rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-03-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
- odrzucenie odwołania - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
sygnatury akt.:
KIO 535/13
KIO 535/13
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 21 marca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 r. przez wykonawcę „Autoparts” Sp. z o.o. ul. Kotsisa 2/4;
03-307 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Straż Miejska m. st. Warszawy ul.
Młynarska 43/45; 01-179 Warszawa
przy udziale wykonawcy K……….. G……….. prowadzący działalność gospodarczą p.n.
Grand Auto Service K………… G……… ul. Wolińska 6; 03 - 699 Warszawa zgłaszającego
się po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu 21 marca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 r. przez wykonawcę „Autoparts” Sp. z o.o. ul. Kotsisa 2/4;
03-307 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Straż Miejska m. st. Warszawy ul.
Młynarska 43/45; 01-179 Warszawa
przy udziale wykonawcy K……….. G……….. prowadzący działalność gospodarczą p.n.
Grand Auto Service K………… G……… ul. Wolińska 6; 03 - 699 Warszawa zgłaszającego
się po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „Autoparts” Sp. z o.o. ul. Kotsisa 2/4; 03-307 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Autoparts” Sp. z
o.o. ul. Kotsisa 2/4; 03-307 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 535/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 535/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21.11.2012r. poz. 2012/S 224-
369 211 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
„Zamawiającym” jest Straż Miejska m.st. Warszawy a „odwołującym” „Autoparts” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił K………. G………..
prowadzący działalność gospodarczą p.n. Grand Auto Service K……….. G……….. w
Warszawie zwany dalej „Przystępującym”.
Odwołanie wniesione dniu 08.03.2013r. pismem z dnia 08.03.2013r. dotyczyło zaskarżenia
czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą zamawiający
uznał ofertę przystępującego do niniejszego postępowania odwoławczego.
Zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu przedmiotem postępowania były: usługi w zakresie
obsługi i usuwania awarii pojazdów służbowych Straży Miejskiej m.st. Warszawy.
Zamówienie zostało podzielone na cztery części z przypisaniem do poszczególnych części
określonych Dzielnic m. st. Warszawy.
Odwołanie dotyczy części trzeciej zamówienia obejmującej następujące rejony dzielnic m.st.
Warszawy: Praga Północ lub Targówek lub Białołęka, który będzie świadczyć usługi w
zakresie obsługi 69 pojazdów w tym 6 skuterów zamawiającego.
W złożonym odwołaniu zaskarżono postępowanie zamawiającego w zakresie badania,
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, jako niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący również zaskarża czynność zamawiającego w
zakresie braku unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: art.7 ust.1, art.91
ust.1 i ust.2, w zw. z art. 2 pkt 5, art.44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, art.93
ust.1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust.1.
Sygn. akt KIO 535/13
Odwołujący powołał się na swój interes do wniesienia odwołania, podyktowany
okolicznością, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, gdyby zamawiający
dokonywał oceny ofert zgodnie z ustawą PZP. W wyniku czynności zamawiającego
odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ jego najkorzystniejsza oferta nie została
wybrana tylko oferta wykonawcy konkurencyjnego. Tym samym spełniają się przesłanki do
wniesienia odwołania.
W tej sytuacji odwołujący zgłosił następujące żądania: uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty wykonawcy
przystępującego do niniejszego postępowania odwoławczego, unieważnienie postępowania
prowadzonego przez zamawiającego. Odwołujący wnosi również o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego.
Wskazał na termin do wniesienia odwołania w związku z otrzymaniem zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 27 lutego 2013r. oraz na przesłanie kopii odwołania
do zamawiającego w związku z terminem określonym w art.180 ust.5 ustawy PZP.
Również wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił w szczególności następującą argumentację formalną
i prawną oraz przywołał dowody jak poniżej.
Odwołujący przywołał obowiązujące według SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia) kryteria oceny ofert to jest (stawka roboczogodziny -40%, marża na części – 30
%, rabat – 30%).
Odwołujący podniósł, że oferta wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza nie jest
najtańszą cenowo, ponieważ wykonawca wybrany tak zamanipulował ustalonymi kryteriami
oceny ofert, że uzyskał ocenę swojej oferty jako oferty najkorzystniejszej, ale wcale to nie
oznacza, że jego oferta będzie najtańszą cenowo. Przyczyną takiej sytuacji jest
zamanipulowanie czynnikami będącymi kryteriami oceny ofert konkretnie manipulacja marżą
– bardzo wysoka na poziomie 150%, umożliwiła zaoferowanie niższych stawek pozostałych
kryteriów oceny ofert i jednocześnie uzyskanie najwyższej punktacji w stosunku do
złożonych pozostałych ofert. Poza tym, tak ukształtowana marża nie stanowi marży
handlowej przewidzianej w ustawie o cenach. Takie zamanipulowanie wysokością marży
umożliwiło wykonawcy wybranemu zaoferowanie niskiej ceny roboczogodziny i wysokiego
rabatu, a w konsekwencji uzyskanie najwyższej punktacji według ustalonych kryteriów oceny
ofert co narusza zarówno interes odwołującego jak i samego zamawiającego.
Sygn. akt KIO 535/13
Aby zobrazować oferty złożone przez odwołującego i wykonawcę wybranego, odwołujący
przedstawił wyliczenia wskazujące na okoliczność, że jego oferta jest na niższą cenę.
