rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 652/13
KIO 652/13
KIO 661/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2013 r. przez wykonawcę
ING Bank
Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie oraz w dniu 21
marca 2013 r. przez wykonawcę Bank Pekao S.A. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin
przy udziale:
- wykonawcy
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie, Regionalny
Oddział Korporacyjny w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 652/13 oraz KIO661/13 po stronie zamawiającego;
- wykonawcy
Bank Pekao S.A.
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 652/13 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2013 r. przez wykonawcę
ING Bank
Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie oraz w dniu 21
marca 2013 r. przez wykonawcę Bank Pekao S.A. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin
przy udziale:
- wykonawcy
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie, Regionalny
Oddział Korporacyjny w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 652/13 oraz KIO661/13 po stronie zamawiającego;
- wykonawcy
Bank Pekao S.A.
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 652/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Szczecinie i Bank Pekao S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ING Bank Śląski S.A. w
Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie i Banku Pekao S.A.
w
Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w
Szczecinie oraz Banku Pekao S.A.
w Warszawie kwotę 1 137 zł 80 gr (słownie: tysiąc
sto trzydzieści siedem złotych, osiemdziesiąt groszy) w tym:
- od ING Bank Śląski S.A. Centrum Bankowości Korporacyjnej z siedzibą w
Szczecinie na rzecz Gminy Miasta Szczecin kwotę 568 zł 90 gr (słownie: pięćset
sześćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz
noclegu;
- zasądza od Banku Pekao S.A.
w Warszawie na rzecz Gminy Miasta Szczecin
kwotę 568 zł 90 gr (słownie: pięćset sześćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 652/13
Sygn. akt KIO 661/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest bankowa obsługa budżetu
Gminy Miasto Szczecin oraz jej jednostek organizacyjnych .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21
grudnia 2012 r., pod numerem 2011/S 246-404701.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
11 marca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania - za
najkorzystniejszą uznał ofertę, złożoną przez Bank Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski S.A. z siedzibą w Warszawie, Regionalny Oddział Korporacyjny w Szczecinie (dalej „PKO
BP S.A.”) z oceną 100 pkt. Drugą w kolejności byłą oferta, która otrzymała 90,32 pkt. złożona
przez Bank Polska Kasa Opieki SA z siedzibą w Warszawie (dalej „PEKAO S.A.”). Jako trzecia
w kolejności została oceniona oferta złożona przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum
Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie (dalej „ING Bank Śląski S.A.”) uzyskując 86,98 pkt.
Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty odwołania wnieśli ING Bank Śląski S.A. oraz PEKAO
S.A. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO652/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 Pzp - przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, na skutek udzielenia
zamówienia wykonawcy - PKO BP S.A. wybranemu z naruszeniem przepisów
ustawy;
− art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie żądania od Wykonawcy PKO BP S.A.
wyjaśnień czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, w
szczególności wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez wykonawcę Bank
PKO BP S.A. nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zastosowanie finalnej ceny dumpingowej konstytuującą ofertę de facto jako dotację
ze strony banku dla zamawiającego, z uwagi na zaproponowanie w jej ramach dla
poszczególnych kluczowych komponentów (współczynnika oprocentowania środków
na rachunkach bankowych P2= 115% przemnożonego przez stawkę WIBID O/N,
oraz marży kredytowej P3= - 3,5% liczonej w stosunku do stawki WIBOR O/N),
wartości, które po zsumowaniu od strony matematycznej wynikowo dają wartość
ujemną, przez co oferta ta nie generuje dodatniego strumienia przychodów dla
wykonawcy uniemożliwiając rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia. Przy
uwzględnieniu obecnej stawki WIBOR O/N = 3,38% sama cena kredytu jest wartością
ujemną i wynosi minus 0,12 % co oznacza de facto , iż to wykonawca Bank PKO BP
SA ponosi koszty kredytu;
− art. 91 ust. 1 Pzp - przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy Banku PKO BP S.A. pomimo faktu, że cena zaoferowana
przez tego wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską;
− art. 26 ust. 1 w zw z art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez odebranie oświadczenia
wymaganego przez zapisy specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej
również jako: „specyfikacja”) stanowiącego „Wykaz prac podobnych” nie od
zobowiązanego oferenta - Banku PKO BP S.A. lecz od osoby trzeciej, co skutkuje w
świetle prawa brakiem spełnienia przesłanki wskazanej w przedmiotowym przepisie,
a zatem i brakiem formalnym nie uzupełnionym, co powinno spowodować odrzucenie
oferty tego wykonawcy;
− art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
wypełniającej przesłanki ekskluzywne wskazane w ustawie.
W odniesieniu do oferty Banku PEKAO S.A. odwołujący zarzucił naruszenie:
− art. 26 ust 1 w związku z ust 2b Pzp - przez jego niezastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty Banku PEKAO SA, która podlegała odrzuceniu na skutek
braków dokumentów wymienionych w Rozdziale V pkt 4 oraz pkt 1 pkt 1 - 6
specyfikacji;
− art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie żądania od wykonawcy PEKAO S.A. wyjaśnień
czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności
wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez Wykonawcę Bank PEKAO S.A.
nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowanie
finalnej ceny dumpingowej konstytuującą ofertę de facto jako dotację ze strony banku
dla zamawiającego, z uwagi na zaproponowanie w jej ramach dla poszczególnych
kluczowych komponentów (współczynnika wskaźnika oprocentowania środków na
rachunkach bankowych P2= 105% przemnożonego przez stawkę WIBID O/N , oraz
marży kredytowej P3= - 2,00 % liczonej w stosunku do stawki WIBOR O/N) ujętych w
SWIZ, takich wartości, które po zsumowaniu od strony matematycznej wynikowo dają
wartość ujemną przez to oferta ta nie generuje dodatniego strumienia przychodów dla
banku uniemożliwiając rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia;
− art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
Bank PEKAO S.A., wypełniającej przesłanki ekskluzywne wskazane w ustawie.
Odwołujący wniósł o uznanie za nieważną czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - Banku PKO BP. S.A., odrzucenie oferty złożonej przez Bank PKO BP S.A.,
odrzucenia oferty złożonej przez Bank PEKAO S.A., powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert, w oparciu o
postanowienia SIWZ była cena oferowana w ramach kompleksowej usługi bankowej, gdzie
jeden z komponentów o najwyższym udziale (wadze) we wzorze, stanowiła opłata
ryczałtowa, a dwa pozostałe zmienne stopy procentowe. Już na samej różnicy z tytułu
kalkulacji stopy procentowej kredytu ( WIBOR O/N minus 3,50%) wynika, że Bank PKO BP
S.A uzyskałby odsetki niższe ( a obecnie nawet ujemne) niż sam musiałby zapłacić za środki
na rachunkach zamawiającego (WIBID O/N x 115%). Powyższe uzasadnia określenie ceny
kredytu oferowanego przez PKO BP SA dla Miasta Szczecin w ramach oferty przetargowej
jako ceny stricte dumpingowej. Podobnie odwołujący wywodził w odniesieniu do PEKAO
S.A., w ofercie którego współczynnik dla depozytów wynosi 105% (stawki WIBID O/N), a
marża kredytowa wynosi -2,0%.
Odwołujący zauważył, że kompleksowość oceny przedmiotowych ofert musi być
w szczególności przeprowadzona w świetle wysokości ryczałtowej opłaty miesięcznej w
kwocie 1 grosz, która ma aż 70% udział w ogólnej ocenie punktowej, a z perspektywy
ekonomicznej nie zapewnia minimalnego chociażby pokrycia kosztów operacyjnych dla obu
banków, szczególnie bez dodatkowej możliwości generowania przychodów zarówno od
strony kredytowej jak i z osadów na rachunkach. Wskazał dla wzmocnienia argumentacji
orzeczenia Izby, m.in. KIO 2109/11, KIO 2771/11, KIO 1665/11).
Zarzucił, że zamawiający zaniechał powinności wynikającej z ustawy-
przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 Pzp, ze skutkiem wynikającym
wprost z ust 3 tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że istnieje obawa, iż w przypadku
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca PKO BP S.A. za
zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać oczekiwanego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia uzyskując z jego realizacji realny przychód.
Uznał, że w świetle orzecznictwa Izby, nie ulega także wątpliwości, iż działanie
polegające na stosowaniu ceny rażąco niskiej jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż oferta PKO BP SA zawiera uchybienie formalne, które
powinno skutkować jej odrzuceniem w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w związku z
wezwaniem do uzupełnienia treści oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca ten
zamiast stosownego własnego oświadczenia woli, złożył pisma sygnowane przez osobę
trzecią, tj. Skarbnika Województwa Mazowieckiego.
