rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- interes
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 530/13
KIO 530/13
KIO 544/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 r. przez Odwołujących:
A. Wykonawcę - WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO 530/13),
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al.
Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 544/13),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław,
przy udziale:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al.
Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 530/13 po stronie Zamawiającego;
B. Wykonawcy - WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 544/13 po stronie
Zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 r. przez Odwołujących:
A. Wykonawcę - WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO 530/13),
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al.
Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 544/13),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław,
przy udziale:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al.
Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 530/13 po stronie Zamawiającego;
B. Wykonawcy - WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 544/13 po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących, tj. wykonawcę WASKO S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO 530/13), oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Comarch Polska
S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków
(sygn. akt: KIO 544/13), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących:
wykonawcę WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO
530/13), oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid
Solutions Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 544/13),
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od:
2.2.1. Odwołującego – wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
(sygn. akt: KIO 530/13), na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław, kwotę 364
zł 53 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty
skarbowej od udzielonych pełnomocnictw, zwrotu kosztów podróży służbowej
samochodem oraz kosztów z tytułu przesłania dokumentacji postępowania,
2.2.2. Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z
o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (sygn. akt:
KIO 544/13), na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław, kwotę 364 zł 53 gr (słownie:
trzysta sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty skarbowej od udzielonych
pełnomocnictw, zwrotu kosztów podróży służbowej samochodem oraz kosztów z
tytułu przesłania dokumentacji postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 530/13, KIO 544/13
U z a s a d n i e n i e
I. Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwane dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa, montaż i wdrożenie systemu zarządzania flotą pojazdów i zapleczem technicznym
w ramach projektu pn. „Poprawa jakości i bezpieczeństwa systemu komunikacji publicznej
Wrocławia poprzez działania podejmowane przez MPK Sp. z o.o.” współfinansowanego
przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego nalata 2007-2013
w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury transportowej na Dolnym Śląsku
(Transport)”, Działania nr 3.3 „transport miejski i podmiejski” (nr postępowania PN/94/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 grudnia 2012 r., poz. 2012/S 249-412836 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 8 marca 2013 r. wniesiono odwołania, połączone następnie na mocy
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, przez
następujących wykonawców:
1)
WASKO S.A. w Gliwicach (sygn. akt: KIO 530/13), zwanego dalej: Odwołującym,
WASKO;
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Comarch Polska S.A. w Krakowie, AKSEL Sp. z o.o. w Rybniku, Solid Solutions Sp. z o.o.
we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 544/13), zwanych dalej: Odwołującym, Konsorcjum Comarch.
W odwołaniu sygn. akt KIO 530/13 zarzucano Zamawiającemu:
1.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch ze
względu na niezałączenie przez Konsorcjum Comarch do złożonej oferty dokumentów,
o których mowa w Załączniku nr 5 do Opisu Przedmiotu Zamówienia punkt 2.2 i punkt
2.13.4, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych;
2.
Bezprawne wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum Comarch do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 5 do Opisu Przedmiotu Zamówienia punkt 2.2
i punkt 2.13.4, mimo iż przedmiotowe dokumenty określają treść oferty, a tym samym
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w związku
z naruszeniem art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz naruszenie art. 7 ust. 1
w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych;
3. Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum Comarch, podczas gdy Konsorcjum Comarch w Załączniku
nr 5 do Formularza Ofertowego wprost zaoferowało rozwiązania nie spełniające wymagań
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"), tj.:
-
słuchawki z mikrofonem: HW251N Supra Plus Widebrand;
-
licencje dostępowe CAL do Exchange: Exchange Server Ent CAL;
a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych;
3.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
tłumaczenia na język polski dokumentu stanowiącego załącznik do formularza ofertowego
(str. 63) wystawionego w dniu 08.01.2013r. przez Ender DIVRIKLIOGU, w sytuacji gdy oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
4.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanego w pkt. 2 Załącznika nr 2 do
Formularza Ofertowego systemu hurtownia danych wraz z aplikacją analityczno - raportową,
w sytuacji gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych;
5.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
Załącznika nr 4 do Formularza Ofertowego „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia”, w sytuacji gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, a tym samym naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
6.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentów wymienionych w Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego, w sytuacji gdy
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych,
a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
7.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
szczegółowych dokumentacji lub kart katalogowych lub instrukcji obsługi dla oferowanego
sprzętu komputerowego i oprogramowania (w języku polskim lub angielskim) w sytuacji gdy
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych,
a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie uznała zasadności powyższych zarzutów,
czyli uznała, że Zamawiający wbrew zarzutom z pkt. 1 i pkt. 3 niniejszego odwołania nie był
obowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych i wbrew zarzutom z pkt. 2 oraz pkt. od 4 do pkt. 8
prawidłowo wezwał Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty, Odwołujący zarzucał:
1.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum Comarch ze względu na nieprzedstawienie prawidłowego
dokumentu wymaganego przez Zamawiającego w Załącznika nr 5 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia „Infrastruktura Techniczna” w punkcie 2.8.8.2, a tym samym naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych;
2.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum Comarch ze względu na dokonane samowolnie przez
Konsorcjum Comarch modyfikacje w złożonej ofercie, w zakresie Załącznika nr 5 do
Formularza ofertowego, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2
Prawa zamówień publicznych;
3.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych
poprzez nie podanie pełnego zakresu uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia
z przedmiotowego postępowania oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch.