W ocenie odwołującego, zamawiający posługując się bezkrytycznie ustalonymi kryteriami
oceny ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisem ustawy PZP.
Zamawiający dokonał w ten sposób wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najtańszą cenowo, co odwołujący wykazał w odwołaniu na konkretnych wyliczeniach.
Gdyby zamawiający oraz wykonawca wybrany kwestionowali wyliczenia dokonane przez
odwołującego to wnosi o powołanie biegłego właściwej specjalności z listy Sądu
Okręgowego dla Warszawy lub dla Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie.
W ocenie odwołującego istnieją przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie
art.93 ist.1 pkt 7 ustawy PZP, ponieważ postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Błąd polega na tym, że zmawiający ustalając
kryteria oceny ofert nie zdefiniował w SIWZ pojęcia co należy rozumieć przez marżę.
W dniu 19 marca 2013r. pismem z tego samego dnia odpowiedź na odwołanie wniósł
zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania po jego stronie to
jest badanie i ocena ofert oraz zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
odwołującego dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013r. w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 131/13. W
związku z powyższym w ocenie zmawiającego odwołanie powinno ulec odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy PZP.
Zamawiający dalej w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu 15 stycznia
2013r. przesłał do odwołującego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest
oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty aktualnie wykonawcy wybranego to jest
przystępującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym z powodu wskazania w ofercie
marży przekraczającej stawkę ponad 100% jest 150%. Zamawiający wówczas odrzucił ofertę
przystępującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym z uwagi na stwierdzenie w tej
ofercie błędu w obliczeniu ceny to jest na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy PZP to jest z
uwagi na zastosowanie marzy 150%. Natomiast zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO, Izba
ustaliła, że wykonawcy mieli prawo ustalenia marży powyżej 100% i nie popełnili błędu w
obliczeniu ceny.
Zamawiający postąpił zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO to jest unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty, przywrócił do postępowania wykonawcę, którego oferta została
Sygn. akt KIO 535/13
odrzucona to jest przystępującego do niniejszego postępowania i dokonał ponownej oceny
ofert i w efekcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego a nie odwołującego.
Ponadto zamawiający podkreślił, że odwołujący nie przystąpił do postępowania
odwoławczego prowadzonego w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 131/13.
Pismem z dnia 11.03.013r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany, który wniósł o odrzucenie odwołania.
W dniu 13.03.2013r. odwołujący złożył uzupełniające w sprawie stanowisko, w związku z
pismem przystępującego do postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł o
nieuwzględnienie wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, stwierdzenie o
nieistnieniu podstaw do odrzucenia odwołania, skierowania sprawy na rozprawę. Bowiem
wbrew twierdzeniu przystępującego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego nie jest czynnością nakazaną Wyrokiem KIO z dnia 07.02.2013r. w sprawie
oznaczonej Sygn. akt KIO 131/13, KIO 137/13, KIO 172/13, KIO 187/13. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu ponowną ocenę i wybór oferty z udziałem oferty
przystępującego, ponieważ uznała odrzucenie tej oferty za niesłuszne. W żadnej mierze
Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonywała oceny złożonych ofert.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie wnioski w tym wnioski dowodowe oraz zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Przede wszystkim podtrzymuje stanowisko, że oferta złożona przez wykonawcę wybranego,
aktualnie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, która
w ocenie punktowej od zamawiającego otrzymała najwyższa liczbę punktów nie jest oferta z
najniższa cena i jest ofertą mniej korzystną dla zamawiającego cenowo od oferty
odwołującego, co ma bezpośrednie przełożenie na racjonalne wydatkowanie środków
publicznych, do czego zobligowany jest zamawiający.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty, która w ocenie odwołującego nie jest
najkorzystniejszą ofertą pod względem ekonomicznym. Według odwołującego nie zachodzą
wskazane przez zamawiającego i przystępującego przesłanki do odrzucenia odwołania.
Sygn. akt KIO 535/13
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanego przez zamawiającego oraz dowodów przeprowadzonych na rozprawie na
wniosek odwołującego, zamawiającego oraz z urzędu Izba ustaliła co następuje.
Z dowodu przeprowadzonego z ofert zarówno odwołującego jak i przystępującego w
niniejszym postępowaniu odwoławczym wynika co następuje.
Oferty zostały złożone na zadanie nr 3, które to zadanie sprecyzowano powyżej.
Obydwaj wykonawcy zgodnie z wymogiem SIWZ w formularzu ofertowym wypełnili pozycje
dotyczące: wynagrodzenia brutto to jest podali wysokość stawki roboczogodziny, marże jaką
nalicza wykonawca zamawiającemu na zakupione części oraz podali wysokość rabatu jaką
udziela zamawiającemu wykonawca od ceny usługi wraz z częściami.
W trybie i na obowiązujących zasadach wyboru najkorzystniejszej oferty (Część VIII SIWZ
pkt 32) przewidziano następujące kryteria oceny ofert : cena jednej roboczogodziny- 40%;
wysokość marży na części -30%, wysokość rabatu od ceny usługi wraz częściami – 30%. Za
najkorzystniejszą ofertę zamawiający uzna taką, która uzyska najwyższą liczbę punktów w
oparciu o ustalone kryteria oceny ofert i podane w formularzu ofertowym ceny
roboczogodziny i stawki marży oraz stawki rabatu. Dalej w SIWZ wskazano, że marża i
rabat muszą być podane w %. Podano wzór na obliczenie oceny ceny roboczogodziny oraz
podano jakie punkty będą przyznawane za stawkę marży i rabatu. W tych ostatnich ocenę
zróżnicowano liczbą punktów w zależności od procentów podanej marży oraz rabatu. Przy
czym w obydwóch kryteriach przewidziano ilości punktów gdy zarówno marża i rabat będą
powyżej 29 %. Bez jakichkolwiek wskazań czy ograniczeń co do wysokości procentowej
marży czy rabatu ( marża: powyżej 29%- 1 pkt, rabat – powyżej 29 %- 30 pkt).
