rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-12
rok: 2013

Powiązane tematy:

• KRK
• omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
• rażąco niska cena
• referencje
• uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
• wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów

sygnatury akt.:

KIO 721/13
KIO 745/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – CETUS – Energetyka Gazowa sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach,
Regionalny Zakład Obsługi Urządzeń Gazowniczych GAZ-TECHNIKA sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu – sygn. akt KIO 721/13
B. w dniu 2 kwietnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „MULTIGAZ” W………..
B…………., Częstochowa, Zakład Elektroenergetyczny H. Cz. ELSEN S.A. z
siedzibą w Częstochowie – sygn. akt KIO 745/13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie czynności
eksploatacyjnych na stacjach azowych zlokalizowanych na terenie działania operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Świerklanach (nr postępowania
ZP/2012/12/0282/SRK)
prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
CETUS – Energetyka Gazowa sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach, Regionalny Zakład
Obsługi Urządzeń Gazowniczych GAZ-TECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
745/13

orzeka:
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 721/13 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w części trzeciej zamówienia oraz powtórzenie czynności począwszy od oceny
spełnienia
przez
wykonawców
warunków
udziału
w
postępowaniu
z uwzględnieniem
wezwania
Przedsiębiorstwa
Produkcji
i
Usług
Rynkowo-Eksportowych
„POLDE”
sp.
z
o.o.
z siedzibą
w
Strumieniu
do złożenia wyjaśnień, czy przedmiot zamówienia wymienionych w wykazie
zamówień obejmował uruchomienie i przeprowadzenie prób działania i regulacji.
2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 745/13.
3. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego – Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie o syg. akt
KIO 721/13 oraz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „MULTIGAZ”
W…..……. B………….. z Częstochowy, Zakład Elektroenergetyczny H. Cz. ELSEN
S.A. z siedzibą w Częstochowie – w sprawie o sygn. akt KIO 745/13 i
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza
od
zamawiającego:
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CETUS –
Energetyki Gazowej sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach, Regionalnego
Zakładu Obsługi Urządzeń Gazowniczych GAZ-TECHNIKA sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa sp.
z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
3.3. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwa
Usług
Technicznych
„MULTIGAZ”
W…………
B………
z
Częstochowy,
Zakładu
Elektroenergetycznego H. Cz. ELSEN S.A. z siedzibą w Częstochowie na
rzecz zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, z późn. zm; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi pn. Wykonanie czynności
eksploatacyjnych na stacjach azowych zlokalizowanych na terenie działania operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Świerklanach (nr postępowania
2P/2012/12/0282/SRK.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 19 grudnia 2012 r. pod nr 2012/S_244-401874, w tym
samym dnu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.gaz-system.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
19.622.675,00 zł, co stanowi równowartość 4.881.748,18 euro.

21 marca 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej:
– oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcji i Usług Rynkowo-Eksportowych „POLDE”
sp. z o.o. z siedzibą w Strumieniu (dalej zwane w skrócie „POLDE”) – w części 3.
zamówienia,
– oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
CETUS – Energetyka Gazowa sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach, Regionalny Zakład
Obsługi Urządzeń Gazowniczych GAZ-TECHNIKA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej zwanych
skrócie „Konsorcjum CETUS”) – w pozostałych czterech częściach zamówienia.

29 marca 2013 r. (pismem z 28 marca 2013 r.) Odwołujący – Konsorcjum CETUS –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy POLDE
w części 3. zamówienia, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy POLDE, pomimo
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



wystąpienia okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do wykonania tej czynności.
2. Art. 84 ust. 1 – przez uwzględnienie wniosku wykonawcy POLDE o dokonanie zmiany
ceny ofertowej po upływie terminu składania ofert.
3. Art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 – przez dokonanie w toku badania i oceny ofert istotnych
zmian w treści oferty wykonawcy POLDE.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLDE, pomimo
wystąpienia okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do wykonania tej czynności.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz w efekcie odrzucenia oferty
wykonawcy POLDE.
3. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CETUS.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia POLDE
(1.)
zarzut niewykazania spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia

Odwołujący zarzucił, że wykonawca POLDE nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego. Odwołujący podał, że zgodnie z
rozdziałem VIII, ust. 4 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego winni wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (...) realizowali przez okres nie krótszy niż 1 rok (lub aktualnie realizują przez
okres nie krótszy iż 1 rok) co najmniej jedno zamówienie odpowiadające charakterem
i złożonością zakresowi przedmiotowego zamówienia lub w tym okresie zrealizowali
zamówienia dotyczące budowy kompletnych obiektów stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej
1° wraz z jej uruchomieniem i przeprowadzeniem prób działania i regulacji dla łącznej liczby
stacji w przypadku części 3 –12 stacji gazowych wysokiego ciśnienia. Odwołujący wskazał,
że w ofercie złożonej przez wykonawcę POLDE brak było wykazania wymaganej liczby stacji
gazowych. Odwołujący podał, że Zamawiający nie uznał na poczet potwierdzenia spełniania
warunku doświadczenia zawodowego następujących pozycji wykazu (załącznik nr 4): 2, 8, 9,
10, 11 i 12. W ocenie Odwołującego zarówno z treści wykazu, jak i dokumentów
potwierdzających należyte lub zgodne z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie robót – nie wynika, że pozostałe, niewymienione powyżej pozycje mogą być
zaliczone na poczet potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia zawodowego. Z
żadnej z tych pozycji nie wynika bowiem, że przeprowadzone zostały próby działania i
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



regulacji. Odwołujący podał, że 4 marca 2013 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp
wezwał wykonawcę POLDE do uzupełnienia wykazu zrealizowanych zamówień, w tym
wykazania odpowiedniej liczby stacji gazowych (tj. 12 szt.), przytaczając w pełnym brzmieniu
wymaganie z rozdziału VIII, ust. 4. W odpowiedzi 7 marca 2013 r. wykonawca złożył nowy
wykaz wg załącznika nr 4 do SIWZ, sporządzony 7 marca 2013 r., w którym wymienił jedynie
9 stacji gazowych wysokiego ciśnienia. Odwołujący zrelacjonował, że następnie 8 marca
2013 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 pzp wezwał wykonawcę POLDE do złożenia
wyjaśnień odnośnie wątpliwości dotyczących przedstawionego wykazu. W odpowiedzi
pismem z tego samego dnia wykonawca POLDE udzielił Zamawiającemu wyjaśnień.

W ocenie Odwołującego z przedstawionego 7 marca 2013 r. uzupełnionego wykazu
oraz udzielonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca POLDE wykazał spełnianie warunku
w postępowaniu:
– poz. 1-5 dotyczą robót budowlanych, tj. budowy lub pełnej modernizacji stacji
redukcyjno-pomiarowej 1°, lecz z żadnej z tych pozycji nie wynika, że przeprowadzone
zostały próby działania i regulacji,
– to samo dotyczy poz, 8 wykazu,
– dla poz. 6, 7 i 9 wykazu, ale tylko w referencjach znajduje się wzmianka, że zakres tych
zadań obejmował uruchomienie i przeprowadzenie prób działania, co zdaniem
Odwołującego również nie odpowiada określeniu próby działania i regulacji,
– ponadto poz. 4 i 5 dotyczą robót, które w dacie upływu terminu składania ofert (28 stycznia
2013 r.) nie były jeszcze zrealizowane, gdyż realizacja została ukończona 31 stycznia
2013 r.
(2.)
zarzut niewykazania spełniania warunku udziału dotyczącego sytuacji finansowej

Odwołujący zarzucił również, że wykonawca POLDE nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Odwołujący podał, że zgodnie
z rozdziałem VIII, ust. 3 SIWZ o zamówienie mogą ubiegać mogą się wykonawcy, którzy
w szczególności posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż (…)
dla części nr 3 TJE Bielsko-Biała – 540.000,00 zł. Powyższe należało wykazać poprzez
przedstawienie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych na rachunku lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę nie niższą jak
powyżej wskazana. W treści opinii bankowej przedstawionej w ofercie na str. 120. wskazano,
że na dzień wydania opinii bankowej Klient posiada zaangażowanie kredytowe z dostępnym
maksymalnym limitem w wysokości 3 000 000,00 zł. Odwołujący podniósł, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



wymagał, aby wykonawca wykazał się posiadaniem środków lub zdolnością kredytową
o określonej wysokości. Zdaniem Odwołującego z przedstawionej opinii nie wynika,
że wykonawca POLDE posiada jeszcze zdolność kredytową i może pozyskać od banku
środki w wymaganej wysokości, ani też że określone środki posiada. W tej opinii bank
oświadcza również, że stan środków na rachunkach wykonawcy na dzień 09.11.2012 roku
kształtuje się na poziomie minus kwota sześciocyfrowa w PLN, a – zgodnie z wyjaśnieniem
w tejże opinii – w przypadku występowania zadłużenia na rachunku, stan podaje się ze
znakiem minus.

