rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-09
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-09
rok: 2013
sygnatury akt.:
684/13
684/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Ernst &Young Corporate Finance Sp. z o.o., WS-Atkins
Polska Sp. z o.o., W……….. Eversheds Sp. Komandytowa, Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de
Ingeniera, Projectos y Obras S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Ernst &Young Corporate Finance Sp. z o.o., WS-Atkins
Polska Sp. z o.o., W……….. Eversheds Sp. Komandytowa, Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de
Ingeniera, Projectos y Obras S.L., ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingeniera, Projectos y Obras S.L., ul.
Piękna 43/11, 00-672 Warszawa i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Ernst &Young Corporate Finance Sp. z o.o.,
WS-Atkins Polska Sp. z o.o., W………. Eversheds Sp. Komandytowa, Rondo
ONZ 1, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z
o.o., KV Consultores de Ingeniera, Projectos y Obras S.L., ul. Piękna 43/11,
00-672 Warszawa na rzecz odwołującego Ernst &Young Corporate Finance
Sp. z o.o., WS-Atkins Polska Sp. z o.o., W………. Eversheds Sp.
Komandytowa, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa kwotę 15 000,00 zł
(słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: 684/13
Uzasadnienie
PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział Południowy w
Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Aktualizacja studium wykonalności dla zadania: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże –
Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104
Chabówka - Nowy Sącz" w ramach projektu „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -
Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja odcinka linii kolejowej Nowy Sącz -
Muszyna - granica państwa i Chabówka - Nowy Sącz", nr post. IR03Zad-216-05/12.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Ernst & Young Corporate
Finance Sp. z o.o. w Warszawie (pełnomocnik), WS Atkins-Polska Sp. z o.o., i W………..
Eversheds Sp. k., (dalej: odwołujący)
Wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KV jako najkorzystniejszej;
2. wykluczenia Konsorcjum KV na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp;
3. ewentualnie wezwania Konsorcjum KV na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wezwania Konsorcjum KV na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia dokumentacji potwierdzającej spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum KV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską .
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że przedłożona przez Konsorcjum KV gwarancja bankowa nie jest
gwarancją niepodlegającą przeniesieniu na rzecz osób trzecich, tj. w formie wymaganej w
pkt 11.5 SIWZ Wady tej nie można usunąć w trybie uzupełnień na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a tym bardziej w innym trybie. Stąd też Konsorcjum KV podlega bezwzględnie
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp.
Ad. b-c) Brak wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Złożenie
nieprawdziwych informacji.
1. Konsorcjum KV nie wykazało w sposób określony w pkt. 8.4.1 SIWZ spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt. 8.4.1 SIWZ w zakresie
warunku określonego w punkcie 8.2.2 (warunek wiedzy i doświadczenia) wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej 2 usług polegających na opracowaniu studium
wykonalności lub dokumentacji przedprojektowej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000. PLN
w zakresie budowy zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej co najmniej szlaki i dwie
stacje kolejowe oraz co najmniej 2 usług polegających na analizie możliwości finansowania
zadania inwestycyjnego realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego
obejmującej analizę minimum dwóch modeli finansowania inwestycji i rekomendację
wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego oraz analizę minimum dwóch modeli
realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego o
wartości inwestycji przekraczającej 300.000.000 PLN netto.
Informacje wskazane w wykazie wykonanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat
zamówień (w wersji zgodnej z ostatnimi uzupełnieniami Konsorcjum KV tj. załączonej do
pisma Konsorcjum KV z dnia 18 lutego 2013 roku), a także przedstawione referencje nie
wskazują, aby Konsorcjum KV spełniało powołany warunek.
W kolumnie zakres wykonanych prac potwierdzających spełnienie warunków udziału
zawartych w pkt 8.4.1 przy każdym z czterech wskazanych przez Konsorcjum KV projektach
wyraźnie wskazano, iż swoim zakresem obejmował on wykonanie analizy możliwości
finansowania zadania inwestycyjnego (realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-
prywatnego), w tym wykonanie modelu finansowania inwestycji i rekomendację wybranego
modelu z udziałem partnera prywatnego. Po pierwsze projekty Konsorcjum KV obejmują
swoim zakresem przygotowanie jednego modelu analizy finansowania a nie zgodnie z
wymogami SIWZ dwóch. Po drugie żaden z projektów wskazanych przez Konsorcjum KV nie
obejmuje swoim zakresem analizy minimum dwóch modeli realizacji inwestycji - wymogu
wyraźnie wskazanego w pkt. 8.4.1 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum KV uzupełniło formularz - wzór
wykonanych zamówień - o dodatkowe projekty (pierwotnie Konsorcjum KV wskazało jedynie
dwa projekty) oraz dokumenty potwierdzające realizację dodanych przez Konsorcjum KV
projektów. Przedstawiony przez Konsorcjum KV wzór wykonanych zamówień nie
potwierdzał, aby wskazane w nim projekty spełniały wymogi, o których mowa powyżej.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum KV do uzupełnienia
Załącznika nr 4 do SIWZ, a następnie zwrócił się do wystawców referencji załączonych przez
Konsorcjum KV o potwierdzenie zakresu przedmiotowych projektów wskazanych w
referencjach.