Zarzucił również, że w przypadku PEKAO S.A. doszło do naruszenia dyspozycji art 26 ust 2b
Pzp, na skutek niezłożenia przez tego wykonawcę wykazu żądanych dokumentów w
odniesieniu do podmiotów, o których mowa w tym przepisie, gdyż pkt 5 oferty wykonawcy
zawiera oświadczenie , zgodnie z którym wykonawca wskazuje w jakim zakresie powierzy
podwykonawcom wykonanie części zamówienia.
Odwołanie wniesione przez PEKAO S.A. (sygn. akt KIO 661/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
−
art. 90 ust. 1 Pzp przez brak ustalenia przez zamawiającego, czy podana w ofercie
PKO BP S.A. cena, w szczególności za oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym
budżetu Miasta nie jest ceną mającą charakter ceny rażąco niskiej;
−
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na nieodrzucenie oferty PKO BP S.A. z
postępowania mimo iż ta zawiera cenę rażąco niską;
−
art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie oceny, iż oferta PKO BP
S.A. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
−
art. 91 ust. 1 Pzp ze względu na wybór, jako najkorzystniejszej oferty, która w świetle
kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą nie jest;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt, iż oferta PKO BP S.A. winna zostać
odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wybrania oferty PKO BP S.A. jako
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, odrzucenia oferty PKO BP
S.A. na podstawie okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, względnie wezwanie tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że podana przez PKO BP S.A. marża
kredytowa na poziomie P3= - 3,5 % liczona w stosunku do stawki WIBOR O/N stanowi
stawkę mającą charakter dumpingowy. Podniósł, iż stawka WIBOR O/N na dzień
sporządzania odwołania wynosiła 3,38 % a zatem sama wartość oprocentowania kredytu
ma wartość de facto ujemną. Powołując się na art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe
wskazał, że oprocentowanie przedstawione w treści oferty PKO BP S.A. stanowi o fakcie
zaoferowania innego produktu, który nie spełnia ustawowych przesłanek umowy kredytowej
co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Podkreślił, że sytuacja, w której bank udzielający kredytu - udostępniający środki - w żaden
sposób na tym nie zarabia, a przeciwnie dodatkowo oddaje część tych środków
zamawiającemu uzasadnia tezę, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust.
1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż zamawiający ustalił 3 różnorodne kryteria a zatem zakazane winna być
manipulacja stawkami (czy też nawet przenoszenie rzeczywiście ponoszonych kosztów w
ramach grup) w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając konieczność odrzucenia oferty PKO BP S.A. ze względu na fakt
zawierania rażąco niskiej ceny wskazał, iż wykonawca w okresie realizacji kontraktu nie
będzie zarabiał na udzielaniu kredytu, ale będzie tracił i to tym więcej ile tego kredytu udzieli.
Dodał, że jednym z obowiązków wykonawcy było prowadzenie punktów kasowych w
siedzibie urzędu miasta w 2 lokalizacjach co generuje dodatkowe koszty
PKO BP S.A. zgłosił przystąpienie do obu postępowań odwoławczych. PEKAO S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 652/13 w zakresie
zarzutów podniesionych wobec jego oferty. Wykonawcy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołań.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołań.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołanie wniesione przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO652/13):
Odwołujący spełnił przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania
skierowane są wobec dwóch korzystniejszych ofert, zatem ich potwierdzenie da
odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie okazało się bezzasadne.
W rozdziale XII pkt 1 specyfikacji zamawiający ustalił, że wybór oferty
najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów oceny ofert:
- Opłata ryczałtowa za obsługę bankową (P1) - 70%;
- Oprocentowanie środków na rachunkach bankowych (P2) - 20%. Środki zgromadzone na
rachunku podlegać będą oprocentowaniu nie mniejszemu niż oprocentowanie ustalone na
bazie stawki WIBID O/N przemnożonej przez zaoferowany przez Wykonawcę współczynnik;
- Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym budżetu Miasta (P3) - 10%.
Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym będzie opierało się o zmienną stopę
procentową opartą o WIBOR O/N plus/minus stała w okresie obowiązywania umowy marża
(...)
Zamawiający ustalił, że liczba punktów uzyskana przez ofertę obliczona będzie według
wzoru LP=P1+P2+P3, a za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma
największą ilość punktów (...).
Wyjaśniając treść specyfikacji zamawiający ustalił, że dla
porównania ofert przyjmie wysokość WIBOR O/N z dnia otwarcia ofert (odpowiedź na
pytanie 61), w zakresie oprocentowania środków na rachunkach bankowych, jak i
oprocentowania kredytu dopuścił możliwość wystąpienia odpowiednio wartości powyżej 100
WIBID O/N i wartości ujemnej (odpowiedzi na pytania 83 i 105).
Zgodnie z informacją stanowiącą załącznik do specyfikacji w roku 2011
dochody zamawiającego wynosiły 1.383.316.384 zł, wydatki 1.616.471.604 zł, w pierwszym
półroczu roku 2012 odpowiednio 815.764.307 zł i 819.816.224 zł. W roku 2011 zamawiający
wykorzystał kredyt w kwocie 4.527.177,76 zł natomiast w pierwszym półroczu roku 2012 nie
korzystał z kredytu w ogóle. Średniodzienna w skali roku kwota środków zdeponowanych na
lokatach w bankach (wykonawcy lub innych bankach wynosiła w omawianych okresach
odpowiednio; 1.650.000 zł i 2.000.000 zł.
W postępowaniu złożono oferty prezentujące w punktowanych kryteriach dane:
- Odwołujący: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową 1 grosz, oprocentowanie na
rachunkach bankowych 91%, oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu –
0,50%;
- PEKAO S.A.: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową 1 grosz, oprocentowanie na
rachunkach bankowych 105%, oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu -
2%;
- PEKAO BP S.A.: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową - 1 grosz, oprocentowanie
na rachunkach bankowych 115 %, a oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym
budżetu – 3,50%.
Niesporne jest między stronami, że po dniu otwarcia ofert, a przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty Rada Polityki Pieniężnej zmieniła wysokość stóp
procentowych i stóp dyskontowych. Z oficjalnie dostępnych informacji wynika, że przed
posiedzeniem Rady obniżka stóp była spodziewana, lecz nie była pewna. Natomiast
wysokość dokonanej obniżki była zaskoczeniem. Skutkiem tego oprocentowanie kredytu na
dzień wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z marżą przystępującego PKO BP S.A. może
mieć wartość ujemną, a w przypadku przystępującego PKO S.A. nieznacznie dodatnią, choć
na dzień upływu terminu składania ofert miało – w przypadku obu ofert – wartość dodatnią.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany zgodnie z
przepisami ustawy.
Skarżoną czynnością zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty wynikający z
wadliwego – zdaniem odwołującego – badania ofert w przyjętym kryterium oceny.
Badanie ceny ofert złożonych w postępowaniu następuje według reguł określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja oraz wyjaśnienia jej treści
udzielone przed otwarciem ofert mają charakter wiążący dla uczestników postępowania.
Zamawiający nie może swoich ustaleń dokonywać według treści innych lub niewyrażonych w
specyfikacji, w szczególności wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do
wykonawców, którzy zastosowali się do postanowień specyfikacji. Takie postępowanie
wyłącza dowolność ocen po stronie zamawiającego, co buduje pewność obrotu oraz
realizuje zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7
ust. 1 Pzp.
Zamawiający dokonał oceny ofert w przyjętym kryterium z poszanowaniem ustalonych przez
siebie zasad – przyjął stopę WIBOR O/N z dnia otwarcia ofert – i w konsekwencji prawidłowo
za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez przystępującego PKO BP S.A..
Dostrzec też trzeba, że wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty według stanu
rzeczy istniejącego nie później, niż w dniu otwarcia ofert i okoliczności faktyczne zaistniałe
po tym dniu powinny być przede wszystkim postrzegane jako mieszczące się w ryzyku
gospodarczym wykonawcy. Trudno bowiem zarzucać wykonawcy nieuwzględnienie
okoliczności, na które pozbawiony był wpływu, o ile działając racjonalnie nie mógł ich
pominąć przy obliczeniu ceny oferty.
Istotą sporu jest ocena, czy okoliczność zmiany wysokości stóp procentowych pod
dniu otwarcia ofert uzasadnia odrzucenie ofert PKO BP S.A. oraz PEKAO S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp lub zwrócenie się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na jej cenę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za podniesiony przedwcześnie
i z tego powodu całkowicie bezzasadny.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości), Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie
przyjmują, że czynność odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niski charakter jej ceny może
nastąpić wyłącznie po umożliwieniu wykonawcy złożenia wyjaśnień, które mogą przekonać
zamawiającego, że cena oferty została obliczona prawidłowo. Zamawiający usługi odrzuca
ofertę, jeżeli żądane wyjaśnienia nie zostały złożone lub jeśli z ich treści wynika, że cena ma
charakter rażąco niski.