W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca POLDE nie wykazał
ani że posiada środki finansowe, ani też że posiada zdolność kredytową w wymaganej
wysokości. Tym bardziej, że z opinii wynika również fakt korzystania przez wykonawcę w tym
banku również z produktów bankowych takich jak gwarancje bankowe, lecz nie podano w
jakiej wysokości, co nie pozwala stwierdzić, że wykonawca dysponuje środkami w ramach
limitu kredytowego w wymaganej przez zamawiającego wysokości.
(3.)
zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty POLDE jako niezgodnej z treścią SIWZ

Odwołujący podał, że pismem z 18 lutego 2013 r. wykonawca POLDE wystąpił
do Zamawiającego o poprawienie ceny ofertowej, tj. w zakładce Podlesie SP komórka TJ6
(eksploatacja systemów detekcji gazów wybuchowych) z ceny 0,00 zł na 800,00 zł.
Ponieważ w pozycji tej występuje krotność 3, wykonawca wystąpił o podwyższenie ceny
ofertowej o 2.400,00 zł.

Odwołujący zarzucił, że działanie takie jest niedopuszczalne w świetle art. 84 ust. 1
pzp, zgodnie z którym wykonawca może dokonać zmiany swej oferty, w tym również ceny,
lecz jedynie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast oświadczenie woli
wykonawcy dotyczące zmiany treści oferty, a w tym konkretnym przypadku ceny ofertowej,
złożone z naruszeniem tego przepisu jest bezskuteczne. Odwołujący powołał się na takie
stanowisko zajęte przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 9 lutego 2010 roku (sygn. akt
KIO/UZP 1857/09). Odwołujący podniósł, że tymczasem Zamawiający wziął pod uwagę
wniosek wykonawcy odnośnie zmiany ceny oferty po upływie terminu składania ofert,
tj. dokonał
sugerowanej
poprawy.
Zdaniem
Odwołującego
należy
zaznaczyć,
że przedmiotowa zmiana treści oferty nie odpowiada zakresowi dopuszczalnych zmian
w trybie art. 87 ust. 2 pkt, 3 pzp, którą to podstawę wskazał Zamawiający jako uzasadnienie
prawne swoich czynności. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może dokonywać
poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, jednakże niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Według
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



Odwołującego w omawianym przypadku zmiana oferty jest istotna, ponieważ dotyczy zmiany
ceny ofertowej, która została dokonana w wysokości wskazanej przez wykonawcę po
upływie terminu składania ofert i ich otwarciu. Odwołujący stwierdził, że zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, poprawienie tego typu omyłek
może być dokonane jedynie bez udziału wykonawcy, tj. bez jakichkolwiek z nim uzgodnień
czy konsultacji. Tymczasem w omawianym przypadku Zamawiający wziął pod uwagę
wniosek wykonawcy dotyczący sposobu poprawienia – co należy uznać za niedopuszczalne.
We wniosku tym sam wykonawca wskazuje, że przedmiotowej poprawy należy dokonać
przez analogię. Zdaniem Odwołującego sam zamawiający nie mógł mieć takiej wiedzy, gdyż
opisując sposób obliczenia ceny oferty nie wskazał, że wszystkie podobne, a nawet tożsame
czynności, niezależnie od miejsca ich świadczenia, należy wycenić w takiej samej wysokości.
Z żadnego innego postanowienia SIWZ również nie wynika również, że tak należało obliczać
cenę. Odwołujący podsumował, że nie było zatem możliwości zastosowania procedury
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a w efekcie tego oferta wykonawcy powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ,
przez co nie była porównywalna z innymi ofertami.

Odwołujący zarzucił, że powyższe zaniechania Zamawiającego przesądzają również
o nierównym traktowaniu uczestników postępowania, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.
Zdaniem
Odwołującego
tym
samym
Zamawiający
nie
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy
pzp, co w przypadku zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą, stanowić będzie naruszenie
art. 7 ust. 3 pzp.

21 marca 2013 r. Zamawiający w tym samym zawiadomieniu przekazał również
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwu Usług
Technicznych
„MULTIGAZ”
W……….
B………….
z
Częstochowy,
Zakładowi
Elektroenergetycznemu H. Cz. ELSEN S.A. z siedzibą w Częstochowie (dalej zwanych w
skrócie „Konsorcjum MULTIGAZ”) – zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania
i odrzuceniu oferty w części 2. i 4. zamówienia, to jest w obu częściach, na które Konsorcjum
MULTIGAZ złożyło ofertę. W przypadku obu tych części Zamawiający poinformował
o wykluczeniu Konsorcjum MULTIGAZ na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 9 pzp, podając następujące uzasadnienie: Zamawiający w Rozdz. VIII ust. 1 SIWZ
wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Zamawiający żądał dołączenia do oferty
m.in. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9) ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. W przypadku składania oferty przez podmioty występujące wspólnie, wymóg złożenia
ww. dokumentów dotyczy każdego z podmiotów. Do oferty Wykonawca nie dołączył
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9)
ustawy dotyczącej podmiotu, tj. Zakład Elektroenergetyczny H. Cz. „ELSEN" Spółka Akcyjna,
42-202 Częstochowa, ul. Koksowa 11.
Powyższe oznacza, iż Wykonawca, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych
„MULTIGAZ"
W………
B……….
(Lider
Konsorcjum),
Zakład
Elektroenergetyczny H. Cz. „ELSEN" Spółka Akcyjna, nie potwierdził spełniania warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 SIWZ.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem z dnia 01.02.2013r.
wezwał Wykonawcę tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
„MULTIGAZ" W……….. B………. (Lider Konsorcjum), Zakład Elektroenergetyczny H. Cz.
„ELSEN" Spółka Akcyjna do uzupełnienia oferty w ww. zakresie, wyznaczając termin
dostarczenia dokumentów na dzień 07.02.2013r. godz. 11.00. Wykonawca w wyznaczonym
terminie dostarczył dokumenty. Po ocenie uzupełnionych dokumentów należy stwierdzić, iż
Wykonawca nie uzupełnił poprawnie dokumentów. Wykonawca przedłożył informację
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
wystawioną dla podmiotu zbiorowego: Zakład Elektroenergetyczny H. Cz. ELSEN Spółka
Akcyjna wystawioną z datą 04.02.2013r., a więc po terminie składania ofert. Powyższe
oznacza, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku postawionego przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający poinformował, że w związku z wykluczeniem
Konsorcjum MULTIGAZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp odrzuca jego ofertę.

Ponadto w części 4. zamówienia Zamawiający poinformował Konsorcjum MULTIGAZ
o następujących dostawowych podstawach wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty:
– po pierwsze – wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w rozdziale VIII,
ust. 4 SIWZ, pomimo złożonego w trybie art. 26 ust. 3 pzp uzupełnienia dokumentów;
– po drugie – odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż wykonawca nie
uwzględnił modyfikacji SIWZ z 16 stycznia 2013 r. i podał kwoty ryczałtowe netto
za jednokrotne wykonanie grupy czynności eksploatacyjnych na stronach oferty: 89, 94, 98,
100, 101, 107, 116, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 131, 136, 137 i 138 (w wierszu 3.1.) –
dokonując w ten sposób wyceny czynności, które nie były przedmiotem zamówienia.
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



2 kwietnia 2013 r. (pismem bez daty) Odwołujący – Konsorcjum MULTIGAZ wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego, zarzucając mu
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt
pkt 9, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 90 i art. 91 – względem badania i zaniechania oceny oferty
Odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku danego postępowania w Części 2.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności badania ofert, w której następstwie nastąpi przywrócenie oferty
Odwołującego do postępowania.
2. Powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) – tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do oferty Odwołującego.
3. Wyboru w części 2. Zamówienia oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
(1.)
zarzut bezpodstawnego wykluczenie Odwołującego

Zdaniem Odwołującego spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Odwołujący stwierdził,
że na
wezwanie
Zamawiającego
w
wymaganym
terminie
uzupełnił
dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu zbiorowego. W ocenie Odwołującego
złożone w ofercie pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 9 pzp oraz dostarczona informacja z KRK, wystawiona kilka
dni po dacie złożenia oferty, z zapisami o sprawdzeniu na dzień składania – wskazują na
stan faktyczny: Partner Konsorcjum nie ma zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.

