rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 780/13
KIO 780/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 54-413 Wrocław, ul. Klecińska
125 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12,
przy udziale:
1. wykonawcy OPTeam S.A. z siedzibą w miejscowości Jasionka, 36-002 Jasionka,
ul. Tajęcina 113 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy A……….. Z………… – M…………… prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Henwar z siedzibą w Warszawie, 01-883 Warszawa,
ul. Perzyńskiego 20 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
3. wykonawcy Ingrifo Sp. z o.o., Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie,
02-605 Warszawa, ul. Ursynowska 72 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
4. wykonawcy
Tradex
Systems
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą w
Warszawie,
02-372 Warszawa, ul. Opaczewska 42/110 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 54-413 Wrocław, ul. Klecińska
125 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12,
przy udziale:
1. wykonawcy OPTeam S.A. z siedzibą w miejscowości Jasionka, 36-002 Jasionka,
ul. Tajęcina 113 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy A……….. Z………… – M…………… prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Henwar z siedzibą w Warszawie, 01-883 Warszawa,
ul. Perzyńskiego 20 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
3. wykonawcy Ingrifo Sp. z o.o., Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie,
02-605 Warszawa, ul. Ursynowska 72 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
4. wykonawcy
Tradex
Systems
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą w
Warszawie,
02-372 Warszawa, ul. Opaczewska 42/110 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 780/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, 54-413 Wrocław, ul. Klecińska 125 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 54-413 Wrocław, ul. Klecińska 125
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 780/13
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Finansów
Resortu,
zwane
dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zakup Centralnego Systemu Monitorowania”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2012 r., nr 2012/S 238-392225.
W dniu 26 marca 2012 r. wykonawca NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zwany dalej „odwołującym”, dokonał wglądu do ofert wykonawców:
1. Ingrifo Sp. z o.o., Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Ingrifo”,
2. SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Software”,
3. A……….. Z…………. – M………….. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Henwar z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „Henwar”,
4. OPTeam S.A. z siedzibą w miejscowości Jasionka, 36-002 Jasionka, zwanego dalej
„OPTeam”,
5. Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Tradex”.
W dniu 5 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 kwietnia
2013 r.) wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do której był on
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu załączników -
załącznika B do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
„Opis oferowanych komponentów oraz informacji na temat sposobu licencjonowania
Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania Systemu umożliwiającego
wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji”, zgodnie z zapisami rozdziału XI pkt.3
ppkt. 7) SIWZ, jeśli wykonawcy ubiegali się o przyznanie dodatkowych punktów w
kryterium ocena nielimitowanego licencjonowania produktu - złożonych wraz z
ofertami przez wykonawców: Ingrifo , Software, Henwar, OPTeam oraz TRADEX, na
skutek bezprawnego uznania, iż zastrzeżone w tych ofertach informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
załączników - załącznika B do SIWZ „Opis oferowanych komponentów oraz informacji
na temat sposobu licencjonowania Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania
Systemu umożliwiającego wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji”, zgodnie z
zapisami rozdz. XI pkt.3 ppkt. 7) SIWZ, jeśli wykonawcy ubiegali się o przyznanie
dodatkowych punktów w kryterium ocena nielimitowanego licencjonowania produktu -
złożonych wraz z ofertami przez wykonawców: Ingrifo, Software, Henwar, OPTeam i
TRADEX, na skutek nieuzasadnionego uznania, że zastrzeżone w nich informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odtajnienia załączników - załącznika B do SIWZ „Opis oferowanych
komponentów oraz pod warunkiem, że wskazani Wykonawcy przedkładali wraz z ofertą
informacji na temat sposobu licencjonowania Oprogramowania przeznaczonego do
zbudowania Systemu umożliwiającego wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji”, zgodnie z
zapisami rozdz. XI pkt.3 ppkt. 7) SIWZ, jeśli wykonawcy ubiegali się o przyznanie
dodatkowych punktów w kryterium ocena nielimitowanego licencjonowania produktu -
złożonych wraz z ofertami przez wykonawców: Ingrifo, Software, Henwar, OPTeam i
TRADEX.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wymienionych wykonawców za takowe nie mogą
zostać uznane. Są to bowiem dane dotyczące oferowanego oprogramowania, które jest
powszechnie dostępne na rynku, a zatem niewątpliwie nie są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa wykonawcy lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Funkcjonalności oferowanych produktów są powszechnie
dostępne, co więcej nie są to informacje przedsiębiorstwa wykonawców, a ewentualnie
przedsiębiorstwa producenta tych komponentów. Nawet zatem pod względem formalnym
wykonawcy ci nie mają podstaw do uznania ich za swoją tajemnicę przedsiębiorstwa i
podejmowania działań zmierzających do zachowania ww. danych w poufności. Informacje te
zawierają ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne. Ponadto informacje
zawarte w załączniku B do SIWZ „Opis oferowanych komponentów” będą stanowiły treść
załącznika nr 10.7 do umowy.