Kolejno należy ocenić, czy zamawiający był zobligowany do zwrócenia się do
przystępujących o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że przepisy dotyczące badania ceny oferty, nie zawierają
wskazania – jakie wynika z art. 26 ust.2a Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(dokumentów podmiotowych) lub potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (dokumenty przedmiotowe) - na
jaki moment ocena ta winna nastąpić. Innymi słowy zamawiający ilekroć poweźmie
wątpliwości, czy zaoferowana cena ma charakter rażąco niski, może wyjaśnić okoliczności
związane z ceną oferty, nawet jeśli przyczyna wątpliwości ujawniła się po otwarciu ofert. Nie
można odmówić prawa zamawiającego do uzyskiwania wyjaśnień upewniających go, że
przedmiot zamówienia zostanie za zaoferowaną cenę wykonany z należytą starannością.
Zgodnie z poglądem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo cena rażąco niska
to cena nierealna, skalkulowana poniżej wartości rynkowych, obliczona poniżej kosztów
wykonania zamówienia , nie pozwalająca na osiągnięcie zysku (tak m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnieść do ceny oferty, nie zaś ceny jednego z jej elementów
składowych.
Tezą nasuwająca się w pierwszym rzędzie jest, że inaczej przebiegać będzie badanie cen
robót budowlanych i dostaw, a inaczej usług. O ile bowiem w pierwszym przypadku
oczywiste i relatywnie łatwe do uchwycenia są koszty materiałów, sprzętu lub robocizny, o
tyle w przypadku usług badanie takie może być znacznie utrudnione w zależności od
przedmiotu usług. Izba ocenia, że w przypadku usług intelektualnych lub finansowych
(bankowych) dotychczas stosowane kryteria wymagają redefinicji uwzględniającej specyfikę
tych usług.
Nie można pominąć, że w badanym postępowaniu – wbrew poglądowi zawartemu w
odwołaniu - zamawiający nie ustalił kryterium ceny w klasycznym rozumieniu tego pojęcia -
ocena oferty następowała wg sumy punktów przyznanych za cenę obsługi rachunku
bankowego (ryczałt) i marż, w przypadku których przyszłe wynagrodzenie wykonawcy
zależne będzie po pierwsze od rozmiarów jego świadczenia, a po drugie od aktualnej
wysokości stóp procentowych. Stąd tezy zawarte w orzeczeniach powoływanych przez
odwołującego nie znajdą zastosowania w sprawie, gdyż nie odnoszą się do usług rodzajowo
podobnych stanowiącym przedmiot zamówienia. Dostrzeżenia też wymaga, że zamawiający
nie wyłączył możliwości zastrzegania przez wykonawców marż ujemnych lub wyższych niż
WIBID O/N 100%.
Celem zamówień publicznych jest uzyskiwanie najlepszych efektów z nakładów,
dokonywanych przez zamawiających. Realizacja tego postulatu wymaga uwzględnienia w
toku oceny oferty w przyjętym kryterium specyfiki przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa bankowa. Charakterystyczne jest
w tym przypadku, że źródłem zysku banku związanego z wykonaniem zamówienia jest nie
tylko wynagrodzenie za wykonane usługi, którego wysokość - za wyjątkiem usług, za które
pobierana jest stała opłata ryczałtowa - jest zmienna i często nieokreślona w momencie
badania oferty. Nie można pominąć, że pieniądze ulokowane na koncie zamawiającego,
mimo że stanowią jego własność, w czasie wykonywania zamówienia są przedmiotem
obrotu – pracują na rzecz banku, a im większa kwota środków zamawiającego, im dłuższy
czas obowiązywania umowy, tym zasadniczo większe korzyści banku. Szeroko rozumiany
obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowi przychód pozwalający w
całości pokryć koszty ponoszone przez bank, a uprawnienie banku do obracania środkami
klienta w czasie, gdy są one zgromadzone na jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726
k.c. (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2725/11).
Na te specyficzne okoliczności zwrócił uwagę przystępujący wskazując, że aby pozyskać z
rynku środki jakie zostaną mu powierzone przez zamawiającego, musiałby ponieść
znaczące koszty co najmniej z związane z akcją promocyjną. Pogląd o konieczności
uwzględnienia przy ocenie oferty dotyczącej usług bankowych korzyści uzyskiwanych przez
bank w wyniku obracania środkami stanowiącymi własność zamawiającego kształtuje się w
orzecznictwie Izby (wyroki KIO z 16 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2916/13, z dnia 8 grudnia
2011 r., sygn. akt KIO 2542/11).
Prezentowane rozważania wskazują na niezasadność zarzutów odwołania. Prowadzą
też do przekonania, że w przypadku usług bankowych dyrektywy wypracowane przez
orzecznictwo dotyczące badania cen ofert mogą mieć ograniczone zastosowanie.
Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 Pzp przyjmuje się, że punktem odniesienia
przy ocenie potrzeby zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na jej cenę jest, przede wszystkim, przedmiot zamówienia, w tym jego
wartość oraz ceny ofert złożone przez konkurujących wykonawców.
W okolicznościach sporu trudno za punkt odniesienia przyjąć przedmiot zamówienia.
Przedmiotem zamówienia nie jest udzielenie kredytu o określonej wartości, lecz usługa o
charakterze kompleksowym. Skoro rozmiar świadczenia wykonawcy nie jest określony, a
korzystanie z kredytu przez zamawiającego jest zdarzeniem niepewnym (z zestawienia
załączonego do specyfikacji wynika ograniczone wykorzystanie kredytu w okresie ostatnich
dwóch lat) trudno kwestionować cenę oferty na podstawie jednego z jej elementów, którego
udział w przedmiocie zamówienia wynosi 10%. Nie można też pominąć, że wartość
zamówienia była szacowana na podstawie wysokości wynagrodzenia płaconego obecnemu
wykonawcy usługi PEKAO S.A., a jak zostało wykazane przed Izbą - chociażby
uwzględniając zestawienie złożone przez odwołującego - oczekiwania finansowe kierowane
przez banki pod adresem jednostek samorządu terytorialnego obniżyły się znacząco w
ostatnim czasie.
Trudno też uznać, że różnice między cenami ofert uzasadniają wątpliwości co do
ceny oferty. Odwołujący nie kwestionuje stanu istniejącego w dniu składania ofert, zatem
nawet według niego oferty te były porównywalne. Faktyczna różnica między cenami ofert, nie
została przez odwołującego wykazana.
Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a strony i uczestnicy
zobowiązani są przytaczać dowody dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu spoczywał zatem na odwołującym. Odwołujący tymczasem
prezentując swoje stanowisko poprzestał wyłącznie na oświadczeniu. Taki ma walor również
niepodpisany a złożony przez odwołującego dokument stanowiący zestawienie oferowanych
warunków wykonania zamówienia w przypadku usług bankowych świadczonych na rzez
jednostek samorządu terytorialnego.
Izba ocenia, że żądając zastosowania trybu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp
odwołujący mógł i powinien był pokusić się o próbę wskazania obiektywnych kryteriów, przy
użyciu których wyjaśnienia takie mogłyby być ocenione. Wydaje się bowiem, że na wysoce
konkurencyjnym rynku usług bankowych, przy rywalizacji znaczących uczestników tego
rynku, przykładowe kryteria wymienione w art. 90 ust. 2 Pzp nie dotykają istoty problemu.
Samo odwołanie się do wynagrodzenia za prowadzenie rachunku i marż za inne usługi jest
niewystarczające, wobec korzyści uzyskiwanych przez bank w związku z wykonaniem
zamówienia w sposób dozwolony przepisami prawa.
Niewątpliwie istnieje potrzeba ustalenia zasad badania cen ofert w postępowaniach,
gdzie przedmiotem zamówienia są usługi bankowe, z uwzględnieniem faktu, że w części z
nich kryterium stanowi marża, a rzeczywistego rozmiaru świadczenia wykonawcy oraz
wysokości wynagrodzenia nie sposób jest obliczyć. Obowiązek w tym zakresie spoczywa
jednak na stronach postępowania.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 1 Pzp w związku z badaniem ofert PKO BP
S.A. oraz PEKAO S.A. nie znalazły potwierdzenia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarzut
zaniechania oferty jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji wywodzi wyłącznie z
faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Konsekwencją uznania, że cena ofert nie ma
charakteru rażąco niskiego, jest konstatacja, że złożenie tych ofert nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Dla prawa konkurencji znaczenie ma, czy wykonawca wycenił
usługę poniżej kosztów jej wytworzenie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, sygn. akt
V Ca 371/07). Wyniki postępowania odwoławczego nie doprowadziły do konstatacji, że PKO
BP S.A. oraz PEKAO S.A. wycenili oferowane usługi poniżej kosztów ich wytworzenia.