Pismem z dnia 07.01.2013r. zamawiający dokonał pierwotnego wyboru najkorzystniejszej
oferty i wówczas oferta przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą a oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Pismem z dnia 10.01.2013r. odwołujący wniósł pismo do zamawiającego, w którym nie
zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty i oczekuje zmiany wyboru
najkorzystniejszej oferty pod rygorem wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Według odwołującego oferta wykonawcy miała być odrzucona uwagi na wysokość
niedopuszczalnej stawki marży to jest 150 %. Logicznym dla odwołującego było ustalenie
marży na poziomie nie wyższym niż 100%.
Sygn. akt KIO 535/13
Na wskutek wniesionego pisma przez odwołującego, zamawiający w dniu 15.01.2013r..
dokonał ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym razem oferta wykonawcy
wybranego to jest przystępującego w niniejszym postępowaniu została odrzucona, a oferta
odwołującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający posługując się argumentacją odwołującego zawartą w piśmie z dnia
10.01.2013r. zaznaczył w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty przystępującego, że
marża nie może być wyższa niż 100%. Zaoferowanie marży na poziomie 150% potraktował
zamawiający jako błąd w obliczeniu ceny i odrzucił ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 6
ustawy PZP.
Przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym w dniu 22.01.2013r. wniósł
odwołanie na odrzucenie jego oferty na podstawie błędu w obliczeniu ceny.
W tym samym dniu zamawiający w trybie art.185 ustawy PZP zawiadomił odwołującego o
wniesieniu odwołania przez przystępującego. Zapytany na rozprawie odwołujący czy
zaprzecza, otrzymaniu wezwania w trybie art.185 ustawy PZP, nie zaprzeczył ( protokół z
posiedzenia z dnia 21.02.2013r.).
Jak ustalono na podstawie dowodu przeprowadzonego z wyroku KIO z dnia 07.02.2013r .
odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie oznaczonej KIO
131/13.
Zgodnie z treścią wyroku w sprawie KIO 131/13 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AUTOPARTS Sp .z o.o.
i nakazała powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego stwierdzając, że podanie marży w wysokości 150% jest
błędem w obliczeniu ceny. Izba badając SIWZ nie stwierdziła, aby zamawiający w jakikolwiek
sposób ograniczył wysokość marży w ofertach wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 07.02.2013r. w sprawie KIO 131/13 w dniu 27.02.2013r.
zamawiający dokonał kolejnej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem pierwotnie
wykonawcy odrzuconego to jest przystępującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. Stosując obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasady wyboru najkorzystniejszej oferty tym razem zamawiający wybrał ofertę
Sygn. akt KIO 535/13
przystępującego, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w oparciu o obowiązujące
kryteria wyboru oferty.
Na wskutek tak dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, odwołujący przestał być
liderem spośród wykonawców i zajął drugie miejsce po przystępującym.
W związku z powyższym wniósł przedmiotowe odwołanie wnosząc o unieważnienie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego.
Pismem z dnia 08.03.2013r. zamawiający zawiadomił przystępującego w trybie art.185
ustawy PZP o wniesionym odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący argumentując o nie uwzględnieniu wniosku o
odrzucenie odwołania złożył w poczet dowodów pismo z innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego gdzie strona zamawiającego to jest Mazowiecki Urząd Wojewódzki
pismem z dnia 14 grudnia 2011r. w sprawie L.dz. BAB-IV. 272.1.2011, który unieważnił
postępowanie z powodu ustalonych kryteriów oceny ofert, które nie gwarantowały wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołujący
zaznaczył, że podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu charakter ustalonych kryteriów
oceny ofert ma charakter cenowy to jest kwalifikuje się do jednego kryterium to jest
ceny(cena roboczogodziny, marża, rabat).
Jak w powyższej części odwołania przedstawiono zarówno zamawiający jak i przystępujący
wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy PZP, a również na
podstawie art.189 ust.2 pkt 3 ustawy PZP.
Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń zważyła co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołanie Izba odrzuca w związku ze spełnieniem się przesłanek ustawowych zarówno z
art.189 ust.2 pkt 3 jak i pkt 5 ustawy PZP.
Zgodnie z art. 189 ust.2 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, które zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie ( art.189 ust.2 pkt 3 ustawy PZP) oraz odwołanie,
które dotyczy czynności, jaką zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu ( art.189 ust.2 pkt 5 ustawy PZP).
Co do spełnienia pierwszej przesłanki odrzucenia odwołania to Izba stwierdza, że
podniesione zarzuty w odwołaniu mają na celu zakwestionowanie prawidłowości ustalonych
Sygn. akt KIO 535/13
kryteriów oceny oferty w tym wypadku dowolności w zakresie określenia w ofercie stawki
marży w oparciu o którą zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Według
odwołującego wykonawca powinien podać marżę nie wyższą niż 100% .Natomiast
odwołujący podał marżę w wysokości 150 %. W przedmiocie wysokości marży
wypowiedziała się już Izba w wyroku z dnia 07.02.2013r. o Sygn. akt KIO 131/13 i z niego
wynika, że według SIWZ i obowiązujących przepisów nie ma podstaw do ograniczenia
wykonawcy w zakresie marży jaką poda wykonawca w ofercie.