Według Odwołującego takie stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z
20 maja 2010 r. (sygn. akt I ACa 357/10): Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 3
p.z.p. prowadzi do wniosku, formacja z KRK dotycząca podmiotu zbiorowego
zaświadczająca stan faktyczny na dzień jej udzielenia, poświadcza również, ten stan
na wcześniejszy dzień, w którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że na podstawie art. 45 ust. 3 lit. a) dyrektywy i zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 63/11 (Zasadnym wydaje
się wskazać, iż także na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE ukształtowano analogiczną
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



regulację. Art. 45 ust. 3 lit. a) powołanej Dyrektywy w sposób wyraźny przyznaje prymat
wyciągowi sądowemu lub dokumentowi wydanemu przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny. Zgodnie przepisem tym dokumenty te należy uznać za wystarczające dla
uznania wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie, jak na
gruncie polskiego Rozporządzenia o dokumentach, Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 ust. 3
stanowi, że dopiero, gdy w danym kraju nie wydaje się takich dokumentów, mogą być one
zastąpione oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem.) – jeżeli w kraju
wykonawcy nie wydaje się wymaganych dokumentów w zakresie braku zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienie publiczne, to można je zastąpić stosownym oświadczeniem.
Odwołujący stwierdził, że we wszystkich krajach UE, w których takie dokumenty się
wystawia, jest pełna możliwość ich pozyskania w ramach uzupełnienia z datą wcześniejszą
na określony dzień. Zdaniem Odwołującego tylko przepisy prawa polskiego w zakresie
Krajowego Rejestru Karnego są ułomne i nie pozwalają wystawić informacji z KRK na dzień
wcześniejszy niż data złożonego wniosku, jak i również w trybie dokonanym – do dnia…. nie
figurował. Odwołujący wywiódł, że tym samym zgodnie z dyrektywą, która ma pierwszeństwo
przed przepisem prawa krajowego wykonawca ma prawo złożyć stosowne oświadczenie
przed organem, że nie miał zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Odwołujący
oświadczył, że przedłoży takie oświadczenie na rozprawie i ocenił, że winno ono być uznane
za dochowanie wymogu. Odwołujący stwierdził, że nie ma takiego przepisu dyrektywy, który
pozwalałby na dyskryminowanie wykonawców polskich w tym zakresie dokumentu
i ograniczałby im dostęp do rynku zamówień publicznych nie na równi z wykonawcami
innych krajów, tylko dlatego, że przepisy prawa lokalnego są ułomne.

Ponadto Odwołujący podniósł, że istotny jest tutaj stan faktyczny a nie data
na stemplu urzędowym. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ustawą o KRK zakaz ubiegania
się podmiotu zbiorowego o udzielenie zamówienia publicznego jest konsekwencją
przekroczeń przepisów art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp przez odpowiednie osoby, które w imieniu
podmiotu dopuściły się czynów zabronionych i zostały za to skazane. Odwołujący podał,
że żaden z członków zarządu Partnera Konsorcjum nie był karany, co wynika
z przedstawionych dokumentów KRK. W ocenie Odwołującego tym samym zgodnie
z wyrokiem Sądu Okręgowego w Opolu z 7 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt VI Ga 49/10
{Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy o Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary. Powyższa regulacja odsyła do przepisów ustawy z dnia 28 października 2012 roku
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



z 2002 r. Nr 197, poz. 1661), które regulują zasady odpowiedzialności raz jednostek
organizacyjnych niemających osobowości prawnej (z wyłączeniem jednostek samorządu
terytorialnego i ich związków, organów państwowych i samorządowych) za czyny zabronione
pod groźbą kary jako przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Stosownie do art. 4 ustawy
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych podstawą jej zastosowania jest skazanie
prawomocnym wyrokiem osoby fizycznej działającej w interesie podmiotu zbiorowego
w ramach uprawnień i obowiązków do jego lub osoby dopuszczonej do takiego działania
w wyniku przekroczenia obowiązków przez osobę reprezentującą podmiot albo działającej za
zgodą lub wiedzą reprezentującego. Odpowiedzialność może zachodzić jedynie wówczas
gdy opisane działanie mogło przynieść lub przyniosło podmiotowi korzyść, zaś
do popełnienia czynu zabronionego doszło w wyniku braku należytej staranności w wyborze
osoby fizycznej lub co najmniej braku należytego nadzoru nad tą osobą. Przepis art. 9 ust 1
pkt 4 wspomnianej ustawy pozwala m.in. na orzeczenie wobec podmiotu zbiorowego sankcji
w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, przy czym środek ten można orzec
na okres od 1 roku do 5 lat. (…) Krajowym Rejestrze Karnym, powołanym ustawą z dnia 24
maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (tekst jedn. Dz. U. 2008 r., Nr 50, poz. 292).
W tym ostatnim zamieszcza się bowiem (w zakresie odpowiedzialności karnej podmiotów
zbiorowych) dane dotyczące oznaczenia podmiotu i jego siedziby, daty wydania
i uprawomocnienia się wyroku, oznaczenia Sądu, który wydał wyrok, sygnaturę sprawy,
orzeczona karę pieniężną, zakaz lub przepadek, a także kwalifikację czynu zabronionego
osoby fizycznej, stanowiącego podstawę odpowiedzialności podmiotu zbiorowego (art. 12
ust. 1 ustawy o KRK oraz art. 16 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych)} –
konkluzja może być jedna – Partner Konsorcjum nie ma zakazu ubiegana się o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący podsumował, że tym samym brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych do wykluczenia go z postępowania.
(2.)
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum CETUS

W zakresie okoliczności faktycznych uzasadniających ten zarzut w odwołaniu
podniesiono, co następuje: Zamawiający w SIWZ podał przewidywaną liczbę dodatkowych
godzin dla poszczególnych części zamówienia. Należało podać stawkę r-g uwzględniającą
wszystkie dodatkowe koszty wykonania robót dodatkowych i materiały bez kosztów
dojazdów. Dojazd oferty najkorzystniejszej to cena 90,00zł, kolejnego wykonawcy 222,00 zł
a Odwołującej 300,00 zł. Dojazd obejmuje koszty logistyki i pracowników. Suma tych r-g i
stawki godz. stanowiła jeden składnik ceny końcowej. Drugi to sztywne stawki za wykonanie
zadań. Bez podawana stawki r-g. Cena Odwołującej za roboty dodatkowe to 80,00 zł,
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



kolejnego wykonawcy 40,00 zł a konkurencji wskazanej do wyniku 15,00 zł. Odwołujący
ocenił, że tym samym niemożliwe jest wykonanie robót dodatkowych we wskazanych
cenach, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i rażąco niską cenę w treści oferty oraz
oznacza obowiązek odrzucenia oferty wskazanej jako najkorzystniejsza ze wszystkich
zadań.

Odwołujący wskazał dalej, że ustawa pzp ani Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie definiuje pojęcia rażąco
niskiej ceny. Niemniej zgodnie z poglądami doktryny oraz ugruntowanym orzecznictwem
za cenę rażąco niską uważa się cenę nieadekwatną do zakresu i kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, zakładającą wykonanie prac poniżej rzeczywistych kosztów
wytworzenia, cenę realistyczną, która nie pozwala na prawidłowe, niezakłócone i terminowe
wykonanie przedmiotu zamówienia oraz takiej, która pozwoli na zbilansowanie kosztów oraz
osiągnięcie akceptowalnego zysku, oraz cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej (tak m.in.: opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca
rażąco niskiej ceny, Informator Urzędu Zamówień Publicznych, wrzesień 2009 r. oraz
czerwiec 2012 r.).

Odwołujący podniósł, że jak wskazała Izba w wyroku z 17 listopada 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1400/09): (…) zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma
przypuszczenie, że jakaś cena ofertowa może stanowić cenę ustaloną w sposób
nieuprawniony na niższym poziomie, czyli niską, ma obowiązek zażądać od wykonawcy
oferującego taką cenę stosowych wyjaśnień. Odwołujący powołał się, że odnośnie art. 90
ust. 1 pzp Izba stwierdziła również, że (…) skorzystanie z tego przepisu przez
Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które podlega
obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane. (…) Oceniając
wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który
wynika z powodów o obiektywnym charakterze.

Następnie w odwołaniu zamieszczono mniej lub bardziej obszerne cytaty
z uzasadnień następujących orzeczeń (lub z publikacji):
– wyroku Izby z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1746/09),
– wyroku Izby z 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09),
– Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007 (str. 468-469)
– podsumowane w odwołaniu następującym stwierdzeniem: powyższe stanowisko
potwierdzają kolejne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: KIO/UZP 1701/11, KIO/UZP
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



1831/09, KIO/358/11, KIO 246/11 i szereg innych:
– wyroku Izby z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1260/10)
– wyroku Izby z 10 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2338/10)
– wyroku Izby z 29 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2499/10)
– wyroku Izby z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11)
– wyroku Izby z 11 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 624/11)
– wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09)
– podsumowane w odwołaniu następującym stwierdzeniem: oraz kolejnymi wyrokami
potwierdzającymi w/w linię orzecznictwa KIO/UZP: 1701/11, 1831/11, 358/11, 246/11,
1039/11, 834/11, 1746/09, 1400/09 UZP/ZO- 554/05 wraz z wyrokiem SO
w Częstochowie sygn.. VI Ca 464/05 KIO/UZP 262/09 wyrok SO w Warszawie syg. V CA
2214/06

Odwołujący podsumował, że tym samym zasada równego traktowania została
naruszona i Odwołująca ma interes prawny w tym żeby dochodzić równego traktowania
w prowadzonym postępowaniu.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołania, a do zarzutów ustosunkował się
merytorycznie w toku rozprawy.

