rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
- koszty postępowania odwoławczego
- opis przedmiotu zamówienia
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 819/13
KIO 819/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansewinkel - Dolny Śląsk spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Oławie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Związek Międzygminny Ślęza – Oława w Siechnicach,
przy udziale wykonawcy – Zakład Usług Komunalnych HADLUX spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sobótce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansewinkel - Dolny Śląsk spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Oławie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Związek Międzygminny Ślęza – Oława w Siechnicach,
przy udziale wykonawcy – Zakład Usług Komunalnych HADLUX spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sobótce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającej na:
1) zmianie treści postawionego w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. a specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
na:
„a) usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia,
w ramach których odebrał odpady komunalne zmieszane oraz gromadzone selektywnie
w następujących ilościach minimalnych dla poszczególnych części zamówienia określonych
w ust. 1 Rozdziału I SIWZ:
Część I - Borów: odpady zmieszane 600,00 Mg, odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część II - Ciepłowody: odpady zmieszane 350,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 56 Mg
Część III-Czernica: odpady zmieszane 1.400,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 210 Mg
Część IV - Domaniów: odpady zmieszane 600,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część V- Miasto Oława: odpady zmieszane 5.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 560
Mg
Część VI - Przeworno: odpady zmieszane 600,00 Mg ~ odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część VII - Siechnice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 290 mg
Część VIII - Ziębice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 320 mg
Część IX-śórawina: odpady zmieszane 1.000,00 Mg, - odpady zebrane selektywnie 160 Mg
W przypadku składania przez Wykonawcę oferty na więcej niż jedną części niniejszego
zamówienia, powyższe wymogi należy odpowiednio sumować aby wymóg dla poszczególnej
gminy pozostał spełniony."
2) a także nakazuje Zamawiającemu podanie wszystkich znajdujących się w posiadaniu
Zamawiającego informacji dotyczących ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
w tym gromadzonych selektywnie, podanie ilości mieszkańców zamieszkujących
w nieruchomościach wielorodzinnych (powyżej ośmiu lokali mieszkalnych);
3) w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansewinkel - Dolny Śląsk spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Oławie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Związek Międzygminny Ślęza – Oława w Siechnicach
na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Van Gansewinkel -
Dolny Śląsk spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Oławie kwotę 3 600 zł 00 gr
[słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 819/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza
- Oława z terenu następujących gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Domaniów, Miasto
Oława, Przeworno, Siechnice, Ziębice, śórawina” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 9 kwietnia 2013 r. r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1.
art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach w zw, z art. 3 ust. 2 pkt 5 u.c.p.g. oraz w zw. z art. pkt 13 Pzp,
art. 487 § 2 k.c. statuującego zasadę ekwiwalentności świadczeń z umowy
wzajemnej, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie
uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, nieudostępnienie
przez Zamawiającego wykonawcy przed rozpoczęciem świadczenia usługi i w trakcie
realizacji
usługi
informacji,
wynikających
m.in.
z
deklaracji
składanych
Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami u.c.p.g., o
ilości osób zamieszkujących nieruchomość i ilości odpadów wytwarzanych na
nieruchomości niezamieszkałej;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 4 poprzez
wymaganie od wykonawców realizacji usług w ilości nadmiernej i nieproporcjonalnej
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
SIWZ poprzez:
(1)
zmniejszenie ilości odpadów zebranych selektywnie opisanych w Rozdziale III ust. 1
pkt 2 lit. a do 50 Mg łącznie na wszystkie części zamówienia;
(2)
doprecyzowanie SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy mogli skalkulować ofertę,
poprzez wskazanie ilości wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym
także co najmniej szacunkowej ilości odpadów gromadzonych selektywnie z określeniem
wynagrodzenia wykonawcy za dany rodzaj odpadów, względnie poprzez przyjęcie, iż odbiór
odpadów mogących się pojawić w trakcie realizacji umowy w ilościach przekraczających
wartość szacunkową podaną przez Zamawiającego, będzie rozliczany z wykonawcą wg
ceny jednostkowej za Mg; wskazanie w SIWZ następujących informacji: Ilość pojemników
służących do gromadzenia zmieszanych, jak również selektywnie zbieranych odpadów oraz
ich pojemność, ilość mieszkańców zamieszkujących w nieruchomościach wielorodzinnych
(powyżej 8 lokali mieszkalnych), ilość nieruchomości niezamieszkałych, które mają być
objęte zamówieniem, doprecyzowanie ilości frakcji odpadów, jak długo mają trwać akcje
zbiórki chodnikowej, po czyjej stronie będzie zapewnienie kontenerów, do których mają być
wrzucane odpady niebezpieczne, gdzie będą ustawione te kontenery i w jakiej ilości, na jak
długo mają być ustawione te kontenery, jak często będą przeprowadzane te akcje - nie
rzadziej niż dwa razy w roku, ale czy częściej, czy przedmiot zamówienia będzie obejmował
odbiór odpadów z PSZOK, Ile PSZOK i w jakich lokalizacjach będzie utworzonych na terenie
objętym zamówieniem, po czyjej stronie będzie zorganizowanie PSZOK (wynajęcie miejsca,
wyposażenie w odpowiednie pojemniki i kontenery, pracownicy itp., jak często będzie się
odbywał wywóz odpadów z PSZOK, jakie będą ilości odpadów przywożonych do PSZOK,
czy ilości odpadów w PSZOK są już ujęte w ilości odpadów podanych przez Zamawiającego
w Rozdz. I, ust. 4, gdzie wskazano 30 274,08 Mg na rok?
(3)
wprowadzenie w SIWZ odpłatności na rzecz Wykonawcy za wszystkie świadczenia
objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności z tytułu zwiększenia ilości odpadów
określonej jako szacunkowa przez Zamawiającego w SIWZ.
(4)
wprowadzenie do SIWZ obowiązku współdziałania z Wykonawcą, w zakresie
opisanym w odwołaniu, a wynikającym z przepisów u.c.p.g., w szczególności obowiązku
Zamawiającego udostępnienia wykonawcy przed przystąpieniem do realizacji umowy
wszelkich danych pozyskanych przez Zamawiającego „z urzędu", w tym z deklaracji
właścicieli nieruchomości składanych w trybie u.c.p.g. i przepisów gminnych, a niezbędnych
do wykonania umowy oraz do aktualizowania tych danych w trakcie trwania umowy;
(5)
wykreślenia z treści SIWZ -Rozdział X ust. 2
(6)
Wprowadzenia w Rozdziale XIV, ust. 2 pkt 5 zapisu o treści: Wynagrodzenie
Wykonawcy ulegnie odpowiedniemu podwyższeniu w przypadku przekroczenia ilości
szacunkowej ilości odpadów wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego według stawki
rynkowej za 1 Mg.
(7)
Wykreślenia w treści umowy - par. 5 ust. 1 zdanie drugie, ust. 3,4,5,6.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie odpowiednich do powyższych modyfikacji w treści
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący złożył pismo z dnia 19 kwietnia 2013 r., w którym zmodyfikował żądanie w
zakresie warunku udziału w postępowaniu a także podniósł zarzuty dotyczące
wygórowanych kar umownych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego złożył przystąpienie, po stronie Odwołującego
wykonawca Zakład Usług Komunalnych HADLUX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sobótce, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono
i zważono, co następuje.
I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zamierza wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu, ubiegając się o uzyskanie zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ
uniemożliwiają mu złożenie oferty i wykonanie zamówienia, a gdyby nie doszło do
naruszającego konkurencję działania Zamawiającego, polegającego na naruszeniu przez
niego przepisów ustawy mógłby ubiegać się udzielenie zamówienia publicznego, a jego
oferta mogłaby zostać wybrana.
Podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za powyższą oceną przemawiają następujące okoliczności:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 4
ustawy, poprzez wymaganie od wykonawców realizacji usług w ilości nadmiernej
i nieproporcjonalnej w stosunku do przedmiotu zamówienia:
Zamawiający w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. a przedstawił wymagania w stosunku do
wykonawcy polegające na wykonaniu usług w postaci odbioru odpadów komunalnych
zmieszanych oraz gromadzonych selektywnie i określił minimalne ilości odebranych od
mieszkańców
nieruchomości
odpadów
gromadzonych
selektywnie,
które
dla
poszczególnych części kształtują się następująco:
1)
Część I - Borów: 400,00 Mg rok odpady zebrane selektywnie
2)
Część II - Ciepłowody: 200,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
3)
Część III - Czernica: 800,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
4)
Część IV - Domaniów: 400,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
5)
Część V - Miasto Oława: 4.000,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
6)
Część VI - Przeworno: 400,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
7)
Część VII - Siechnice: 1500,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
8)
Część VIII - Ziębice: 2.000,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
9)
Część IX - śórawina: 800,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
W ocenie Odwołującego, w chwili obecnej najczęściej stosowany system zbiórki selektywnie
gromadzonych odpadów to ich odbieranie z pojemników do segregacji odpadów ogólnie
dostępnych, rozstawionych na terenach miast i gmin. Doświadczeniem w tym zakresie z
pewnością legitymuje się niemała ilość przedsiębiorców. Firmy świadczące przedmiotowo
tożsame usługi, które z pewnością są w stanie wywiązać się z zadania polegającego na
odbiorze odpadów z terenów miasta Oława i gmin objętych zamówieniem, przy nie
zmienionych wygórowanych wymaganiach Zamawiającego nie będą mogły złożyć oferty
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zaprezentował powyższe na przykładzie, gdy średnie wagi pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów o pojemności 2,5 m
3
kształtują się następująco:
-
na szkło - 300 kg
-
na makulaturę - 200 kg
-
na tworzywa - 80 kg,
W celu wykazania oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia należałoby, w ocenie
Odwołującego, opróżniać miesięcznie:
1) Część I - Borów: 400,00 Mg rok - co najmniej 111 pojemników ze szkłem lub 417
pojemników na tworzywa
2) Część II - Ciepłowody: 200,00.Mg/rok - co najmniej 56 pojemników ze szkłem lub 208
pojemników na tworzywa
3) Część III - Czernica: 800,00 Mg/rok - co najmniej 222 pojemniki ze szkłem lub 833
pojemniki na tworzywa
4) Część IV - Domaniów: 400,00 Mg/rok - co najmniej 111 pojemników ze szkłem lub 417
pojemników na tworzywa
5) Część V - Miasto Oława: 4.000,00 Mg/rok - co najmniej 1111 pojemników ze szkłem
lub 4167 pojemników na tworzywa
6) Część VI - Przeworno: 400,00 Mg/rok - co najmniej 111 pojemników ze szkłem lub 417
pojemników na tworzywa
7) Część VII - Siechnice: 1500,00 Mg/rok - co najmniej 417 pojemników ze szkłem lub
1562 pojemniki na tworzywa
8) Część VIII - Ziębice: 2.000,00 Mg/rok - co najmniej 557 pojemników ze szkłem lub
2088 pojemników na tworzywa
9) Część IX - śórawina: 800,00Mg/rok - co najmniej 222 pojemniki ze szkłem lub 833
pojemniki na tworzywa.