W związku z powyższym, że Izba prawomocnie w tej kwestii wypowiedziała się to
odwołujący
wskazując
na
wysokość
marży
w
ofercie
wykonawcy
wybranego
(przystępującego) zarzuca nie samą jej wysokość a efekt wpływu dowolności wysokości
marży i kryteriów w oparciu o które dokonuje się wyboru na wysokość ceny po jakiej
wykonawca wybrany będzie świadczył usługi. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
dokonuje wyliczeń z których wynika, że umiejętne manewrowanie kryteriami oceny ofert daje
wyższą ilość punktów co wcale nie oznacza, że zamawiający uzyska usługę od wykonawcy
wybranego po cenie globalnie korzystniejszej niż od odwołującego, który w kryteriach oceny
ofert uzyskał mniej punktów pomimo, że cena jego usługi byłaby niższa niż wykonawcy
wybranego.
Z tej sytuacji faktycznej odwołujący podnosi naruszenie art. 91 ust.1 i 2 ustawy PZP zgodnie
z którym zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(ust.1). Kryteriami
oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia , w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis,
termin wykonania zamówienia ( ust.2). Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał również na
naruszenie art.2 ust.5 ustawy PZP definiującego najkorzystniejszą ofertę jako ofertę
przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia , albo ofertę z najniższą ceną(…).
Reasumując podstawy prawne wniesionego odwołania oraz sformułowane zarzuty to w
efekcie odwołujący domaga się zmiany ustalonych kryteriów oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty podważając, iż ustalone kryteria oceny ofert nie dadzą
zamawiającemu możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej to jest najkorzystniejszej
cenowo. W związku ze sformułowanymi w ten sposób kryteriami wyboru najkorzystniejszej
oferty odwołujący oczekuje dokonywania wyboru nie w oparciu o sformalizowane w SIWZ
kryteria. W związku z powyższym odwołujący domaga się zmiany oceny oferty po upływie
terminu złożenia ofert.
Sygn. akt KIO 535/13
Takie żądania odwołującego są spóźnione, ponieważ powinny być podniesione na etapie
Ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia SIWZ a nie na etapie po złożeniu ofert i
dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Reasumując odwołujący oczekuje od zamawiającego, że nie będzie stosował literalnych
zapisów SIWZ w zakresie tam opisanych kryteriów oceny ofert a tylko będzie stosował
zasady spoza SIWZ, ale gwarantujące zamawiającemu wybór oferty, która da jemu
gwarancję uzyskania usługi po najniższej cenie. Oczywiście stanowisko słuszne co do prawa
uzyskania najniższej ceny wobec takich kryteriów SIWZ jak roboczogodzina, marża, rabat,
ale na etapie nie po złożeniu ofert tylko na etapie Ogłoszenia o zamówieniu czy publikacji
postanowień SIWZ. Odwołujący powinien w takiej sytuacji zaskarżyć czynności
zamawiającego w miesiącu listopadzie ubiegłego roku, a nie w miesiącu marcu bieżącego
roku (2013r.).
W związku z powyższym odwołanie zostało złożone z naruszeniem terminu określonego w
ustawie to jest art.182 ust.2 ustawy PZP.
Co do spełnienia przesłanki z art. 189 ust.1 pkt 5 ustawy PZP to w ocenie Izby również
nastąpiło wyczerpanie dyspozycji zawartej w tym przepisie. Bowiem zamawiający dokonał
wypełnienia zaleceń wyroku KIO z dnia 07.02.2013r. Sygn. akt KIO 131/13 dokonując
unieważnienia poprzedniego wyboru oferty i ponownego wyboru z uwzględnieniem oferty
aktualnego przystępującego stosując literalne zapisy SIWZ w tym z uwzględnieniem
wykładni Izby co do braku ograniczenia wysokości stawki marży. Natomiast odwołujący na
bazie kwestionowania prawa dowolności co do stawki marży zarzucił brak efektywności
wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. W ocenie Izby
wniesione odwołanie kwestionuje ten sam zarzut co w odwołaniu KIO 131/13 to jest stawka
marży tylko z jej rozszerzeniem na skutki jakie dla zamawiającego taka interpretacja marży
wywołuje. Tymi skutkami jak podaje odwołujący jest ewidentna rozbieżność pomiędzy
wyborem najkorzystniejszej oferty a ceną jaką uzyska zamawiający od wykonawcy, któremu
przyznaje najwyższą ilość punktów w myśl ustalonych kryteriów oceny oferty. Jednym
słowem odwołujący zarzuca zamawiającemu, że umiejętne manewrowanie ustalonymi
parametrami dokonywanej oceny ofert w kontekście ilości punktów za przyznawane
parametry wcale nie gwarantuje, że wygra oferta najkorzystniejsza cenowo. Dodatkowym
argumentem odwołującego jest okoliczność, że ustalone parametry mają tylko wyłącznie na
celu uzyskanie najtańszej oferty (stawka roboczogodziny, marża, rabat) ale tak są ustalone,
że takiej gwarancji zamawiającemu nie dają, Niemniej tak jak powyższa argumentacja
odwołującego jest spóźniona, ponieważ powinna odbyć się na etapie wcześniejszym to jest
przed złożeniem ofert przez zaskarżenie postanowień w tym zakresie ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ.