W dniu 8 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 10 kwietnia 2013 r. wykonawca OPTeam i wykonawca Henwar przystąpili do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. wykonawca Ingrifo i wykonawca Tradex przystąpili do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem
odrzucenie odwołania wyłącznie w wypadku, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. A ponieważ „(...) przesłanki odrzucenia odwołania należy
interpretować możliwie wąsko, i choć może się wydawać, że uchybienie terminowi
określonemu ustawą powinno mieć taki sam skutek bez względu na to, czy został
przekroczony w ten sposób, że odwołanie złożono po upływie terminu, czy zanim termin
rozpoczął swój bieg, jednak ustawodawca wyraźnie wyróżnił w przesłankach odrzucenia
odwołania wyłącznie (...) złożenie odwołania po jego upływie” (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia
2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 583/12) w niniejszym stanie faktycznym brak jest podstaw
do jego odrzucenia.
W niniejszym stanie faktycznym należy odwołać się także do treści art. 182 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp, który stanowi, iż wobec czynności innych niż wymienione w ust. 1 i 2 tego
przepisu odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Przesłanką do wniesienia odwołania jest zatem
określona czynność lub zaniechanie zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iż dany wykonawca dokonał
bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
jest wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa do wniesienia odwołania.
Podstawę taką stanowić będzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w zakresie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. A ponieważ w tym konkretnym stanie faktycznym
odwołujący dokonał wglądu do kwestionowanych ofert już w dniu 26 marca 2013 r., już
wówczas stwierdzając, że w treści tych ofert zastrzeżono informacje jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa a następnie skierował do zamawiającego pismo (z dnia 28 marca
2013 r.) z wnioskiem o udostępnienie mu tych informacji względnie poinformowanie go o
wszczęciu procedury związanej z weryfikacją zastrzeżonych informacji i informacji takiej nie
otrzymał do dnia 5 kwietnia 2013 r. wniesienie odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej, w okolicznościach niniejszej sprawy, mogłoby być potraktowane jako
wniesione po terminie (np. wyrok KIO z dnia 1 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1308/11).
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Niewątpliwym jest, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę.