Odwołujący podał, że zamawiający którym jest gmina Wrocław o dwukrotnie większej ilości
mieszkańców (tylko dla jednego sektora) precyzując podobny warunek dopuścił do realizacji
zamówienia Wykonawców, którzy odebrali odpady segregowane o łącznej ilości 500 Mg i to
w okresie 36 miesięcy ( źródło: Zamawiający Gmina Wrocław reprezentowana przez firmę
Ekosystem sp. z o.o.
http://bip.ekosystem.wroc.pl/zamowieniapubliczne/42013
).
Ponieważ wymóg Zamawiającego w niniejszym postępowaniu uniemożliwia wzięcie udziału
w postępowaniu firmom, które posiadają odpowiedni potencjał i są zdolne do wykonania tego
zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Odwołujący wniósł w odwołaniu o zmniejszenie tych ilości do 50 Mg łącznie
na wszystkie części zamówienia. Następnie, pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r. Odwołujący
zmodyfikował powyższe żądanie, wnosząc o zmniejszenie w zakresie stawianego warunku
udziału w postępowaniu minimalnych ilości odpadów zbieranych selektywnie dla
poszczególnych części zamówienia.
Biorąc pod uwagę stawiane w postępowaniu zarzuty, w tym przede wszystkim zestawiając
wielkość przedmiotowego zamówienia, zakładane przez Zamawiającego ilości odpadów
podlagających zbieraniu, podzielono wniosek, że stawiany warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotą
warunku udziału w postępowaniu jest możliwość zapewnienia realizacji zamówienia przez
wykonawcę dającego rękojmię i gwarancję poprawnego wykonania zamówienia. Przepis art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraża wymaganie, by opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wyartykułowany na gruncie
konkretnego postępowania był związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny. W orzecznictwie się wskazuje, że Zamawiający może w ogóle nie precyzować
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jednak formułując je, nie może przekroczyć ram wynikających z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1
ustawy. Stawianie, na gruncie analizowanego postępowania, wymagania wykazania się
doświadczeniem w odbieraniu odpadów komunalnych zebranych selektywnie w ilości
wskazywanej dla poszczególnych części zamówienia nie koresponduje z przedmiotem
zamówienia, w tym jego zakresem. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że jakkolwiek – na co
powoływał się Zamawiający – roczne ilości zbieranych odpadów na nieruchomościach
zamieszkałych i niezamieszkałych zostały określone w Rozdziale I ust. 4 SIWZ dla
poszczególnych części zamówienia (miejscowości), to są to dane dotyczące wszystkich
odpadów, nie tylko tych zbieranych selektywnie. Natomiast Odwołujący przekonująco wykazał,
na podstawie danych zawartych w Planie Gospodarki Odpadami opracowanego dla
Województwa Dolnośląskiego za 2010 r., że wielkość odpadów zbieranych selektywnie
wynosiła 6%, a Zamawiający oczekuje w SIWZ tego stosunku min 57% a maksymalnie 200%,
a także że z Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami woj. Dolnośląskiego wynika, że
autorzy planu zakładają osiągnięcie w 2014 r. poziomu odpadów zbieranych selektywnie na
poziomie 32% dla miast i 28% dla wsi. Zamawiający nie przedstawił natomiast argumentacji,
która by przekonywała, że warunek udziału w postepowaniu odnoszący się do odpadów
zbieranych selektywnie na wymaganym poziomie był proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, co ma o tyle znaczenie, że ilość zbieranych w sposób selektywny odpadów
stanowi na obecnym etapie jedynie plan, założenie na przyszłość, które dopiero zostaną
zweryfikowane w praktyce.
Z tego względu, uznano za potwierdzony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 i 22 ust. 4 ustawy. Uwzględniono żądanie wyrażone w piśmie Odwołującego z dnia
19 kwietnia 2013 r., uznając zarazem, że żądanie w kształcie, jaki wynika z odwołania
(zmniejszenie wymaganych ilości odpadów zbieranych selektywnie do ilości 50 mg łącznie na
wszystkie części zamówienia) nie zaspokaja interesu zamawiającego i pozostaje
nieadekwatnym do zakresu zamówienia. Z tego względu nakazano o modyfikacji opisu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez
nadanie zawartemu w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowieniu, następującej treści:
„a) usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w
ramach których odebrał odpady komunalne zmieszane oraz gromadzone selektywnie w
następujących ilościach minimalnych dla poszczególnych części zamówienia określonych w
ust. 1 Rozdziału I SIWZ:
Część I - Borów: odpady zmieszane 600,00 Mg, odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część II - Ciepłowody: odpady zmieszane 350,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 56 Mg
Część III-Czernica: odpady zmieszane 1.400,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 210 Mg
Część IV - Domaniów: odpady zmieszane 600,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część V- Miasto Oława: odpady zmieszane 5.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 560
Mg
Część VI - Przeworno: odpady zmieszane 600,00 Mg ~ odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część VII - Siechnice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 290 mg
Część VIII - Ziębice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 320 mg
Część IX-śórawina: odpady zmieszane 1.000,00 Mg, - odpady zebrane selektywnie 160 Mg
W przypadku składania przez Wykonawcę oferty na więcej niż jedną części niniejszego
zamówienia, powyższe wymogi należy odpowiednio sumować aby wymóg dla poszczególnej
gminy pozostał spełniony.".
W zakresie zarzutów dotyczących niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia:
Odwołujący podał w powyższym zakresie, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W SIWZ natomiast brakuje istotnych informacji
lub podane informacje nie są wyczerpujące - brak jest danych niezbędnych do rzetelnego
obliczenia oferowanej ceny. Przy braku doprecyzowania tych kwestii, każdy z Wykonawców
będzie mógł przyjmować inne założenia odnośnie tych danych, co może prowadzić do
złożenia nieporównywalnych ofert. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, nie sprecyzował
w odpowiedni sposób podstawowych informacji, które umożliwiają sporządzenie właściwej
kalkulacji cenowej i które winny zostać wskazane w SIWZ. Informacje powyższe są tym
bardziej istotne, że wynagrodzeniem wykonawcy jest ryczałt miesięczny, teoretycznie, w
założeniu, Zamawiającego niezależny od odebranych ilości odpadów, a dodatkowo zgodnie
z § 5 ust. 5 projektu umowy „niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu
jakiejkolwiek części przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, jak również nie upoważnia
Wykonawcy do wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy. (...). Zwiększenie liczby punktów
odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości w okresie obowiązywania Umowy nie jest
także podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego
paragrafu jak również nie upoważnia Wykonawcy do wypowiedzenia lub odstąpienia od
Umowy." W ocenie Odwołującego, zapisy umowy, których cel lub treść narusza zasady
współżycia społecznego, będą nieważne w całości lub w części zgodnie z art. 58 §1 i 3 k.c.
wskutek przekroczenia granic swobody umów wskazanych w art, 353
1
k.c. W wyroku z dnia
25 maja 2011 r., II CSK 528/10 Sąd Najwyższy wskazuje, że moralnie negatywnie należy
ocenić niekorzystną dla jednej ze stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania
stosunków umownych doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem
wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. W ocenie Odwołującego, nawet dochowanie
najwyżej staranności przez Wykonawców nie pozwoli do sporządzenie właściwej kalkulacji
ceny ofertowej z uwagi na brak danych, które są do tego niezbędne. Błędne będą są takie
postanowienia umowy, które przenoszą na wykonawcę ryzyka normalnie będące po stronie
Zamawiającego, jeśli jednocześnie zapisy umowne nie pozwalają na wycenę i oszacowanie
konsekwencji ich przejęcia, co podkreśla KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r., KIO
1529/12, KIO 1535/12, 1546/12. Podobnie; wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2012r., KIO
1529/12, 1535/12, 1546/12, wyrok KIO z dnia 19 września 2011r., KIO 1918/11. W ocenie
KIO (vide: przywołane wyżej wyroki) błędne są również klauzule, które przenoszą całkowicie
na Wykonawcę ryzyko nieprzewidywalnych warunków w zakresie, w którym Wykonawca nie
jest w stanie ich wykryć, ocenić, mimo zachowania należytej staranności. Odwołujący
powołał się na poglądy wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którymi uznaje się za naruszające art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3
ustawy, postanowienia umowy, które nakładają na Wykonawcę odpowiedzialność za
obowiązki spoczywające z mocy odrębnych przepisów na innych podmiotach - w tym
przypadku na Zamawiającym i właścicielach nieruchomości. Każdy właściciel nieruchomości
zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu deklaracji w trybie u.c.p.g., określającej liczbę
mieszkańców zamieszkujących daną nieruchomość, oraz liczbę i rodzaj pojemników - w
przypadku nieruchomości niezamieszkałych. Wykonawca nie jest w stanie sam pozyskać
tych informacji, co oznacza, że, po pierwsze, brak mu danych do skalkulowania oferty i
prawidłowego wykonania umowy, a po drugie, wykonawca nie może być pociągnięty do
odpowiedzialności za naruszenia w tym zakresie, jeżeli do naruszenia doszło z przyczyn od
Wykonawcy całkowicie niezależnych.