Sygn. akt KIO 535/13
W związku z powyższym została również spełniona druga z przesłanek do odrzucenia
odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust.
10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 i ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając koszty wpisu od odwołania uiszczonego przez
odwołującego do kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt KIO 535/13
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „Autoparts” Sp. z o.o. ul. Kotsisa 2/4; 03-307 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Autoparts” Sp. z
o.o. ul. Kotsisa 2/4; 03-307 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 535/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 535/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21.11.2012r. poz. 2012/S 224-
369 211 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
„Zamawiającym” jest Straż Miejska m.st. Warszawy a „odwołującym” „Autoparts” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił K………. G………..
prowadzący działalność gospodarczą p.n. Grand Auto Service K……….. G……….. w
Warszawie zwany dalej „Przystępującym”.
Odwołanie wniesione dniu 08.03.2013r. pismem z dnia 08.03.2013r. dotyczyło zaskarżenia
czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą zamawiający
uznał ofertę przystępującego do niniejszego postępowania odwoławczego.
Zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu przedmiotem postępowania były: usługi w zakresie
obsługi i usuwania awarii pojazdów służbowych Straży Miejskiej m.st. Warszawy.
Zamówienie zostało podzielone na cztery części z przypisaniem do poszczególnych części
określonych Dzielnic m. st. Warszawy.
Odwołanie dotyczy części trzeciej zamówienia obejmującej następujące rejony dzielnic m.st.
Warszawy: Praga Północ lub Targówek lub Białołęka, który będzie świadczyć usługi w
zakresie obsługi 69 pojazdów w tym 6 skuterów zamawiającego.
W złożonym odwołaniu zaskarżono postępowanie zamawiającego w zakresie badania,
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, jako niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący również zaskarża czynność zamawiającego w
zakresie braku unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: art.7 ust.1, art.91
ust.1 i ust.2, w zw. z art. 2 pkt 5, art.44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, art.93
ust.1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust.1.
Sygn. akt KIO 535/13
Odwołujący powołał się na swój interes do wniesienia odwołania, podyktowany
okolicznością, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, gdyby zamawiający
dokonywał oceny ofert zgodnie z ustawą PZP. W wyniku czynności zamawiającego
odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ jego najkorzystniejsza oferta nie została
wybrana tylko oferta wykonawcy konkurencyjnego. Tym samym spełniają się przesłanki do
wniesienia odwołania.
W tej sytuacji odwołujący zgłosił następujące żądania: uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty wykonawcy
przystępującego do niniejszego postępowania odwoławczego, unieważnienie postępowania
prowadzonego przez zamawiającego. Odwołujący wnosi również o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego.
Wskazał na termin do wniesienia odwołania w związku z otrzymaniem zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 27 lutego 2013r. oraz na przesłanie kopii odwołania
do zamawiającego w związku z terminem określonym w art.180 ust.5 ustawy PZP.
Również wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił w szczególności następującą argumentację formalną
i prawną oraz przywołał dowody jak poniżej.
Odwołujący przywołał obowiązujące według SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia) kryteria oceny ofert to jest (stawka roboczogodziny -40%, marża na części – 30
%, rabat – 30%).
Odwołujący podniósł, że oferta wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza nie jest
najtańszą cenowo, ponieważ wykonawca wybrany tak zamanipulował ustalonymi kryteriami
oceny ofert, że uzyskał ocenę swojej oferty jako oferty najkorzystniejszej, ale wcale to nie
oznacza, że jego oferta będzie najtańszą cenowo. Przyczyną takiej sytuacji jest
zamanipulowanie czynnikami będącymi kryteriami oceny ofert konkretnie manipulacja marżą
– bardzo wysoka na poziomie 150%, umożliwiła zaoferowanie niższych stawek pozostałych
kryteriów oceny ofert i jednocześnie uzyskanie najwyższej punktacji w stosunku do
złożonych pozostałych ofert. Poza tym, tak ukształtowana marża nie stanowi marży
handlowej przewidzianej w ustawie o cenach. Takie zamanipulowanie wysokością marży
umożliwiło wykonawcy wybranemu zaoferowanie niskiej ceny roboczogodziny i wysokiego
rabatu, a w konsekwencji uzyskanie najwyższej punktacji według ustalonych kryteriów oceny
ofert co narusza zarówno interes odwołującego jak i samego zamawiającego.
Sygn. akt KIO 535/13
Aby zobrazować oferty złożone przez odwołującego i wykonawcę wybranego, odwołujący
przedstawił wyliczenia wskazujące na okoliczność, że jego oferta jest na niższą cenę.
W ocenie odwołującego, zamawiający posługując się bezkrytycznie ustalonymi kryteriami
oceny ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisem ustawy PZP.
Zamawiający dokonał w ten sposób wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najtańszą cenowo, co odwołujący wykazał w odwołaniu na konkretnych wyliczeniach.
Gdyby zamawiający oraz wykonawca wybrany kwestionowali wyliczenia dokonane przez
odwołującego to wnosi o powołanie biegłego właściwej specjalności z listy Sądu
Okręgowego dla Warszawy lub dla Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie.