Skoro) ani Załącznik nr 4 do oferty Konsorcjum KV, ani treść załączonych do oferty referencji
nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum KV drugiego warunku określonego w pkt 8.4.1
SIWZ, (ii) wyjaśnienia oraz uzupełnienia złożone przez Konsorcjum KV w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego złożone w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie potwierdziły
spełniania przez Konsorcjum KV powyższego warunku, (iii) jedyna odpowiedź udzielona
przez wystawcę referencji (Fundacion Caminos de Hierro) poddała w wątpliwość
prawdziwość informacji przedstawionych przez Konsorcjum KV, Zamawiający powinien - w
takim stanie rzeczy - wykluczyć Konsorcjum KV z Postępowania z uwagi na nie spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu.
W toku procedury wyjaśniającej żaden z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum
KV, ani żadna z informacji przekazana przez wystawców referencji nie potwierdziła, aby
Konsorcjum KV legitymowało się doświadczeniem w zakresie realizacji projektu, który swoim
zakresem obejmowałby analizę minimum dwóch modeli finansowania inwestycji i
rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego oraz analizę minimum
dwóch modeli realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera
prywatnego.
Odwołujący wskazał, że 4 pozostałych wykonawców (którzy nie zastrzegli danych zawartych
w Załączniku nr 4 jako tajemnicy przedsiębiorstwa) wyraźnie wskazało, iż zakres
przedstawionych przez nich prac obejmował analizę minimum dwóch modeli finansowania
inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego oraz analizę
minimum dwóch modeli realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem
partnera prywatnego. Skoro pozostali Wykonawcy wykazali spełnienie powyższego warunku,
dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum KV - która w przeciwieństwie do
pozostałych wykonawców nie wykazała spełnienia powyższego warunku - jako
najkorzystniejszej narusza również zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców.
Ponadto Konsorcjum KV nie wykazało w sposób określony w pkt. 8.4.1 SIWZ spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazania przez
wykonawcę wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
co najmniej 2 usług polegających na opracowaniu studium wykonalności lub dokumentacji
przedprojektowej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 PLN w zakresie budowy
zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej co najmniej szlak i dwie stacje kolejowe".
Zakres przedmiotowy wyżej zdefiniowanego przez Zamawiającego warunku należy
interpretować zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (dalej
„ustawa o transporcie kolejowym"). Zgodnie z art. 4 pkt. 2 ustawy o transporcie kolejowym
przez linię kolejową należy rozumieć drogę kolejową mającą początek i koniec wraz z
przyległym pasem gruntu, na którą składają się odcinki linii, a także budynki, budowle i
urządzenia przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego wraz z zajętymi pod nie
gruntami. Z kolei pasem gruntu pod linią kolejową (definicja ustawowa została zawarta w art.
4 pkt. 3a ustawy o transporcie kolejowym) jest powierzchnia gruntu wykorzystywana do
budowy lub przebudowy linii kolejowej określoną w decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej. Natomiast przyległym pasem gruntu (definicja ustawowa została zawarta w art. 4
pkt. 3 ustawy o transporcie kolejowym) są grunty wzdłuż linii kolejowych, usytuowane po obu
ich stronach, przeznaczone do bezpośredniego prowadzenia szlaku kolejowego.
2.
Konsorcjum KV nie wykazało w sposób określony w pkt. 9.1.5 SIWZ spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z pkt. 9.1.5 a) SIWZ na
potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.4 Wykonawca powinien przedłożyć
część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią o badanym
rachunku, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego inne dokumenty określające przychody ze sprzedaży - za ostatnie 3 lata
obrotowe. Konsorcjum KV załączyło do oferty sprawozdania finansowe wraz z opinią
biegłego rewidenta wraz z tłumaczeniem za lata: 2008, 2009 i 2010, podczas gdy powinno
złożyć wymagane zgodnie z pkt. 9.1.5 SIWZ dokumenty za lata: 2009, 2010 i 2011.
Powyższe stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a w braku uzupełnienia, do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
3. Rażąco niska cena
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 8.000.000,00 zł - bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających. Cena zaoferowana przez Konsorcjum KV wynosi
3.333.300,00 zł brutto. Jest zatem rażąco niska w stosunku do ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w
wysokości 23%, która to kwota wynosi 9.840.000 zł brutto.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum KV o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny pod rygorem odrzucenia oferty.(Pismo
Zamawiającego z dnia 1 marca 2013 roku ).
W odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego Konsorcjum KV złożyło pismo z dnia 6.03.2013
roku ( Pismo Konsorcjum KV z dnia 6 marca 2013 roku - w załączeniu do odwołania.)
Ocena przedstawionych wyjaśnień narusza art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Nie można bowiem
uznać, aby powyższe pismo zawierało wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów
ustawy. Konsorcjum KV ograniczyło się głównie do powtórzenia zakresu przedmiotowego
każdego z etapów realizacji zamówienia wskazanego w OPZ deklarując, iż odpowiednie
elementy zostały uwzględnione w wycenie oferty Konsorcjum KV. Odwołujący nie ma
dostępu do treści tabeli nr 1 załączonej do pisma Konsorcjum KV (z uwagi na zastrzeżenie,
iż dane zawarte w tabeli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), niemniej w samej treści
pisma nie wskazano żadnych indywidualnych dla Konsorcjum KV czynników mogących
uzasadnić wysokość rażąco niskiej ceny oferowanej przez Konsorcjum KV. Nie zawarto
żadnych argumentów, ani wyjaśnień uzasadniających zaproponowaną cenę, stąd pismo to
nie powinno zostać uznane przez Zamawiającego jako wyjaśnienia złożone zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO w przypadku złożenia
ogólnikowych wyjaśnień przez wykonawcę, Zamawiający nie powinien uznawać ich za
wystarczające, a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał.
