rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 573/13
KIO 573/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2013 r. przez Impex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 98-100 Łask, ul. Kolejowa 12 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Dobroń, 95-082 Dobroń, ul. 11 Listopada 9,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2013 r. przez Impex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 98-100 Łask, ul. Kolejowa 12 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Dobroń, 95-082 Dobroń, ul. 11 Listopada 9,
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2) kosztami postępowania obciąża Gminę Dobroń, 95-082 Dobroń, ul. 11 Listopada 9 i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 98-100 Łask, ul. Kolejowa 12 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2) zasądza od Gminy Dobroń, 95-082 Dobroń, ul. 11 Listopada 9 na rzecz wykonawcy
Impex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 98-100 Łask, ul. Kolejowa 12 kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 573/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Dobroń - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Budowa
kanalizacji sanitarnej z odejściami poza pas jezdni w miejscowości Chechło Drugie w
ulicach: Zwycięstwa, Ogrodowej, Zielonej, Brzozowej i Przejazdowej - etap III kanalizacji
gminy, zadanie 7 (nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego: Budowa kanalizacji
sanitarnej z odejściami poza pas jezdni w miejscowości Chechło Drugie - Etap III
kanalizacji gminy; rodzaj zamówienia: roboty budowlane.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych:
53004 - 2013.
Odwołujący - Impex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku - wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na
wynik postępowania, w szczególności:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy jako wykonawca wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców - polegające na niejasnym i
nieprecyzyjnym określeniu przez zamawiającego warunków, co do wiedzy i doświadczenia,
a następnie dowolną nieuprawnioną krzywdzącą dla wykonawcy ocenę spełniania tego
warunku,
3)
art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty firmy Kaźmierczak Przedsiębiorstwo
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych w sytuacji, gdy wybrana oferta była mniej korzystna od
oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż zamawiający dokonał
wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta była mniej korzystna, tj. z wyższą ceną.
Gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania, wówczas z uwagi na
wyłączne kryterium ceny, powinien dokonać wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej cenowo.
W zakresie wniosków dowodowych odwołujący wniósł o: dopuszczenie dowodu z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego i zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, jak niżej.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w skrócie „SIWZ”, jedynym
kryterium wyboru ofert była cena. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było
wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ warunek ten
polegał na wykazaniu, że wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie zrealizował, co najmniej 2 zadania odpowiadające swoim rodzajem i zakresem
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zgodnie z treścią pkt 7.1.e. SIWZ w celu
potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu i
wykazania braku podstaw do wykluczenia, zamawiający żądał załączenia do oferty
wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia
oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Co najmniej 2 zadania budowlane odpowiadające swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia - z wykorzystaniem
wzoru zał. nr 3 do SIWZ. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ wykaz powinien zawierać,
co najmniej 2 zadania budowlane w zakresie budowy przedmiotu zamówienia (budowa,
przebudowa sieci kanalizacyjnych). Zamawiający zażądał także zgodnie z punktem 7.1.i.
SIWZ wykazu podwykonawców przewidzianych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 652.506,73 zł brutto. Na potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia odwołujący załączył do oferty wykaz robót
budowlanych, w którym wskazał:
1)
budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ulicy Słowiańskiej w
Łagiewnikach - droga krajowa 39 dla Gminy Łagiewniki. Zakres rzeczowy został określony
jako: budowa odcinka kanalizacji sanitarnej z rur PCV DN 200 o dł. 1258,71 mb, budowa
odcinka kanalizacji z rur PCV DN 160 o dł. 196,84 mb, wykonanie studni rewizyjnych o
średnicy 1000 mm - 33 szt. i wykonanie studni rewizyjnych o średnicy 400 mm - 36 szt.
Wartość zadania została określona na 1.526.922,32 zł brutto. Okres realizacji został
określony od 10.08.2010 r. do 30.11.2010 r.,
2)
budowę kanalizacji sanitarnej i rozbudowę oczyszczalni ścieków w miejscowości
Kluki dla Gminy Kluki. Zakres rzeczowy został określony, jako: rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków o 1 reaktor, budowa studzienki do lokalizacji dmuchaw, budowa linii
NN zasilającej oczyszczalnię, kanał grawitacyjny o długości 2274 mb, przyłącza w ilości
126 szt., przepompownia ścieków, kanał tłoczny (ciśnieniowy) o długości 915 mb, naprawa
nawierzchni asfaltowych z tłucznia kamiennego, ogrodzenia i droga dojazdowa do
oczyszczalni. Wartość zadania została określona na 1.461.082,12 zł brutto. Okres realizacji
zadania został określony od 24.09.2009 r. do 31.08.2010 r.
Odwołujący załączył do oferty referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie zadań
podanych w wykazie. Wskazał w ofercie, że zamówienie zamierza zrealizować sam, a
także w formularzu ofertowym zaznaczył, że nie będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu
osób trzecich.
W dniu 28 lutego 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że z przedstawionego
wykazu i referencji wynika, iż tylko robota wykazana w poz. 2 spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Podniósł, że robota wykazana w poz. 1 o długości łącznej 1455,55 mb nie
spełnia wymogów SIWZ, bo zakres rzeczowy zamówienia to sieć kanalizacyjna o długości
1904,86 mb. Zamawiający poprosił wykonawcę o przedstawienie innego dokumentu
potwierdzającego wykonanie drugiej roboty odpowiadającej zakresowi rzeczowemu
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie kosztorysu ofertowego.
We wskazanym terminie odwołujący pismem z dnia 1 marca 2013 r. wyjaśnił, że w
zakresie wiedzy i doświadczenia przedkłada zmodyfikowany wykaz robót uzupełniony o
pozycję 3. W pozycji tej odwołujący się wskazał zamówienie wykonane dla Gminy śytno
„Poprawa warunków życia mieszkańców gminy śytno poprzez rozbudowę infrastruktury
technicznej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej.” Zakres zadania został określony,
jako m.in. sieć wodociągowa z rur PCV śr. 160 mm - 3210 mb i sieć wodociągowa z rur
PCV śr. 110 mm - 7006 mb. Termin wykonania zadania został określony od 2.12.2009 r.
do 29.10.2010 r. Odwołujący wskazał, że zadanie zostało zrealizowane przez osobę
trzecią - Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „PIOMEL” S.A., która
zobowiązuje się oddać swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przez cały okres wykonywania zamówienia. Odwołujący załączył do
pisma referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie zadania oraz zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska i Melioracji „PIOMEL” S.A. do oddania wykonawcy
swoich zasobów. Odwołujący wskazał jednocześnie, że podmiot trzeci nie będzie
uczestniczył fizycznie w realizacji zamówienia. Wykonawca wyjaśnił także wątpliwości
zamawiającego dot. kosztorysu ofertowego.