4 kwietnia 2013 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przez Konsorcjum CETUS
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO 745/13, wnosząc o oddalenie odwołania w tej sprawie.

Strony nie zgłosiły opozycji, przystąpienie zostało zgłoszone w formie pisemnej,
z zachowaniem 3-dniowego terminu i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a więc
zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, stąd Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia jego
nieskuteczności.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały również
złożone w tym zakresie żadne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek ze spraw, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający
wniósł o oddalenie obu odwołań.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie
Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
oferty wykonawcy POLDE, oferty Konsorcjum CETUS, oferty Konsorcjum MULTIGAZ,
wezwań Zamawiającego kierowanych do wykonawcy POLDE i Konsorcjum MULTIGAZ,
odpowiedzi udzielonych przez tych wykonawców, a także z protokołu postępowania.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby zarówno Odwołujący – Konsorcjum CETUS, jak i Odwołujący – Konsorcjum MULTIGAZ
wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (Konsorcjum CETUS
w zakresie 3. części zamówienia, Konsorcjum MULTIGAZ w zakresie części 2. Zamówienia),
w których złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami ustawy pzp, które pozbawiają ich możliwości uzyskania
zamówienia w tych częściach.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, podtrzymanych na rozprawie
i podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
721/13 zasługuje na uwzględnienie z uwagi na zasadność pierwszego z zarzutów, natomiast
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 745/13 podlega oddaleniu.

{KIO 721/13}
I.
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



zarzut niewykazania przez POLDE spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia

W ocenie Izby znalazł potwierdzenie wynikający z odwołania Konsorcjum CETUS
zarzut niewłaściwej oceny przez Zamawiającego, że wykonawca POLDE wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa
w rozdziale VIII ust. 4. s.i.w.z. Izba zważyła jednak, że z uwagi na zakres czynności
podjętych przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu w toku powtórzonych
czynności wykonawca POLDE może jeszcze wykazać spełnianie przywołanego warunku.
Brak zatem podstaw do nakazania Zamawiającemu wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, jak chciałby tego Odwołujący.

Izba ustaliła, że zgodnie z ust. 4. rozdziału VIII. s.i.w.z. o udzielenie zamówienia
w zakresie części 3. mogą się ubiegać wykonawcy, którzy: W okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, realizowali przez okres nie krótszy, niż 1 rok (lub aktualnie realizują przez
okres nie krótszy, niż 1 rok) co najmniej jedno zamówienie, odpowiadające charakterem
i złożonością zakresowi przedmiotowego Zamówienia lub – w tym okresie zrealizowali
zamówienia dotyczące budowy kompletnych obiektów stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej
1° wraz z jej uruchomieniem i przeprowadzeniem prób działania i regulacji dla łącznej liczby
stacji podanych w punktach odpowiednio (…) poniżej. Za zamówienie odpowiadające
charakterem i złożonością zakresowi przedmiotowego Zamówienia, Zamawiający będzie
uważał zamówienie polegające na wykonywaniu czynności związanych z eksploatacją lub
budową kompletnych obiektów stacji gazowych wysokiego ciśnienia dla następującej liczby
stacji gazowych: (…) c) Dla Części nr 3 - TJE Bielsko-Biała: 12 stacji gazowych wysokiego
ciśnienia; (…). W zakresie czynności związanych z budową kompletnych obiektów stacji
gazowych wysokiego ciśnienia Zamawiający dopuszcza również wykonanie pełnej
modernizacji obiektu stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej 1° wraz z jej uruchomieniem
i przeprowadzeniem prób działania i regulacji. Zamawiający podniósł na rozprawie, że istotne
jest jednak również brzmienie pkt 12. ust. 1. rozdziału IX. s.i.w.z., zgodnie z którym w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale VIII.
wykonawca powinien przedstawić: Wykaz zrealizowanych (lub odpowiednio realizowanych)
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówień, zgodnie z warunkiem
opisanym w Rozdziale VIII ust. 4. SIWZ wraz z podaniem przedmiotu zamówienia, liczby
stacji gazowych wysokiego ciśnienia, dat i miejsca wykonania zamówienia oraz odbiorców
(zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ). Ponadto do wykazu Wykonawca zobowiązany
jest dołączyć dokumenty potwierdzające, że zamówienia wymienione w wykazie zostały
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



wykonane lub odpowiednio są wykonywane należycie. Według wspomnianego wzoru
wykonawca miał złożyć oświadczenie, że zrealizował zamówienia, które należało wpisać
do tabeli zawierającej kolumny odpowiadające elementom wymienionym w przywołanym
pkt 12.

Wykonawca POLDE załączył do swojej oferty (składanej wyłącznie na część 3.
Zamówienia) wykaz na wzorze załączonym do s.i.w.z., w którym wpisał 12 pozycji,
dla których załączył również dokumenty potwierdzające należytą realizację. Zawartość tego
wykazu została szczegółowo opisana w piśmie z 4 marca 2013 r., w którym Zamawiający
wezwał wykonawcę POLDE w trybie art. 26 ust. 3 pzp do jego uzupełnienia o inne (nowe)
zamówienia, gdyż stwierdził, że zamówienia wymienione pod pozycją nr [8], [9], [10], [11], i
[12] nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego, ponieważ dotyczą stacji
pomiarowej, a nie stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej 1°. Natomiast zamówienie
wymienione pod pozycją nr [2] nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego,
ponieważ dotyczy stacji pomiarowo-regulacyjnej, a nie stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej
1°. W zakreślonym terminie wykonawca przedstawił 7 marca 2013 r. wykaz uzupełniający
obejmujący dodatkowe 9 pozycji. Z kolei ten wykaz został szczegółowo opisany w piśmie
z 8 marca 2013 r., na mocy którego Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 4 pzp
wykonawcę do wyjaśnień, gdyż stwierdził, że zamówienia wymienione pod pozycją [2] i [6]
budzą wątpliwości. Dla zamówienia wymienionego pod pozycją nr [2] wpisano liczbę stacji
„1”, a z referencji wynika, iż zamówienie dotyczyło dwóch stacji redukcyjno pomiarowych I
stopnia. Dla zamówienia wymienionego pod pozycją nr [6] , z referencji nie wynika, aby
zamówienie dotyczyło pełnej modernizacji obiektu stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej I
stopnia, tj. nie wymieniono w referencjach zakresu modernizacji obejmującego ciągi
redukcyjne i układ pomiarowy. W związku z tym Zamawiający domagał się od Wykonawcy
jednoznacznej odpowiedzi czy w poz. 2. wykazu powinna być jedna czy dwie stacje, a także,
czy poz. 6 obejmowała pełną modernizację. Wykonawca odpowiedział, że w poz. 2. powinna
być wpisana liczba 2 stacji. Natomiast odnośnie poz. 6. wyjaśnił, że zgodnie z projektem
przedmiotowej inwestycji na terenie stacji zamontowaliśmy następujące urządzenia oraz
wykonaliśmy prace: monoblok wej DN100 PN63, bateria filtrosepratorów DN100 PN63,
kontenerowy ciąg obejściowy (przewód awaryjny), kontenerowa nawaniania wtryskowa,
punkt pomiarowy (do pomiaru ciśnienia wyjściowego i poboru próbki gazu), podłączenie
do istniejącego zasilania energetycznego oraz wymiana słupów oświetleniowych,
podłączenie do uziomu technologicznego, podłączenie do istniejącego systemu AKP
i telemetrii, wykonanie nawierzchni utwardzonych z bet. kostki brukowej, wykonanie
nawierzchni z kruszywa łamanego 16-32 (po usunięciu nawierzchni z trawy), demontaż
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



wyeksploatowanych urządzeń i instalacji oraz, po wykonaniu przebudowy, uruchomienie
i przeprowadzenie prób działania całej stacji – łącznie z ciągami redukcyjnymi
i pomiarowymi.