Co więcej, nawet z treści powyższych ogólnikowych wyjaśnień wynika, iż Konsorcjum KV nie
uwzględniło wszystkich elementów cenotwórczych objętych przedmiotem zamówienia przy
wycenie poszczególnych etapów, i tak przy wycenie:
Etapu II nie uwzględniono sporządzenia Raportu podsumowującego;
Etapu VI nie uwzględniono przygotowania modelu finansowego i ekonomicznego w formacie
MS Excel zawierającego wszystkie założenia i dane wejściowe oraz arkusze obliczeniowe;
Etapu VII nie uwzględniono obowiązku opracowania raportu o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko, przygotowania wszelkich materiałów i wyjaśnień
wynikających z uwag i zastrzeżeń przedłożonych przez organ właściwy do wydania decyzji o
oddziaływaniu na środowisko, a także udziału w rozprawach administracyjnych;
Etapu VIII nie uwzględniono stworzenia szczegółowego harmonogramu budowy i
etapowania inwestycji;
Etapu XIII nie przewidziano obowiązku sporządzenia oddzielnej dokumentacji przetargowej
w formule „projektuj i buduj".
Powyższe braki powodują obniżenie łącznej ceny ofertowej oraz poddają w wątpliwość
rzetelność przeprowadzonej przez Konsorcjum KV wyceny usług objętych przedmiotem
zamówienia.
W judykaturze wskazuje się, iż w celu kwalifikacji danej ceny ofertowej jako rażąco niskiej
należy wziąć pod uwagę przede wszystkim: (i) wartość przedmiotu zamówienia, (ii) ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu, a także (iii) wiedzę, doświadczenie życiowe i
rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego .
Różnica pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia a ceną oferty Konsorcjum KV wynosi
66,13%. Poza Konsorcjum KV w Postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców (najniższa z
pozostałych ofert została złożona przez BBF sp. z o.o. i wynosiła 4.231.200 zł, z kolei
najwyższą ofertę w wysokości 9.324.505,77 zł złożyło konsorcjum w składzie SENER sp. z
o.o. oraz Deloitte Advisory sp. z o.o.). Cena oferty Konsorcjum KV jest niższa o 91,72% od
średniej ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. Rażąco niską ceną jest
przede wszystkim cena oderwana od realiów rynkowych, która wskazuje, że przy
zachowaniu realiów rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę może okazać się
nieopłacalne. Za obiektywne kryterium w zakresie cen rynkowych usług będących
przedmiotem niniejszego Postępowania można uznać oferty złożone przez innych
Wykonawców. Wykonawcy złożyli swoje oferty niezależnie, przy dochowaniu należytej
staranności oraz z założeniem minimalizacji kosztów walcząc o udzielenie im zamówienia.
Szczególnie w niniejszym Postępowaniu, którego zakres jest wysoce specjalistyczny oraz
zindywidualizowany, za wiarygodny wyznacznik rynkowy należy uznać oferty złożone przez
pozostałych wykonawców.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum KV
– wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że argumenty odwołującego są niezasadne.
Odnosząc się do nich oświadczył, że wadium wniósł i utrzymywał w należyty sposób oraz że
nie ma mowy o jakimkolwiek przeniesieniu na rzecz osób trzecich w stosunku do
zobowiązań wadialnych. Stwierdził, że wykazał spełnienie warunków posiadania
odpowiedniego, określonego w siwz, doświadczenia i wiedzy oraz przedstawił stosowne
dokumenty na potwierdzenie tej okoliczności. Stwierdził, że nie doszło również do
przedstawienia nieprawdziwych informacji. Za nietrafny uznał także zarzut zastosowania
rażąco niskiej ceny, co było już przedmiotem wyjaśnień. Stwierdził, że jest zrozumiałe, iż w
przetargach uzyskuje się ceny niższe niż szacunkowa wartość zamówienia, a odwołujący nie
powinien ceny ofertowej przystępującego odnosić do swojej ceny, która została rażąco
zawyżona.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, przystępujący wniósł
sprzeciw.
Stwierdził, że wniesione wadium pomimo braku formułki o „niepodleganiu przeniesieniu na
rzecz osób trzecich” zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO spełnia swoją funkcję i
należycie zabezpiecza interes zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu również przed wezwaniem zamawiającego, w
wyniku którego przedstawił dodatkowe dwie referencje.
Zauważył, że przedstawienie rekomendowanego modelu finansowania jest z natury rzeczy
wynikiem opracowania kilku modeli, z których jeden, w wyniku dokonanej analizy,
przedstawiany jest jako rekomendowany.
Stwierdził, że przedstawione sprawozdania finansowe za dwa lata obrotowe nawet przy
przyjęciu hipotetycznie zerowego dochodu w trzecim roku, za który nie złożono
sprawozdania, wykazują średnioroczny wynik finansowy na poziomie wymaganym przez
zamawiającego w siwz.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny przystępujący wskazał, że oferta odwołującego
zawiera cenę na poziomie połowy wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego. Stwierdził, że wyjaśnił realność zaoferowanej ceny zamawiającemu
wskazując m. in. niskie koszty, specyfikę firm tworzących konsorcjum, które nie generują
dodatkowych kosztów, co często ma miejsce w przypadku firm ogólno doradczych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego uczestnika, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania
przez zamawiającego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, w tym postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego wraz z
dokumentami złożonymi przezeń na wezwanie zamawiającego oraz po rozpatrzeniu
stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania odwoławczego na piśmie i do
protokołu, zważyła, co następuje.