W dniu 8 marca 2013 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W zawiadomieniu wskazano, że najkorzystniejszą ofertę złożyła firma K………….
Przedsiębiorstwo Robót instalacyjno- Inżynieryjnych proponując cenę 667.143,06 zł brutto,
a zatem cenę o 13.423,46 zł wyższą od oferty odwołującego. Zamawiający zawiadomił
jednocześnie odwołującego o wykluczeniu go z postępowania z uwagi na niewykazanie
warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający stwierdził, że zadanie świadczone dla
Gminy Łagiewniki nie odpowiadało zakresowi przedmiotu zamówienia z uwagi na zbyt
krótką długość wykonanego kanału. Zamawiający wskazał także, że złożone dokumenty w
odpowiedzi na wezwania, były niewystarczające dla uznania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, bo odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, a
zgodnie z ofertą oświadczył, że nie będzie korzystać z podwykonawców przy realizacji
zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł.
W ocenie odwołującego wykluczenie z postępowania nastąpiło z rażącym naruszeniem
Pzp, gdyż odwołujący w sposób dostateczny wykazał spełnianie warunku wiedzy i
doświadczenia. Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca miał się wykazać wykonaniem dwóch
zadań odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Zamawiający w
żaden sposób nie sprecyzował jak rozumie to nieostre pojęcie. W ocenie odwołującego,
rodzaj i zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia to wykonanie robót polegających
na budowie kanalizacji sanitarnej i takie dwa zadania podał w wykazie wraz z referencjami.
Twierdzenie zamawiającego, że przez zakres robót odpowiadających przedmiotowi
zamówienia miał na myśli długość kanalizacji jest jednostronną nieuprawnioną interpretacją
oceny warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem kanalizacji o określonej długości, to mógł taki warunek
sprecyzować w specyfikacji. Późniejsze niekorzystne dla wykonawców interpretacje są
niedozwolone i naruszają zasadę jasności i przejrzystości procedur. Na poparcie
powyższego stanowiska odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: uchwałę z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 2/13, wyrok z dnia 17
stycznia 2012 r., KIO 33/12, wyrok z dnia 14.03.2012 r., KIO 411/12, wyrok z dnia 21
marca 2012 r., KIO 485/12.
Odwołujący podniósł, że w jednym z orzeczeń KIO wskazała, iż rodzaj zamówienia to nic
innego, jak budowa lub remont. W wyroku z dnia 25 maja 2009 r. (KIO/UZP 630/09, LEX
nr 508601) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „(...) zgodnie z zasadami systemu
zamówień publicznych Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
ogólnych postanowień, w tym także ogólnie sformułowanych warunków podmiotowych, a
wymaganie wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia byłoby
złamaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn. akt: KIO/UZP 1422/07). (...) Skład
orzekający Izby, podzielając w pełni argumentację Wykonawcy, wskazuje również na
przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.
1118, z późn. zm.), w szczególności art. 3 pkt 7 i 7a oraz art. 30 ust. 1, które to przepisy
rozróżniają pojęcie rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych
(podobnie w innych przepisach tej ustawy - art. 32 i art. 33 i przepisy wykonawcze w
zakresie pozwolenia na budowę). Oznacza to, iż pod pojęciem rodzaju robót (a tak było
sformułowane wymaganie) należy rozumieć budowę (rozbudowę, odbudowę, nadbudowę)
lub remont (modernizację).”
Odwołujący stwierdził, że można na marginesie wskazać, że niektóre przepisy Prawa
budowlanego odnoszą zakres robót do ilości tzw. osobodni (art. 42 ust. 3a ustawy).
Podsumowując tę część rozważań odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób
nieprecyzyjny określił warunek, co do wiedzy i doświadczenia posługując się pojęciem
odpowiadający rodzajowi i zakresowi robót stanowiących przedmiot zamówienia, a w
konsekwencji, jako wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji dowolnej
interpretacji tego opisu przez zamawiającego, jako długości położonych rur
kanalizacyjnych. W konsekwencji wykluczenie odwołującego z postępowania było
nieuprawnione.
Z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, odwołujący
podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dodatkowych informacji wykazał
zrealizowanie instalacji sanitarnej o długości, którą oszacował zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyznał, że powołał się w tym zakresie na
doświadczenie podmiotu trzeciego, jednakże było to działanie uprawnione. Wskazał, że
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. W ocenie odwołującego wszystkie powyższe warunki zostały spełnione.
Choć w formularzu ofertowym figurowała informacja, że wykonawca nie korzysta z
zasobów osób trzecich dla wykazania warunków udziału w postępowaniu, to zdaniem
odwołującego, nie oznacza to w żadnej mierze, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Prawdą jest, że wykonawca nie może zmienić
formularza oferty, jednakże z powyższego nie można wysnuwać wniosku, że brak
możliwości zmiany formularza oferty powoduje, że nie jest możliwym późniejsze
skorzystanie z doświadczenia osoby trzeciej. Taki opis stoi w sprzeczności z treścią art.