W ocenie odwołującego istnieją przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie
art.93 ist.1 pkt 7 ustawy PZP, ponieważ postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Błąd polega na tym, że zmawiający ustalając
kryteria oceny ofert nie zdefiniował w SIWZ pojęcia co należy rozumieć przez marżę.
W dniu 19 marca 2013r. pismem z tego samego dnia odpowiedź na odwołanie wniósł
zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania po jego stronie to
jest badanie i ocena ofert oraz zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
odwołującego dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013r. w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 131/13. W
związku z powyższym w ocenie zmawiającego odwołanie powinno ulec odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy PZP.
Zamawiający dalej w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu 15 stycznia
2013r. przesłał do odwołującego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest
oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty aktualnie wykonawcy wybranego to jest
przystępującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym z powodu wskazania w ofercie
marży przekraczającej stawkę ponad 100% jest 150%. Zamawiający wówczas odrzucił ofertę
przystępującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym z uwagi na stwierdzenie w tej
ofercie błędu w obliczeniu ceny to jest na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy PZP to jest z
uwagi na zastosowanie marzy 150%. Natomiast zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO, Izba
ustaliła, że wykonawcy mieli prawo ustalenia marży powyżej 100% i nie popełnili błędu w
obliczeniu ceny.
Zamawiający postąpił zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO to jest unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty, przywrócił do postępowania wykonawcę, którego oferta została
Sygn. akt KIO 535/13
odrzucona to jest przystępującego do niniejszego postępowania i dokonał ponownej oceny
ofert i w efekcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego a nie odwołującego.
Ponadto zamawiający podkreślił, że odwołujący nie przystąpił do postępowania
odwoławczego prowadzonego w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 131/13.
Pismem z dnia 11.03.013r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany, który wniósł o odrzucenie odwołania.
W dniu 13.03.2013r. odwołujący złożył uzupełniające w sprawie stanowisko, w związku z
pismem przystępującego do postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł o
nieuwzględnienie wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, stwierdzenie o
nieistnieniu podstaw do odrzucenia odwołania, skierowania sprawy na rozprawę. Bowiem
wbrew twierdzeniu przystępującego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego nie jest czynnością nakazaną Wyrokiem KIO z dnia 07.02.2013r. w sprawie
oznaczonej Sygn. akt KIO 131/13, KIO 137/13, KIO 172/13, KIO 187/13. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu ponowną ocenę i wybór oferty z udziałem oferty
przystępującego, ponieważ uznała odrzucenie tej oferty za niesłuszne. W żadnej mierze
Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonywała oceny złożonych ofert.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie wnioski w tym wnioski dowodowe oraz zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Przede wszystkim podtrzymuje stanowisko, że oferta złożona przez wykonawcę wybranego,
aktualnie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, która
w ocenie punktowej od zamawiającego otrzymała najwyższa liczbę punktów nie jest oferta z
najniższa cena i jest ofertą mniej korzystną dla zamawiającego cenowo od oferty
odwołującego, co ma bezpośrednie przełożenie na racjonalne wydatkowanie środków
publicznych, do czego zobligowany jest zamawiający.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty, która w ocenie odwołującego nie jest
najkorzystniejszą ofertą pod względem ekonomicznym. Według odwołującego nie zachodzą
wskazane przez zamawiającego i przystępującego przesłanki do odrzucenia odwołania.
Sygn. akt KIO 535/13
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanego przez zamawiającego oraz dowodów przeprowadzonych na rozprawie na
wniosek odwołującego, zamawiającego oraz z urzędu Izba ustaliła co następuje.
Z dowodu przeprowadzonego z ofert zarówno odwołującego jak i przystępującego w
niniejszym postępowaniu odwoławczym wynika co następuje.
Oferty zostały złożone na zadanie nr 3, które to zadanie sprecyzowano powyżej.
Obydwaj wykonawcy zgodnie z wymogiem SIWZ w formularzu ofertowym wypełnili pozycje
dotyczące: wynagrodzenia brutto to jest podali wysokość stawki roboczogodziny, marże jaką
nalicza wykonawca zamawiającemu na zakupione części oraz podali wysokość rabatu jaką
udziela zamawiającemu wykonawca od ceny usługi wraz z częściami.
W trybie i na obowiązujących zasadach wyboru najkorzystniejszej oferty (Część VIII SIWZ
pkt 32) przewidziano następujące kryteria oceny ofert : cena jednej roboczogodziny- 40%;
wysokość marży na części -30%, wysokość rabatu od ceny usługi wraz częściami – 30%. Za
najkorzystniejszą ofertę zamawiający uzna taką, która uzyska najwyższą liczbę punktów w
oparciu o ustalone kryteria oceny ofert i podane w formularzu ofertowym ceny
roboczogodziny i stawki marży oraz stawki rabatu. Dalej w SIWZ wskazano, że marża i
rabat muszą być podane w %. Podano wzór na obliczenie oceny ceny roboczogodziny oraz
podano jakie punkty będą przyznawane za stawkę marży i rabatu. W tych ostatnich ocenę
zróżnicowano liczbą punktów w zależności od procentów podanej marży oraz rabatu. Przy
czym w obydwóch kryteriach przewidziano ilości punktów gdy zarówno marża i rabat będą
powyżej 29 %. Bez jakichkolwiek wskazań czy ograniczeń co do wysokości procentowej
marży czy rabatu ( marża: powyżej 29%- 1 pkt, rabat – powyżej 29 %- 30 pkt).