Zamawiający podał na rozprawie, że ostatecznie uznał na poczet spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę POLDE pozycje 1. i od 3. do 7. wykazu
załączonego do oferty oraz pozycje od 1. do 3. oraz 7. i 8. wykazu uzupełnionego, przy czym
dla poz. 1. tego wykazu zostały uznane wyjaśnienia wykonawcy, że dotyczyła ona dwóch
stacji. Zamawiający argumentował, że przeprowadzone czynności wezwania do uzupełnienia
i wyjaśnień świadczą o dokładnym badaniu przez niego spełniania przez wykonawcę POLDĘ
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Ponadto w przypadku
wykazywania warunku na drugi ze wskazanych sposobów chodziło o budowę od podstaw,
względnie pełną modernizację stacji gazowej redukcyjno-pomiarowej pierwszego stopnia.
Zdaniem Zamawiającego ponieważ w pkt 12. ust. 1. rozdziału IX. s.i.w.z. wskazano 5
elementów jakie ma zawierać wykaz, w tym jeden szczególny element (liczbę stacji)
w stosunku do brzmienia rozporządzenia wykonawczego do ustawy pzp w sprawie
dokumentów, a zatem wykonawcy mieli obowiązek przedstawić informacje wyłącznie
w zażądanym przez Zamawiającego zakresie. W ocenie Zamawiającego nie było wymagane
dokładne powtarzanie w składanym wykazie sformułowań z treści warunku. Tym bardziej
referencje, służące potwierdzeniu należytego wykonania zamówień opisanych w wykazie,
nie musiały odzwierciedlać brzmienia warunku. Ponadto Zamawiający podniósł, że stacja
pierwszego stopnia jest obiektem budowlanym spełniającym określone wymagania
techniczne i funkcjonalne, a jej istotą jest łączenie tzw. dużego gazociągu z mniejszymi
gazociągami wraz z zapewnieniem redukcji ciśnienia oraz pomiarów parametrów gazu.
Wobec tego nie ma możliwości, aby ukończona i odebrana stacja nie podlegała regulacjom
i próbom działania, gdyż dopiero po ich przeprowadzeniu możliwy jest odbiór końcowy
takiego obiektu budowlanego.

Izba nie podzieliła w pełni stanowiska żadnej ze Stron, jednakże uznała,
że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie ma pewności, czy wykonawca POLDE
wykazał spełnianie warunku w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego na rozprawie.
Uznanie przez Zamawiającego tylko 11. spośród łącznie 21 pozycji wykazów, świadczy
o tym, że w wielu innych aspektach wykonawca POLDE miał inne, mylne wyobrażenie co do
tego jakie doświadczenie jest wymagane od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Wykonawca ten nie skorzystał z prawa przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a kwestia uruchomienia,
przeprowadzenia prób i regulacji dla wybudowanych lub w pełni zmodernizowanych przez
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



wykonawcę stacji, nie była przedmiotem składanych przez niego wyjaśnień, gdyż
Zamawiający o to nie pytał. Izba zważyła, że sformułowanie warunku w ust. 4. rozdziału VIII.
określa jako przedmiot wykonanych zamówień zarówno budowę (lub pełną modernizację)
stacji redukcyjno pomiarowej I°, jak i dokonanie jej uruchomienia, przeprowadzenia prób
i regulacji. Przy czym to właśnie te ostatnie czynności miały kluczowe znaczenie, gdyż tylko
doświadczenie w ich wykonywaniu powodowało uznanie takiego doświadczenia
za równoważne dla doświadczenia w świadczeniu usług związanych eksploatacją stacji,
które stanowią również przedmiot udzielanego zamówienia. Wobec tego nie można uznać,
że w ramach krótkiego opisu przedmiotu zamówienia w wykazie składanym na potwierdzenie
tak sformułowanego warunku, wykonawca nie miał obowiązku odzwierciedlenia również
części warunku odnoszącej się do doświadczenia w przeprowadzaniu prób, regulacji
i uruchomienia stacji. Tym bardziej nie było żadnych przeszkód, aby wykonawca, który
przecież sam formułuje treść wykazu, takie informacje zamieścił. Należy również zauważyć,
że nie wiadomo, czy wykonawca POLDE był w tym zakresie niekonsekwentny czy też uczynił
to świadomie – ale w wielu pozycjach dotyczących budowy lub modernizacji np. poz. od 8.
do 12. wykazu załączonego do oferty, które z innych powodów nie zostały uznane przez
Zamawiającego) wskazał wprost na czynności regulacyjne. Tymczasem w przypadku pozycji
uznanych przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia brzmi następująco: poz. 1 –
Modernizacja Węzła Częstochowa ul. Legnicka, poz. 3 – Budowa SRP 1° Q=700 m3/h w
Pilchowicach dla dzielnicy Nieborowice-śernica, poz. 4 – Budowa SRP 1° Q=3000 m3/h
wraz z przyłączami i drogą dojazdową w Sosnowcu przy ul. Sokolskiej, poz. 5 –
Doprowadzenie gazu do budynku zakładu produkcyjnego BIOTANOL, poz. 6 –
Doprowadzenie gazu do zasilania strefy inwestycyjnej gm. Ujazd w m. Olszowa o zakresie:
budowa stacji gazowej Ist. Q= 20 000 m
3
/h, poz. 7 – Budowa SRP Ist. W Gliwicach – Sośnicy
przy budowie węzła komunikacyjnego A1 – A4 (wykaz załączony do oferty), poz. 1 – Budowa
SRP I° i II° w Ćwiklicach, poz. 2 – Modernizacja SRP I° Skoczów ul. Wiślicka, poz. 3 –
Przebudowa i modernizacja SRP I° i II° Łosiów, poz. 7 – Przebudowa SRP I° Kargowa, poz.
8 Kompleksowe wykonanie i dostawa SRP I° Q=2000 Nm3/h dla Stalproduktu S.A. w Bochni
(wykaz uzupełniony). Wobec braku podania przez wykonawcę POLDE w opisie tych pozycji,
czy obejmowały one wspomniane czynności, wątpliwości w tym zakresie mogłyby
ewentualnie usunąć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych zamówień.
Jednakże takie jednoznacznie wskazanie (Zakres zadania obejmował wymianę: (…) oraz
uruchomienie i przeprowadzenie prób działania) pojawia się tylko w przypadku referencji
dotyczącej poz. 7 uzupełnionego wykazu. W pozostałych przypadkach, nawet jeżeli według
treści referencji podano szczegółowy zakres prac objętych umową (np. dla poz. 1. wykazu
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



załączonego do oferty wyszczególniono kilkanaście takich punktów), czy szczegółowy
zakres prac (np. dla poz. 1, 2 i 3 uzupełnionego wykazu – kończy się on na
zagospodarowaniu terenu i potwierdzeniu solidności wykonawstwa robót budowlano-
montażowych) – nie sposób wypełnić niedostatków treści wykazu sporządzonego przez
wykonawcę POLDE. W ocenie Izby nie pozwala na to nawet sformułowanie pomiar
powykonawczy realizowanego zadania, które zamieszono w referencji dla poz. 7. wykazu
załączonego do oferty. W ocenie Izby Zamawiający powinien być równie dokładny
w analizowaniu treści wykazu i referencji pod tym względem, jak w przypadku badania, czy
modernizacja miała charakter tzw. pełny. Przykładowo dla poz. 6. uzupełnionego wykazu
Zamawiający na podstawie referencji (która akurat wprost wskazywała na uruchomienie
i przeprowadzenie prób działania) nie uznał tej pozycji, pomimo wyjaśnień wykonawcy
POLDE, że obejmowała ona uruchomienie i przeprowadzenie prób działania całej stacji –
łącznie z ciągami redukcyjnymi i pomiarowymi, gdyż te ostatnie nie były przedmiotem
modernizacji. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, w której Zamawiający
na rozprawie nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że zdarzają się sytuacje realizacji
czynności regulacyjnych i prób działania przez inny podmiot niż wykonawca robót
budowlano-montażowych. Zważając na treść warunku udziału w postępowaniu,
wymagającego w szczególności doświadczenia w wykonywaniu tego typu czynności,
za niewystarczające należy uznać doświadczenie w budowie lub pełnej modernizacji stacji
gazowej, dla której przeprowadzanie tych czynności nastąpiło przez inny podmiot, co z kolei
stało się podstawą do odbioru końcowego robót budowlanych, jako wykonanych zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych.