26 ust. 3 Pzp, który dopuszcza możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w dowolny sposób. Ponadto odwołujący
podniósł, że zawarcie we wzorze formularza ofertowego oświadczenia, czy wykonawca
korzysta czy nie korzysta z zasobów osób trzecich nie jest dopuszczalne, bo nie wynika z
żadnego przepisu Pzp. Zamawiający ma jedynie prawo żądać wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom
(art. 36 ust. 4 Pzp). Wskazał, że nawet jednak i ta informacja ma charakter tylko
informacyjny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1117/09) samo
niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa
(np. niepodanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku, gdy w
rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą
podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla
wykonawcy wyrażonych w ustawie Pzp, tj. nie jest sytuacją, na podstawie, której
wykonawca może zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Podanie lub
brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi
żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego
w ofercie. W tym wypadku nie zachodzi powyższa okoliczność, gdyż zgodnie z
oświadczeniem podmiot trzeci nie będzie brał udziału w fizycznym realizowaniu
zamówienia. Taka możliwość została potwierdzona m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 października 2011 r. (KIO 2104/11): Ocena spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcą posługującego się zasobami podmiotu
trzeciego w oparciu o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom nie znajduje uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części
zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4 p.z.p., składane jest w ofercie
w innym celu, jako jej część i odnosi się do realizacji zamówienia, zaś oświadczenie
składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych
możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1265/10) wskazano, że:
Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się tak przez faktyczne
podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia przez
możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia przez konsultacje, czy
doradztwo. Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia to zasoby niezbędne w przypadku
wiedzy i doświadczenia, odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi
to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie
użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia know-how tego
przedsiębiorstwa w sposób pośredni.
Podsumowując,
odwołujący
podał,
że
czynność
zamawiającego
wykluczenia
odwołującego z postępowania, nastąpiła z rażącym naruszeniem Pzp. Spółka w sposób
wystarczający wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jej wykluczenie
było niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, odwołujący wniósł jak
na wstępie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że min. postawił warunek w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w brzmieniu: „Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie zrealizowali, co najmniej 2 zadania odpowiadające swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia”.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 12 ofert.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 904.000,00 zł.
Za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę K…………
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno- lnżynieryjnych z siedzibą w Kosowie, z ceną
667.143,06 zł.
Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych robót, załącznik nr 3 wraz z referencjami, z
których wynikało, że wybudował kanalizację o dł. 2274 mb - jedna robota oraz 1258,71
mb + 196,84 mb=1455,55 mb druga robota, a więc krótszej niż wynika to z Projektu
Budowlanego na podstawie, którego będzie budowana kanalizacja w gminie Dobroń.
Zamawiający wezwał w dniu 28.02.2013 r. odwołującego do złożenia uzupełnienia
dokumentów w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz do złożenia
wyjaśnienia w zakresie kosztorysu ofertowego. Odwołujący złożył w dniu 04.03.2013 r.
wyjaśnienie odnośnie błędów w kosztorysie ofertowym oraz uzupełnił dokumenty, z
których wynika, że wykonanie inwestycji nastąpi z wykorzystaniem wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa inżynierii Środowiska i Melioracji
„PIOMEL” S.A. w Piotrkowie Trybunalskim.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający podniósł, co
następuje. Pierwszy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że przyjęte przez
zamawiającego kryteria nie są ostre, a zatem zamawiający dokonał nieuprawnionej
interpretacji w toku oceny przedłożonej oferty.
Zarzut drugi dotyczy nieuwzględnienia przez zamawiającego uzupełnienia oferty
dokonanego przez odwołującego, w zakresie spełniania warunków posiadania wiedzy i
doświadczenia, w sprawie rodzaju i zakresu robót.
W ocenie zamawiającego, pierwszy zarzut nie mógł być przedmiotem postępowania,
ponieważ odwołanie wobec treści ogłoszenia mogło być wniesione w ciągu 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w BZP lub SIWZ na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 - w rozpoznawanej sprawie termin ten upłynął w dniu 13.02.2013 r.
W sprawie drugiego zarzutu, odwołujący podniósł, że w złożonej ofercie odwołujący
poinformował, że nie będzie korzystał z zasobów podmiotów osób trzecich, a informacja
taka znalazła się dopiero w złożonym uzupełnieniu dokumentów.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie wyraża się pogląd, iż niespełnienie wymogów
zamawiającego nie może być uzupełnione lub usunięte w drodze dodatkowych informacji
udzielonych w tym trybie.
Wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 r., XII Ga 317/09,
w którym podano, że: „Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność, czy też nie spełnienie
wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy uzupełniana bądź
to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 pzp) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk
środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany tego środka, bądź też uznanie
zaoferowania środka nie spełniającego wymogu z projektu umowy jako omyłki
podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, bowiem
stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 pzp) poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez
zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całą istotę
przedmiotowego przetargu” (LEX nr 564639).
Wyrok Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 21 czerwca
2004 r. UZP/ZO/0-876/04 - „1. Stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177) w toku badania i
oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Dołączenie dodatkowych dokumentów w związku z wyjaśnieniami treści
złożonej oferty, jest niedopuszczalne. Uwzględniając powyższe dokumenty Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonałby modyfikacji treści złożonej oferty, czego zabrania w/w
przepis. 2. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy wyłącznie uzupełniania dokumentów. Nie
pozwala natomiast na składanie nowych dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków przez inne, nie wymienione w złożonej ofercie, osoby” (LEX nr 185753).
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, warunkujące wniesienie odwołania,
złożył ofertę z najniższą ceną spośród 12 ofert złożonych w postępowaniu. Zatem, w
przypadku skutecznego wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, zważywszy, że jedynym kryterium
oceny ofert jest cena o znaczeniu 100%.
Odwołanie dotyczy postępowania o wartości zamówienia, która ogranicza zakres
odwołania do przypadków przedstawionych w art. 180 ust. 2 Pzp (wartość mniejsza niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp), tj. w
rozpoznawanej sprawie - wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą.
Zamieszczone w odwołaniu odniesienia do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego (upływ terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt
2 Pzp na wniesienie odwołania), nie stanowiły przedmiotu rozpoznania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił na rozprawie, że nie kwestionuje wskazanego opisu, lecz sposób
zastosowania opisu do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie zarzutu odnośnie oceny
spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, w sposób nieodpowiadający przepisom Pzp, wskazanym w
odwołaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp).
W pkt 3.2) SIWZ - Przewidywany zakres robót: lit. a - d zamawiający opisał parametry
sieci kanalizacyjnej, odejścia od sieci, przyłączy kanalizacyjnych - z rur PCV oraz
przepompowni ścieków. Wskazał sieć kanalizacyjną z rur PCV, Ø 200 - dł. 1904,86 mb
(lit. a).
W pkt 6.1.2 SIWZ zamawiający wymagał, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postepowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazania zrealizowania,
co najmniej 2 zadań odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym
przedmiot zamówienia.