Odwołujący konstruując zarzut odwołuje się do klauzuli generalnej zawartej w art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003, nr 153, poz.1503 ze zm.), zgodnie z którym zachowanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak zostało wywiedzione wyżej, Izba nie stwierdziła, że w ustalonym stanie
faktycznym zaistniała sprzeczność z prawem. Odwołujący nie wskazał też, na czym miałaby
polegać zarzucana sprzeczność z dobrymi obyczajami, ani na czym owe dobre obyczaje w
sektorze bankowym miałyby polegać.
Niewątpliwie obniżenie cen usług bankowych ma swoje granice, po przekroczeniu
których korzystna dla zamawiających konkurencja między wykonawcami może przekształcić
się w walkę o charakterze dumpingowym. Rozprawa nie przyniosła jednak nawet próby
ustalenia tej granicy przez odwołującego, który nie podjął nawet próby polemiki z
argumentacją przystępującego PKO BP S.A. co do zysku zakładanego przez
przystępującego w związku z wykonaniem umowy.
Nie znalazły potwierdzenia również dwa pozostałe zarzuty. Całkowicie błędnie
zarzuca odwołujący zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Odwołujący kieruje przecież zarzuty nie wobec treści oferty – świadczenia
oferowanego przez wykonawców - lecz wobec wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez PKO BP S.A. i PEKAO S.A. Okoliczności te mają charakter podmiotowy
i przynoszą skutek nie w postaci odrzucenia ofert, lecz ewentualnie wykluczenia
wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp.
Niezależnie od wadliwie wskazanej podstawy prawnej prawidłowo ocenił zamawiający
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. i PEKAO S.A..
W Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
w celu wykazania, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie żądał
wykonania minimum jednej usługi podobnej do przedmiotu zamówienia. Za usługę podobną
zamawiający uznawał usługę bankowej obsługi budżetu w okresie minimum 12 miesięcy
jednostki samorządu terytorialnego, której osiągnięte dochody budżetowe przynajmniej w
jednym roku wynosiły nie mniej niż 1.200.000.000 zł. W celu wykazania spełniania warunku
zamawiający żądał w Rozdziale V ust. 3 ppkt 3 złożenia wykazu prac podobnych oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że prace te zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi PKO BP S.A. złożył wykaz, w którym wskazał obsługę bankową budżetu
województwa mazowieckiego wraz z kredytem w rachunku bieżącym i złożył list referencyjny
z 14 lutego 2013 r. wystawiony przez Skarbnika Województwa Mazowieckiego. Wątpliwości
zamawiającego wzbudziło użyte w liście sformułowanie „przewidywana wielkość budżetu w
roku 2012 r.” . Zamawiający powołując tę okoliczność pismem z 27 lutego 2013 r. wezwał
PKO BP S.A. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu. W odpowiedzi wykonawca
złożył pismo Skarbnika Województwa Mazowieckiego.
Treść pisma oraz spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. nie
są sporne. Istotę sporu stanowi możliwość uznania przez zamawiającego pisma nie
będącego oświadczeniem wykonawcy.
Izba zważyła, że – wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający nie żądał
złożenia nowego wykazu. Musiałby to zrobić, gdyby usługa wskazana w wykazie przez PKO
BP S.A. nie spełniałaby wymagań zamawiającego lub wykaz zawierał błędy. Norma art. 26
ust. 3 Pzp nie odnosi się wyłącznie do oświadczeń, lecz również dozwala na uzupełnienie
dokumentów lub pełnomocnictw. Skoro wątpliwości zamawiającego wzbudził dokument
referencji, czemu dał wyraz w wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, to uzupełnienie
wykazu o dokument, z którego jednoznacznie wynika spełnianie wymagań zamawiającego
odpowiada prawu.
Dostrzec też trzeba, że wykaz usług oraz dokumenty składane w celu potwierdzenia
należytego wykonania tych usług winny być czytane łącznie z uwzględnieniem celu w jakim
są składane – wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał, że wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu w
trybie art. 26 ust. 2b Pzp obowiązany jest złożyć dokumenty dotyczące tego podmiotu
wymienione w Rozdziale V pkt 4 oraz pkt 1 ppkt 1-6 specyfikacji.
PEKAO S.A. nie powołał się na zasoby innego podmiotu, natomiast w pkt 5 oferty wskazał
zakres zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom.
Chybia odwołujący, gdy twierdzi, że obowiązek złożenia dokumentów wymaganych
od podmiotu udostępniającego swe zasoby dotyczy podwykonawcy. Nie wynika to z ani z
jednoznacznych postanowień specyfikacji, w których zamawiający faktycznie powielił
przepisy prawa - art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), ani z obowiązujących przepisów. Przepisy ustawy nie zrównują statusu podmiotu
trzeciego i podwykonawcy. Brak jest podstaw do uznania, że wykonanie części przedmiotu
zamówienia przez podwykonawcę oznacza konieczność powołania się przez wykonawcę na
zasoby tego podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
Skoro PEKAO S.A. nie powołał się na zasoby innego podmiotu, gdyż wykazywał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, nie dotyczy go obowiązek
złożenia dokumentów dla tego podmiotu. Pogląd, że powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego i podwykonawstwo stanowią na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dwie
odrębne instytucje jest już dobrze ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide przykładowo wyroki w sprawach o sygn. KIO 1265/10, KIO 1641/12).
Odwołanie wniesione przez PEKAO S.A. (sygn. akt KIO 661/13):
Odwołujący spełnił przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania
skierowane są wobec najkorzystniejszej oferty, zatem ich potwierdzenie da odwołującemu
możliwość uzyskania zamówienia.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Istotą przepisu jest wskazanie, że postępowanie przed Izbą ma
charakter w całości kontradyktoryjny a działanie Izby z urzędu jest w tej mierze wyłączone.
Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń wyłącznie wagi
poszczególnych usług ustalone w specyfikacji w ramach kryterium oceny ofert oraz fakt, że
zaoferowana przez PKO BP S.A. marża kredytowa – na poziomie -3,5% ma charakter
dumpingowy.
Art. 192 ust. 7 Pzp ma zapobiegać rozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na
etapie rozprawy, darmo zatem odwołujący w piśmie złożonym na rozprawie oraz w ustnym
wystąpieniu próbuje rozszerzać granice zarzutów powołując cenę za obsługę bankową oraz
wysokość oprocentowania środków na rachunku bieżącym wskazaną przez PKO BP
S.A.(nowe podstawy faktyczne).
Izba rozpoznała odwołanie w granicach określonych podstawą faktyczną zarzutów
wskazaną w odwołaniu i uznała je za bezzasadne.
Oferta PKO BP S.A. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nakazującego zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący powołuje się na klauzulę generalną zawartą w art. 3 oraz art. 15 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Drugi z przywołanych przepisów stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W zakresie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba podtrzymuje
pogląd wyrażony w uzasadnieniu odwołania wniesionego przez ING Bank Śląski S.A.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowiącym o złożeniu
oferty okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji winny zaistnieć
po pierwsze: w odniesieniu do całej oferty, po drugie: w momencie jej złożenia. Tymczasem
odwołujący wskazuje jeden element świadczenia będącego usługą o charakterze
kompleksowym oraz powołuje się na okoliczności zaistniałe po dniu złożenia oferty – fakt, że
w dniu wniesienia odwołania marża odwołującego jest ujemna.
Powyższe jest wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie
znalazł potwierdzenia. Dodatkowo Izba podtrzymuje wcześniejsze stanowisko co do kosztów
usług bankowych i wskazuje, że nie ma podstaw do uznania, że usługa kredytu oferowana
jest poniżej kosztów jej wytworzenia oraz w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
PKO BP S.A. złożył ofertę w zamiarze uzyskania zamówienia, a spór rozgorzał nie z
racji dumpingowego charakteru oferty w dniu jej złożenia lecz z powodu znacznej obniżki
stóp procentowych przez Radę Polityki Pieniężnej - okoliczności zaistniałej niezależnie od
woli wykonawcy po złożeniu oferty.
Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferty PKO BP S.A. z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
następuje, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie (verba legis „treść oferty”) jest
niezgodna z opisanym wymaganiem zamawiającego pod względem opisu świadczenia, jego
realizacji, terminu, gwarancji lub innych wymagań istotnych dla wykonania zamówienia
(verba legis „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”). Odwołujący nie wskazał,
jakie wymaganie zamawiającego, które konkretnie postanowienie specyfikacji, nie zostało
uwzględnione przez odwołującego, wobec czego Izba uznała, że zarzut nie znalazł
potwierdzenia.
Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp. W
tej mierze Izba podtrzymuje w całości rozważania oraz oceny wyrażone w uzasadnieniu w
części dotyczącej odwołania wniesionego przez ING Bank Śląski S.A.
Dodatkowo Izba wskazuje, w ślad za ukształtowaną linią orzeczniczą, że kwestionowanie
jednego elementu oferty nie może uzasadniać zarzutu rażąco niskiej ceny.