Odnośnie wadium wniesionego przez przystępującego w formie gwarancji bankowej, która
ma być stosownie do pkt 11.5 siwz nie podlegająca przeniesieniu na rzecz osób trzecich
należy stwierdzić, że treści złożonej gwarancji jednoznacznie wynika, iż zabezpiecza ona
interesy zamawiającego jako beneficjenta. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
przystępującego, że istotą wadium jest realna możliwość zaspokojenia zamawiającego w
sytuacjach przewidzianych w przepisach ustawy pzp. W rozpatrywanej sprawie odwołujący
nie wykazał, że brak wprost w jej treści sformułowania o nieprzenoszalności na rzecz osób
trzecich miałoby utrudnić zamawiającemu skorzystanie ze zobowiązania gwarancyjnego.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny należy zauważyć znaczące różnice cen
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, w szczególności znaczne ich niższe wartości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co dotyczy w szczególności ceny zaoferowanej przez
przystępującego, jak również ceny odwołującego. W stosunku do ceny przystępującego
zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia podstaw jej ukształtowania i otrzymał o
wykonawcy wyjaśnienie, które zostało przyjęte. Należy stwierdzić, że na rynku usług
podobnych do przedmiotu zamówienia różnice cen analogiczne do przedstawionych w
rozpatrywanej sprawie, są często spotykane. Wiadomym jest, że podstawową wartością i
jednocześnie elementem cenotwórczym jest wartość pracy (wkład intelektualny), która może
i podlega obecnie znacznemu zróżnicowaniu. W tym świetle skład orzekający nie uznał, iż
zarzut dotyczący ceny mającej znamiona rażąco niskiej, został udowodniony.
Zgodnie z pkt. 8.4.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 (warunek wiedzy i
doświadczenia) wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania co najmniej 2 usług
polegających na opracowaniu studium wykonalności lub dokumentacji przedprojektowej o
wartości nie mniejszej niż 2.000.000. PLN w zakresie budowy zelektryfikowanej linii
kolejowej obejmującej co najmniej szlaki i dwie stacje kolejowe oraz co najmniej 2 usług
polegających na analizie możliwości finansowania zadania inwestycyjnego realizowanego w
ramach partnerstwa publiczno-prywatnego obejmującej analizę minimum dwóch modeli
finansowania inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego
oraz analizę minimum dwóch modeli realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu
z udziałem partnera prywatnego o wartości inwestycji przekraczającej 300.000.000 PLN
netto.
Informacje wskazane w wykazie wykonanych przez Wykonawcę zamówień uzupełnionym po
wezwaniu zamawiającego nie wskazują w ocenie składu orzekającego, aby Konsorcjum KV
wykazało spełnianie powołanego warunku.
W każdym z czterech wskazanych przez Konsorcjum KV projektach wskazano, iż swoim
zakresem
obejmował
on
wykonanie
analizy
możliwości
finansowania
zadania
inwestycyjnego (realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego), w tym
wykonanie modelu finansowania inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem
partnera prywatnego. Projekty Konsorcjum KV obejmują swoim zakresem przygotowanie
modelu analizy finansowania abstrahując od oceny, czy jest to model jedyny czy też
rekomendowany spośród kilku opracowanych.
Natomiast, jak w wynika z treści przedstawionego wykazu z uwzględnieniem doręczonego
zamawiającemu uzupełnienia na wezwanie, w którym zacytowane zostało postanowienie pkt
8.4.1 siwz żaden z projektów wskazanych przez Konsorcjum KV nie obejmuje swoim
zakresem analizy minimum dwóch modeli realizacji inwestycji, który to wymóg został zawarty
w części końcowej pkt 8.4.1 siwz. (cyt. „…oraz analizę minimum dwóch modeli realizacji
inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego o wartości
inwestycji przekraczającej 300.000.000 PLN netto.”).
Stwierdzić należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie można ponawiać w celu wielokrotnego uzupełniania dokumentów na tę samą
okoliczność, a procedura ta została już przeprowadzona, uzasadnione jest stwierdzenie, że
Konsorcjum KV nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro zatem wykonawca pomimo uzupełnienia dokumentów nie wykazał spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, ma wobec niego zastosowanie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Zarzut braku spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
która miała być potwierdzona sprawozdaniami finansowymi zgodnie z pkt. 9.1.5 a) SIWZ
należy uznać za zasadny. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.4
Wykonawca powinien przedłożyć część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i
strat, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o badanym rachunku, a w przypadku Wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające
przychody ze sprzedaży - za ostatnie 3 lata obrotowe. Konsorcjum KV załączyło do oferty
sprawozdania finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta za lata: 2008, 2009 i 2010,
podczas gdy powinno złożyć wymagane zgodnie z pkt. 9.1.5 SIWZ dokumenty za lata: 2009,
2010 i 2011. Powyższe stanowić powinno podstawę do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi jednak na stwierdzenie w
akapicie wyżej, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
po uprzednim wyczerpaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy, a konsekwencji
podlega wykluczeniu, oferta przez niego złożona, na mocy art. 24 ust. 4 ustawy uznana jest
za odrzuconą, czego skutkiem jest brak podstaw do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy (vide zdanie 1 in fine przepisu art. 26 ust. 3).