W pkt. 6.5 SIWZ zamawiający opisał, że ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu będzie dokonywana na podstawie informacji zawartych w dokumentach i
oświadczeniach określonych w pkt 7 SIWZ, złożonych przez wykonawcę, metodą
warunku granicznego - spełnia/niespełnia.
W pkt 7.1 lit. e SIWZ zamawiający żądał w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, załączenia do oferty (…) wykazu robót budowlanych (…) z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Co najmniej 2 zadania budowlane odpowiadające swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia - z wykorzystaniem
wzoru załącznika nr 3 do SIWZ W załączniku nr 3 do SIWZ dodano do powyższego opisu,
opis sformułowany następująco - co najmniej 2 zadania budowlane w zakresie budowy
przedmiotu zamówienia (budowa, przebudowa sieci kanalizacyjnych). W trzeciej kolumnie
tabeli tego załącznika, stanowiącej wzór wykazu do zastosowania, zamawiający wskazał:
Zakres rzeczowy wykonanego zadania długość.
W pkt 11. SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert - art. 82 Pzp i w pkt 11.2.1 SIWZ,
zamawiający żądał załączenia do oferty formularza ofertowego, sporządzonego zgodnie z
załącznikiem do SIWZ. W pkt 9 formularza o treści: W realizacji przedmiotu zamówienia
będziemy/nie będziemy* polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów (należy wskazać nazwę i adres podmiotu)….., w zakresie …. - podano, że
wypełniając tę część formularza wykonawcy powinni - * niepotrzebne skreślić.
W pkt 9 formularza ofertowego złożonego z ofertą, w treści: W realizacji przedmiotu
zamówienia będziemy/ nie będziemy* polegać na wiedzy i doświadczeniu, odwołujący
skreślił wyraz będziemy, pozostawiając, jako właściwy wyraz nie będziemy.
W dalszej części oferty odwołujący przedstawił w wykazie (załącznik nr 3 do SIWZ) 2
roboty budowlane, z których zamawiający uznał, że robota wykazana w poz. 1 - Budowa
odcinka kanalizacji sanitarnej o dł. 1258,71 mb + 196,84 mb = 1455,55 mb, nie spełnia
wymagań opisanych w SIWZ z tego względu, że rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia
- sieć kanalizacyjna wynosi 1904,86 mb (pismo zamawiającego z dnia 28.02.2013 r. -
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp).
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 01.03.2013 r. z datą wpływu do zamawiającego
- 04.03.2013 r.), odwołujący wskazał na potwierdzenie spełniania warunku trzecią robotę
budowlaną, załączając również referencje i zobowiązanie Przedsiębiorstwa Inżynierii
Środowiska i Melioracji „PIOMEL” S.A. w Piotrkowie Trybunalskim, jako zasobu
udostępnionego odwołującemu przez inny podmiot.
Zamawiający nie uwzględnił wskazanej roboty budowlanej, podając w uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznania
oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp (pismo z dnia
08.03.2013 r.), że (…) nie może uznać za spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przez Wykonawcę, który posłużył się dla
wykazania postawionego warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci
na podstawie regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważ w złożonej dnia 25.02.2013 r.
(…) ofercie w pkt 9 nie wykazał, iż w realizacji przedmiotu zamówienia będzie polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W dalszej części uzasadnienia zamawiający
podał, że uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą podlegać jedynie dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (zamieścił treść przepisu). Do katalogu
dokumentów wymienionych w tym przepisie nie należy formularz ofertowy, zatem nie
podlega on uzupełnieniu (pismo zamawiającego z dnia 08.03.2013 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynność zamawiającego w kontekście opisów
zamieszczonych w SIWZ, uznała, że zamawiający nie określił w opisie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku, warunku granicznego, o którym stanowi pkt
6.5 SIWZ. Nie wskazał minimalnej długości sieci kanalizacyjnej, jako takiego warunku,
żądając w załączniku nr 3 do SIWZ, w trzeciej kolumnie tabeli wyłącznie - Zakres
rzeczowy wykonanego zadania długość. Dopiero w piśmie z dnia 28.02.2013 r. (wezwanie
do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu),
zamawiający wskazał, że nie uwzględnił roboty budowlanej z wykazu odwołującego w
poz. 1, z tego względu, że sieć kanalizacyjna wykonana w ramach tej budowy wynosiła
1455,55 mb, w sytuacji, gdy zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia - długość sieci
kanalizacyjnej wynosi 1904,86 mb. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że uznawał
zrealizowaną robotę budowlaną, jako zgodną z wymaganiami SIWZ, jeżeli długość
wykazanej sieci kanalizacyjnej wynosiła, co najmniej 1904,86 mb. A więc wykazanie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zostało uznane przez
zamawiającego wówczas, gdy wykonawca zrealizował dwie roboty budowlane, każda z
uwzględnieniem sieci kanalizacyjnej o długości, co najmniej 1904,86 mb, a więc tożsamej
z długością sieci będącej przedmiotem zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu zamieszczony w SIWZ, nie zawierał takiego
sposobu oceny podmiotowej wykonawców.
Skoro zamawiający nie ustanowił w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, minimalnej długości sieci kanalizacyjnej, jako warunku
granicznego, nieuzasadnione było wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu w
tym zakresie. Złożone przez odwołującego, na wezwanie, dokumenty nie zostały ocenione
przez zamawiającego zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 6.2 SIWZ. Odwołujący
został wykluczony z postępowania ze skutkiem odrzucenia jego oferty, nie na podstawie
nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, lecz na podstawie
oświadczenia zamieszczonego w pkt 9 formularza ofertowego, że: W realizacji przedmiotu
zamówienia nie będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu (…) innych podmiotów.