Niemniej jednak środki ochrony prawnej może wnosić tylko taki wykonawca, który nie
tylko, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przez szkodę
rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w
wyniku określonego działania lub zaniechania. Tak więc w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza,
iż musi ona pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Tym samym koniecznym jest wykazanie przez
odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności, wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Tymczasem
odwołujący nie jest w stanie wykazać szkody jaką poniósł lub jaką może ponieść na skutek
tego, że zamawiający przeprowadza procedurę związaną ze skutecznością zastrzeżenia
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i wskazać naruszenia jakich to
przepisów ustawy Pzp dopuścił się zamawiający, prowadząc ją w określony sposób. W
niniejszym stanie faktycznym – jak wynika to z treści pisma zamawiającego z dnia 15
kwietnia 2013 r. (odpowiedź na odwołanie) oraz pisma z dnia 10 kwietnia 2013 r. –
zamawiający jest bowiem na etapie badania ofert, w ramach której to czynności dokonuje
oceny spełnienia przez wykonawców przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 19993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 203 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), a prace związane z weryfikacją zastrzeżonych
części kwestionowanych ofert, co także konsekwentnie podnosił na rozprawie, nie zostały
jeszcze zakończone. Tak więc zamawiający nie dokonał jeszcze czynności badania i oceny
ofert. Dlatego też kwestionowanie obecnie zastrzeżenia oznaczałoby w istocie podnoszenie
zarzutu do czynności wykonawcy, który dokonał takiego zastrzeżenia, a nie działań lub
zaniechań zamawiającego. Tymczasem odwołanie - zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp –
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego. Ustawa nie określa przy tym zamawiającemu terminu, w jakim badanie
zastrzeżenia powinno być zakończono. W rozpatrywanej sprawie zamawiający jest w trakcie
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia informacji wskazanych jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym brak jest podstaw do zarzucania mu z zaniechania dokonania
czynności, do której jest zobowiązany. A ponieważ ustawodawca nie uregulował trybu badania
skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i nie zakreślił
zamawiającemu prowadzącemu postępowanie konkretnego terminu na ich dokonanie brak
jest podstaw do stawiania mu takiego zarzutu. Postulat szybkości postępowania, a nawet
niezwłoczności badania nie może przeważać nad zasadami wymagającymi rzetelnego
dokonania tych czynności.
Odwołujący nie wykazał przy tym, iż brak uzyskania informacji dotyczących
skuteczności zastrzeżenia na skutek prowadzenia przez zamawiającego procedury
zasadności zastrzeżenia – wobec braku w obowiązujących przepisach prawa
jednoznacznego wskazania terminu na wypełnienie tego obowiązku przez zamawiającego,
spowoduje szkodę. W rozpatrywanej sprawie zamawiający nie zajął bowiem ostatecznego
stanowiska co do zasadności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa, gdyż nadal trwa czynność badania i oceny ofert wykonawców. A ponieważ
wykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone z naruszeniem
przepisów ustawy przez zamawiającego to dopiero naruszenie konkretnego przepisu ustawy
Pzp może prowadzić do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku. Skoro więc brak
jest takiego naruszenia nie można mówić o szkodzie. Okoliczności takiej odwołujący bowiem
nie wykazał, a co więcej sam przyznał, iż przepisy ustawy Pzp terminu na przekazanie
informacji o wszczęciu procedury dotyczącej zbadania skuteczności zastrzeżenia
określonych informacji nie zawierają.
Reasumując stwierdzić należy, iż skoro art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga
wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę okoliczność, iż
odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody, nie wykazał także interesu we
wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, 54-413 Wrocław, ul. Klecińska 125 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 54-413 Wrocław, ul. Klecińska 125
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 780/13
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Finansów
Resortu,
zwane
dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zakup Centralnego Systemu Monitorowania”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2012 r., nr 2012/S 238-392225.
W dniu 26 marca 2012 r. wykonawca NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zwany dalej „odwołującym”, dokonał wglądu do ofert wykonawców:
1. Ingrifo Sp. z o.o., Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Ingrifo”,
2. SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Software”,
3. A……….. Z…………. – M………….. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Henwar z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „Henwar”,
4. OPTeam S.A. z siedzibą w miejscowości Jasionka, 36-002 Jasionka, zwanego dalej
„OPTeam”,
5. Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Tradex”.
