group a. s.,
Excalibur Army spol. s.r.o.za bezskuteczne.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności faktyczne – data, tryb i podstawa prawna wszczęcia postępowania nie są
sporne między stronami.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba zważyła, że zasadą wynikającą z przepisów ustawy, dyrektyw 2004/17/WE i
2004/18/WE oraz odwołującego się do wynikających z nich reguł pkt 72 preambuły Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady z 13 lipca 2009 r. 2009/81/WE (tzw. dyrektywy obronnej), na
którą powołuje się odwołujący, jest szybkość postępowania odwoławczego. Wynika z niej
obowiązek wykonawców domagających się ochrony swoich praw w postępowaniu wnoszenia
środków odwoławczych w terminach przewidzianych ustawą pod rygorem utraty prawa do
kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego (vide przykładowo: orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2515/12, KIO 1621/12, KIO 1592/12). Na gruncie ustawy
przyjmuje się powszechnie, że terminy na wniesienie odwołania mają charakter prekluzyjny i nie
podlegają przywróceniu w żadnym wypadku. W związku z tym upływ terminu powoduje utratę
prawa do wniesienia odwołania (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP
1596/09).
Nawet przyjmując hipotetyczne założenie, że badane postępowanie podlega przepisom
ustawy – czego domaga się odwołujący, a z czym Izba się nie zgadza - uznać należy, że za
wyjątkiem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zarzutów bezpośrednio z nią
związanych, wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego zostały zakwestionowane z
uchybieniem terminu. Spóźnione podnoszenie zarzutów wobec czynności, które wywarły skutki
prawne w postępowaniu i wywodzenie z nich konieczności unieważnienia postępowania
uniemożliwia natomiast rozpoznanie co do istoty zarzutów związanych z wyborem
najkorzystniejszej oferty.
Art. 182 ust. 3 Pzp ustala termin 10 dni na wniesienie odwołania wobec czynności, innych
niż określone w art 182 ust. 1 i 2 Pzp liczony od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania. Tymczasem odwołujący kwestionuje zaniechanie ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz wadliwy wybór trybu postępowania – okoliczności,
o których uzyskał wiadomość w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu udzielanego
zgodnie z decyzją Ministra Obrony Narodowej po upływie wskazanego terminu.
Ponadto zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie, w przypadku postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie
internetowej. Tymczasem odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 i art. 30 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny polegający na
określeniu, że celem działań jest doprowadzenie wozów do sprawności bez możliwości
wcześniejszego zweryfikowania przez wykonawców zakresu prac przy wozach z uwagi na
pozbawienie możliwości demontażu urządzeń, art. 36 Pzp przez wydanie Warunków przetargu
niezgodnych z tym przepisem oraz art. 42 Pzp przez udostępnienie specyfikacji istotnych
warunków pomimo nie dokonania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopiero
po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy termin na
kwestionowanie powołanych czynności i zaniechań już upłynął.
Okoliczności te w powiązaniu z faktem, że odwołujący nie kwestionował aukcji
elektronicznej w terminie przepisanym ustawą, lecz dopiero po jej przeprowadzeniu i dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty – innej niż oferta odwołującego – prowadzą do przekonania, że
odwołujący uznał, że zarzucane zamawiającemu wadliwości procedury nie godzą w jego prawa w
postępowaniu tak długo, jak oczekiwał, że to on uzyska zamówienie.
Środki ochrony prawnej służą bieżącej, adekwatnej do etapu postępowania korekcie
czynności zamawiającego i nie mogą być wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę
momencie postępowania o udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
częścią obrotu gospodarczego, zatem od jego uczestników wymaga się profesjonalizmu w
działaniu polegającego m.in. na podejmowaniu skutecznych działań zabezpieczających interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, w tym terminowego wnoszenia środków ochrony prawnej.
Dziwi też stanowisko odwołującego, który mocno akcentuje konieczność unieważnienia
postępowania i jednocześnie twierdzi, że dąży do uzyskania zamówienia. Jest to pogląd
wewnętrznie sprzeczny. Na marginesie jedynie można przypomnieć, że domaganie się
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia dyskwalifikuje uprawnienie podmiotowe
wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej oraz uniemożliwia rozpoznanie zarzutów
związanych z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem środków ochrony prawnej jest
uzyskanie danego zamówienia przez zainteresowanego nim wykonawcę, nie zaś unieważnienie
postępowania. Pogląd ten jest jednolicie przyjmowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide przykładowo: wyroki o sygn. KIO 2142/12, KIO 482/12, KIO 270/12).
Kolejno dostrzec należy, że podnoszeniu zarzutów wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty sprzeciwia się art. 189 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy.
Art. 4 ust. 1 ustawy zmieniającej ustawę - Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że w
stosunku do postępowań wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje
się przepisy dotychczasowe. Zamawiający wykazał, że przedmiotem postępowania są usługi
dotyczące sprzętu znajdującego się w „Wykazie zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
i obronności kraju” - załączniku Nr 1 do Decyzji nr 6/MON z 9 stycznia 2012 r. w sprawie zadań o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa i obronności państwa (zmienionej decyzją nr 165/MON z
31 maja 2012 r.). W oparciu o to zamawiający wywodził, że nie mogą stosować się do postępowania
przepisy ustawy zarówno w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, jak i ustawy
znowelizowanej, odpowiednio na podstawie – art. 4 pkt 3 lit. f oraz art. 4 pkt 5b Pzp.
Odwołujący nie zakwestionował skutecznie tego poglądu. Nie odniósł się do niego
merytorycznie, lecz wyłącznie przez stwierdzenie, że w takiej sytuacji zamawiający nie powinien
stosować procedury przetargu oraz powinien udzielić zamówienia wykonawcy polskiemu.
Zgodnie z tezami złożonej przez odwołującego opinii radcy prawnego A…….. S………. oraz
prof. S…………. S…………. (wybitnego znawcy prawa handlowego), przed wdrożeniem dyrektywy
obronnej do polskiego porządku prawnego wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej oraz,
że art. 4 ust. 1 ustawy z 12 października 2012 r. nowelizującej ustawę – Prawo zamówień
publicznych należy uznać za nieważny ex lege.
Odwołujący wywodzi z nich skutek w postaci konieczności stosowania przepisów dyrektywy
obronnej oraz ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 20 lutego 2013 r.
Izba nie zgadza się z obiema tezami, które nie biorą pod uwagę całości rozpoznawanego
zagadnienia. Jak było wskazane wcześniej usługi stanowiące przedmiot postępowania były i są
wyłączone spod reżimu ustawy. Nadto dostrzec trzeba w tej mierze, ze już prima facie przepisy
dyrektywy obronnej nie nadają się do bezpośredniego zastosowania w zakresie rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, chociażby w zakresie poświadczania dokumentów lub wskazania podmiotu
przeprowadzającego aukcję. Nie zawierają bowiem regulacji stanowiących podstawę do
formułowanych zarzutów. Rozstrzygnięcie zarzutów na podstawie przepisów ustawy stanowiłoby
orzekanie contra legem.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie
Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
............................................
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