W ocenie Izby, wymóg zamieszczony w pkt 9 formularza ofertowego, zgodnie z pkt 11
SIWZ, jest opisem sposobu przygotowania oferty mającym charakter wyłącznie
informacyjny i nie może powodować ograniczenia prawa wykonawcy do złożenia na
wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wymaganych oświadczeń lub
dokumentów, do których zalicza się również oświadczenia lub dokumenty, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
W tej sytuacji, Izba uznając, że został potwierdzony zarzut niewłaściwego badania i oceny
oferty odwołującego, mającego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu dokonanie czynności wskazanych w
sentencji wyroku, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2) kosztami postępowania obciąża Gminę Dobroń, 95-082 Dobroń, ul. 11 Listopada 9 i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 98-100 Łask, ul. Kolejowa 12 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2) zasądza od Gminy Dobroń, 95-082 Dobroń, ul. 11 Listopada 9 na rzecz wykonawcy
Impex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 98-100 Łask, ul. Kolejowa 12 kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 573/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Dobroń - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Budowa
kanalizacji sanitarnej z odejściami poza pas jezdni w miejscowości Chechło Drugie w
ulicach: Zwycięstwa, Ogrodowej, Zielonej, Brzozowej i Przejazdowej - etap III kanalizacji
gminy, zadanie 7 (nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego: Budowa kanalizacji
sanitarnej z odejściami poza pas jezdni w miejscowości Chechło Drugie - Etap III
kanalizacji gminy; rodzaj zamówienia: roboty budowlane.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych:
53004 - 2013.
Odwołujący - Impex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku - wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z
postępowania. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na
wynik postępowania, w szczególności:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy jako wykonawca wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców - polegające na niejasnym i
nieprecyzyjnym określeniu przez zamawiającego warunków, co do wiedzy i doświadczenia,
a następnie dowolną nieuprawnioną krzywdzącą dla wykonawcy ocenę spełniania tego
warunku,
3)
art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty firmy Kaźmierczak Przedsiębiorstwo
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych w sytuacji, gdy wybrana oferta była mniej korzystna od
oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż zamawiający dokonał
wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta była mniej korzystna, tj. z wyższą ceną.
Gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania, wówczas z uwagi na
wyłączne kryterium ceny, powinien dokonać wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej cenowo.
W zakresie wniosków dowodowych odwołujący wniósł o: dopuszczenie dowodu z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego i zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, jak niżej.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w skrócie „SIWZ”, jedynym
kryterium wyboru ofert była cena. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było
wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ warunek ten
polegał na wykazaniu, że wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie zrealizował, co najmniej 2 zadania odpowiadające swoim rodzajem i zakresem
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zgodnie z treścią pkt 7.1.e. SIWZ w celu
potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu i
wykazania braku podstaw do wykluczenia, zamawiający żądał załączenia do oferty
wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia
oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Co najmniej 2 zadania budowlane odpowiadające swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia - z wykorzystaniem
wzoru zał. nr 3 do SIWZ. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ wykaz powinien zawierać,
co najmniej 2 zadania budowlane w zakresie budowy przedmiotu zamówienia (budowa,
przebudowa sieci kanalizacyjnych). Zamawiający zażądał także zgodnie z punktem 7.1.i.
SIWZ wykazu podwykonawców przewidzianych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 652.506,73 zł brutto. Na potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia odwołujący załączył do oferty wykaz robót
budowlanych, w którym wskazał:
1)
budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ulicy Słowiańskiej w
Łagiewnikach - droga krajowa 39 dla Gminy Łagiewniki. Zakres rzeczowy został określony
jako: budowa odcinka kanalizacji sanitarnej z rur PCV DN 200 o dł. 1258,71 mb, budowa
odcinka kanalizacji z rur PCV DN 160 o dł. 196,84 mb, wykonanie studni rewizyjnych o
średnicy 1000 mm - 33 szt. i wykonanie studni rewizyjnych o średnicy 400 mm - 36 szt.
Wartość zadania została określona na 1.526.922,32 zł brutto. Okres realizacji został
określony od 10.08.2010 r. do 30.11.2010 r.,
2)
budowę kanalizacji sanitarnej i rozbudowę oczyszczalni ścieków w miejscowości
Kluki dla Gminy Kluki. Zakres rzeczowy został określony, jako: rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków o 1 reaktor, budowa studzienki do lokalizacji dmuchaw, budowa linii
NN zasilającej oczyszczalnię, kanał grawitacyjny o długości 2274 mb, przyłącza w ilości
126 szt., przepompownia ścieków, kanał tłoczny (ciśnieniowy) o długości 915 mb, naprawa
nawierzchni asfaltowych z tłucznia kamiennego, ogrodzenia i droga dojazdowa do
oczyszczalni. Wartość zadania została określona na 1.461.082,12 zł brutto. Okres realizacji
zadania został określony od 24.09.2009 r. do 31.08.2010 r.
Odwołujący załączył do oferty referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie zadań
podanych w wykazie. Wskazał w ofercie, że zamówienie zamierza zrealizować sam, a
także w formularzu ofertowym zaznaczył, że nie będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu
osób trzecich.
W dniu 28 lutego 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że z przedstawionego
wykazu i referencji wynika, iż tylko robota wykazana w poz. 2 spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Podniósł, że robota wykazana w poz. 1 o długości łącznej 1455,55 mb nie
spełnia wymogów SIWZ, bo zakres rzeczowy zamówienia to sieć kanalizacyjna o długości
1904,86 mb. Zamawiający poprosił wykonawcę o przedstawienie innego dokumentu
potwierdzającego wykonanie drugiej roboty odpowiadającej zakresowi rzeczowemu
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie kosztorysu ofertowego.
We wskazanym terminie odwołujący pismem z dnia 1 marca 2013 r. wyjaśnił, że w
zakresie wiedzy i doświadczenia przedkłada zmodyfikowany wykaz robót uzupełniony o
pozycję 3. W pozycji tej odwołujący się wskazał zamówienie wykonane dla Gminy śytno
„Poprawa warunków życia mieszkańców gminy śytno poprzez rozbudowę infrastruktury
technicznej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej.” Zakres zadania został określony,
jako m.in. sieć wodociągowa z rur PCV śr. 160 mm - 3210 mb i sieć wodociągowa z rur
PCV śr. 110 mm - 7006 mb. Termin wykonania zadania został określony od 2.12.2009 r.
do 29.10.2010 r. Odwołujący wskazał, że zadanie zostało zrealizowane przez osobę
trzecią - Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „PIOMEL” S.A., która
zobowiązuje się oddać swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przez cały okres wykonywania zamówienia. Odwołujący załączył do
pisma referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie zadania oraz zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska i Melioracji „PIOMEL” S.A. do oddania wykonawcy
swoich zasobów. Odwołujący wskazał jednocześnie, że podmiot trzeci nie będzie
uczestniczył fizycznie w realizacji zamówienia. Wykonawca wyjaśnił także wątpliwości
zamawiającego dot. kosztorysu ofertowego.