Pismem z dnia 07.01.2013r. zamawiający dokonał pierwotnego wyboru najkorzystniejszej
oferty i wówczas oferta przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą a oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Pismem z dnia 10.01.2013r. odwołujący wniósł pismo do zamawiającego, w którym nie
zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty i oczekuje zmiany wyboru
najkorzystniejszej oferty pod rygorem wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Według odwołującego oferta wykonawcy miała być odrzucona uwagi na wysokość
niedopuszczalnej stawki marży to jest 150 %. Logicznym dla odwołującego było ustalenie
marży na poziomie nie wyższym niż 100%.
Sygn. akt KIO 535/13
Na wskutek wniesionego pisma przez odwołującego, zamawiający w dniu 15.01.2013r..
dokonał ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym razem oferta wykonawcy
wybranego to jest przystępującego w niniejszym postępowaniu została odrzucona, a oferta
odwołującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający posługując się argumentacją odwołującego zawartą w piśmie z dnia
10.01.2013r. zaznaczył w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty przystępującego, że
marża nie może być wyższa niż 100%. Zaoferowanie marży na poziomie 150% potraktował
zamawiający jako błąd w obliczeniu ceny i odrzucił ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 6
ustawy PZP.
Przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym w dniu 22.01.2013r. wniósł
odwołanie na odrzucenie jego oferty na podstawie błędu w obliczeniu ceny.
W tym samym dniu zamawiający w trybie art.185 ustawy PZP zawiadomił odwołującego o
wniesieniu odwołania przez przystępującego. Zapytany na rozprawie odwołujący czy
zaprzecza, otrzymaniu wezwania w trybie art.185 ustawy PZP, nie zaprzeczył ( protokół z
posiedzenia z dnia 21.02.2013r.).
Jak ustalono na podstawie dowodu przeprowadzonego z wyroku KIO z dnia 07.02.2013r .
odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie oznaczonej KIO
131/13.
Zgodnie z treścią wyroku w sprawie KIO 131/13 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AUTOPARTS Sp .z o.o.
i nakazała powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności
odrzucenia oferty odwołującego stwierdzając, że podanie marży w wysokości 150% jest
błędem w obliczeniu ceny. Izba badając SIWZ nie stwierdziła, aby zamawiający w jakikolwiek
sposób ograniczył wysokość marży w ofertach wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 07.02.2013r. w sprawie KIO 131/13 w dniu 27.02.2013r.
zamawiający dokonał kolejnej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem pierwotnie
wykonawcy odrzuconego to jest przystępującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. Stosując obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasady wyboru najkorzystniejszej oferty tym razem zamawiający wybrał ofertę
Sygn. akt KIO 535/13
przystępującego, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w oparciu o obowiązujące
kryteria wyboru oferty.
Na wskutek tak dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, odwołujący przestał być
liderem spośród wykonawców i zajął drugie miejsce po przystępującym.
W związku z powyższym wniósł przedmiotowe odwołanie wnosząc o unieważnienie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego.
Pismem z dnia 08.03.2013r. zamawiający zawiadomił przystępującego w trybie art.185
ustawy PZP o wniesionym odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący argumentując o nie uwzględnieniu wniosku o
odrzucenie odwołania złożył w poczet dowodów pismo z innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego gdzie strona zamawiającego to jest Mazowiecki Urząd Wojewódzki
pismem z dnia 14 grudnia 2011r. w sprawie L.dz. BAB-IV. 272.1.2011, który unieważnił
postępowanie z powodu ustalonych kryteriów oceny ofert, które nie gwarantowały wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołujący
zaznaczył, że podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu charakter ustalonych kryteriów
oceny ofert ma charakter cenowy to jest kwalifikuje się do jednego kryterium to jest
ceny(cena roboczogodziny, marża, rabat).
Jak w powyższej części odwołania przedstawiono zarówno zamawiający jak i przystępujący
wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy PZP, a również na
podstawie art.189 ust.2 pkt 3 ustawy PZP.
Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń zważyła co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołanie Izba odrzuca w związku ze spełnieniem się przesłanek ustawowych zarówno z
art.189 ust.2 pkt 3 jak i pkt 5 ustawy PZP.
Zgodnie z art. 189 ust.2 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, które zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie ( art.189 ust.2 pkt 3 ustawy PZP) oraz odwołanie,
które dotyczy czynności, jaką zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu ( art.189 ust.2 pkt 5 ustawy PZP).
Co do spełnienia pierwszej przesłanki odrzucenia odwołania to Izba stwierdza, że
podniesione zarzuty w odwołaniu mają na celu zakwestionowanie prawidłowości ustalonych
Sygn. akt KIO 535/13
kryteriów oceny oferty w tym wypadku dowolności w zakresie określenia w ofercie stawki
marży w oparciu o którą zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Według
odwołującego wykonawca powinien podać marżę nie wyższą niż 100% .Natomiast
odwołujący podał marżę w wysokości 150 %. W przedmiocie wysokości marży
wypowiedziała się już Izba w wyroku z dnia 07.02.2013r. o Sygn. akt KIO 131/13 i z niego
wynika, że według SIWZ i obowiązujących przepisów nie ma podstaw do ograniczenia
wykonawcy w zakresie marży jaką poda wykonawca w ofercie.