Z uwagi na powyższe uznając zarzut odwołania za uzasadniony, orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień art. 186 ust. 6 pkt 3 b ustawy oraz przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingeniera, Projectos y Obras S.L., ul.
Piękna 43/11, 00-672 Warszawa i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Ernst &Young Corporate Finance Sp. z o.o.,
WS-Atkins Polska Sp. z o.o., W………. Eversheds Sp. Komandytowa, Rondo
ONZ 1, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z
o.o., KV Consultores de Ingeniera, Projectos y Obras S.L., ul. Piękna 43/11,
00-672 Warszawa na rzecz odwołującego Ernst &Young Corporate Finance
Sp. z o.o., WS-Atkins Polska Sp. z o.o., W………. Eversheds Sp.
Komandytowa, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa kwotę 15 000,00 zł
(słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: 684/13
Uzasadnienie
PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział Południowy w
Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Aktualizacja studium wykonalności dla zadania: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże –
Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104
Chabówka - Nowy Sącz" w ramach projektu „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -
Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja odcinka linii kolejowej Nowy Sącz -
Muszyna - granica państwa i Chabówka - Nowy Sącz", nr post. IR03Zad-216-05/12.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Ernst & Young Corporate
Finance Sp. z o.o. w Warszawie (pełnomocnik), WS Atkins-Polska Sp. z o.o., i W………..
Eversheds Sp. k., (dalej: odwołujący)
Wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KV jako najkorzystniejszej;
2. wykluczenia Konsorcjum KV na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp;
3. ewentualnie wezwania Konsorcjum KV na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wezwania Konsorcjum KV na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia dokumentacji potwierdzającej spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum KV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską .
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że przedłożona przez Konsorcjum KV gwarancja bankowa nie jest
gwarancją niepodlegającą przeniesieniu na rzecz osób trzecich, tj. w formie wymaganej w
pkt 11.5 SIWZ Wady tej nie można usunąć w trybie uzupełnień na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a tym bardziej w innym trybie. Stąd też Konsorcjum KV podlega bezwzględnie
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp.
Ad. b-c) Brak wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Złożenie
nieprawdziwych informacji.
1. Konsorcjum KV nie wykazało w sposób określony w pkt. 8.4.1 SIWZ spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt. 8.4.1 SIWZ w zakresie
warunku określonego w punkcie 8.2.2 (warunek wiedzy i doświadczenia) wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej 2 usług polegających na opracowaniu studium
wykonalności lub dokumentacji przedprojektowej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000. PLN
w zakresie budowy zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej co najmniej szlaki i dwie
stacje kolejowe oraz co najmniej 2 usług polegających na analizie możliwości finansowania
zadania inwestycyjnego realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego
obejmującej analizę minimum dwóch modeli finansowania inwestycji i rekomendację
wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego oraz analizę minimum dwóch modeli
realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego o
wartości inwestycji przekraczającej 300.000.000 PLN netto.
Informacje wskazane w wykazie wykonanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat
zamówień (w wersji zgodnej z ostatnimi uzupełnieniami Konsorcjum KV tj. załączonej do
pisma Konsorcjum KV z dnia 18 lutego 2013 roku), a także przedstawione referencje nie
wskazują, aby Konsorcjum KV spełniało powołany warunek.
W kolumnie zakres wykonanych prac potwierdzających spełnienie warunków udziału
zawartych w pkt 8.4.1 przy każdym z czterech wskazanych przez Konsorcjum KV projektach
wyraźnie wskazano, iż swoim zakresem obejmował on wykonanie analizy możliwości
finansowania zadania inwestycyjnego (realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-
prywatnego), w tym wykonanie modelu finansowania inwestycji i rekomendację wybranego
modelu z udziałem partnera prywatnego. Po pierwsze projekty Konsorcjum KV obejmują
swoim zakresem przygotowanie jednego modelu analizy finansowania a nie zgodnie z
wymogami SIWZ dwóch. Po drugie żaden z projektów wskazanych przez Konsorcjum KV nie
obejmuje swoim zakresem analizy minimum dwóch modeli realizacji inwestycji - wymogu
wyraźnie wskazanego w pkt. 8.4.1 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum KV uzupełniło formularz - wzór
wykonanych zamówień - o dodatkowe projekty (pierwotnie Konsorcjum KV wskazało jedynie
dwa projekty) oraz dokumenty potwierdzające realizację dodanych przez Konsorcjum KV
projektów. Przedstawiony przez Konsorcjum KV wzór wykonanych zamówień nie
potwierdzał, aby wskazane w nim projekty spełniały wymogi, o których mowa powyżej.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum KV do uzupełnienia
Załącznika nr 4 do SIWZ, a następnie zwrócił się do wystawców referencji załączonych przez
Konsorcjum KV o potwierdzenie zakresu przedmiotowych projektów wskazanych w
referencjach.
Skoro) ani Załącznik nr 4 do oferty Konsorcjum KV, ani treść załączonych do oferty referencji
nie potwierdzają spełniania przez Konsorcjum KV drugiego warunku określonego w pkt 8.4.1
SIWZ, (ii) wyjaśnienia oraz uzupełnienia złożone przez Konsorcjum KV w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego złożone w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie potwierdziły
spełniania przez Konsorcjum KV powyższego warunku, (iii) jedyna odpowiedź udzielona
przez wystawcę referencji (Fundacion Caminos de Hierro) poddała w wątpliwość
prawdziwość informacji przedstawionych przez Konsorcjum KV, Zamawiający powinien - w
takim stanie rzeczy - wykluczyć Konsorcjum KV z Postępowania z uwagi na nie spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu.