W dniu 8 marca 2013 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W zawiadomieniu wskazano, że najkorzystniejszą ofertę złożyła firma K………….
Przedsiębiorstwo Robót instalacyjno- Inżynieryjnych proponując cenę 667.143,06 zł brutto,
a zatem cenę o 13.423,46 zł wyższą od oferty odwołującego. Zamawiający zawiadomił
jednocześnie odwołującego o wykluczeniu go z postępowania z uwagi na niewykazanie
warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający stwierdził, że zadanie świadczone dla
Gminy Łagiewniki nie odpowiadało zakresowi przedmiotu zamówienia z uwagi na zbyt
krótką długość wykonanego kanału. Zamawiający wskazał także, że złożone dokumenty w
odpowiedzi na wezwania, były niewystarczające dla uznania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, bo odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, a
zgodnie z ofertą oświadczył, że nie będzie korzystać z podwykonawców przy realizacji
zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł.
W ocenie odwołującego wykluczenie z postępowania nastąpiło z rażącym naruszeniem
Pzp, gdyż odwołujący w sposób dostateczny wykazał spełnianie warunku wiedzy i
doświadczenia. Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca miał się wykazać wykonaniem dwóch
zadań odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Zamawiający w
żaden sposób nie sprecyzował jak rozumie to nieostre pojęcie. W ocenie odwołującego,
rodzaj i zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia to wykonanie robót polegających
na budowie kanalizacji sanitarnej i takie dwa zadania podał w wykazie wraz z referencjami.
Twierdzenie zamawiającego, że przez zakres robót odpowiadających przedmiotowi
zamówienia miał na myśli długość kanalizacji jest jednostronną nieuprawnioną interpretacją
oceny warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem kanalizacji o określonej długości, to mógł taki warunek
sprecyzować w specyfikacji. Późniejsze niekorzystne dla wykonawców interpretacje są
niedozwolone i naruszają zasadę jasności i przejrzystości procedur. Na poparcie
powyższego stanowiska odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: uchwałę z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 2/13, wyrok z dnia 17
stycznia 2012 r., KIO 33/12, wyrok z dnia 14.03.2012 r., KIO 411/12, wyrok z dnia 21
marca 2012 r., KIO 485/12.
Odwołujący podniósł, że w jednym z orzeczeń KIO wskazała, iż rodzaj zamówienia to nic
innego, jak budowa lub remont. W wyroku z dnia 25 maja 2009 r. (KIO/UZP 630/09, LEX
nr 508601) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „(...) zgodnie z zasadami systemu
zamówień publicznych Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
ogólnych postanowień, w tym także ogólnie sformułowanych warunków podmiotowych, a
wymaganie wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia byłoby
złamaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn. akt: KIO/UZP 1422/07). (...) Skład
orzekający Izby, podzielając w pełni argumentację Wykonawcy, wskazuje również na
przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.
1118, z późn. zm.), w szczególności art. 3 pkt 7 i 7a oraz art. 30 ust. 1, które to przepisy
rozróżniają pojęcie rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych
(podobnie w innych przepisach tej ustawy - art. 32 i art. 33 i przepisy wykonawcze w
zakresie pozwolenia na budowę). Oznacza to, iż pod pojęciem rodzaju robót (a tak było
sformułowane wymaganie) należy rozumieć budowę (rozbudowę, odbudowę, nadbudowę)
lub remont (modernizację).”
Odwołujący stwierdził, że można na marginesie wskazać, że niektóre przepisy Prawa
budowlanego odnoszą zakres robót do ilości tzw. osobodni (art. 42 ust. 3a ustawy).
Podsumowując tę część rozważań odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób
nieprecyzyjny określił warunek, co do wiedzy i doświadczenia posługując się pojęciem
odpowiadający rodzajowi i zakresowi robót stanowiących przedmiot zamówienia, a w
konsekwencji, jako wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji dowolnej
interpretacji tego opisu przez zamawiającego, jako długości położonych rur
kanalizacyjnych. W konsekwencji wykluczenie odwołującego z postępowania było
nieuprawnione.
Z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, odwołujący
podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dodatkowych informacji wykazał
zrealizowanie instalacji sanitarnej o długości, którą oszacował zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyznał, że powołał się w tym zakresie na
doświadczenie podmiotu trzeciego, jednakże było to działanie uprawnione. Wskazał, że
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. W ocenie odwołującego wszystkie powyższe warunki zostały spełnione.
Choć w formularzu ofertowym figurowała informacja, że wykonawca nie korzysta z
zasobów osób trzecich dla wykazania warunków udziału w postępowaniu, to zdaniem
odwołującego, nie oznacza to w żadnej mierze, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Prawdą jest, że wykonawca nie może zmienić
formularza oferty, jednakże z powyższego nie można wysnuwać wniosku, że brak
możliwości zmiany formularza oferty powoduje, że nie jest możliwym późniejsze
skorzystanie z doświadczenia osoby trzeciej. Taki opis stoi w sprzeczności z treścią art.
26 ust. 3 Pzp, który dopuszcza możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w dowolny sposób. Ponadto odwołujący
podniósł, że zawarcie we wzorze formularza ofertowego oświadczenia, czy wykonawca
korzysta czy nie korzysta z zasobów osób trzecich nie jest dopuszczalne, bo nie wynika z
żadnego przepisu Pzp. Zamawiający ma jedynie prawo żądać wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom
(art. 36 ust. 4 Pzp). Wskazał, że nawet jednak i ta informacja ma charakter tylko
informacyjny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1117/09) samo
niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa
(np. niepodanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku, gdy w
rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą
podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla
wykonawcy wyrażonych w ustawie Pzp, tj. nie jest sytuacją, na podstawie, której
wykonawca może zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Podanie lub
brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi
żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego
w ofercie. W tym wypadku nie zachodzi powyższa okoliczność, gdyż zgodnie z
oświadczeniem podmiot trzeci nie będzie brał udziału w fizycznym realizowaniu
zamówienia. Taka możliwość została potwierdzona m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 października 2011 r. (KIO 2104/11): Ocena spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcą posługującego się zasobami podmiotu
trzeciego w oparciu o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom nie znajduje uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części
zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4 p.z.p., składane jest w ofercie
w innym celu, jako jej część i odnosi się do realizacji zamówienia, zaś oświadczenie
składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych
możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia. W wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1265/10) wskazano, że:
Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się tak przez faktyczne
podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia przez
możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia przez konsultacje, czy
doradztwo. Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia to zasoby niezbędne w przypadku
wiedzy i doświadczenia, odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi
to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie
użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia know-how tego
przedsiębiorstwa w sposób pośredni.