Pogląd ten jest szczególnie aktualny w okolicznościach sporu. Zarzut odwołania dotyczy
marży za usługę kredytu, której waga w ramach przyjętego kryterium oceny ofert wynosi
10%, a fakt skorzystania z kredytu przez zamawiającego oraz zakres udzielonego kredytu są
niepewne.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego związane z
dojazdem pełnomocnika na posiedzenie w kwocie 1.137 zł 80 gr, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Szczecinie i Bank Pekao S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ING Bank Śląski S.A. w
Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie i Banku Pekao S.A.
w
Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w
Szczecinie oraz Banku Pekao S.A.
w Warszawie kwotę 1 137 zł 80 gr (słownie: tysiąc
sto trzydzieści siedem złotych, osiemdziesiąt groszy) w tym:
- od ING Bank Śląski S.A. Centrum Bankowości Korporacyjnej z siedzibą w
Szczecinie na rzecz Gminy Miasta Szczecin kwotę 568 zł 90 gr (słownie: pięćset
sześćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz
noclegu;
- zasądza od Banku Pekao S.A.
w Warszawie na rzecz Gminy Miasta Szczecin
kwotę 568 zł 90 gr (słownie: pięćset sześćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 652/13
Sygn. akt KIO 661/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest bankowa obsługa budżetu
Gminy Miasto Szczecin oraz jej jednostek organizacyjnych .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21
grudnia 2012 r., pod numerem 2011/S 246-404701.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
11 marca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania - za
najkorzystniejszą uznał ofertę, złożoną przez Bank Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski S.A. z siedzibą w Warszawie, Regionalny Oddział Korporacyjny w Szczecinie (dalej „PKO
BP S.A.”) z oceną 100 pkt. Drugą w kolejności byłą oferta, która otrzymała 90,32 pkt. złożona
przez Bank Polska Kasa Opieki SA z siedzibą w Warszawie (dalej „PEKAO S.A.”). Jako trzecia
w kolejności została oceniona oferta złożona przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum
Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie (dalej „ING Bank Śląski S.A.”) uzyskując 86,98 pkt.
Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty odwołania wnieśli ING Bank Śląski S.A. oraz PEKAO
S.A. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO652/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 Pzp - przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, na skutek udzielenia
zamówienia wykonawcy - PKO BP S.A. wybranemu z naruszeniem przepisów
ustawy;
− art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie żądania od Wykonawcy PKO BP S.A.
wyjaśnień czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, w
szczególności wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez wykonawcę Bank
PKO BP S.A. nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zastosowanie finalnej ceny dumpingowej konstytuującą ofertę de facto jako dotację
ze strony banku dla zamawiającego, z uwagi na zaproponowanie w jej ramach dla
poszczególnych kluczowych komponentów (współczynnika oprocentowania środków
na rachunkach bankowych P2= 115% przemnożonego przez stawkę WIBID O/N,
oraz marży kredytowej P3= - 3,5% liczonej w stosunku do stawki WIBOR O/N),
wartości, które po zsumowaniu od strony matematycznej wynikowo dają wartość
ujemną, przez co oferta ta nie generuje dodatniego strumienia przychodów dla
wykonawcy uniemożliwiając rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia. Przy
uwzględnieniu obecnej stawki WIBOR O/N = 3,38% sama cena kredytu jest wartością
ujemną i wynosi minus 0,12 % co oznacza de facto , iż to wykonawca Bank PKO BP
SA ponosi koszty kredytu;
− art. 91 ust. 1 Pzp - przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy Banku PKO BP S.A. pomimo faktu, że cena zaoferowana
przez tego wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską;
− art. 26 ust. 1 w zw z art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez odebranie oświadczenia
wymaganego przez zapisy specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej
również jako: „specyfikacja”) stanowiącego „Wykaz prac podobnych” nie od
zobowiązanego oferenta - Banku PKO BP S.A. lecz od osoby trzeciej, co skutkuje w
świetle prawa brakiem spełnienia przesłanki wskazanej w przedmiotowym przepisie,
a zatem i brakiem formalnym nie uzupełnionym, co powinno spowodować odrzucenie
oferty tego wykonawcy;
− art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
wypełniającej przesłanki ekskluzywne wskazane w ustawie.
W odniesieniu do oferty Banku PEKAO S.A. odwołujący zarzucił naruszenie:
− art. 26 ust 1 w związku z ust 2b Pzp - przez jego niezastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty Banku PEKAO SA, która podlegała odrzuceniu na skutek
braków dokumentów wymienionych w Rozdziale V pkt 4 oraz pkt 1 pkt 1 - 6
specyfikacji;
− art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie żądania od wykonawcy PEKAO S.A. wyjaśnień
czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności
wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez Wykonawcę Bank PEKAO S.A.
nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowanie
finalnej ceny dumpingowej konstytuującą ofertę de facto jako dotację ze strony banku
dla zamawiającego, z uwagi na zaproponowanie w jej ramach dla poszczególnych
kluczowych komponentów (współczynnika wskaźnika oprocentowania środków na
rachunkach bankowych P2= 105% przemnożonego przez stawkę WIBID O/N , oraz
marży kredytowej P3= - 2,00 % liczonej w stosunku do stawki WIBOR O/N) ujętych w
SWIZ, takich wartości, które po zsumowaniu od strony matematycznej wynikowo dają
wartość ujemną przez to oferta ta nie generuje dodatniego strumienia przychodów dla
banku uniemożliwiając rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia;
− art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
Bank PEKAO S.A., wypełniającej przesłanki ekskluzywne wskazane w ustawie.
Odwołujący wniósł o uznanie za nieważną czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - Banku PKO BP. S.A., odrzucenie oferty złożonej przez Bank PKO BP S.A.,
odrzucenia oferty złożonej przez Bank PEKAO S.A., powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert, w oparciu o
postanowienia SIWZ była cena oferowana w ramach kompleksowej usługi bankowej, gdzie
jeden z komponentów o najwyższym udziale (wadze) we wzorze, stanowiła opłata
ryczałtowa, a dwa pozostałe zmienne stopy procentowe. Już na samej różnicy z tytułu
kalkulacji stopy procentowej kredytu ( WIBOR O/N minus 3,50%) wynika, że Bank PKO BP
S.A uzyskałby odsetki niższe ( a obecnie nawet ujemne) niż sam musiałby zapłacić za środki
na rachunkach zamawiającego (WIBID O/N x 115%). Powyższe uzasadnia określenie ceny
kredytu oferowanego przez PKO BP SA dla Miasta Szczecin w ramach oferty przetargowej
jako ceny stricte dumpingowej. Podobnie odwołujący wywodził w odniesieniu do PEKAO
S.A., w ofercie którego współczynnik dla depozytów wynosi 105% (stawki WIBID O/N), a
marża kredytowa wynosi -2,0%.
Odwołujący zauważył, że kompleksowość oceny przedmiotowych ofert musi być
w szczególności przeprowadzona w świetle wysokości ryczałtowej opłaty miesięcznej w
kwocie 1 grosz, która ma aż 70% udział w ogólnej ocenie punktowej, a z perspektywy
ekonomicznej nie zapewnia minimalnego chociażby pokrycia kosztów operacyjnych dla obu
banków, szczególnie bez dodatkowej możliwości generowania przychodów zarówno od
strony kredytowej jak i z osadów na rachunkach. Wskazał dla wzmocnienia argumentacji
orzeczenia Izby, m.in. KIO 2109/11, KIO 2771/11, KIO 1665/11).
Zarzucił, że zamawiający zaniechał powinności wynikającej z ustawy-
przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 Pzp, ze skutkiem wynikającym
wprost z ust 3 tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że istnieje obawa, iż w przypadku
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca PKO BP S.A. za
zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać oczekiwanego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia uzyskując z jego realizacji realny przychód.
Uznał, że w świetle orzecznictwa Izby, nie ulega także wątpliwości, iż działanie
polegające na stosowaniu ceny rażąco niskiej jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż oferta PKO BP SA zawiera uchybienie formalne, które
powinno skutkować jej odrzuceniem w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w związku z
wezwaniem do uzupełnienia treści oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca ten
zamiast stosownego własnego oświadczenia woli, złożył pisma sygnowane przez osobę
trzecią, tj. Skarbnika Województwa Mazowieckiego.
Zarzucił również, że w przypadku PEKAO S.A. doszło do naruszenia dyspozycji art 26 ust 2b
Pzp, na skutek niezłożenia przez tego wykonawcę wykazu żądanych dokumentów w
odniesieniu do podmiotów, o których mowa w tym przepisie, gdyż pkt 5 oferty wykonawcy
zawiera oświadczenie , zgodnie z którym wykonawca wskazuje w jakim zakresie powierzy
podwykonawcom wykonanie części zamówienia.