W dniu 5 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 kwietnia
2013 r.) wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do której był on
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu załączników -
załącznika B do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
„Opis oferowanych komponentów oraz informacji na temat sposobu licencjonowania
Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania Systemu umożliwiającego
wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji”, zgodnie z zapisami rozdziału XI pkt.3
ppkt. 7) SIWZ, jeśli wykonawcy ubiegali się o przyznanie dodatkowych punktów w
kryterium ocena nielimitowanego licencjonowania produktu - złożonych wraz z
ofertami przez wykonawców: Ingrifo , Software, Henwar, OPTeam oraz TRADEX, na
skutek bezprawnego uznania, iż zastrzeżone w tych ofertach informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
załączników - załącznika B do SIWZ „Opis oferowanych komponentów oraz informacji
na temat sposobu licencjonowania Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania
Systemu umożliwiającego wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji”, zgodnie z
zapisami rozdz. XI pkt.3 ppkt. 7) SIWZ, jeśli wykonawcy ubiegali się o przyznanie
dodatkowych punktów w kryterium ocena nielimitowanego licencjonowania produktu -
złożonych wraz z ofertami przez wykonawców: Ingrifo, Software, Henwar, OPTeam i
TRADEX, na skutek nieuzasadnionego uznania, że zastrzeżone w nich informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odtajnienia załączników - załącznika B do SIWZ „Opis oferowanych
komponentów oraz pod warunkiem, że wskazani Wykonawcy przedkładali wraz z ofertą
informacji na temat sposobu licencjonowania Oprogramowania przeznaczonego do
zbudowania Systemu umożliwiającego wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji”, zgodnie z
zapisami rozdz. XI pkt.3 ppkt. 7) SIWZ, jeśli wykonawcy ubiegali się o przyznanie
dodatkowych punktów w kryterium ocena nielimitowanego licencjonowania produktu -
złożonych wraz z ofertami przez wykonawców: Ingrifo, Software, Henwar, OPTeam i
TRADEX.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wymienionych wykonawców za takowe nie mogą
zostać uznane. Są to bowiem dane dotyczące oferowanego oprogramowania, które jest
powszechnie dostępne na rynku, a zatem niewątpliwie nie są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa wykonawcy lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Funkcjonalności oferowanych produktów są powszechnie
dostępne, co więcej nie są to informacje przedsiębiorstwa wykonawców, a ewentualnie
przedsiębiorstwa producenta tych komponentów. Nawet zatem pod względem formalnym
wykonawcy ci nie mają podstaw do uznania ich za swoją tajemnicę przedsiębiorstwa i
podejmowania działań zmierzających do zachowania ww. danych w poufności. Informacje te
zawierają ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne. Ponadto informacje
zawarte w załączniku B do SIWZ „Opis oferowanych komponentów” będą stanowiły treść
załącznika nr 10.7 do umowy.
W dniu 8 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 10 kwietnia 2013 r. wykonawca OPTeam i wykonawca Henwar przystąpili do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. wykonawca Ingrifo i wykonawca Tradex przystąpili do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem
odrzucenie odwołania wyłącznie w wypadku, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. A ponieważ „(...) przesłanki odrzucenia odwołania należy
interpretować możliwie wąsko, i choć może się wydawać, że uchybienie terminowi
określonemu ustawą powinno mieć taki sam skutek bez względu na to, czy został
przekroczony w ten sposób, że odwołanie złożono po upływie terminu, czy zanim termin
rozpoczął swój bieg, jednak ustawodawca wyraźnie wyróżnił w przesłankach odrzucenia
odwołania wyłącznie (...) złożenie odwołania po jego upływie” (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia
2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 583/12) w niniejszym stanie faktycznym brak jest podstaw
do jego odrzucenia.
W niniejszym stanie faktycznym należy odwołać się także do treści art. 182 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp, który stanowi, iż wobec czynności innych niż wymienione w ust. 1 i 2 tego
przepisu odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Przesłanką do wniesienia odwołania jest zatem
określona czynność lub zaniechanie zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iż dany wykonawca dokonał
bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
jest wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa do wniesienia odwołania.
Podstawę taką stanowić będzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w zakresie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. A ponieważ w tym konkretnym stanie faktycznym
odwołujący dokonał wglądu do kwestionowanych ofert już w dniu 26 marca 2013 r., już
wówczas stwierdzając, że w treści tych ofert zastrzeżono informacje jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa a następnie skierował do zamawiającego pismo (z dnia 28 marca
2013 r.) z wnioskiem o udostępnienie mu tych informacji względnie poinformowanie go o
wszczęciu procedury związanej z weryfikacją zastrzeżonych informacji i informacji takiej nie
otrzymał do dnia 5 kwietnia 2013 r. wniesienie odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej, w okolicznościach niniejszej sprawy, mogłoby być potraktowane jako
wniesione po terminie (np. wyrok KIO z dnia 1 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1308/11).