Z tych względów w ocenie Izby Zamawiający przedwcześnie uznał, że wykonawca
POLDE wykazał spełnianie wynikającego z treści s.i.w.z. warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia w zakresie części 3. zamówienia, na którą złożył ofertę. Zamawiający winien
zatem wezwać wykonawcę POLDE do złożenia wyjaśnień, czy przedmiot zamówienia
wymienionych w wykazie zamówień obejmował uruchomienie i przeprowadzenie prób
działania i regulacji, przy czym zakres wezwania może ograniczać się tylko do pozycji, które
nie zostały wcześniej odrzucone przez Zamawiającego z innych powodów.
II.
zarzut niewykazania przez POLDE spełniania warunku dotyczącego zdolności finansowej

Natomiast Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że treść załączonej do oferty
wykonawcy POLDE opinii bankowej z 13 listopada 2012 r. nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, o którym mowa w lit. c
ust. 3. rozdziału VIII. s.i.w.z. (który adekwatnie został przywołany w odwołaniu). Na rozprawie
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



Odwołujący znacząco przesunął akcenty, gdyż dodatkowy argument odwołania, dotyczący
korzystania przez wykonawcę POLDE z gwarancji bankowych, uczynił jedyną podstawą
do twierdzenia o niejednoznaczności opinii bankowej. Odwołujący słusznie wycofał się
z twierdzenia, że z części opinii dotyczącej posiadanego przez wykonawcę w banku
rachunku rozliczeniowego nie wynika jaką kwotą środków finansowych dysponował. Bank
wprost podał, że na dzień 9 listopada 2012 r. stan środków na tym rachunku kształtuje się na
poziomie minus kwota sześciocyfrowa (a zatem maksymalnie jest to niespełna 1 mln zł), przy
czym na rachunku występuje zadłużenie z tytułu udzielonego kredytu w rachunku, jednak na
dzień wystawienia opinii maksymalny dostępny limit tego kredytu wynosi 3 mln zł.
Wykonawca miał zatem dostęp do środków na kwotę co najmniej 2 mln zł, podczas gdy dla
części 3. zamówienia – na którą tylko złożył ofertę – wymagane było dysponowanie środkami
finansowymi na kwotę 540 tys. zł. Oczywiście wbrew sugestii wynikającej z odwołania
dostępne wykonawcy środki finansowe z udzielonego już kredytu tak samo liczą się
na poczet spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak własne środki finansowe czy
zdolność kredytowa określona na poczet ubiegania się o udzielenie zamówienia. Natomiast
w ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie usiłuje wywieść, że korzystanie przez wykonawcę
z gwarancji bankowych negatywnie rzutuje na wysokość dostępnej kwoty kredytu w ramach
prowadzonego przez bank rachunku. Jak słusznie podniósł Zamawiający na rozprawie
z treści opinii wyraźnie wynika, że z faktem korzystania przez wykonawcę z gwarancji
bankowej bank nie wiąże obciążenia stanu wymienionego powyżej rachunku
rozliczeniowego. Bank jedynie dodatkowo informuje o innych produktach bankowych z jakich
korzysta wykonawca (przy czym Odwołujący pominął, że wśród nich są również lokaty
bankowe), w tym dla gwarancji bankowych podaje, że z tytułu udzielonych gwarancji
roszczenia nie wystąpiły. Odwołujący nie był w stanie na rozprawie podać przekonujących
argumentów prawnych przemawiających za jego ogólnikową tezą, że korzystanie z tego typu
produktów bankowych spowodowało blokadę kwoty środków pieniężnych przez czas
obowiązywania gwarancji na rachunku wykonawcy POLDE. Tymczasem zgodnie z art. 81
ust. 1 Prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z kolei z art. 84 Prawa bankowego
wynika, że do gwarancji bankowej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym
że zobowiązanie banku ma zawsze charakter pieniężny. W doktrynie wywodzi się, że jest to
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



umowa nienazwana, obejmująca zobowiązanie banku, które ma charakter abstrakcyjny,
samodzielny i niezależny od innych umów, np. umowy o kredyt. Wobec tego Zamawiający
nie miał żadnych podstaw, aby stwierdzić, że udzielenie przez bank gwarancji negatywnie
wpływa na zdolność finansową wykonawcy POLDE, gdyż ocena tej zdolności prowadzona
jest przez pryzmat informacji o wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej
dostępnych wykonawcy. Tymczasem bank w opinii jednoznacznie wypowiedział się o stanie
środków dostępnych wykonawcy POLDE z tytułu kredytu udzielonego w ramach
prowadzonego rachunku.
III.
zarzut zaniechania odrzucenia oferty POLDE za niezgodność z s.i.w.z.

Pomimo wielości wskazanych na wstępie odwołania przepisów ustawy pzp (art. 84,
art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1) trzeci zarzut odwołania w istocie dotyczy
poprawienia oferty wykonawcy POLDE w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, choć przepis ten
został przywołany dopiero w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący akcentuje art. 84 ust. 1,
art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp, dążąc do wywołania wrażenia, że doszło do naruszenia przez
Zamawiającego podstawowej dla postępowania o udzielenie zamówienia zasady
zachowania uczciwej konkurencji, a to przez dopuszczenie do zmiany treści oferty
po terminie składania ofert na skutek wniosku wykonawcy POLDE. W ocenie Izby z art. 84
pzp wynika przede wszystkim uprawnienie wykonawcy do decydowania o losach złożonej
przez siebie oferty, gdyż aż do upływu terminu składania ofert może ją dowolnie zmieniać lub
nawet wycofać. Zatem naruszeniem tego przepisu przez zamawiającego byłaby sytuacja,
w której nie wziąłby on pod uwagę dokonanej zmiany czy uniemożliwiłby wykonawcy
wycofanie złożonej oferty. Natomiast zabezpieczeniu niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert służy regulacja art. 87 ust. 1 zd. 2., z której wynika, że w toku
badania i oceny ofert niedopuszczalne jest: po pierwsze – prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, po drugie –
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Przy czym pierwszy zakaz służy
wytyczeniu ram dla przewidzianej w zd. 1. ust. 1. art. 87. pzp procedury uzyskiwania przez
zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty. Z kolej
od drugiego zakazu przewidziano wprost dwa wyjątki, z których pierwszy – uregulowany
w art. 87 ust. 1a – dotyczy wyłącznie trybu dialogu konkurencyjnego, natomiast drugi ma
zastosowanie do wszystkich trybów. Z art. 87 ust. 2 pzp wynikają wręcz trzy niezależne od
siebie wyjątki od zasady niezmienności treści oferty, polegające na tym, że zamawiający ma
obowiązek dokonać poprawienia w złożonej ofercie: po pierwsze – oczywistych omyłek
pisarskich, po drugie – oczywistych omyłek rachunkowych, po trzecie – innych omyłek
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Oczywiście najdalej idącą możliwość ingerencji w treść złożonej oferty stwarza ten
ostatni wyjątek uregulowany w pkt 3. ust. 2. art. 87 pzp.

Rozstrzygając sprawę w granicach podniesionego zarzutu Izba stwierdziła,
że Zamawiający – poprawiając treść oferty wykonawcy POLDE na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp – nie naruszył art. 87 ust. 1 pzp. Pomiędzy Stronami niesporne było, że brak
wyceny przez wykonawcę POLDE w formularzu załącznika 1c do s.i.w.z. dla stacji Podlesie
pkt 3.1. dotyczącego eksploatacji systemów detekcji gazów wybuchowych – jest niezgodne
z treścią s.i.w.z. Odwołujący sam wskazał w odwołaniu, że przez ten brak treść oferty
wykonawcy POLDE nie odpowiadała treści s.i.w.z., co powinno spowodować jej odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego patrząc przez
pryzmat przesłanek wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp wprost odsyła, ta niesporna niezgodność treści oferty wykonawcy POLDE z treścią
s.i.w.z. – podlegała usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zostały spełnione bowiem
łącznie dwie przesłanki wprost wynikające z tego przepisu: pierwsza – omyłkowy charakter
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., i druga – poprawienie tej omyłki nie spowodowało
istotnych zmian treści złożonej oferty. Odwołujący w ogóle nie kwestionował tego,
że pozostawienie pustego pola w kolumnie przeznaczonej na wpisanie kwoty ryczałtowej
netto za jednokrotne wykonanie czynności (Odwołujący sam sprostował na rozprawie błędną
informację w odwołaniu, że wpisano tam cenę 0,00 zł) jest wynikiem omyłki wykonawcy
POLDE. Zważając na to, że łącznie w załączniku nr 1c do s.i.w.z. należało wypełnić kilkaset
wierszy – omyłkowy, przypadkowy charakter takiego jednostkowego pominięcia wydaje się
być oczywisty. Natomiast zdaniem Odwołującego poprawienie omyłki spowodowało istotną
zmianę treści oferty, gdyż dotyczyło jej ceny. W zakresie tej przesłanki niewątpliwie
„istotność” jako granica dopuszczalnych zmian treści oferty ma charakter nieostry. Nie
oznacza to dowolności i rodzi potrzebę każdorazowej obiektywizacji oceny, czy w danym
przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą treści oferty. W doktrynie i orzecznictwie
wskazuje się tu zgodnie na zakaz dokonywania znaczącej ingerencji w treść oferty, która
prowadziłaby do wytworzenia zupełnie nowego oświadczenia woli w stosunku
do wynikającego ze złożonej oferty. W orzecznictwie Izby i sądów okręgowych przyjmuje się
przy tym możliwość poprawiania oferty w zakresie essentialiae netogtii, a więc ceny
ofertowej czy przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczonego zakresu
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Patrząc przez pryzmat tych wskazań należy
zauważyć, że wbrew stanowisku Odwołującego zakres koniecznych zmian jest minimalny,
gdyż omyłkę popełniono w jednej pozycji spośród kilkuset, a jej poprawienie przez wycenę
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