W toku procedury wyjaśniającej żaden z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum
KV, ani żadna z informacji przekazana przez wystawców referencji nie potwierdziła, aby
Konsorcjum KV legitymowało się doświadczeniem w zakresie realizacji projektu, który swoim
zakresem obejmowałby analizę minimum dwóch modeli finansowania inwestycji i
rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego oraz analizę minimum
dwóch modeli realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera
prywatnego.
Odwołujący wskazał, że 4 pozostałych wykonawców (którzy nie zastrzegli danych zawartych
w Załączniku nr 4 jako tajemnicy przedsiębiorstwa) wyraźnie wskazało, iż zakres
przedstawionych przez nich prac obejmował analizę minimum dwóch modeli finansowania
inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego oraz analizę
minimum dwóch modeli realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem
partnera prywatnego. Skoro pozostali Wykonawcy wykazali spełnienie powyższego warunku,
dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum KV - która w przeciwieństwie do
pozostałych wykonawców nie wykazała spełnienia powyższego warunku - jako
najkorzystniejszej narusza również zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców.
Ponadto Konsorcjum KV nie wykazało w sposób określony w pkt. 8.4.1 SIWZ spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazania przez
wykonawcę wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
co najmniej 2 usług polegających na opracowaniu studium wykonalności lub dokumentacji
przedprojektowej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 PLN w zakresie budowy
zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej co najmniej szlak i dwie stacje kolejowe".
Zakres przedmiotowy wyżej zdefiniowanego przez Zamawiającego warunku należy
interpretować zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (dalej
„ustawa o transporcie kolejowym"). Zgodnie z art. 4 pkt. 2 ustawy o transporcie kolejowym
przez linię kolejową należy rozumieć drogę kolejową mającą początek i koniec wraz z
przyległym pasem gruntu, na którą składają się odcinki linii, a także budynki, budowle i
urządzenia przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego wraz z zajętymi pod nie
gruntami. Z kolei pasem gruntu pod linią kolejową (definicja ustawowa została zawarta w art.
4 pkt. 3a ustawy o transporcie kolejowym) jest powierzchnia gruntu wykorzystywana do
budowy lub przebudowy linii kolejowej określoną w decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej. Natomiast przyległym pasem gruntu (definicja ustawowa została zawarta w art. 4
pkt. 3 ustawy o transporcie kolejowym) są grunty wzdłuż linii kolejowych, usytuowane po obu
ich stronach, przeznaczone do bezpośredniego prowadzenia szlaku kolejowego.
2.
Konsorcjum KV nie wykazało w sposób określony w pkt. 9.1.5 SIWZ spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z pkt. 9.1.5 a) SIWZ na
potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.4 Wykonawca powinien przedłożyć
część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią o badanym
rachunku, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego inne dokumenty określające przychody ze sprzedaży - za ostatnie 3 lata
obrotowe. Konsorcjum KV załączyło do oferty sprawozdania finansowe wraz z opinią
biegłego rewidenta wraz z tłumaczeniem za lata: 2008, 2009 i 2010, podczas gdy powinno
złożyć wymagane zgodnie z pkt. 9.1.5 SIWZ dokumenty za lata: 2009, 2010 i 2011.
Powyższe stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a w braku uzupełnienia, do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
3. Rażąco niska cena
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 8.000.000,00 zł - bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających. Cena zaoferowana przez Konsorcjum KV wynosi
3.333.300,00 zł brutto. Jest zatem rażąco niska w stosunku do ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w
wysokości 23%, która to kwota wynosi 9.840.000 zł brutto.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum KV o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny pod rygorem odrzucenia oferty.(Pismo
Zamawiającego z dnia 1 marca 2013 roku ).
W odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego Konsorcjum KV złożyło pismo z dnia 6.03.2013
roku ( Pismo Konsorcjum KV z dnia 6 marca 2013 roku - w załączeniu do odwołania.)
Ocena przedstawionych wyjaśnień narusza art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Nie można bowiem
uznać, aby powyższe pismo zawierało wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów
ustawy. Konsorcjum KV ograniczyło się głównie do powtórzenia zakresu przedmiotowego
każdego z etapów realizacji zamówienia wskazanego w OPZ deklarując, iż odpowiednie
elementy zostały uwzględnione w wycenie oferty Konsorcjum KV. Odwołujący nie ma
dostępu do treści tabeli nr 1 załączonej do pisma Konsorcjum KV (z uwagi na zastrzeżenie,
iż dane zawarte w tabeli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), niemniej w samej treści
pisma nie wskazano żadnych indywidualnych dla Konsorcjum KV czynników mogących
uzasadnić wysokość rażąco niskiej ceny oferowanej przez Konsorcjum KV. Nie zawarto
żadnych argumentów, ani wyjaśnień uzasadniających zaproponowaną cenę, stąd pismo to
nie powinno zostać uznane przez Zamawiającego jako wyjaśnienia złożone zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO w przypadku złożenia
ogólnikowych wyjaśnień przez wykonawcę, Zamawiający nie powinien uznawać ich za
wystarczające, a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał.