Odwołanie wniesione przez PEKAO S.A. (sygn. akt KIO 661/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
−
art. 90 ust. 1 Pzp przez brak ustalenia przez zamawiającego, czy podana w ofercie
PKO BP S.A. cena, w szczególności za oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym
budżetu Miasta nie jest ceną mającą charakter ceny rażąco niskiej;
−
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na nieodrzucenie oferty PKO BP S.A. z
postępowania mimo iż ta zawiera cenę rażąco niską;
−
art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie oceny, iż oferta PKO BP
S.A. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
−
art. 91 ust. 1 Pzp ze względu na wybór, jako najkorzystniejszej oferty, która w świetle
kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą nie jest;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt, iż oferta PKO BP S.A. winna zostać
odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wybrania oferty PKO BP S.A. jako
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, odrzucenia oferty PKO BP
S.A. na podstawie okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, względnie wezwanie tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że podana przez PKO BP S.A. marża
kredytowa na poziomie P3= - 3,5 % liczona w stosunku do stawki WIBOR O/N stanowi
stawkę mającą charakter dumpingowy. Podniósł, iż stawka WIBOR O/N na dzień
sporządzania odwołania wynosiła 3,38 % a zatem sama wartość oprocentowania kredytu
ma wartość de facto ujemną. Powołując się na art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe
wskazał, że oprocentowanie przedstawione w treści oferty PKO BP S.A. stanowi o fakcie
zaoferowania innego produktu, który nie spełnia ustawowych przesłanek umowy kredytowej
co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Podkreślił, że sytuacja, w której bank udzielający kredytu - udostępniający środki - w żaden
sposób na tym nie zarabia, a przeciwnie dodatkowo oddaje część tych środków
zamawiającemu uzasadnia tezę, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust.
1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż zamawiający ustalił 3 różnorodne kryteria a zatem zakazane winna być
manipulacja stawkami (czy też nawet przenoszenie rzeczywiście ponoszonych kosztów w
ramach grup) w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając konieczność odrzucenia oferty PKO BP S.A. ze względu na fakt
zawierania rażąco niskiej ceny wskazał, iż wykonawca w okresie realizacji kontraktu nie
będzie zarabiał na udzielaniu kredytu, ale będzie tracił i to tym więcej ile tego kredytu udzieli.
Dodał, że jednym z obowiązków wykonawcy było prowadzenie punktów kasowych w
siedzibie urzędu miasta w 2 lokalizacjach co generuje dodatkowe koszty
PKO BP S.A. zgłosił przystąpienie do obu postępowań odwoławczych. PEKAO S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 652/13 w zakresie
zarzutów podniesionych wobec jego oferty. Wykonawcy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołań.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołań.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołanie wniesione przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO652/13):
Odwołujący spełnił przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania
skierowane są wobec dwóch korzystniejszych ofert, zatem ich potwierdzenie da
odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie okazało się bezzasadne.
W rozdziale XII pkt 1 specyfikacji zamawiający ustalił, że wybór oferty
najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów oceny ofert:
- Opłata ryczałtowa za obsługę bankową (P1) - 70%;
- Oprocentowanie środków na rachunkach bankowych (P2) - 20%. Środki zgromadzone na
rachunku podlegać będą oprocentowaniu nie mniejszemu niż oprocentowanie ustalone na
bazie stawki WIBID O/N przemnożonej przez zaoferowany przez Wykonawcę współczynnik;
- Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym budżetu Miasta (P3) - 10%.
Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym będzie opierało się o zmienną stopę
procentową opartą o WIBOR O/N plus/minus stała w okresie obowiązywania umowy marża
(...)
Zamawiający ustalił, że liczba punktów uzyskana przez ofertę obliczona będzie według
wzoru LP=P1+P2+P3, a za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma
największą ilość punktów (...).
Wyjaśniając treść specyfikacji zamawiający ustalił, że dla
porównania ofert przyjmie wysokość WIBOR O/N z dnia otwarcia ofert (odpowiedź na
pytanie 61), w zakresie oprocentowania środków na rachunkach bankowych, jak i
oprocentowania kredytu dopuścił możliwość wystąpienia odpowiednio wartości powyżej 100
WIBID O/N i wartości ujemnej (odpowiedzi na pytania 83 i 105).
Zgodnie z informacją stanowiącą załącznik do specyfikacji w roku 2011
dochody zamawiającego wynosiły 1.383.316.384 zł, wydatki 1.616.471.604 zł, w pierwszym
półroczu roku 2012 odpowiednio 815.764.307 zł i 819.816.224 zł. W roku 2011 zamawiający
wykorzystał kredyt w kwocie 4.527.177,76 zł natomiast w pierwszym półroczu roku 2012 nie
korzystał z kredytu w ogóle. Średniodzienna w skali roku kwota środków zdeponowanych na
lokatach w bankach (wykonawcy lub innych bankach wynosiła w omawianych okresach
odpowiednio; 1.650.000 zł i 2.000.000 zł.
W postępowaniu złożono oferty prezentujące w punktowanych kryteriach dane:
- Odwołujący: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową 1 grosz, oprocentowanie na
rachunkach bankowych 91%, oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu –
0,50%;
- PEKAO S.A.: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową 1 grosz, oprocentowanie na
rachunkach bankowych 105%, oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu -
2%;
- PEKAO BP S.A.: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową - 1 grosz, oprocentowanie
na rachunkach bankowych 115 %, a oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym
budżetu – 3,50%.
Niesporne jest między stronami, że po dniu otwarcia ofert, a przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty Rada Polityki Pieniężnej zmieniła wysokość stóp
procentowych i stóp dyskontowych. Z oficjalnie dostępnych informacji wynika, że przed
posiedzeniem Rady obniżka stóp była spodziewana, lecz nie była pewna. Natomiast
wysokość dokonanej obniżki była zaskoczeniem. Skutkiem tego oprocentowanie kredytu na
dzień wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z marżą przystępującego PKO BP S.A. może
mieć wartość ujemną, a w przypadku przystępującego PKO S.A. nieznacznie dodatnią, choć
na dzień upływu terminu składania ofert miało – w przypadku obu ofert – wartość dodatnią.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany zgodnie z
przepisami ustawy.
Skarżoną czynnością zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty wynikający z
wadliwego – zdaniem odwołującego – badania ofert w przyjętym kryterium oceny.
Badanie ceny ofert złożonych w postępowaniu następuje według reguł określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja oraz wyjaśnienia jej treści
udzielone przed otwarciem ofert mają charakter wiążący dla uczestników postępowania.
Zamawiający nie może swoich ustaleń dokonywać według treści innych lub niewyrażonych w
specyfikacji, w szczególności wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do
wykonawców, którzy zastosowali się do postanowień specyfikacji. Takie postępowanie
wyłącza dowolność ocen po stronie zamawiającego, co buduje pewność obrotu oraz
realizuje zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7
ust. 1 Pzp.
Zamawiający dokonał oceny ofert w przyjętym kryterium z poszanowaniem ustalonych przez
siebie zasad – przyjął stopę WIBOR O/N z dnia otwarcia ofert – i w konsekwencji prawidłowo
za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez przystępującego PKO BP S.A..
Dostrzec też trzeba, że wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty według stanu
rzeczy istniejącego nie później, niż w dniu otwarcia ofert i okoliczności faktyczne zaistniałe
po tym dniu powinny być przede wszystkim postrzegane jako mieszczące się w ryzyku
gospodarczym wykonawcy. Trudno bowiem zarzucać wykonawcy nieuwzględnienie
okoliczności, na które pozbawiony był wpływu, o ile działając racjonalnie nie mógł ich
pominąć przy obliczeniu ceny oferty.
Istotą sporu jest ocena, czy okoliczność zmiany wysokości stóp procentowych pod
dniu otwarcia ofert uzasadnia odrzucenie ofert PKO BP S.A. oraz PEKAO S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp lub zwrócenie się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na jej cenę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za podniesiony przedwcześnie
i z tego powodu całkowicie bezzasadny.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości), Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie
przyjmują, że czynność odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niski charakter jej ceny może
nastąpić wyłącznie po umożliwieniu wykonawcy złożenia wyjaśnień, które mogą przekonać
zamawiającego, że cena oferty została obliczona prawidłowo. Zamawiający usługi odrzuca
ofertę, jeżeli żądane wyjaśnienia nie zostały złożone lub jeśli z ich treści wynika, że cena ma
charakter rażąco niski.
Kolejno należy ocenić, czy zamawiający był zobligowany do zwrócenia się do
przystępujących o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że przepisy dotyczące badania ceny oferty, nie zawierają
wskazania – jakie wynika z art. 26 ust.2a Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(dokumentów podmiotowych) lub potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (dokumenty przedmiotowe) - na
jaki moment ocena ta winna nastąpić. Innymi słowy zamawiający ilekroć poweźmie
wątpliwości, czy zaoferowana cena ma charakter rażąco niski, może wyjaśnić okoliczności
związane z ceną oferty, nawet jeśli przyczyna wątpliwości ujawniła się po otwarciu ofert. Nie
można odmówić prawa zamawiającego do uzyskiwania wyjaśnień upewniających go, że
przedmiot zamówienia zostanie za zaoferowaną cenę wykonany z należytą starannością.