tej pozycji na kwotę 2400 zł, spowodowało wręcz marginalną zmianę ceny oferty złożonej
z ceną wynoszącą ponad 6 mln zł. Pozostaje zatem jeszcze do rozważenia spełnienie
trzeciej przesłanki, która, choć wprost niewyrażona w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, jest z tego
przepisu wyprowadzana – wiedzy zamawiającego o tym, w jaki sposób omyłkę poprawić.
Wiedza ta co do zasady powinna wypływać z treści złożonej oferty, co nie wyklucza
korzystania z instytucji wyjaśniania treści oferty, która nie może się jednak przerodzić w
prowadzenie negocjacji z wykonawcą. Poza wszelkim sporem jest, że oświadczenie
wykonawcy POLDE co do sposobu poprawienia omyłki wyprzedzało jakiekolwiek działania
Zamawiającego. Co więcej – wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie
– z protokołu komisji przetargowej wynika (protokół nr 2 z 28 stycznia 2013 r.), że uprzednio
rozważała ona odrzucenie oferty wykonawcy POLDE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp za
brak wyceny wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Dopiero po otrzymaniu
od wykonawcy POLDE pisma wraz z opinią prawną, a następnie po zamówieniu dwóch
kolejnych opinii prawnych, komisja przetargowa doszła do wniosku, że jednak jest to omyłka
podlegająca poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Nie ma to znaczenia, gdyż
obiektywnie Zamawiający dokonując wszechstronnego badania złożonej oferty mógł ustalić,
że we wszystkich innych stacjach, w których w pkt 3.1. występuje wyłącznie eksploatacja
systemów detekcji gazów wybuchowych (a miejsc takich jest blisko 20) – została ona
wyceniona jednostkowo kwotą ryczałtową w wysokości 800 zł. Gdyby Zamawiający miał
jeszcze jakieś wątpliwości co do takiego sposobu poprawienia, mógłby wystąpić w trybie art.
87 ust. 1 pzp o złożenie wyjaśnień. Ponieważ wykonawca POLDE z własnej inicjatywy ich
udzielił, taka potrzeba nie wystąpiła. W żaden sposób nie oznacza to, że doszło
do negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą POLDE. Natomiast dokonana zmiana
treści oferty znajduje podstawę prawą w art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, a sposób poprawienia
nie był dowolny i znajduje oparcie w treści oferty dotyczącej analogicznych pozycji, w tym
również dla stacji znajdujących się w formularzu bezpośrednio przed i po stacji Podlasie.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że ponieważ omyłka z art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp nie jest
oczywista, w przeciwieństwie do omyłki pisarskiej i rachunkowej, również sposób jej
poprawienia nie musi być tak oczywisty, lecz może wymagać interpretacji treści oferty, nawet
z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, który ją złożył.
{KIO 721/13}
IV.
zarzut niezasadnego wykluczenia z postępowania Konsorcjum MULTIGAZ
Odwołujący
–
Konsorcjum
MULTIGAZ
niesłusznie
zarzucił
Zamawiającemu,
że bezpodstawnie został wykluczony z postępowania. Przywołane powyżej uzasadnienie
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



decyzji Zamawiającego było wyczerpujące i adekwatne do zaistniałego stanu faktycznego.
De lege lata ustawa pzp w art. 26 ust. 2a wprost wskazuje, że wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później
niż na dzień składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Konsorcjum MULTIGAZ nie załączyło
do oferty dla Zakładu Elektroenergetycznego H. Cz. ELSEN S.A. z siedzibą w Częstochowie
informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
9 pzp, czyli potwierdzającej brak orzeczenia wobec tej spółki zakazu ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzupełnienia tego dokumentu, Odwołujący złożył informację potwierdzającą taką
niekaralność, ale na dzień przypadający kilka dni po dacie wezwania i tydzień po upływie
terminu składania ofert. Tymczasem de lege lata z art. 26 ust. 3 pzp wprost wynika,
że złożone na wezwanie dokumenty winny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert.

W odwołaniu podniesiono kilka, czasem sprzecznych ze sobą, okoliczności
i argumentów, które można sprowadzić do następujących tez:
– oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu jest wystarczające, gdyż jest
złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej;
– informacja z KRK, choć wystawiona kilka dni po dacie złożenia oferty, zawiera zapisy
o sprawdzeniu niekaralności na dzień składania ofert;
– informacja z KRK zaświadczająca stan na dzień jej udzielenia, poświadcza również taki
stan na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, co ma wynikać z wykładni
celowościowej art. 26 ust. 3 pzp;
– brak możliwości uzyskania informacji z KRK potwierdzającej stan na dzień wcześniejszy
należy uznać za sytuację niewydawania wymaganego dokumentu uprawniającą do złożenia
zastępczego dokumentu w postaci oświadczenia przed odpowiednim organem, co ma
wynikać z art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej);
– informacja z KRK w zakresie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp jest zbędna wobec
złożenia dla członków zarządu aktualnych informacji o niekaralności.

Co do okoliczności faktycznych, wbrew temu co podano w odwołaniu, uzupełniona
przez Odwołującego informacja z KRK nie zawiera żadnych zapisów wskazujących
na sprawdzenie niekaralności na dzień składania ofert. W szczególności złożenie zapytania
o dokonanie takiego sprawdzenia, wobec treści adnotacji urzędowej jednoznacznie
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



wskazującej na niefigurowanie w kartotece karnej na dzień 4 lutego 2013 r., nie ma żadnego
znaczenia. Odnośnie samowystarczalności złożonego wraz z ofertą oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia, Odwołujący zdaje się zapominać, że złożenie takiego oświadczenia
może być wystarczające tylko w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej tzw. progów
unijnych, pod warunkiem, że zamawiający nie zażąda dodatkowo złożenia dokumentów
potwierdzających niekaralność. Wartość zamówienia w przedmiotowym zamówieniu jest
powyżej progów unijnych, a Zamawiający uczynił zadość wynikającemu z art. 26 ust. 1 pzp
obowiązkowi zażądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby wykładnia celowościowa art. 26 ust. 3 pzp nie może zmienić
obiektywnej okoliczności, że w obowiązującym stanie prawnym informacja z KRK potwierdza
stan rzeczy na dzień jej udzielenia. Wykładnia odmienna jest również nieuzasadniona wobec
jednoznacznej i zrozumiałej treści przepisu z zastosowaniem wykładni językowej. Ponadto
należy zauważyć, że ustawodawca zrezygnował z poprzedniej regulacji dopuszczającej
możliwość potwierdzenia spełniania warunków udziału na późniejszy dzień, niż upływ
terminu składania ofert. Odwołujący w sposób zupełnie dowolny i nieuzasadniony ani
brzmieniem przepisu dyrektywy klasycznej, ani odpowiadającemu mu § 4 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zrównuje szczególną sytuację
niemożności uzyskania informacji z KRK potwierdzającej stan na dzień wcześniejszy,
z sytuacją braku wydawania w ogóle dokumentu danego rodzaju w obowiązującym
na danym terenie porządku prawnym. Z całą stanowczością należy również stwierdzić, że nic
takiego nie wynika z przywołanego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku Izby, wręcz
przeciwnie – podkreślono w nim prymat dokumentu urzędowego nad oświadczeniem
złożonym przed odpowiednim organem. Odwołujący nie uznał również za stosowne
skorzystać z przyznanego sobie uprawnienia ani w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego, ani na etapie składania odwołania, zapowiadając jedynie złożenie
w przyszłości oświadczenia przed organem, że na określony dzień nie miał zakazu ubiegania
się o zamówienie publiczne. Jak się okazało na rozprawie, Odwołujący nie dysponował
odpisami dla Zamawiającego i Przystępującego, choć był do tego zobowiązany z mocy § 24
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.).
Odwołujący tłumaczył się tym, że z powodu nieobecności członków zarządu nie mógł
wcześniej uzyskać oświadczenia złożonego przez nich przed notariuszem. Należy również
zauważyć, że Odwołujący usiłuje w ten sposób uzyskać możliwość dwukrotnego
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