Odwołujący wykazywał, że przy braku doprecyzowania tych kwestii, każdy z Wykonawców
będzie mógł przyjmować inne założenia odnośnie tych danych, co może prowadzić do
złożenia nieporównywalnych ofert. Zamawiający nie sprecyzował w odpowiedni sposób
podstawowych informacji, które umożliwiają sporządzenie właściwej kalkulacji cenowej i
które winny zostać wskazane w SIWZ. Informacje powyższe są tym bardziej istotne, że
wynagrodzeniem
wykonawcy
jest
ryczałt
miesięczny
teoretycznie
w
założeniu
Zamawiającego niezależny od odebranych ilości odpadów, a dodatkowo zgodnie z § 5 ust. 5
projektu umowy „niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu jakiejkolwiek
części przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia
określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, jak również nie upoważnia Wykonawcy do
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy. Zwiększenie liczby punktów odbioru odpadów od
właścicieli nieruchomości w okresie obowiązywania Umowy nie jest także podstawą do
żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu jak również nie
upoważnia Wykonawcy do wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy."
Zapisy umowy, których cel lub treść narusza zasady współżycia społecznego, będą
nieważne w całości lub w części zgodnie z art. 58 §1 i 3 k.c. wskutek przekroczenia granic
swobody umów wskazanych w art, 353
1
k.c. W wyroku z dnia 25 maja 2011 r., II CSK 528/10
Sąd Najwyższy wskazuje, że moralnie negatywnie należy ocenić niekorzystną dla jednej ze
stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania stosunków umownych doszło
przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez drugą
stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. Nawet dochowanie najwyżej staranności przez Wykonawców nie
pozwoli do sporządzenie właściwej kalkulacji ceny ofertowej z uwagi na brak danych, które
są do tego niezbędne. Zamawiający oczekuje by informacje, które winien wskazać on sam
zostały podane przez Wykonawców obciążając i w zamian ryzkiem niedoszacowania ceny -
w braku podstawowych jak wskazano danych.
Biorąc pod uwagę stawiane w odwołaniu zarzuty, podkreślenia wymaga, że należy
przyznać Zamawiającemu uprawnienie do takiego dokonania opisu przedmiotu zamówienia,
który będzie czynić zadość jego uzasadnionym potrzebom. Celem postępowania jest
bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie zaś sprzedaż
przez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych służą zatem realizacji zasad
dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki obowiązane do
jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegać w ten
sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą
przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Na gruncie analizowanej sprawy Odwołujący żąda między innymi podania przez
Zamawiającego informacji takich jak szacunkowe ilości odpadów gromadzonych selektywnie
z określeniem wynagrodzenia wykonawcy za dany rodzaj odpadów, wskazania ilości
pojemników służących do gromadzenia zmieszanych oraz zbieranych selektywnie odpadów
oraz
ich
pojemności,
ilości
mieszkańców
zamieszkałych
w
nieruchomościach
wielorodzinnych, nieruchomości niezamieszkałych. Postępowanie wykazało, że Zamawiający
aktualnie nie dysponuje wszystkimi danymi, które mogłoby pozwolić ocenić, w jakiej proporcji
mieszkańcy będą gromadzić odpady selektywnie – termin na złożenie odpowiednich
deklaracji przez mieszkańców upływa 15 maja 2013 r. a i same deklaracje nie będą w pełni
miarodajne.
Poddając analizie wskazany zarzut, podzielenia wymaga – po części - argumentacja,
że Zamawiający powinien podać wszystkie posiadane przez siebie informacje, jeśli mogą
one mieć wpływ na ustalenie obowiązków wykonawców. Zamawiający zresztą również tego
nie negował, wskazując jedynie na ograniczone możliwości uczynienia zadość oczekiwaniom
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, nakazano Zamawiającemu podanie wszystkich
znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego informacji dotyczących ilości odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, w tym gromadzonych selektywnie, podanie ilości
mieszkańców zamieszkujących w nieruchomościach wielorodzinnych (powyżej ośmiu lokali
mieszkalnych). Obejmuje to zatem zakomunikowanie wykonawcom o szacunkach,
dotyczących ilości odbieranych odpadów, jakie wynikają z treści złożonych przez
mieszkańców deklaracji, przy czym należy mieć na uwadze rzecz oczywistą, że będą to
dane o ograniczonej wiarygodności, być może w relatywnie dużym stopniu niepełne. Na
obecnym etapie zakres przedmiotu zamówienia będzie niepewny, a wykonawcy, na
podstawie wszystkich dostępnych informacji muszą przyjąć, podobnie jak czyni to
Zamawiający, określone założenia i szacunki, z uwzględnieniem mechanizmu ostrożnej,
zakładającej raczej wyższe wartości, wyceny. Zniwelowaniu tego nieuniknionego elementu
niepewności winno służyć działanie Zamawiającego, który posiadając jakiekolwiek
informacje, mogące pomóc, choćby pośrednio w ustaleniu kosztów i obowiązków
wykonawców związanych z przedmiotowym zamówieniem, powinien je udostępnić
wykonawcom, szczególnie, jeśli wyrażają oni sygnały wskazujące na zainteresowanie
określonymi informacjami mogącymi mieć wpływ dla wyceny oferty. Stąd nakazano
Zamawiającemu podanie wszystkich znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego
informacji dotyczących ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym
gromadzonych
selektywnie,
podanie
ilości
mieszkańców
zamieszkujących
w
nieruchomościach wielorodzinnych (powyżej ośmiu lokali mieszkalnych). Nie nakazywano,
mimo takiego żądania, podania ilości nieruchomości niezamieszkałych, które mają być
objęte zamówieniem, doprecyzowania frakcji odpadów, jako że te informacje z jednej strony
nie są tak istotne z punktu widzenia oszacowania kosztów zamówienia (w przeciwieństwie
do określenia ilości mieszkańców zamieszkujących w nieruchomościach wielorodzinnych),
mają mniejsze znaczenie, a doprecyzowanie frakcji odpadów w sposób poważny, na
obecnym etapie wydaje się być poza możliwościami Zamawiającego.
Nie podzielono również zarzutu oraz odpowiadającego mu żądania określenia
wynagrodzenia wykonawcy za dany rodzaj odpadów, w tym przyjęcia postanowień w SIWZ,
iż odbiór odpadów mogących się pojawić w trakcie realizacji umowy w ilościach
przekraczających wartość szacunkową podaną przez Zamawiającego będzie rozliczany z
wykonawcą wg ceny jednostkowej za Mg – tego rodzaju żądania zmierzają do odmiennego
uregulowania mechanizmu wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, to zaś pozostaje w
wyłącznej gestii Zamawiającego. Odwołujący w powyższym zakresie zdaje się zmierzać do
wprowadzenia mechanizmu wynagrodzenia za zamówienie opartego na zasadzie
kosztorysu, w części dotyczącej ponadplanowej ilości odpadów, podczas gdy to do wyboru
Zamawiającego należy wybór rodzaju wynagrodzenia. Odwołujący przy tym nie kwestionuje
charakteru wynagrodzenia w tym postępowaniu jako zasady, ale żąda wprowadzenia tego
mechanizmu tylko w odniesieniu do sytuacji, gdy ilości odpadów przekroczą wartość
szacunkową podaną przez Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozwiązania stanowiłoby
obejście przepisów o obowiązku stosowania ustawy, bowiem sprowadzałoby się do wypłaty
odrębnego wynagrodzenia za wykonywanie czynności, które by w ten sposób pośrednio
wyłączone zostały z zakresu przedmiotowego zamówienia. Powyższemu sprzeciwia się
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te same względy decydowały
o niemożności uwzględnienia zarzutów oraz żądania wprowadzenia w SIWZ odpłatności na
rzecz wykonawcy za wszystkie świadczenia objęte przedmiotem zamówienia, w
szczególności z tytułu zwiększenia ilości odpadów określonej jako szacunkowa przez
Zamawiającego w SIWZ a także wprowadzenia w Rozdziale XIV, ust. 2 pkt 5 zapisu o treści:
Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie odpowiedniemu podwyższeniu w przypadku
przekroczenia ilości szacunkowej ilości odpadów wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego
według stawki rynkowej za 1 Mg, a także § 5 ust. 1 wzoru umowy zdanie drugie, oraz jego
ust. 3, 4, 5 i 6. Jeśli tego rodzaju czynności są objęte przedmiotem zamówienia, to
wynagrodzenie za ich świadczenie powinno zamknąć się w cenie oferowanej przez
wykonawcę,
bez
konieczności
wprowadzania
regulacji
przewidujących
odrębne
wynagrodzenie. Jeśli zaś miałoby być tak, że w razie przekroczenia ilości szacunkowych
miałoby za nie przysługiwać odrębne wynagrodzenie – co istotne – ustalane na innych
zasadach, to nie powinno ono wynikać z tego postępowania. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy
stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, zaś ust. 3 tego przepisu przewiduje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Konsekwencją powyższej oceny, jest
oddalenie żądania wykreślenia Rozdziału X ust. 2 SIWZ, przewidującego, że cena podana w
ofercie obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego – powyższe postanowienie wyraża ogólną
regułę, że cena oferowana w postępowaniu musi stanowić ekwiwalent świadczenia
wykonawcy na rzecz zamawiającego i jej istotą jest, że cena odnosi się do kosztów
świadczenia całego przedmiotu zamówienia. W ramach postępowania o zamówienie
publiczne nie może znaleźć się świadczenie, objęte obowiązkiem świadczenia ale
wynagradzane odrębnie, w sposób ustalony poza procedurą o zamówienie publiczne.