Zgodnie z poglądem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo cena rażąco niska
to cena nierealna, skalkulowana poniżej wartości rynkowych, obliczona poniżej kosztów
wykonania zamówienia , nie pozwalająca na osiągnięcie zysku (tak m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnieść do ceny oferty, nie zaś ceny jednego z jej elementów
składowych.
Tezą nasuwająca się w pierwszym rzędzie jest, że inaczej przebiegać będzie badanie cen
robót budowlanych i dostaw, a inaczej usług. O ile bowiem w pierwszym przypadku
oczywiste i relatywnie łatwe do uchwycenia są koszty materiałów, sprzętu lub robocizny, o
tyle w przypadku usług badanie takie może być znacznie utrudnione w zależności od
przedmiotu usług. Izba ocenia, że w przypadku usług intelektualnych lub finansowych
(bankowych) dotychczas stosowane kryteria wymagają redefinicji uwzględniającej specyfikę
tych usług.
Nie można pominąć, że w badanym postępowaniu – wbrew poglądowi zawartemu w
odwołaniu - zamawiający nie ustalił kryterium ceny w klasycznym rozumieniu tego pojęcia -
ocena oferty następowała wg sumy punktów przyznanych za cenę obsługi rachunku
bankowego (ryczałt) i marż, w przypadku których przyszłe wynagrodzenie wykonawcy
zależne będzie po pierwsze od rozmiarów jego świadczenia, a po drugie od aktualnej
wysokości stóp procentowych. Stąd tezy zawarte w orzeczeniach powoływanych przez
odwołującego nie znajdą zastosowania w sprawie, gdyż nie odnoszą się do usług rodzajowo
podobnych stanowiącym przedmiot zamówienia. Dostrzeżenia też wymaga, że zamawiający
nie wyłączył możliwości zastrzegania przez wykonawców marż ujemnych lub wyższych niż
WIBID O/N 100%.
Celem zamówień publicznych jest uzyskiwanie najlepszych efektów z nakładów,
dokonywanych przez zamawiających. Realizacja tego postulatu wymaga uwzględnienia w
toku oceny oferty w przyjętym kryterium specyfiki przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa bankowa. Charakterystyczne jest
w tym przypadku, że źródłem zysku banku związanego z wykonaniem zamówienia jest nie
tylko wynagrodzenie za wykonane usługi, którego wysokość - za wyjątkiem usług, za które
pobierana jest stała opłata ryczałtowa - jest zmienna i często nieokreślona w momencie
badania oferty. Nie można pominąć, że pieniądze ulokowane na koncie zamawiającego,
mimo że stanowią jego własność, w czasie wykonywania zamówienia są przedmiotem
obrotu – pracują na rzecz banku, a im większa kwota środków zamawiającego, im dłuższy
czas obowiązywania umowy, tym zasadniczo większe korzyści banku. Szeroko rozumiany
obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowi przychód pozwalający w
całości pokryć koszty ponoszone przez bank, a uprawnienie banku do obracania środkami
klienta w czasie, gdy są one zgromadzone na jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726
k.c. (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2725/11).
Na te specyficzne okoliczności zwrócił uwagę przystępujący wskazując, że aby pozyskać z
rynku środki jakie zostaną mu powierzone przez zamawiającego, musiałby ponieść
znaczące koszty co najmniej z związane z akcją promocyjną. Pogląd o konieczności
uwzględnienia przy ocenie oferty dotyczącej usług bankowych korzyści uzyskiwanych przez
bank w wyniku obracania środkami stanowiącymi własność zamawiającego kształtuje się w
orzecznictwie Izby (wyroki KIO z 16 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2916/13, z dnia 8 grudnia
2011 r., sygn. akt KIO 2542/11).
Prezentowane rozważania wskazują na niezasadność zarzutów odwołania. Prowadzą
też do przekonania, że w przypadku usług bankowych dyrektywy wypracowane przez
orzecznictwo dotyczące badania cen ofert mogą mieć ograniczone zastosowanie.
Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 Pzp przyjmuje się, że punktem odniesienia
przy ocenie potrzeby zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na jej cenę jest, przede wszystkim, przedmiot zamówienia, w tym jego
wartość oraz ceny ofert złożone przez konkurujących wykonawców.
W okolicznościach sporu trudno za punkt odniesienia przyjąć przedmiot zamówienia.
Przedmiotem zamówienia nie jest udzielenie kredytu o określonej wartości, lecz usługa o
charakterze kompleksowym. Skoro rozmiar świadczenia wykonawcy nie jest określony, a
korzystanie z kredytu przez zamawiającego jest zdarzeniem niepewnym (z zestawienia
załączonego do specyfikacji wynika ograniczone wykorzystanie kredytu w okresie ostatnich
dwóch lat) trudno kwestionować cenę oferty na podstawie jednego z jej elementów, którego
udział w przedmiocie zamówienia wynosi 10%. Nie można też pominąć, że wartość
zamówienia była szacowana na podstawie wysokości wynagrodzenia płaconego obecnemu
wykonawcy usługi PEKAO S.A., a jak zostało wykazane przed Izbą - chociażby
uwzględniając zestawienie złożone przez odwołującego - oczekiwania finansowe kierowane
przez banki pod adresem jednostek samorządu terytorialnego obniżyły się znacząco w
ostatnim czasie.
Trudno też uznać, że różnice między cenami ofert uzasadniają wątpliwości co do
ceny oferty. Odwołujący nie kwestionuje stanu istniejącego w dniu składania ofert, zatem
nawet według niego oferty te były porównywalne. Faktyczna różnica między cenami ofert, nie
została przez odwołującego wykazana.
Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a strony i uczestnicy
zobowiązani są przytaczać dowody dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu spoczywał zatem na odwołującym. Odwołujący tymczasem
prezentując swoje stanowisko poprzestał wyłącznie na oświadczeniu. Taki ma walor również
niepodpisany a złożony przez odwołującego dokument stanowiący zestawienie oferowanych
warunków wykonania zamówienia w przypadku usług bankowych świadczonych na rzez
jednostek samorządu terytorialnego.
Izba ocenia, że żądając zastosowania trybu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp
odwołujący mógł i powinien był pokusić się o próbę wskazania obiektywnych kryteriów, przy
użyciu których wyjaśnienia takie mogłyby być ocenione. Wydaje się bowiem, że na wysoce
konkurencyjnym rynku usług bankowych, przy rywalizacji znaczących uczestników tego
rynku, przykładowe kryteria wymienione w art. 90 ust. 2 Pzp nie dotykają istoty problemu.
Samo odwołanie się do wynagrodzenia za prowadzenie rachunku i marż za inne usługi jest
niewystarczające, wobec korzyści uzyskiwanych przez bank w związku z wykonaniem
zamówienia w sposób dozwolony przepisami prawa.
Niewątpliwie istnieje potrzeba ustalenia zasad badania cen ofert w postępowaniach,
gdzie przedmiotem zamówienia są usługi bankowe, z uwzględnieniem faktu, że w części z
nich kryterium stanowi marża, a rzeczywistego rozmiaru świadczenia wykonawcy oraz
wysokości wynagrodzenia nie sposób jest obliczyć. Obowiązek w tym zakresie spoczywa
jednak na stronach postępowania.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 1 Pzp w związku z badaniem ofert PKO BP
S.A. oraz PEKAO S.A. nie znalazły potwierdzenia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarzut
zaniechania oferty jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji wywodzi wyłącznie z
faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Konsekwencją uznania, że cena ofert nie ma
charakteru rażąco niskiego, jest konstatacja, że złożenie tych ofert nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Dla prawa konkurencji znaczenie ma, czy wykonawca wycenił
usługę poniżej kosztów jej wytworzenie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, sygn. akt
V Ca 371/07). Wyniki postępowania odwoławczego nie doprowadziły do konstatacji, że PKO
BP S.A. oraz PEKAO S.A. wycenili oferowane usługi poniżej kosztów ich wytworzenia.
Odwołujący konstruując zarzut odwołuje się do klauzuli generalnej zawartej w art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003, nr 153, poz.1503 ze zm.), zgodnie z którym zachowanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak zostało wywiedzione wyżej, Izba nie stwierdziła, że w ustalonym stanie
faktycznym zaistniała sprzeczność z prawem. Odwołujący nie wskazał też, na czym miałaby
polegać zarzucana sprzeczność z dobrymi obyczajami, ani na czym owe dobre obyczaje w
sektorze bankowym miałyby polegać.