Podsumowując,
odwołujący
podał,
że
czynność
zamawiającego
wykluczenia
odwołującego z postępowania, nastąpiła z rażącym naruszeniem Pzp. Spółka w sposób
wystarczający wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jej wykluczenie
było niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, odwołujący wniósł jak
na wstępie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że min. postawił warunek w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w brzmieniu: „Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie zrealizowali, co najmniej 2 zadania odpowiadające swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia”.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 12 ofert.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 904.000,00 zł.
Za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę K…………
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno- lnżynieryjnych z siedzibą w Kosowie, z ceną
667.143,06 zł.
Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych robót, załącznik nr 3 wraz z referencjami, z
których wynikało, że wybudował kanalizację o dł. 2274 mb - jedna robota oraz 1258,71
mb + 196,84 mb=1455,55 mb druga robota, a więc krótszej niż wynika to z Projektu
Budowlanego na podstawie, którego będzie budowana kanalizacja w gminie Dobroń.
Zamawiający wezwał w dniu 28.02.2013 r. odwołującego do złożenia uzupełnienia
dokumentów w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz do złożenia
wyjaśnienia w zakresie kosztorysu ofertowego. Odwołujący złożył w dniu 04.03.2013 r.
wyjaśnienie odnośnie błędów w kosztorysie ofertowym oraz uzupełnił dokumenty, z
których wynika, że wykonanie inwestycji nastąpi z wykorzystaniem wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa inżynierii Środowiska i Melioracji
„PIOMEL” S.A. w Piotrkowie Trybunalskim.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający podniósł, co
następuje. Pierwszy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że przyjęte przez
zamawiającego kryteria nie są ostre, a zatem zamawiający dokonał nieuprawnionej
interpretacji w toku oceny przedłożonej oferty.
Zarzut drugi dotyczy nieuwzględnienia przez zamawiającego uzupełnienia oferty
dokonanego przez odwołującego, w zakresie spełniania warunków posiadania wiedzy i
doświadczenia, w sprawie rodzaju i zakresu robót.
W ocenie zamawiającego, pierwszy zarzut nie mógł być przedmiotem postępowania,
ponieważ odwołanie wobec treści ogłoszenia mogło być wniesione w ciągu 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w BZP lub SIWZ na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 - w rozpoznawanej sprawie termin ten upłynął w dniu 13.02.2013 r.
W sprawie drugiego zarzutu, odwołujący podniósł, że w złożonej ofercie odwołujący
poinformował, że nie będzie korzystał z zasobów podmiotów osób trzecich, a informacja
taka znalazła się dopiero w złożonym uzupełnieniu dokumentów.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie wyraża się pogląd, iż niespełnienie wymogów
zamawiającego nie może być uzupełnione lub usunięte w drodze dodatkowych informacji
udzielonych w tym trybie.
Wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 r., XII Ga 317/09,
w którym podano, że: „Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność, czy też nie spełnienie
wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy uzupełniana bądź
to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 pzp) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk
środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany tego środka, bądź też uznanie
zaoferowania środka nie spełniającego wymogu z projektu umowy jako omyłki
podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, bowiem
stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 pzp) poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez
zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całą istotę
przedmiotowego przetargu” (LEX nr 564639).
Wyrok Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 21 czerwca
2004 r. UZP/ZO/0-876/04 - „1. Stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177) w toku badania i
oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Dołączenie dodatkowych dokumentów w związku z wyjaśnieniami treści
złożonej oferty, jest niedopuszczalne. Uwzględniając powyższe dokumenty Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonałby modyfikacji treści złożonej oferty, czego zabrania w/w
przepis. 2. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy wyłącznie uzupełniania dokumentów. Nie
pozwala natomiast na składanie nowych dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków przez inne, nie wymienione w złożonej ofercie, osoby” (LEX nr 185753).
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, warunkujące wniesienie odwołania,
złożył ofertę z najniższą ceną spośród 12 ofert złożonych w postępowaniu. Zatem, w
przypadku skutecznego wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, zważywszy, że jedynym kryterium
oceny ofert jest cena o znaczeniu 100%.
Odwołanie dotyczy postępowania o wartości zamówienia, która ogranicza zakres
odwołania do przypadków przedstawionych w art. 180 ust. 2 Pzp (wartość mniejsza niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp), tj. w
rozpoznawanej sprawie - wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą.
Zamieszczone w odwołaniu odniesienia do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego (upływ terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt
2 Pzp na wniesienie odwołania), nie stanowiły przedmiotu rozpoznania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił na rozprawie, że nie kwestionuje wskazanego opisu, lecz sposób
zastosowania opisu do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie zarzutu odnośnie oceny
spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, w sposób nieodpowiadający przepisom Pzp, wskazanym w
odwołaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp).
W pkt 3.2) SIWZ - Przewidywany zakres robót: lit. a - d zamawiający opisał parametry
sieci kanalizacyjnej, odejścia od sieci, przyłączy kanalizacyjnych - z rur PCV oraz
przepompowni ścieków. Wskazał sieć kanalizacyjną z rur PCV, Ø 200 - dł. 1904,86 mb
(lit. a).
W pkt 6.1.2 SIWZ zamawiający wymagał, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postepowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazania zrealizowania,
co najmniej 2 zadań odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym
przedmiot zamówienia.