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Niewątpliwym jest, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę.
Niemniej jednak środki ochrony prawnej może wnosić tylko taki wykonawca, który nie
tylko, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przez szkodę
rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w
wyniku określonego działania lub zaniechania. Tak więc w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza,
iż musi ona pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Tym samym koniecznym jest wykazanie przez
odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności, wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Tymczasem
odwołujący nie jest w stanie wykazać szkody jaką poniósł lub jaką może ponieść na skutek
tego, że zamawiający przeprowadza procedurę związaną ze skutecznością zastrzeżenia
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i wskazać naruszenia jakich to
przepisów ustawy Pzp dopuścił się zamawiający, prowadząc ją w określony sposób. W
niniejszym stanie faktycznym – jak wynika to z treści pisma zamawiającego z dnia 15
kwietnia 2013 r. (odpowiedź na odwołanie) oraz pisma z dnia 10 kwietnia 2013 r. –
zamawiający jest bowiem na etapie badania ofert, w ramach której to czynności dokonuje
oceny spełnienia przez wykonawców przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 19993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 203 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), a prace związane z weryfikacją zastrzeżonych
części kwestionowanych ofert, co także konsekwentnie podnosił na rozprawie, nie zostały
jeszcze zakończone. Tak więc zamawiający nie dokonał jeszcze czynności badania i oceny
ofert. Dlatego też kwestionowanie obecnie zastrzeżenia oznaczałoby w istocie podnoszenie
zarzutu do czynności wykonawcy, który dokonał takiego zastrzeżenia, a nie działań lub
zaniechań zamawiającego. Tymczasem odwołanie - zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp –
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego. Ustawa nie określa przy tym zamawiającemu terminu, w jakim badanie
zastrzeżenia powinno być zakończono. W rozpatrywanej sprawie zamawiający jest w trakcie
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia informacji wskazanych jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym brak jest podstaw do zarzucania mu z zaniechania dokonania
czynności, do której jest zobowiązany. A ponieważ ustawodawca nie uregulował trybu badania
skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i nie zakreślił
zamawiającemu prowadzącemu postępowanie konkretnego terminu na ich dokonanie brak
jest podstaw do stawiania mu takiego zarzutu. Postulat szybkości postępowania, a nawet
niezwłoczności badania nie może przeważać nad zasadami wymagającymi rzetelnego
dokonania tych czynności.
Odwołujący nie wykazał przy tym, iż brak uzyskania informacji dotyczących
skuteczności zastrzeżenia na skutek prowadzenia przez zamawiającego procedury
zasadności zastrzeżenia – wobec braku w obowiązujących przepisach prawa
jednoznacznego wskazania terminu na wypełnienie tego obowiązku przez zamawiającego,
spowoduje szkodę. W rozpatrywanej sprawie zamawiający nie zajął bowiem ostatecznego
stanowiska co do zasadności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa, gdyż nadal trwa czynność badania i oceny ofert wykonawców. A ponieważ
wykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone z naruszeniem
przepisów ustawy przez zamawiającego to dopiero naruszenie konkretnego przepisu ustawy
Pzp może prowadzić do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku. Skoro więc brak
jest takiego naruszenia nie można mówić o szkodzie. Okoliczności takiej odwołujący bowiem
nie wykazał, a co więcej sam przyznał, iż przepisy ustawy Pzp terminu na przekazanie
informacji o wszczęciu procedury dotyczącej zbadania skuteczności zastrzeżenia
określonych informacji nie zawierają.
Reasumując stwierdzić należy, iż skoro art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga
wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę okoliczność, iż
odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody, nie wykazał także interesu we
wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