Powyższe dopuszczone zostało jedynie w ramach zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy). Art. 140 ust. 1 ustawy stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tym samym, przyjęcie
podejścia
prezentowanego
przez
Odwołującego
stanowiłoby
obejście
przepisów
o obowiązku i zakresie stosowania ustawy.
Nie nakazywano podawania przez Zamawiającego informacji, jak długo mają trwać
akcje zbiórki chodnikowej, po czyjej stronie będzie zapewnienie kontenerów, do których mają
być wrzucane odpady niebezpieczne, gdzie będą ustawione te kontenery i w jakiej ilości, na
jak długo mają być ustawione te kontenery, jak często będą przeprowadzane te akcje - nie
rzadziej niż dwa razy w roku, ale czy częściej, czy przedmiot zamówienia będzie obejmował
odbiór odpadów z PSZOK, Ile PSZOK i w jakich lokalizacjach będzie utworzonych na terenie
objętym zamówieniem, po czyjej stronie będzie zorganizowanie PSZOK (wynajęcie miejsca,
wyposażenie w odpowiednie pojemniki i kontenery, pracownicy itp., jak często będzie się
odbywał wywóz odpadów z PSZOK, jakie będą ilości odpadów przywożonych do PSZOK,
czy ilości odpadów w PSZOK są już ujęte w ilości odpadów podanych przez Zamawiającego
w Rozdz. I, ust. 4, gdzie wskazano 30 274,08 Mg na rok. Tego rodzaju informacje mogą
i powinny być, w razie wątpliwości przedmiotem wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ (art. 38
ust. 1 ustawy). Natomiast, jeśli Zamawiający ewentualnie nie wyartykułował pewnych
elementów czy wymagań, nie będzie mógł następnie, na etapie oceny ofert, wymagać ich
spełnienia (a także – w fazie wykonywania umowy). To w interesie Zamawiającego jest
wyartykułowanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący swoich wymagań, tak, by następnie
mógł je egzekwować od wykonawców oraz by móc ewentualnie uznać - w razie
niesprostania przez wykonawców tym oczekiwaniom - ofertę za nieodpowiadającą treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stąd wątpliwości wykonawcy, zdają się opierać
na nadmiernie pesymistycznej ocenie oczekiwań Zamawiającego. Niezależnie od tego, jeśli
postępowanie odwoławcze (w tym wątpliwości, a w istocie pytania, których Odwołujący nie
zadał Zamawiającemu) dają Zamawiającemu podstawy do uznania, że pewne zagadnienia
związane z zakresem zamówienia ewentualnie nie zostały wyartykułowane w SIWZ (nie
zostały objęte treścią SIWZ), mimo intencji nałożenia na wykonawców określonych
obowiązków związanych z zakresem zamówienia, co najmniej pożądane jest (a przede
wszystkim leży w interesie Zamawiającego) zakomunikowanie ich wyraźnie w postępowaniu.
Nie nakazywano także wprowadzenia do SIWZ obowiązku współdziałania
z Wykonawcą, w zakresie opisanym w odwołaniu, a wynikającym z przepisów u.c.p.g., w
szczególności obowiązku Zamawiającego udostępnienia wykonawcy przed przystąpieniem
do realizacji umowy wszelkich danych pozyskanych przez Zamawiającego „z urzędu", w tym
z deklaracji właścicieli nieruchomości składanych w trybie u.c.p.g. i przepisów gminnych, a
niezbędnych do wykonania umowy oraz do aktualizowania tych danych w trakcie trwania
umowy – powyższe mieści się w ramach ogólniejszego, bardziej uniwersalnego w swej treści
nakazu podania wszystkich znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego informacji
dotyczących ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym gromadzonych
selektywnie. W ramach tego nakazu Zamawiający obowiązany jest, wyrażając zasadę
lojalnego kontraktowania wobec wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
podać wszystkie informacje, jakie mogą być przydatne dla oceny obowiązków związanych
z realizacją przedmiotowego zadana. Należy jednak pamiętać, że zakres i charakter tego
zamówienia, jego natura, relatywnie długi czas wykonywania zamówienia (1 lipca 2013 r. –
31 grudnia 2014 r.) nakazują traktować tego rodzaju informacje nie w kategorii oświadczeń
o charakterze zobowiązującym Zamawiającego do zapewnienia pewności i stabilności
podawanych danych (ich natura z góry determinuje wniosek, że będą one podawane
w pewnym przybliżeniu i nosiły raczej cechy pewnego szacunku i założeń), ale stanowią
raczej wyraz należytej staranności czy lojalnego kontraktowania. Niewątpliwa, jawiąca się na
gruncie tego postępowania trudność pewnego i całkowicie miarodajnego zakomunikowania
informacji o zachowaniach mieszkańców poszczególnych miejscowości, brak możliwości
stabilnego oszacowania danych dotyczących przyszłości powinny być zniwelowane z jednej
strony starannością Zamawiającego w komunikowaniu w postępowaniu dostępnych mu
informacji, także z własnej inicjatywy, a także innych informacji niż wskazywane przez
Odwołującego, z drugiej zaś – mogą i powinny znaleźć wyraz w inicjatywie wykonawców,
stawiających przed Zamawiającym pytania wobec treści SIWZ. W świetle powyższego,
wykonawcy muszą bazować na ogólniejszych informacjach, bazując zasadniczo, na
założeniach co do proporcji odpadów zbieranych selektywnie oraz nie.
Podanie tego rodzaju informacji [stosownie do możliwości Zamawiającego i
rzeczywistego odzewu mieszkańców w zakresie składanych deklaracji], w sposób
zagregowany czy bez podawania danych osobowych nie stanowi – wbrew twierdzeniu
Zamawiającego – o naruszeniu przepisów ustawy z 3 września 1996 r. o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach ani ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.
Reasumując, okoliczności przedmiotowej sprawy, rozpatrywane w granicach
postawionego zarzutu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] determinowały
uznanie, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych a także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza
w
ramach
wykonywanej
funkcji
kontroli
prawidłowości
czynności
i zaniechań zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych]. Oznacza
to tyle, że nie mogły być brane pod uwagę te zarzuty wyartykułowane w piśmie
Odwołującego z 19 kwietnia 2013 r., które nie znalazły wyrazu w odwołaniu. Dotyczy to
zarzutu wskazującego na stosowanie przez Zamawiającego nadmiernie wygórowanych kar
umownych.
W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądania odwołującego
w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać
z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie – żądania
i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono wniosek Odwołującego, który wygrał postępowanie odwoławcze o zasądzenie
kosztów postępowania w części stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika zastępującego
Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części
obejmującej koszty noclegu pełnomocników Odwołującego na posiedzenie i rozprawę
w wysokości w kwocie 525 zł, według złożonej faktury za hotel a także koszty poniesione na
dojazd (faktura za paliwo) kwocie 326,01 zł. Uwzględniono w powyższym zakresie
okoliczność, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, w § 3 pkt 2 wymieniają
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego [a także przystępującego, który
złożył sprzeciw w razie uwzględnienia odwołania], wśród których, w sposób przykładowy,
wyszczególniono jako koszty strony [ewentualnie przystępującego]: koszty związane
z dojazdem na rozprawę, względnie posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
wynagrodzenie pełnomocników, nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe oznacza, że
ustawodawca nie przewidział, by kosztem postępowania miał być koszt pełnomocnika, jak
przykładowo koszt jego noclegu lub dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że
wyłącznie wynagrodzenie tego pełnomocnika ponoszone przez stronę w związku z jej
zastępstwem stanowi koszt strony lub odpowiednio przystępującego, który złożył sprzeciw
wobec uwzględnienia odwołania [tak też: uzasadnienia wyroków, w części stanowiącej
postanowienia o kosztach postępowania, z dnia 6 września 2012 r. w spr. KIO 1801/12,
z dnia 13 września 2012 r. w spr. KIO 1840/12, z dnia 27 grudnia 2012 r. w spr. KIO
2664/12]. Złożona przez Odwołującego umowa o świadczenie pomocy prawnej, w § 2 ust. 2
potwierdza powyższą ocenę: przewidziano w niej, że koszty związane z wykonywaniem
umowy poniesie zleceniodawca (Zamawiający), co czyni wydatki poniesione przez
pełnomocnika elementem zawierającym się w należnym mu wynagrodzeniu z tytułu
świadczenia pomocy prawnej, to zaś ustawodawca ograniczył do kwoty 3.600 zł.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającej na:
1) zmianie treści postawionego w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. a specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
na:
„a) usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia,
w ramach których odebrał odpady komunalne zmieszane oraz gromadzone selektywnie
w następujących ilościach minimalnych dla poszczególnych części zamówienia określonych
w ust. 1 Rozdziału I SIWZ:
Część I - Borów: odpady zmieszane 600,00 Mg, odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część II - Ciepłowody: odpady zmieszane 350,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 56 Mg
Część III-Czernica: odpady zmieszane 1.400,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 210 Mg
Część IV - Domaniów: odpady zmieszane 600,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część V- Miasto Oława: odpady zmieszane 5.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 560
Mg
Część VI - Przeworno: odpady zmieszane 600,00 Mg ~ odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część VII - Siechnice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 290 mg
Część VIII - Ziębice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 320 mg
Część IX-śórawina: odpady zmieszane 1.000,00 Mg, - odpady zebrane selektywnie 160 Mg
W przypadku składania przez Wykonawcę oferty na więcej niż jedną części niniejszego
zamówienia, powyższe wymogi należy odpowiednio sumować aby wymóg dla poszczególnej
gminy pozostał spełniony."