W pkt. 6.5 SIWZ zamawiający opisał, że ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu będzie dokonywana na podstawie informacji zawartych w dokumentach i
oświadczeniach określonych w pkt 7 SIWZ, złożonych przez wykonawcę, metodą
warunku granicznego - spełnia/niespełnia.
W pkt 7.1 lit. e SIWZ zamawiający żądał w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, załączenia do oferty (…) wykazu robót budowlanych (…) z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Co najmniej 2 zadania budowlane odpowiadające swoim
rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia - z wykorzystaniem
wzoru załącznika nr 3 do SIWZ W załączniku nr 3 do SIWZ dodano do powyższego opisu,
opis sformułowany następująco - co najmniej 2 zadania budowlane w zakresie budowy
przedmiotu zamówienia (budowa, przebudowa sieci kanalizacyjnych). W trzeciej kolumnie
tabeli tego załącznika, stanowiącej wzór wykazu do zastosowania, zamawiający wskazał:
Zakres rzeczowy wykonanego zadania długość.
W pkt 11. SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert - art. 82 Pzp i w pkt 11.2.1 SIWZ,
zamawiający żądał załączenia do oferty formularza ofertowego, sporządzonego zgodnie z
załącznikiem do SIWZ. W pkt 9 formularza o treści: W realizacji przedmiotu zamówienia
będziemy/nie będziemy* polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów (należy wskazać nazwę i adres podmiotu)….., w zakresie …. - podano, że
wypełniając tę część formularza wykonawcy powinni - * niepotrzebne skreślić.
W pkt 9 formularza ofertowego złożonego z ofertą, w treści: W realizacji przedmiotu
zamówienia będziemy/ nie będziemy* polegać na wiedzy i doświadczeniu, odwołujący
skreślił wyraz będziemy, pozostawiając, jako właściwy wyraz nie będziemy.
W dalszej części oferty odwołujący przedstawił w wykazie (załącznik nr 3 do SIWZ) 2
roboty budowlane, z których zamawiający uznał, że robota wykazana w poz. 1 - Budowa
odcinka kanalizacji sanitarnej o dł. 1258,71 mb + 196,84 mb = 1455,55 mb, nie spełnia
wymagań opisanych w SIWZ z tego względu, że rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia
- sieć kanalizacyjna wynosi 1904,86 mb (pismo zamawiającego z dnia 28.02.2013 r. -
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp).
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 01.03.2013 r. z datą wpływu do zamawiającego
- 04.03.2013 r.), odwołujący wskazał na potwierdzenie spełniania warunku trzecią robotę
budowlaną, załączając również referencje i zobowiązanie Przedsiębiorstwa Inżynierii
Środowiska i Melioracji „PIOMEL” S.A. w Piotrkowie Trybunalskim, jako zasobu
udostępnionego odwołującemu przez inny podmiot.
Zamawiający nie uwzględnił wskazanej roboty budowlanej, podając w uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznania
oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp (pismo z dnia
08.03.2013 r.), że (…) nie może uznać za spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przez Wykonawcę, który posłużył się dla
wykazania postawionego warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci
na podstawie regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważ w złożonej dnia 25.02.2013 r.
(…) ofercie w pkt 9 nie wykazał, iż w realizacji przedmiotu zamówienia będzie polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W dalszej części uzasadnienia zamawiający
podał, że uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą podlegać jedynie dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (zamieścił treść przepisu). Do katalogu
dokumentów wymienionych w tym przepisie nie należy formularz ofertowy, zatem nie
podlega on uzupełnieniu (pismo zamawiającego z dnia 08.03.2013 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynność zamawiającego w kontekście opisów
zamieszczonych w SIWZ, uznała, że zamawiający nie określił w opisie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku, warunku granicznego, o którym stanowi pkt
6.5 SIWZ. Nie wskazał minimalnej długości sieci kanalizacyjnej, jako takiego warunku,
żądając w załączniku nr 3 do SIWZ, w trzeciej kolumnie tabeli wyłącznie - Zakres
rzeczowy wykonanego zadania długość. Dopiero w piśmie z dnia 28.02.2013 r. (wezwanie
do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu),
zamawiający wskazał, że nie uwzględnił roboty budowlanej z wykazu odwołującego w
poz. 1, z tego względu, że sieć kanalizacyjna wykonana w ramach tej budowy wynosiła
1455,55 mb, w sytuacji, gdy zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia - długość sieci
kanalizacyjnej wynosi 1904,86 mb. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że uznawał
zrealizowaną robotę budowlaną, jako zgodną z wymaganiami SIWZ, jeżeli długość
wykazanej sieci kanalizacyjnej wynosiła, co najmniej 1904,86 mb. A więc wykazanie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zostało uznane przez
zamawiającego wówczas, gdy wykonawca zrealizował dwie roboty budowlane, każda z
uwzględnieniem sieci kanalizacyjnej o długości, co najmniej 1904,86 mb, a więc tożsamej
z długością sieci będącej przedmiotem zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu zamieszczony w SIWZ, nie zawierał takiego
sposobu oceny podmiotowej wykonawców.
Skoro zamawiający nie ustanowił w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, minimalnej długości sieci kanalizacyjnej, jako warunku
granicznego, nieuzasadnione było wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu w
tym zakresie. Złożone przez odwołującego, na wezwanie, dokumenty nie zostały ocenione
przez zamawiającego zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 6.2 SIWZ. Odwołujący
został wykluczony z postępowania ze skutkiem odrzucenia jego oferty, nie na podstawie
nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, lecz na podstawie
oświadczenia zamieszczonego w pkt 9 formularza ofertowego, że: W realizacji przedmiotu
zamówienia nie będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu (…) innych podmiotów.
W ocenie Izby, wymóg zamieszczony w pkt 9 formularza ofertowego, zgodnie z pkt 11
SIWZ, jest opisem sposobu przygotowania oferty mającym charakter wyłącznie
informacyjny i nie może powodować ograniczenia prawa wykonawcy do złożenia na
wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wymaganych oświadczeń lub
dokumentów, do których zalicza się również oświadczenia lub dokumenty, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
W tej sytuacji, Izba uznając, że został potwierdzony zarzut niewłaściwego badania i oceny
oferty odwołującego, mającego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu dokonanie czynności wskazanych w
sentencji wyroku, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