Co więcej, nawet z treści powyższych ogólnikowych wyjaśnień wynika, iż Konsorcjum KV nie
uwzględniło wszystkich elementów cenotwórczych objętych przedmiotem zamówienia przy
wycenie poszczególnych etapów, i tak przy wycenie:
Etapu II nie uwzględniono sporządzenia Raportu podsumowującego;
Etapu VI nie uwzględniono przygotowania modelu finansowego i ekonomicznego w formacie
MS Excel zawierającego wszystkie założenia i dane wejściowe oraz arkusze obliczeniowe;
Etapu VII nie uwzględniono obowiązku opracowania raportu o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko, przygotowania wszelkich materiałów i wyjaśnień
wynikających z uwag i zastrzeżeń przedłożonych przez organ właściwy do wydania decyzji o
oddziaływaniu na środowisko, a także udziału w rozprawach administracyjnych;
Etapu VIII nie uwzględniono stworzenia szczegółowego harmonogramu budowy i
etapowania inwestycji;
Etapu XIII nie przewidziano obowiązku sporządzenia oddzielnej dokumentacji przetargowej
w formule „projektuj i buduj".
Powyższe braki powodują obniżenie łącznej ceny ofertowej oraz poddają w wątpliwość
rzetelność przeprowadzonej przez Konsorcjum KV wyceny usług objętych przedmiotem
zamówienia.
W judykaturze wskazuje się, iż w celu kwalifikacji danej ceny ofertowej jako rażąco niskiej
należy wziąć pod uwagę przede wszystkim: (i) wartość przedmiotu zamówienia, (ii) ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu, a także (iii) wiedzę, doświadczenie życiowe i
rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego .
Różnica pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia a ceną oferty Konsorcjum KV wynosi
66,13%. Poza Konsorcjum KV w Postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców (najniższa z
pozostałych ofert została złożona przez BBF sp. z o.o. i wynosiła 4.231.200 zł, z kolei
najwyższą ofertę w wysokości 9.324.505,77 zł złożyło konsorcjum w składzie SENER sp. z
o.o. oraz Deloitte Advisory sp. z o.o.). Cena oferty Konsorcjum KV jest niższa o 91,72% od
średniej ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. Rażąco niską ceną jest
przede wszystkim cena oderwana od realiów rynkowych, która wskazuje, że przy
zachowaniu realiów rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę może okazać się
nieopłacalne. Za obiektywne kryterium w zakresie cen rynkowych usług będących
przedmiotem niniejszego Postępowania można uznać oferty złożone przez innych
Wykonawców. Wykonawcy złożyli swoje oferty niezależnie, przy dochowaniu należytej
staranności oraz z założeniem minimalizacji kosztów walcząc o udzielenie im zamówienia.
Szczególnie w niniejszym Postępowaniu, którego zakres jest wysoce specjalistyczny oraz
zindywidualizowany, za wiarygodny wyznacznik rynkowy należy uznać oferty złożone przez
pozostałych wykonawców.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum KV
– wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że argumenty odwołującego są niezasadne.
Odnosząc się do nich oświadczył, że wadium wniósł i utrzymywał w należyty sposób oraz że
nie ma mowy o jakimkolwiek przeniesieniu na rzecz osób trzecich w stosunku do
zobowiązań wadialnych. Stwierdził, że wykazał spełnienie warunków posiadania
odpowiedniego, określonego w siwz, doświadczenia i wiedzy oraz przedstawił stosowne
dokumenty na potwierdzenie tej okoliczności. Stwierdził, że nie doszło również do
przedstawienia nieprawdziwych informacji. Za nietrafny uznał także zarzut zastosowania
rażąco niskiej ceny, co było już przedmiotem wyjaśnień. Stwierdził, że jest zrozumiałe, iż w
przetargach uzyskuje się ceny niższe niż szacunkowa wartość zamówienia, a odwołujący nie
powinien ceny ofertowej przystępującego odnosić do swojej ceny, która została rażąco
zawyżona.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, przystępujący wniósł
sprzeciw.
Stwierdził, że wniesione wadium pomimo braku formułki o „niepodleganiu przeniesieniu na
rzecz osób trzecich” zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO spełnia swoją funkcję i
należycie zabezpiecza interes zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu również przed wezwaniem zamawiającego, w
wyniku którego przedstawił dodatkowe dwie referencje.
Zauważył, że przedstawienie rekomendowanego modelu finansowania jest z natury rzeczy
wynikiem opracowania kilku modeli, z których jeden, w wyniku dokonanej analizy,
przedstawiany jest jako rekomendowany.
Stwierdził, że przedstawione sprawozdania finansowe za dwa lata obrotowe nawet przy
przyjęciu hipotetycznie zerowego dochodu w trzecim roku, za który nie złożono
sprawozdania, wykazują średnioroczny wynik finansowy na poziomie wymaganym przez
zamawiającego w siwz.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny przystępujący wskazał, że oferta odwołującego
zawiera cenę na poziomie połowy wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego. Stwierdził, że wyjaśnił realność zaoferowanej ceny zamawiającemu
wskazując m. in. niskie koszty, specyfikę firm tworzących konsorcjum, które nie generują
dodatkowych kosztów, co często ma miejsce w przypadku firm ogólno doradczych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego uczestnika, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania
przez zamawiającego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, w tym postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego wraz z
dokumentami złożonymi przezeń na wezwanie zamawiającego oraz po rozpatrzeniu
stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania odwoławczego na piśmie i do
protokołu, zważyła, co następuje.