Niewątpliwie obniżenie cen usług bankowych ma swoje granice, po przekroczeniu
których korzystna dla zamawiających konkurencja między wykonawcami może przekształcić
się w walkę o charakterze dumpingowym. Rozprawa nie przyniosła jednak nawet próby
ustalenia tej granicy przez odwołującego, który nie podjął nawet próby polemiki z
argumentacją przystępującego PKO BP S.A. co do zysku zakładanego przez
przystępującego w związku z wykonaniem umowy.
Nie znalazły potwierdzenia również dwa pozostałe zarzuty. Całkowicie błędnie
zarzuca odwołujący zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Odwołujący kieruje przecież zarzuty nie wobec treści oferty – świadczenia
oferowanego przez wykonawców - lecz wobec wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez PKO BP S.A. i PEKAO S.A. Okoliczności te mają charakter podmiotowy
i przynoszą skutek nie w postaci odrzucenia ofert, lecz ewentualnie wykluczenia
wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp.
Niezależnie od wadliwie wskazanej podstawy prawnej prawidłowo ocenił zamawiający
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. i PEKAO S.A..
W Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
w celu wykazania, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie żądał
wykonania minimum jednej usługi podobnej do przedmiotu zamówienia. Za usługę podobną
zamawiający uznawał usługę bankowej obsługi budżetu w okresie minimum 12 miesięcy
jednostki samorządu terytorialnego, której osiągnięte dochody budżetowe przynajmniej w
jednym roku wynosiły nie mniej niż 1.200.000.000 zł. W celu wykazania spełniania warunku
zamawiający żądał w Rozdziale V ust. 3 ppkt 3 złożenia wykazu prac podobnych oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że prace te zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi PKO BP S.A. złożył wykaz, w którym wskazał obsługę bankową budżetu
województwa mazowieckiego wraz z kredytem w rachunku bieżącym i złożył list referencyjny
z 14 lutego 2013 r. wystawiony przez Skarbnika Województwa Mazowieckiego. Wątpliwości
zamawiającego wzbudziło użyte w liście sformułowanie „przewidywana wielkość budżetu w
roku 2012 r.” . Zamawiający powołując tę okoliczność pismem z 27 lutego 2013 r. wezwał
PKO BP S.A. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu. W odpowiedzi wykonawca
złożył pismo Skarbnika Województwa Mazowieckiego.
Treść pisma oraz spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. nie
są sporne. Istotę sporu stanowi możliwość uznania przez zamawiającego pisma nie
będącego oświadczeniem wykonawcy.
Izba zważyła, że – wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający nie żądał
złożenia nowego wykazu. Musiałby to zrobić, gdyby usługa wskazana w wykazie przez PKO
BP S.A. nie spełniałaby wymagań zamawiającego lub wykaz zawierał błędy. Norma art. 26
ust. 3 Pzp nie odnosi się wyłącznie do oświadczeń, lecz również dozwala na uzupełnienie
dokumentów lub pełnomocnictw. Skoro wątpliwości zamawiającego wzbudził dokument
referencji, czemu dał wyraz w wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, to uzupełnienie
wykazu o dokument, z którego jednoznacznie wynika spełnianie wymagań zamawiającego
odpowiada prawu.
Dostrzec też trzeba, że wykaz usług oraz dokumenty składane w celu potwierdzenia
należytego wykonania tych usług winny być czytane łącznie z uwzględnieniem celu w jakim
są składane – wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał, że wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu w
trybie art. 26 ust. 2b Pzp obowiązany jest złożyć dokumenty dotyczące tego podmiotu
wymienione w Rozdziale V pkt 4 oraz pkt 1 ppkt 1-6 specyfikacji.
PEKAO S.A. nie powołał się na zasoby innego podmiotu, natomiast w pkt 5 oferty wskazał
zakres zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom.
Chybia odwołujący, gdy twierdzi, że obowiązek złożenia dokumentów wymaganych
od podmiotu udostępniającego swe zasoby dotyczy podwykonawcy. Nie wynika to z ani z
jednoznacznych postanowień specyfikacji, w których zamawiający faktycznie powielił
przepisy prawa - art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), ani z obowiązujących przepisów. Przepisy ustawy nie zrównują statusu podmiotu
trzeciego i podwykonawcy. Brak jest podstaw do uznania, że wykonanie części przedmiotu
zamówienia przez podwykonawcę oznacza konieczność powołania się przez wykonawcę na
zasoby tego podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
Skoro PEKAO S.A. nie powołał się na zasoby innego podmiotu, gdyż wykazywał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, nie dotyczy go obowiązek
złożenia dokumentów dla tego podmiotu. Pogląd, że powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego i podwykonawstwo stanowią na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dwie
odrębne instytucje jest już dobrze ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide przykładowo wyroki w sprawach o sygn. KIO 1265/10, KIO 1641/12).
Odwołanie wniesione przez PEKAO S.A. (sygn. akt KIO 661/13):
Odwołujący spełnił przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania
skierowane są wobec najkorzystniejszej oferty, zatem ich potwierdzenie da odwołującemu
możliwość uzyskania zamówienia.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Istotą przepisu jest wskazanie, że postępowanie przed Izbą ma
charakter w całości kontradyktoryjny a działanie Izby z urzędu jest w tej mierze wyłączone.
Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń wyłącznie wagi
poszczególnych usług ustalone w specyfikacji w ramach kryterium oceny ofert oraz fakt, że
zaoferowana przez PKO BP S.A. marża kredytowa – na poziomie -3,5% ma charakter
dumpingowy.
Art. 192 ust. 7 Pzp ma zapobiegać rozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na
etapie rozprawy, darmo zatem odwołujący w piśmie złożonym na rozprawie oraz w ustnym
wystąpieniu próbuje rozszerzać granice zarzutów powołując cenę za obsługę bankową oraz
wysokość oprocentowania środków na rachunku bieżącym wskazaną przez PKO BP
S.A.(nowe podstawy faktyczne).
Izba rozpoznała odwołanie w granicach określonych podstawą faktyczną zarzutów
wskazaną w odwołaniu i uznała je za bezzasadne.
Oferta PKO BP S.A. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nakazującego zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący powołuje się na klauzulę generalną zawartą w art. 3 oraz art. 15 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Drugi z przywołanych przepisów stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W zakresie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba podtrzymuje
pogląd wyrażony w uzasadnieniu odwołania wniesionego przez ING Bank Śląski S.A.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowiącym o złożeniu
oferty okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji winny zaistnieć
po pierwsze: w odniesieniu do całej oferty, po drugie: w momencie jej złożenia. Tymczasem
odwołujący wskazuje jeden element świadczenia będącego usługą o charakterze
kompleksowym oraz powołuje się na okoliczności zaistniałe po dniu złożenia oferty – fakt, że
w dniu wniesienia odwołania marża odwołującego jest ujemna.
Powyższe jest wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie
znalazł potwierdzenia. Dodatkowo Izba podtrzymuje wcześniejsze stanowisko co do kosztów
usług bankowych i wskazuje, że nie ma podstaw do uznania, że usługa kredytu oferowana
jest poniżej kosztów jej wytworzenia oraz w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
PKO BP S.A. złożył ofertę w zamiarze uzyskania zamówienia, a spór rozgorzał nie z
racji dumpingowego charakteru oferty w dniu jej złożenia lecz z powodu znacznej obniżki
stóp procentowych przez Radę Polityki Pieniężnej - okoliczności zaistniałej niezależnie od
woli wykonawcy po złożeniu oferty.
Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferty PKO BP S.A. z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
następuje, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie (verba legis „treść oferty”) jest
niezgodna z opisanym wymaganiem zamawiającego pod względem opisu świadczenia, jego
realizacji, terminu, gwarancji lub innych wymagań istotnych dla wykonania zamówienia
(verba legis „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”). Odwołujący nie wskazał,
jakie wymaganie zamawiającego, które konkretnie postanowienie specyfikacji, nie zostało
uwzględnione przez odwołującego, wobec czego Izba uznała, że zarzut nie znalazł
potwierdzenia.
Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp. W
tej mierze Izba podtrzymuje w całości rozważania oraz oceny wyrażone w uzasadnieniu w
części dotyczącej odwołania wniesionego przez ING Bank Śląski S.A.
Dodatkowo Izba wskazuje, w ślad za ukształtowaną linią orzeczniczą, że kwestionowanie
jednego elementu oferty nie może uzasadniać zarzutu rażąco niskiej ceny.
Pogląd ten jest szczególnie aktualny w okolicznościach sporu. Zarzut odwołania dotyczy
marży za usługę kredytu, której waga w ramach przyjętego kryterium oceny ofert wynosi
10%, a fakt skorzystania z kredytu przez zamawiającego oraz zakres udzielonego kredytu są
niepewne.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego związane z
dojazdem pełnomocnika na posiedzenie w kwocie 1.137 zł 80 gr, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