2) a także nakazuje Zamawiającemu podanie wszystkich znajdujących się w posiadaniu
Zamawiającego informacji dotyczących ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
w tym gromadzonych selektywnie, podanie ilości mieszkańców zamieszkujących
w nieruchomościach wielorodzinnych (powyżej ośmiu lokali mieszkalnych);
3) w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansewinkel - Dolny Śląsk spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Oławie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Związek Międzygminny Ślęza – Oława w Siechnicach
na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Van Gansewinkel -
Dolny Śląsk spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Oławie kwotę 3 600 zł 00 gr
[słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 819/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza
- Oława z terenu następujących gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Domaniów, Miasto
Oława, Przeworno, Siechnice, Ziębice, śórawina” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 9 kwietnia 2013 r. r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1.
art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach w zw, z art. 3 ust. 2 pkt 5 u.c.p.g. oraz w zw. z art. pkt 13 Pzp,
art. 487 § 2 k.c. statuującego zasadę ekwiwalentności świadczeń z umowy
wzajemnej, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie
uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, nieudostępnienie
przez Zamawiającego wykonawcy przed rozpoczęciem świadczenia usługi i w trakcie
realizacji
usługi
informacji,
wynikających
m.in.
z
deklaracji
składanych
Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami u.c.p.g., o
ilości osób zamieszkujących nieruchomość i ilości odpadów wytwarzanych na
nieruchomości niezamieszkałej;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 4 poprzez
wymaganie od wykonawców realizacji usług w ilości nadmiernej i nieproporcjonalnej
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
SIWZ poprzez:
(1)
zmniejszenie ilości odpadów zebranych selektywnie opisanych w Rozdziale III ust. 1
pkt 2 lit. a do 50 Mg łącznie na wszystkie części zamówienia;
(2)
doprecyzowanie SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy mogli skalkulować ofertę,
poprzez wskazanie ilości wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym
także co najmniej szacunkowej ilości odpadów gromadzonych selektywnie z określeniem
wynagrodzenia wykonawcy za dany rodzaj odpadów, względnie poprzez przyjęcie, iż odbiór
odpadów mogących się pojawić w trakcie realizacji umowy w ilościach przekraczających
wartość szacunkową podaną przez Zamawiającego, będzie rozliczany z wykonawcą wg
ceny jednostkowej za Mg; wskazanie w SIWZ następujących informacji: Ilość pojemników
służących do gromadzenia zmieszanych, jak również selektywnie zbieranych odpadów oraz
ich pojemność, ilość mieszkańców zamieszkujących w nieruchomościach wielorodzinnych
(powyżej 8 lokali mieszkalnych), ilość nieruchomości niezamieszkałych, które mają być
objęte zamówieniem, doprecyzowanie ilości frakcji odpadów, jak długo mają trwać akcje
zbiórki chodnikowej, po czyjej stronie będzie zapewnienie kontenerów, do których mają być
wrzucane odpady niebezpieczne, gdzie będą ustawione te kontenery i w jakiej ilości, na jak
długo mają być ustawione te kontenery, jak często będą przeprowadzane te akcje - nie
rzadziej niż dwa razy w roku, ale czy częściej, czy przedmiot zamówienia będzie obejmował
odbiór odpadów z PSZOK, Ile PSZOK i w jakich lokalizacjach będzie utworzonych na terenie
objętym zamówieniem, po czyjej stronie będzie zorganizowanie PSZOK (wynajęcie miejsca,
wyposażenie w odpowiednie pojemniki i kontenery, pracownicy itp., jak często będzie się
odbywał wywóz odpadów z PSZOK, jakie będą ilości odpadów przywożonych do PSZOK,
czy ilości odpadów w PSZOK są już ujęte w ilości odpadów podanych przez Zamawiającego
w Rozdz. I, ust. 4, gdzie wskazano 30 274,08 Mg na rok?
(3)
wprowadzenie w SIWZ odpłatności na rzecz Wykonawcy za wszystkie świadczenia
objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności z tytułu zwiększenia ilości odpadów
określonej jako szacunkowa przez Zamawiającego w SIWZ.
(4)
wprowadzenie do SIWZ obowiązku współdziałania z Wykonawcą, w zakresie
opisanym w odwołaniu, a wynikającym z przepisów u.c.p.g., w szczególności obowiązku
Zamawiającego udostępnienia wykonawcy przed przystąpieniem do realizacji umowy
wszelkich danych pozyskanych przez Zamawiającego „z urzędu", w tym z deklaracji
właścicieli nieruchomości składanych w trybie u.c.p.g. i przepisów gminnych, a niezbędnych
do wykonania umowy oraz do aktualizowania tych danych w trakcie trwania umowy;
(5)
wykreślenia z treści SIWZ -Rozdział X ust. 2
(6)
Wprowadzenia w Rozdziale XIV, ust. 2 pkt 5 zapisu o treści: Wynagrodzenie
Wykonawcy ulegnie odpowiedniemu podwyższeniu w przypadku przekroczenia ilości
szacunkowej ilości odpadów wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego według stawki
rynkowej za 1 Mg.
(7)
Wykreślenia w treści umowy - par. 5 ust. 1 zdanie drugie, ust. 3,4,5,6.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie odpowiednich do powyższych modyfikacji w treści
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący złożył pismo z dnia 19 kwietnia 2013 r., w którym zmodyfikował żądanie w
zakresie warunku udziału w postępowaniu a także podniósł zarzuty dotyczące
wygórowanych kar umownych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego złożył przystąpienie, po stronie Odwołującego
wykonawca Zakład Usług Komunalnych HADLUX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sobótce, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono
i zważono, co następuje.
I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zamierza wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu, ubiegając się o uzyskanie zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ
uniemożliwiają mu złożenie oferty i wykonanie zamówienia, a gdyby nie doszło do
naruszającego konkurencję działania Zamawiającego, polegającego na naruszeniu przez
niego przepisów ustawy mógłby ubiegać się udzielenie zamówienia publicznego, a jego
oferta mogłaby zostać wybrana.
Podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za powyższą oceną przemawiają następujące okoliczności:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 4
ustawy, poprzez wymaganie od wykonawców realizacji usług w ilości nadmiernej
i nieproporcjonalnej w stosunku do przedmiotu zamówienia:
Zamawiający w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. a przedstawił wymagania w stosunku do
wykonawcy polegające na wykonaniu usług w postaci odbioru odpadów komunalnych
zmieszanych oraz gromadzonych selektywnie i określił minimalne ilości odebranych od
mieszkańców
nieruchomości
odpadów
gromadzonych
selektywnie,
które
dla
poszczególnych części kształtują się następująco:
1)
Część I - Borów: 400,00 Mg rok odpady zebrane selektywnie
2)
Część II - Ciepłowody: 200,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
3)
Część III - Czernica: 800,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
4)
Część IV - Domaniów: 400,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
5)
Część V - Miasto Oława: 4.000,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
6)
Część VI - Przeworno: 400,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
7)
Część VII - Siechnice: 1500,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
8)
Część VIII - Ziębice: 2.000,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
9)
Część IX - śórawina: 800,00 Mg/rok odpady zebrane selektywnie
W ocenie Odwołującego, w chwili obecnej najczęściej stosowany system zbiórki selektywnie
gromadzonych odpadów to ich odbieranie z pojemników do segregacji odpadów ogólnie
dostępnych, rozstawionych na terenach miast i gmin. Doświadczeniem w tym zakresie z
pewnością legitymuje się niemała ilość przedsiębiorców. Firmy świadczące przedmiotowo
tożsame usługi, które z pewnością są w stanie wywiązać się z zadania polegającego na
odbiorze odpadów z terenów miasta Oława i gmin objętych zamówieniem, przy nie
zmienionych wygórowanych wymaganiach Zamawiającego nie będą mogły złożyć oferty
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zaprezentował powyższe na przykładzie, gdy średnie wagi pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów o pojemności 2,5 m
3
kształtują się następująco:
-
na szkło - 300 kg
-
na makulaturę - 200 kg
-
na tworzywa - 80 kg,
W celu wykazania oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia należałoby, w ocenie
Odwołującego, opróżniać miesięcznie:
1) Część I - Borów: 400,00 Mg rok - co najmniej 111 pojemników ze szkłem lub 417
pojemników na tworzywa
2) Część II - Ciepłowody: 200,00.Mg/rok - co najmniej 56 pojemników ze szkłem lub 208
pojemników na tworzywa
3) Część III - Czernica: 800,00 Mg/rok - co najmniej 222 pojemniki ze szkłem lub 833
pojemniki na tworzywa
4) Część IV - Domaniów: 400,00 Mg/rok - co najmniej 111 pojemników ze szkłem lub 417
pojemników na tworzywa
5) Część V - Miasto Oława: 4.000,00 Mg/rok - co najmniej 1111 pojemników ze szkłem
lub 4167 pojemników na tworzywa
6) Część VI - Przeworno: 400,00 Mg/rok - co najmniej 111 pojemników ze szkłem lub 417
pojemników na tworzywa
7) Część VII - Siechnice: 1500,00 Mg/rok - co najmniej 417 pojemników ze szkłem lub
1562 pojemniki na tworzywa
8) Część VIII - Ziębice: 2.000,00 Mg/rok - co najmniej 557 pojemników ze szkłem lub
2088 pojemników na tworzywa
9) Część IX - śórawina: 800,00Mg/rok - co najmniej 222 pojemniki ze szkłem lub 833
pojemniki na tworzywa.