Odnośnie wadium wniesionego przez przystępującego w formie gwarancji bankowej, która
ma być stosownie do pkt 11.5 siwz nie podlegająca przeniesieniu na rzecz osób trzecich
należy stwierdzić, że treści złożonej gwarancji jednoznacznie wynika, iż zabezpiecza ona
interesy zamawiającego jako beneficjenta. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
przystępującego, że istotą wadium jest realna możliwość zaspokojenia zamawiającego w
sytuacjach przewidzianych w przepisach ustawy pzp. W rozpatrywanej sprawie odwołujący
nie wykazał, że brak wprost w jej treści sformułowania o nieprzenoszalności na rzecz osób
trzecich miałoby utrudnić zamawiającemu skorzystanie ze zobowiązania gwarancyjnego.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny należy zauważyć znaczące różnice cen
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu, w szczególności znaczne ich niższe wartości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co dotyczy w szczególności ceny zaoferowanej przez
przystępującego, jak również ceny odwołującego. W stosunku do ceny przystępującego
zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia podstaw jej ukształtowania i otrzymał o
wykonawcy wyjaśnienie, które zostało przyjęte. Należy stwierdzić, że na rynku usług
podobnych do przedmiotu zamówienia różnice cen analogiczne do przedstawionych w
rozpatrywanej sprawie, są często spotykane. Wiadomym jest, że podstawową wartością i
jednocześnie elementem cenotwórczym jest wartość pracy (wkład intelektualny), która może
i podlega obecnie znacznemu zróżnicowaniu. W tym świetle skład orzekający nie uznał, iż
zarzut dotyczący ceny mającej znamiona rażąco niskiej, został udowodniony.
Zgodnie z pkt. 8.4.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 (warunek wiedzy i
doświadczenia) wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania co najmniej 2 usług
polegających na opracowaniu studium wykonalności lub dokumentacji przedprojektowej o
wartości nie mniejszej niż 2.000.000. PLN w zakresie budowy zelektryfikowanej linii
kolejowej obejmującej co najmniej szlaki i dwie stacje kolejowe oraz co najmniej 2 usług
polegających na analizie możliwości finansowania zadania inwestycyjnego realizowanego w
ramach partnerstwa publiczno-prywatnego obejmującej analizę minimum dwóch modeli
finansowania inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego
oraz analizę minimum dwóch modeli realizacji inwestycji i rekomendację wybranego modelu
z udziałem partnera prywatnego o wartości inwestycji przekraczającej 300.000.000 PLN
netto.
Informacje wskazane w wykazie wykonanych przez Wykonawcę zamówień uzupełnionym po
wezwaniu zamawiającego nie wskazują w ocenie składu orzekającego, aby Konsorcjum KV
wykazało spełnianie powołanego warunku.
W każdym z czterech wskazanych przez Konsorcjum KV projektach wskazano, iż swoim
zakresem
obejmował
on
wykonanie
analizy
możliwości
finansowania
zadania
inwestycyjnego (realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego), w tym
wykonanie modelu finansowania inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem
partnera prywatnego. Projekty Konsorcjum KV obejmują swoim zakresem przygotowanie
modelu analizy finansowania abstrahując od oceny, czy jest to model jedyny czy też
rekomendowany spośród kilku opracowanych.
Natomiast, jak w wynika z treści przedstawionego wykazu z uwzględnieniem doręczonego
zamawiającemu uzupełnienia na wezwanie, w którym zacytowane zostało postanowienie pkt
8.4.1 siwz żaden z projektów wskazanych przez Konsorcjum KV nie obejmuje swoim
zakresem analizy minimum dwóch modeli realizacji inwestycji, który to wymóg został zawarty
w części końcowej pkt 8.4.1 siwz. (cyt. „…oraz analizę minimum dwóch modeli realizacji
inwestycji i rekomendację wybranego modelu z udziałem partnera prywatnego o wartości
inwestycji przekraczającej 300.000.000 PLN netto.”).
Stwierdzić należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie można ponawiać w celu wielokrotnego uzupełniania dokumentów na tę samą
okoliczność, a procedura ta została już przeprowadzona, uzasadnione jest stwierdzenie, że
Konsorcjum KV nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro zatem wykonawca pomimo uzupełnienia dokumentów nie wykazał spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, ma wobec niego zastosowanie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Zarzut braku spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
która miała być potwierdzona sprawozdaniami finansowymi zgodnie z pkt. 9.1.5 a) SIWZ
należy uznać za zasadny. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.4
Wykonawca powinien przedłożyć część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i
strat, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o badanym rachunku, a w przypadku Wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające
przychody ze sprzedaży - za ostatnie 3 lata obrotowe. Konsorcjum KV załączyło do oferty
sprawozdania finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta za lata: 2008, 2009 i 2010,
podczas gdy powinno złożyć wymagane zgodnie z pkt. 9.1.5 SIWZ dokumenty za lata: 2009,
2010 i 2011. Powyższe stanowić powinno podstawę do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi jednak na stwierdzenie w
akapicie wyżej, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
po uprzednim wyczerpaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy, a konsekwencji
podlega wykluczeniu, oferta przez niego złożona, na mocy art. 24 ust. 4 ustawy uznana jest
za odrzuconą, czego skutkiem jest brak podstaw do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy (vide zdanie 1 in fine przepisu art. 26 ust. 3).
Z uwagi na powyższe uznając zarzut odwołania za uzasadniony, orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień art. 186 ust. 6 pkt 3 b ustawy oraz przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