uzupełniania tego samego braku, co zgodnie z powszechnie uznawaną wykładnią art. 26 ust.
3 pzp jest niedopuszczalne. Wreszcie Odwołujący bezskutecznie usiłuje wywieść,
że złożenie informacji o niekaralności dla członków zarządu oznacza również potwierdzenie
braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia w stosunku do reprezentowanej przez
nich spółki. Wbrew mylnemu wyobrażeniu Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza
tego rozumowania przywołany przez niego obszerny fragment uzasadnienia wyroku Sądu
Okręgowego w Opolu. Wynika z niego wprost, że podstawą odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych jest skazanie prawomocnym wyrokiem nie tylko członka zarządu, ale każdej
osoby fizycznej działającej w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach
uprawnień i obowiązków do jego reprezentowania, a zatem np. prokurenta lub
pełnomocnika, a nawet każdej osoby fizycznej dopuszczonej do takiego działania w wyniku
przekroczenia uprawnień lub obowiązków przez osobę reprezentującą podmiot albo
działającej za zgodą lub wiedzą reprezentującego. Podsumowując – członkowie zarządu
stanowią tylko element zbioru osób fizycznych, których czyny zabronione mogą spowodować
odpowiedzialność
karną
podmiotu
zbiorowego.
Nie
zachodzi
zatem
sytuacja,
że ustawodawca w sposób zbędny nakazał żądanie odrębnej informacji z KRK w zakresie
okoliczności opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp, choć można to ustalić na podstawie
informacji z KRK dotyczących osób wchodzących w skład organu zarządzającego podmiotu
zbiorowego. Należy również zauważyć, że nie wiadomo na czym miałaby polegać
dyskryminacja Odwołującego kosztem wykonawców z innych krajów UE, gdyż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego oferty złożyli
wyłącznie wykonawcy krajowi.

Stanowisko Izby w tej sprawie znajduje oparcie w jednolitej linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej (por. wyrok z 16 marca 2011 r., sygn. akt KIO 474/11; wyrok z 13 marca
2012 r., sygn. akt: KIO 413/12, KIO 414/12; wyrok z 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1111/12).
V.
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum CETUS

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że Odwołujący – który sam złożył ofertę tylko
na 2. i 4. część zamówienia – wnosząc odwołanie mógł mieć interes do ponoszenia zarzutów
tylko w zakresie części 2., gdyż w części 4. nie zakwestionował wykluczenia z postępowania
za niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia oraz odrzucenia oferty za sprzeczność jej treści z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby zawarte w odwołaniu okoliczności uzasadniające rzekome zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum CETUS są na tyle lakoniczne i
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



ogólnikowe, że nie tworzą zarzutu, który mógłby zostać uwzględniony. Odwołujący
poprzestał na zestawieniu z trzech ofert wysokości stawek godzinowych za – jak to nazwał –
roboty dodatkowe oraz wysokości ryczałtu za koszty dojazdu, które w ofercie Konsorcjum
CETUS (odpowiednio 15 zł i 90 zł dla 2. części zamówienia) są kilka razy niższe niż w
ofercie wykonawcy POLDE (odpowiednio 40 zł i 222 zł dla 3. części zamówienia) czy w
ofercie Odwołującego (odpowiednio 80 zł i 300 zł dla 2. części zamówienia). Odwołujący nie
pokusił się o jednak choćby o próbę wykazania, że powyższe stawki z oferty Konsorcjum
CETUS są nierealne, wywodząc to wyłącznie z faktu zaistnienia wspomnianych różnic
pomiędzy ofertami. Ponadto odwołanie w ogóle nie zawiera sprecyzowania na czym miałby
polegać czyn nieuczciwej konkurencji, którego miało się dopuścić Konsorcjum CETUS
składając swoją ofertę z takimi stawkami. Izba zauważa, że olbrzymia liczba przywołanych
w odwołaniu orzeczeń, w których pojawia się szeroko rozumiana problematyka rażąco niskiej
ceny, pozostaje w rażącej dysproporcji w stosunku do własnych wywodów Zamawiającego
i w żaden sposób nie prowadzi do skonkretyzowania zarzutów, które Odwołujący chciał
podnieść.

Izba ustaliła, że na część 2. zamówienia zostały złożone tylko dwie oferty:
Odwołującego z ceną 2.554.516,28 zł i Konsorcjum CETUS z ceną 3.229.748,15 zł.
W konsekwencji wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający niewątpliwie
wybrał zatem ofertę z wyższą ceną niż cena oferty Odwołującego. Już z początkowej części
opisu zawartego w rozdziale III s.i.w.z. wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest
wykonywanie czynności eksploatacyjnych na stacjach gazowych, które podzielono
na czynności standardowe
i
czynności
niestandardowe.
Z
kolei
na
podstawie
przygotowanych wzorców umownych (stanowiących załączniki do s.i.w.z.) ustalić można, że
o ile czynność standardowe mają charakter stałych czynności, których okresowe
wykonywanie jest konieczne w toku normalnej eksploatacji stacji, o tyle czynność
niestandardowe mają charakter doraźny, a ich wystąpienie uzależnione jest od wystąpienia
awarii, niezgodności eksploatacyjnych, przeprowadzania robót sieciowych lub wyłączenia
z ruchu czy wystąpienia innych potrzeb po stronie Zamawiającego. Jednocześnie
na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium cenowego Zamawiający w rozdziale XVII s.i.w.z.
przewidział wyliczenie ceny oferty z uwzględnieniem podanego przez niego zakresu
ilościowego zarówno czynności standardowych, jak i czynności niestandardowych.
W szczególności dla tych drugich podana została liczba roboczogodzin i liczba dojazdów,
którą należy przyjąć przy kalkulowaniu stawki z 1 roboczogodzinę pracy i stawki za 1 dojazd
w obie strony. Niezależnie zatem ukształtowania ceny oferty w podziale na czynności
standardowe i niestandardowe, to łączna ich wycena stanowiła cenę oferty podlegającą
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



porównaniu w ramach jedynego kryterium oceny ofert.
Na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić z jakiego powodu Zamawiający
miałby powziąć wątpliwości czy oferta Konsorcjum CETUS zawiera rażąco niską cenę. Nie
wiadomo również, czy Odwołujący dopatrzył się w tym zakresie zaniechania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp czy też Odwołujący
zarzuca, że została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu, gdyż zawiera rażąco niską ceną
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie odwołania w zbiorczym wyliczeniu
przepisów wskazano jedynie na art. 90, jednak żadnego wyraźne żądanie nie zostało
sprecyzowane ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Jednocześnie o ile bezpośrednio pod
wskazaniem okoliczności faktycznych odwołanie zawiera powołanie się na opinię Prezesa
UZP i jedno orzeczenie Izby dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 pzp, o tyle następnie
obszernie cytuje (na ponad 6. stronach) poglądy doktryny oraz kilkanaście orzeczeń Izby
i sądów okręgowych, które tyczą się problematyki oceny złożonych wyjaśnień, a zatem
stosowania art. 90 ust. 2 i 3 pzp. Ponieważ niesporna, a wręcz niepodważalna, jest
okoliczność, że Konsorcjum CETUS nie było wzywane do złożenia takich wyjaśnień, Izba
pominęła te cytaty, gdyż nie wiadomo jaki mają one związek z zarzutami odwołania. Izba
podziela utrwalone w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że podjęcie decyzji o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp musi zostać poprzedzone procedurą wyjaśnień
przewidzianą w art. 90 pzp. Jednocześnie ewentualne próby antycypowania negatywnego
rezultatu takiego badania, należy uznać za bezskuteczne, gdyż w przeciwnym razie
nie miałaby ona żadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc wymaganie czysto formalne.
Wezwany w trybie art. 90 ust. 1 pzp wykonawca musi mieć rzeczywistą możliwość
wykazania w sposób wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, że zaoferowana cena jest
w jego przypadku realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia.

{KIO 721/13 i KIO 745/13}

Mając powyższe na uwadze, Izba:
– stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania w części 3. Zamówienia – i działając na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji,
– działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczone przez Odwołującego – Konsorcjum CETUS i Odwołującego – Konsorcjum
Sygn. akt: KIO 721/13

KIO 745/13



MULTIGAZ wpisy i uzasadnione koszty Stron związane z wynagrodzeniem pełnomocników –
zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), a ponadto:
– obciążając kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 721/13
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Odwołującego – Konsorcjum CETUS kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego
przez niego wpisu oraz jego uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, z ograniczeniem wysokości tego ostatniego do kwoty 3600 zł, w stosunku
do rachunku złożonego na rozprawie;
– obciążając kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 745/13
Konsorcjum MULTIGAZ, od którego – zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Zamawiającego jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
potwierdzone złożonym na rozprawie rachunkiem.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27