Odwołujący podał, że zamawiający którym jest gmina Wrocław o dwukrotnie większej ilości
mieszkańców (tylko dla jednego sektora) precyzując podobny warunek dopuścił do realizacji
zamówienia Wykonawców, którzy odebrali odpady segregowane o łącznej ilości 500 Mg i to
w okresie 36 miesięcy ( źródło: Zamawiający Gmina Wrocław reprezentowana przez firmę
Ekosystem sp. z o.o.
http://bip.ekosystem.wroc.pl/zamowieniapubliczne/42013
).
Ponieważ wymóg Zamawiającego w niniejszym postępowaniu uniemożliwia wzięcie udziału
w postępowaniu firmom, które posiadają odpowiedni potencjał i są zdolne do wykonania tego
zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Odwołujący wniósł w odwołaniu o zmniejszenie tych ilości do 50 Mg łącznie
na wszystkie części zamówienia. Następnie, pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r. Odwołujący
zmodyfikował powyższe żądanie, wnosząc o zmniejszenie w zakresie stawianego warunku
udziału w postępowaniu minimalnych ilości odpadów zbieranych selektywnie dla
poszczególnych części zamówienia.
Biorąc pod uwagę stawiane w postępowaniu zarzuty, w tym przede wszystkim zestawiając
wielkość przedmiotowego zamówienia, zakładane przez Zamawiającego ilości odpadów
podlagających zbieraniu, podzielono wniosek, że stawiany warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotą
warunku udziału w postępowaniu jest możliwość zapewnienia realizacji zamówienia przez
wykonawcę dającego rękojmię i gwarancję poprawnego wykonania zamówienia. Przepis art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraża wymaganie, by opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wyartykułowany na gruncie
konkretnego postępowania był związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny. W orzecznictwie się wskazuje, że Zamawiający może w ogóle nie precyzować
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jednak formułując je, nie może przekroczyć ram wynikających z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1
ustawy. Stawianie, na gruncie analizowanego postępowania, wymagania wykazania się
doświadczeniem w odbieraniu odpadów komunalnych zebranych selektywnie w ilości
wskazywanej dla poszczególnych części zamówienia nie koresponduje z przedmiotem
zamówienia, w tym jego zakresem. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że jakkolwiek – na co
powoływał się Zamawiający – roczne ilości zbieranych odpadów na nieruchomościach
zamieszkałych i niezamieszkałych zostały określone w Rozdziale I ust. 4 SIWZ dla
poszczególnych części zamówienia (miejscowości), to są to dane dotyczące wszystkich
odpadów, nie tylko tych zbieranych selektywnie. Natomiast Odwołujący przekonująco wykazał,
na podstawie danych zawartych w Planie Gospodarki Odpadami opracowanego dla
Województwa Dolnośląskiego za 2010 r., że wielkość odpadów zbieranych selektywnie
wynosiła 6%, a Zamawiający oczekuje w SIWZ tego stosunku min 57% a maksymalnie 200%,
a także że z Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami woj. Dolnośląskiego wynika, że
autorzy planu zakładają osiągnięcie w 2014 r. poziomu odpadów zbieranych selektywnie na
poziomie 32% dla miast i 28% dla wsi. Zamawiający nie przedstawił natomiast argumentacji,
która by przekonywała, że warunek udziału w postepowaniu odnoszący się do odpadów
zbieranych selektywnie na wymaganym poziomie był proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, co ma o tyle znaczenie, że ilość zbieranych w sposób selektywny odpadów
stanowi na obecnym etapie jedynie plan, założenie na przyszłość, które dopiero zostaną
zweryfikowane w praktyce.
Z tego względu, uznano za potwierdzony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 i 22 ust. 4 ustawy. Uwzględniono żądanie wyrażone w piśmie Odwołującego z dnia
19 kwietnia 2013 r., uznając zarazem, że żądanie w kształcie, jaki wynika z odwołania
(zmniejszenie wymaganych ilości odpadów zbieranych selektywnie do ilości 50 mg łącznie na
wszystkie części zamówienia) nie zaspokaja interesu zamawiającego i pozostaje
nieadekwatnym do zakresu zamówienia. Z tego względu nakazano o modyfikacji opisu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez
nadanie zawartemu w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowieniu, następującej treści:
„a) usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w
ramach których odebrał odpady komunalne zmieszane oraz gromadzone selektywnie w
następujących ilościach minimalnych dla poszczególnych części zamówienia określonych w
ust. 1 Rozdziału I SIWZ:
Część I - Borów: odpady zmieszane 600,00 Mg, odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część II - Ciepłowody: odpady zmieszane 350,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 56 Mg
Część III-Czernica: odpady zmieszane 1.400,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 210 Mg
Część IV - Domaniów: odpady zmieszane 600,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część V- Miasto Oława: odpady zmieszane 5.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 560
Mg
Część VI - Przeworno: odpady zmieszane 600,00 Mg ~ odpady zebrane selektywnie 95 Mg
Część VII - Siechnice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 290 mg
Część VIII - Ziębice: odpady zmieszane 1.000,00 Mg - odpady zebrane selektywnie 320 mg
Część IX-śórawina: odpady zmieszane 1.000,00 Mg, - odpady zebrane selektywnie 160 Mg
W przypadku składania przez Wykonawcę oferty na więcej niż jedną części niniejszego
zamówienia, powyższe wymogi należy odpowiednio sumować aby wymóg dla poszczególnej
gminy pozostał spełniony.".
W zakresie zarzutów dotyczących niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia:
Odwołujący podał w powyższym zakresie, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W SIWZ natomiast brakuje istotnych informacji
lub podane informacje nie są wyczerpujące - brak jest danych niezbędnych do rzetelnego
obliczenia oferowanej ceny. Przy braku doprecyzowania tych kwestii, każdy z Wykonawców
będzie mógł przyjmować inne założenia odnośnie tych danych, co może prowadzić do
złożenia nieporównywalnych ofert. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, nie sprecyzował
w odpowiedni sposób podstawowych informacji, które umożliwiają sporządzenie właściwej
kalkulacji cenowej i które winny zostać wskazane w SIWZ. Informacje powyższe są tym
bardziej istotne, że wynagrodzeniem wykonawcy jest ryczałt miesięczny, teoretycznie, w
założeniu, Zamawiającego niezależny od odebranych ilości odpadów, a dodatkowo zgodnie
z § 5 ust. 5 projektu umowy „niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu
jakiejkolwiek części przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, jak również nie upoważnia
Wykonawcy do wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy. (...). Zwiększenie liczby punktów
odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości w okresie obowiązywania Umowy nie jest
także podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego
paragrafu jak również nie upoważnia Wykonawcy do wypowiedzenia lub odstąpienia od
Umowy." W ocenie Odwołującego, zapisy umowy, których cel lub treść narusza zasady
współżycia społecznego, będą nieważne w całości lub w części zgodnie z art. 58 §1 i 3 k.c.
wskutek przekroczenia granic swobody umów wskazanych w art, 353
1
k.c. W wyroku z dnia
25 maja 2011 r., II CSK 528/10 Sąd Najwyższy wskazuje, że moralnie negatywnie należy
ocenić niekorzystną dla jednej ze stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania
stosunków umownych doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem
wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. W ocenie Odwołującego, nawet dochowanie
najwyżej staranności przez Wykonawców nie pozwoli do sporządzenie właściwej kalkulacji
ceny ofertowej z uwagi na brak danych, które są do tego niezbędne. Błędne będą są takie
postanowienia umowy, które przenoszą na wykonawcę ryzyka normalnie będące po stronie
Zamawiającego, jeśli jednocześnie zapisy umowne nie pozwalają na wycenę i oszacowanie
konsekwencji ich przejęcia, co podkreśla KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r., KIO
1529/12, KIO 1535/12, 1546/12. Podobnie; wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2012r., KIO
1529/12, 1535/12, 1546/12, wyrok KIO z dnia 19 września 2011r., KIO 1918/11. W ocenie
KIO (vide: przywołane wyżej wyroki) błędne są również klauzule, które przenoszą całkowicie
na Wykonawcę ryzyko nieprzewidywalnych warunków w zakresie, w którym Wykonawca nie
jest w stanie ich wykryć, ocenić, mimo zachowania należytej staranności. Odwołujący
powołał się na poglądy wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którymi uznaje się za naruszające art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3
ustawy, postanowienia umowy, które nakładają na Wykonawcę odpowiedzialność za
obowiązki spoczywające z mocy odrębnych przepisów na innych podmiotach - w tym
przypadku na Zamawiającym i właścicielach nieruchomości. Każdy właściciel nieruchomości
zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu deklaracji w trybie u.c.p.g., określającej liczbę
mieszkańców zamieszkujących daną nieruchomość, oraz liczbę i rodzaj pojemników - w
przypadku nieruchomości niezamieszkałych. Wykonawca nie jest w stanie sam pozyskać
tych informacji, co oznacza, że, po pierwsze, brak mu danych do skalkulowania oferty i
prawidłowego wykonania umowy, a po drugie, wykonawca nie może być pociągnięty do
odpowiedzialności za naruszenia w tym zakresie, jeżeli do naruszenia doszło z przyczyn od
Wykonawcy całkowicie niezależnych.