W związku z powyższym, że Izba prawomocnie w tej kwestii wypowiedziała się to
odwołujący
wskazując
na
wysokość
marży
w
ofercie
wykonawcy
wybranego
(przystępującego) zarzuca nie samą jej wysokość a efekt wpływu dowolności wysokości
marży i kryteriów w oparciu o które dokonuje się wyboru na wysokość ceny po jakiej
wykonawca wybrany będzie świadczył usługi. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
dokonuje wyliczeń z których wynika, że umiejętne manewrowanie kryteriami oceny ofert daje
wyższą ilość punktów co wcale nie oznacza, że zamawiający uzyska usługę od wykonawcy
wybranego po cenie globalnie korzystniejszej niż od odwołującego, który w kryteriach oceny
ofert uzyskał mniej punktów pomimo, że cena jego usługi byłaby niższa niż wykonawcy
wybranego.
Z tej sytuacji faktycznej odwołujący podnosi naruszenie art. 91 ust.1 i 2 ustawy PZP zgodnie
z którym zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(ust.1). Kryteriami
oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia , w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis,
termin wykonania zamówienia ( ust.2). Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał również na
naruszenie art.2 ust.5 ustawy PZP definiującego najkorzystniejszą ofertę jako ofertę
przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia , albo ofertę z najniższą ceną(…).
Reasumując podstawy prawne wniesionego odwołania oraz sformułowane zarzuty to w
efekcie odwołujący domaga się zmiany ustalonych kryteriów oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty podważając, iż ustalone kryteria oceny ofert nie dadzą
zamawiającemu możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej to jest najkorzystniejszej
cenowo. W związku ze sformułowanymi w ten sposób kryteriami wyboru najkorzystniejszej
oferty odwołujący oczekuje dokonywania wyboru nie w oparciu o sformalizowane w SIWZ
kryteria. W związku z powyższym odwołujący domaga się zmiany oceny oferty po upływie
terminu złożenia ofert.
Sygn. akt KIO 535/13
Takie żądania odwołującego są spóźnione, ponieważ powinny być podniesione na etapie
Ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia SIWZ a nie na etapie po złożeniu ofert i
dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Reasumując odwołujący oczekuje od zamawiającego, że nie będzie stosował literalnych
zapisów SIWZ w zakresie tam opisanych kryteriów oceny ofert a tylko będzie stosował
zasady spoza SIWZ, ale gwarantujące zamawiającemu wybór oferty, która da jemu
gwarancję uzyskania usługi po najniższej cenie. Oczywiście stanowisko słuszne co do prawa
uzyskania najniższej ceny wobec takich kryteriów SIWZ jak roboczogodzina, marża, rabat,
ale na etapie nie po złożeniu ofert tylko na etapie Ogłoszenia o zamówieniu czy publikacji
postanowień SIWZ. Odwołujący powinien w takiej sytuacji zaskarżyć czynności
zamawiającego w miesiącu listopadzie ubiegłego roku, a nie w miesiącu marcu bieżącego
roku (2013r.).
W związku z powyższym odwołanie zostało złożone z naruszeniem terminu określonego w
ustawie to jest art.182 ust.2 ustawy PZP.
Co do spełnienia przesłanki z art. 189 ust.1 pkt 5 ustawy PZP to w ocenie Izby również
nastąpiło wyczerpanie dyspozycji zawartej w tym przepisie. Bowiem zamawiający dokonał
wypełnienia zaleceń wyroku KIO z dnia 07.02.2013r. Sygn. akt KIO 131/13 dokonując
unieważnienia poprzedniego wyboru oferty i ponownego wyboru z uwzględnieniem oferty
aktualnego przystępującego stosując literalne zapisy SIWZ w tym z uwzględnieniem
wykładni Izby co do braku ograniczenia wysokości stawki marży. Natomiast odwołujący na
bazie kwestionowania prawa dowolności co do stawki marży zarzucił brak efektywności
wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. W ocenie Izby
wniesione odwołanie kwestionuje ten sam zarzut co w odwołaniu KIO 131/13 to jest stawka
marży tylko z jej rozszerzeniem na skutki jakie dla zamawiającego taka interpretacja marży
wywołuje. Tymi skutkami jak podaje odwołujący jest ewidentna rozbieżność pomiędzy
wyborem najkorzystniejszej oferty a ceną jaką uzyska zamawiający od wykonawcy, któremu
przyznaje najwyższą ilość punktów w myśl ustalonych kryteriów oceny oferty. Jednym
słowem odwołujący zarzuca zamawiającemu, że umiejętne manewrowanie ustalonymi
parametrami dokonywanej oceny ofert w kontekście ilości punktów za przyznawane
parametry wcale nie gwarantuje, że wygra oferta najkorzystniejsza cenowo. Dodatkowym
argumentem odwołującego jest okoliczność, że ustalone parametry mają tylko wyłącznie na
celu uzyskanie najtańszej oferty (stawka roboczogodziny, marża, rabat) ale tak są ustalone,
że takiej gwarancji zamawiającemu nie dają, Niemniej tak jak powyższa argumentacja
odwołującego jest spóźniona, ponieważ powinna odbyć się na etapie wcześniejszym to jest
przed złożeniem ofert przez zaskarżenie postanowień w tym zakresie ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ.
Sygn. akt KIO 535/13
W związku z powyższym została również spełniona druga z przesłanek do odrzucenia
odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust.
10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 i ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając koszty wpisu od odwołania uiszczonego przez
odwołującego do kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt KIO 535/13
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