Odwołujący wykazywał, że przy braku doprecyzowania tych kwestii, każdy z Wykonawców
będzie mógł przyjmować inne założenia odnośnie tych danych, co może prowadzić do
złożenia nieporównywalnych ofert. Zamawiający nie sprecyzował w odpowiedni sposób
podstawowych informacji, które umożliwiają sporządzenie właściwej kalkulacji cenowej i
które winny zostać wskazane w SIWZ. Informacje powyższe są tym bardziej istotne, że
wynagrodzeniem
wykonawcy
jest
ryczałt
miesięczny
teoretycznie
w
założeniu
Zamawiającego niezależny od odebranych ilości odpadów, a dodatkowo zgodnie z § 5 ust. 5
projektu umowy „niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu jakiejkolwiek
części przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia
określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, jak również nie upoważnia Wykonawcy do
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy. Zwiększenie liczby punktów odbioru odpadów od
właścicieli nieruchomości w okresie obowiązywania Umowy nie jest także podstawą do
żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu jak również nie
upoważnia Wykonawcy do wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy."
Zapisy umowy, których cel lub treść narusza zasady współżycia społecznego, będą
nieważne w całości lub w części zgodnie z art. 58 §1 i 3 k.c. wskutek przekroczenia granic
swobody umów wskazanych w art, 353
1
k.c. W wyroku z dnia 25 maja 2011 r., II CSK 528/10
Sąd Najwyższy wskazuje, że moralnie negatywnie należy ocenić niekorzystną dla jednej ze
stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania stosunków umownych doszło
przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez drugą
stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. Nawet dochowanie najwyżej staranności przez Wykonawców nie
pozwoli do sporządzenie właściwej kalkulacji ceny ofertowej z uwagi na brak danych, które
są do tego niezbędne. Zamawiający oczekuje by informacje, które winien wskazać on sam
zostały podane przez Wykonawców obciążając i w zamian ryzkiem niedoszacowania ceny -
w braku podstawowych jak wskazano danych.
Biorąc pod uwagę stawiane w odwołaniu zarzuty, podkreślenia wymaga, że należy
przyznać Zamawiającemu uprawnienie do takiego dokonania opisu przedmiotu zamówienia,
który będzie czynić zadość jego uzasadnionym potrzebom. Celem postępowania jest
bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie zaś sprzedaż
przez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych służą zatem realizacji zasad
dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki obowiązane do
jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegać w ten
sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą
przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Na gruncie analizowanej sprawy Odwołujący żąda między innymi podania przez
Zamawiającego informacji takich jak szacunkowe ilości odpadów gromadzonych selektywnie
z określeniem wynagrodzenia wykonawcy za dany rodzaj odpadów, wskazania ilości
pojemników służących do gromadzenia zmieszanych oraz zbieranych selektywnie odpadów
oraz
ich
pojemności,
ilości
mieszkańców
zamieszkałych
w
nieruchomościach
wielorodzinnych, nieruchomości niezamieszkałych. Postępowanie wykazało, że Zamawiający
aktualnie nie dysponuje wszystkimi danymi, które mogłoby pozwolić ocenić, w jakiej proporcji
mieszkańcy będą gromadzić odpady selektywnie – termin na złożenie odpowiednich
deklaracji przez mieszkańców upływa 15 maja 2013 r. a i same deklaracje nie będą w pełni
miarodajne.
Poddając analizie wskazany zarzut, podzielenia wymaga – po części - argumentacja,
że Zamawiający powinien podać wszystkie posiadane przez siebie informacje, jeśli mogą
one mieć wpływ na ustalenie obowiązków wykonawców. Zamawiający zresztą również tego
nie negował, wskazując jedynie na ograniczone możliwości uczynienia zadość oczekiwaniom
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, nakazano Zamawiającemu podanie wszystkich
znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego informacji dotyczących ilości odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, w tym gromadzonych selektywnie, podanie ilości
mieszkańców zamieszkujących w nieruchomościach wielorodzinnych (powyżej ośmiu lokali
mieszkalnych). Obejmuje to zatem zakomunikowanie wykonawcom o szacunkach,
dotyczących ilości odbieranych odpadów, jakie wynikają z treści złożonych przez
mieszkańców deklaracji, przy czym należy mieć na uwadze rzecz oczywistą, że będą to
dane o ograniczonej wiarygodności, być może w relatywnie dużym stopniu niepełne. Na
obecnym etapie zakres przedmiotu zamówienia będzie niepewny, a wykonawcy, na
podstawie wszystkich dostępnych informacji muszą przyjąć, podobnie jak czyni to
Zamawiający, określone założenia i szacunki, z uwzględnieniem mechanizmu ostrożnej,
zakładającej raczej wyższe wartości, wyceny. Zniwelowaniu tego nieuniknionego elementu
niepewności winno służyć działanie Zamawiającego, który posiadając jakiekolwiek
informacje, mogące pomóc, choćby pośrednio w ustaleniu kosztów i obowiązków
wykonawców związanych z przedmiotowym zamówieniem, powinien je udostępnić
wykonawcom, szczególnie, jeśli wyrażają oni sygnały wskazujące na zainteresowanie
określonymi informacjami mogącymi mieć wpływ dla wyceny oferty. Stąd nakazano
Zamawiającemu podanie wszystkich znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego
informacji dotyczących ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym
gromadzonych
selektywnie,
podanie
ilości
mieszkańców
zamieszkujących
w
nieruchomościach wielorodzinnych (powyżej ośmiu lokali mieszkalnych). Nie nakazywano,
mimo takiego żądania, podania ilości nieruchomości niezamieszkałych, które mają być
objęte zamówieniem, doprecyzowania frakcji odpadów, jako że te informacje z jednej strony
nie są tak istotne z punktu widzenia oszacowania kosztów zamówienia (w przeciwieństwie
do określenia ilości mieszkańców zamieszkujących w nieruchomościach wielorodzinnych),
mają mniejsze znaczenie, a doprecyzowanie frakcji odpadów w sposób poważny, na
obecnym etapie wydaje się być poza możliwościami Zamawiającego.
Nie podzielono również zarzutu oraz odpowiadającego mu żądania określenia
wynagrodzenia wykonawcy za dany rodzaj odpadów, w tym przyjęcia postanowień w SIWZ,
iż odbiór odpadów mogących się pojawić w trakcie realizacji umowy w ilościach
przekraczających wartość szacunkową podaną przez Zamawiającego będzie rozliczany z
wykonawcą wg ceny jednostkowej za Mg – tego rodzaju żądania zmierzają do odmiennego
uregulowania mechanizmu wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, to zaś pozostaje w
wyłącznej gestii Zamawiającego. Odwołujący w powyższym zakresie zdaje się zmierzać do
wprowadzenia mechanizmu wynagrodzenia za zamówienie opartego na zasadzie
kosztorysu, w części dotyczącej ponadplanowej ilości odpadów, podczas gdy to do wyboru
Zamawiającego należy wybór rodzaju wynagrodzenia. Odwołujący przy tym nie kwestionuje
charakteru wynagrodzenia w tym postępowaniu jako zasady, ale żąda wprowadzenia tego
mechanizmu tylko w odniesieniu do sytuacji, gdy ilości odpadów przekroczą wartość
szacunkową podaną przez Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozwiązania stanowiłoby
obejście przepisów o obowiązku stosowania ustawy, bowiem sprowadzałoby się do wypłaty
odrębnego wynagrodzenia za wykonywanie czynności, które by w ten sposób pośrednio
wyłączone zostały z zakresu przedmiotowego zamówienia. Powyższemu sprzeciwia się
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te same względy decydowały
o niemożności uwzględnienia zarzutów oraz żądania wprowadzenia w SIWZ odpłatności na
rzecz wykonawcy za wszystkie świadczenia objęte przedmiotem zamówienia, w
szczególności z tytułu zwiększenia ilości odpadów określonej jako szacunkowa przez
Zamawiającego w SIWZ a także wprowadzenia w Rozdziale XIV, ust. 2 pkt 5 zapisu o treści:
Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie odpowiedniemu podwyższeniu w przypadku
przekroczenia ilości szacunkowej ilości odpadów wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego
według stawki rynkowej za 1 Mg, a także § 5 ust. 1 wzoru umowy zdanie drugie, oraz jego
ust. 3, 4, 5 i 6. Jeśli tego rodzaju czynności są objęte przedmiotem zamówienia, to
wynagrodzenie za ich świadczenie powinno zamknąć się w cenie oferowanej przez
wykonawcę,
bez
konieczności
wprowadzania
regulacji
przewidujących
odrębne
wynagrodzenie. Jeśli zaś miałoby być tak, że w razie przekroczenia ilości szacunkowych
miałoby za nie przysługiwać odrębne wynagrodzenie – co istotne – ustalane na innych
zasadach, to nie powinno ono wynikać z tego postępowania. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy
stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, zaś ust. 3 tego przepisu przewiduje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Konsekwencją powyższej oceny, jest
oddalenie żądania wykreślenia Rozdziału X ust. 2 SIWZ, przewidującego, że cena podana w
ofercie obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego – powyższe postanowienie wyraża ogólną
regułę, że cena oferowana w postępowaniu musi stanowić ekwiwalent świadczenia
wykonawcy na rzecz zamawiającego i jej istotą jest, że cena odnosi się do kosztów
świadczenia całego przedmiotu zamówienia. W ramach postępowania o zamówienie
publiczne nie może znaleźć się świadczenie, objęte obowiązkiem świadczenia ale
wynagradzane odrębnie, w sposób ustalony poza procedurą o zamówienie publiczne.
Powyższe dopuszczone zostało jedynie w ramach zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy). Art. 140 ust. 1 ustawy stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tym samym, przyjęcie
podejścia
prezentowanego
przez
Odwołującego
stanowiłoby
obejście
przepisów
o obowiązku i zakresie stosowania ustawy.
Nie nakazywano podawania przez Zamawiającego informacji, jak długo mają trwać
akcje zbiórki chodnikowej, po czyjej stronie będzie zapewnienie kontenerów, do których mają
być wrzucane odpady niebezpieczne, gdzie będą ustawione te kontenery i w jakiej ilości, na
jak długo mają być ustawione te kontenery, jak często będą przeprowadzane te akcje - nie
rzadziej niż dwa razy w roku, ale czy częściej, czy przedmiot zamówienia będzie obejmował
odbiór odpadów z PSZOK, Ile PSZOK i w jakich lokalizacjach będzie utworzonych na terenie
objętym zamówieniem, po czyjej stronie będzie zorganizowanie PSZOK (wynajęcie miejsca,
wyposażenie w odpowiednie pojemniki i kontenery, pracownicy itp., jak często będzie się
odbywał wywóz odpadów z PSZOK, jakie będą ilości odpadów przywożonych do PSZOK,
czy ilości odpadów w PSZOK są już ujęte w ilości odpadów podanych przez Zamawiającego
w Rozdz. I, ust. 4, gdzie wskazano 30 274,08 Mg na rok. Tego rodzaju informacje mogą
i powinny być, w razie wątpliwości przedmiotem wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ (art. 38
ust. 1 ustawy). Natomiast, jeśli Zamawiający ewentualnie nie wyartykułował pewnych
elementów czy wymagań, nie będzie mógł następnie, na etapie oceny ofert, wymagać ich
spełnienia (a także – w fazie wykonywania umowy). To w interesie Zamawiającego jest
wyartykułowanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący swoich wymagań, tak, by następnie
mógł je egzekwować od wykonawców oraz by móc ewentualnie uznać - w razie
niesprostania przez wykonawców tym oczekiwaniom - ofertę za nieodpowiadającą treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stąd wątpliwości wykonawcy, zdają się opierać
na nadmiernie pesymistycznej ocenie oczekiwań Zamawiającego. Niezależnie od tego, jeśli
postępowanie odwoławcze (w tym wątpliwości, a w istocie pytania, których Odwołujący nie
zadał Zamawiającemu) dają Zamawiającemu podstawy do uznania, że pewne zagadnienia
związane z zakresem zamówienia ewentualnie nie zostały wyartykułowane w SIWZ (nie
zostały objęte treścią SIWZ), mimo intencji nałożenia na wykonawców określonych
obowiązków związanych z zakresem zamówienia, co najmniej pożądane jest (a przede
wszystkim leży w interesie Zamawiającego) zakomunikowanie ich wyraźnie w postępowaniu.
Nie nakazywano także wprowadzenia do SIWZ obowiązku współdziałania
z Wykonawcą, w zakresie opisanym w odwołaniu, a wynikającym z przepisów u.c.p.g., w
szczególności obowiązku Zamawiającego udostępnienia wykonawcy przed przystąpieniem
do realizacji umowy wszelkich danych pozyskanych przez Zamawiającego „z urzędu", w tym
z deklaracji właścicieli nieruchomości składanych w trybie u.c.p.g. i przepisów gminnych, a
niezbędnych do wykonania umowy oraz do aktualizowania tych danych w trakcie trwania
umowy – powyższe mieści się w ramach ogólniejszego, bardziej uniwersalnego w swej treści
nakazu podania wszystkich znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego informacji
dotyczących ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym gromadzonych
selektywnie. W ramach tego nakazu Zamawiający obowiązany jest, wyrażając zasadę
lojalnego kontraktowania wobec wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
podać wszystkie informacje, jakie mogą być przydatne dla oceny obowiązków związanych
z realizacją przedmiotowego zadana. Należy jednak pamiętać, że zakres i charakter tego
zamówienia, jego natura, relatywnie długi czas wykonywania zamówienia (1 lipca 2013 r. –
31 grudnia 2014 r.) nakazują traktować tego rodzaju informacje nie w kategorii oświadczeń
o charakterze zobowiązującym Zamawiającego do zapewnienia pewności i stabilności
podawanych danych (ich natura z góry determinuje wniosek, że będą one podawane
w pewnym przybliżeniu i nosiły raczej cechy pewnego szacunku i założeń), ale stanowią
raczej wyraz należytej staranności czy lojalnego kontraktowania. Niewątpliwa, jawiąca się na
gruncie tego postępowania trudność pewnego i całkowicie miarodajnego zakomunikowania
informacji o zachowaniach mieszkańców poszczególnych miejscowości, brak możliwości
stabilnego oszacowania danych dotyczących przyszłości powinny być zniwelowane z jednej
strony starannością Zamawiającego w komunikowaniu w postępowaniu dostępnych mu
informacji, także z własnej inicjatywy, a także innych informacji niż wskazywane przez
Odwołującego, z drugiej zaś – mogą i powinny znaleźć wyraz w inicjatywie wykonawców,
stawiających przed Zamawiającym pytania wobec treści SIWZ. W świetle powyższego,
wykonawcy muszą bazować na ogólniejszych informacjach, bazując zasadniczo, na
założeniach co do proporcji odpadów zbieranych selektywnie oraz nie.
Podanie tego rodzaju informacji [stosownie do możliwości Zamawiającego i
rzeczywistego odzewu mieszkańców w zakresie składanych deklaracji], w sposób
zagregowany czy bez podawania danych osobowych nie stanowi – wbrew twierdzeniu
Zamawiającego – o naruszeniu przepisów ustawy z 3 września 1996 r. o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach ani ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.
Reasumując, okoliczności przedmiotowej sprawy, rozpatrywane w granicach
postawionego zarzutu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] determinowały
uznanie, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych a także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza
w
ramach
wykonywanej
funkcji
kontroli
prawidłowości
czynności
i zaniechań zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych]. Oznacza
to tyle, że nie mogły być brane pod uwagę te zarzuty wyartykułowane w piśmie
Odwołującego z 19 kwietnia 2013 r., które nie znalazły wyrazu w odwołaniu. Dotyczy to
zarzutu wskazującego na stosowanie przez Zamawiającego nadmiernie wygórowanych kar
umownych.
W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądania odwołującego
w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać
z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie – żądania
i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono wniosek Odwołującego, który wygrał postępowanie odwoławcze o zasądzenie
kosztów postępowania w części stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika zastępującego
Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części
obejmującej koszty noclegu pełnomocników Odwołującego na posiedzenie i rozprawę
w wysokości w kwocie 525 zł, według złożonej faktury za hotel a także koszty poniesione na
dojazd (faktura za paliwo) kwocie 326,01 zł. Uwzględniono w powyższym zakresie
okoliczność, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, w § 3 pkt 2 wymieniają
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego [a także przystępującego, który
złożył sprzeciw w razie uwzględnienia odwołania], wśród których, w sposób przykładowy,
wyszczególniono jako koszty strony [ewentualnie przystępującego]: koszty związane
z dojazdem na rozprawę, względnie posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
wynagrodzenie pełnomocników, nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe oznacza, że
ustawodawca nie przewidział, by kosztem postępowania miał być koszt pełnomocnika, jak
przykładowo koszt jego noclegu lub dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że
wyłącznie wynagrodzenie tego pełnomocnika ponoszone przez stronę w związku z jej
zastępstwem stanowi koszt strony lub odpowiednio przystępującego, który złożył sprzeciw
wobec uwzględnienia odwołania [tak też: uzasadnienia wyroków, w części stanowiącej
postanowienia o kosztach postępowania, z dnia 6 września 2012 r. w spr. KIO 1801/12,
z dnia 13 września 2012 r. w spr. KIO 1840/12, z dnia 27 grudnia 2012 r. w spr. KIO
2664/12]. Złożona przez Odwołującego umowa o świadczenie pomocy prawnej, w § 2 ust. 2
potwierdza powyższą ocenę: przewidziano w niej, że koszty związane z wykonywaniem
umowy poniesie zleceniodawca (Zamawiający), co czyni wydatki poniesione przez
pełnomocnika elementem zawierającym się w należnym mu wynagrodzeniu z tytułu
świadczenia pomocy prawnej, to zaś ustawodawca ograniczył do kwoty 3.600 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