Następnie na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty numer jeden i dwa, tj. dotyczące
nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia załącznika numer sześć.
W odwołaniu sygn. akt KIO 544/13 wskazywano na dokonanie przez Zamawiającego:
-
niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego
podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze
oferty WASKO jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że to oferta złożona przez
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a WASKO powinien
zostać wykluczony jak i oferta WASKO powinna zostać odrzucona;
-
niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego
podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, pomimo iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa
zamówień publicznych, tj. zaniechaniu odrzucenia oferty WASKO na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych z uwagi na to, iż treść oferty WASKO nie
odpowiada treści SIWZ;
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa
zamówień publicznych, tj. zaniechaniu wykluczenia WASKO z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa
zamówień publicznych, tj. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert;
-
z ostrożności - zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Prawa zamówień publicznych, tj. zaniechania wezwania WASKO do uzupełnienia
oferty o prawidłowy dokument wymagany w Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego
(Załącznik do SIWZ Część I) oraz Załączniku nr 5 do OPZ (SIWZ Część III - Opis Przedmiotu
Zamówienia) punkt 2.8.3.6.; tj. prawidłowe oświadczenie wystawionego przez producenta
macierzy dyskowej oraz zaniechania wezwania WASKO do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ Część I pkt
6.1.2.1
W związku z powyższym zarzucono Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści
SIWZ;
3.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty WASKO, pomimo że treść oferty WASKO nie odpowiada
treści SIWZ;
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wykluczenia WASKO z przedmiotowego postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez WASKO jako oferty najkorzystniejszej,
w sytuacji gdy WASKO powinien zostać wykluczony jak i oferta WASKO powinna zostać
odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi, iż
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
6.
z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania WASKO do uzupełnienia oferty o prawidłowy dokument
wymagany w Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego (Załącznik do SIWZ Część I) oraz
Załączniku nr 5 do OPZ (SIWZ Część III - Opis Przedmiotu Zamówienia) punkt 2.8.3.6. ;
tj. prawidłowe oświadczenie wystawione przez producenta macierzy dyskowej oraz poprzez
zaniechanie wezwania WASKO do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ Część I pkt 6.1.2.1.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań, choć zarzuty odwołania
sygn. akt KIO 533/13 uznał za uzasadnione.
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:
1)
Konsorcjum Comarch (sygn. akt: KIO 530/13),
2)
WASKO S.A. (sygn. akt: KIO 544/13).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i 192 ust 2
Prawa zamówień publicznych, badane przez Izbę z urzędu.
Izba ustaliła, co następuje. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
oferta najtańsza (jedynym kryterium była cena), złożona przez Konsorcjum Comarch, została
odrzucona z powodu niezgodności z SIWZ; za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy WASKO. Obaj wykonawcy złożyli odwołania, które rozpatrywano łącznie na
mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa
zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
W pierwszej kolejności Izba badała, czy obaj wykonawcy mają legitymację do
wniesienia środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. W razie zaistnienia braku takiej legitymacji – Izba oddala odwołanie.
Sygn. akt KIO 530/13
Wykonawca WASKO w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 530/13
wskazywał, że oferta Konsorcjum Comarch, chociaż przez Zamawiającego odrzucona,
powinna zostać odrzucona z jeszcze innych powodów (z zastosowaniem innych podstaw
faktycznych), niż wskazane przez Zamawiającego. W odniesieniu do tak sformułowanych
zarzutów, Konsorcjum Comarch (jako Przystępujący do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 530/13) podnosiło na rozprawie, że Odwołujący WASKO nie jest legitymowany do
wniesienia odwołania, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem nie
zaistniała po jego stronie szkoda stanowiąca element przesłanki materialno-prawnej
wniesienia odwołania. W takiej sytuacji wystarczające do ochrony jego interesów – zdaniem
Przystępującego Konsorcjum Comarch - byłoby przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 544/13. w którym Konsorcjum Comarch wniosło odwołanie od
bezpodstawnego odrzucenia jego oferty.
Izba uznała, że Odwołujący WASKO ma legitymację do wniesienia odwołania sygn.
akt KIO 530/13, w którym domaga się odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch na innych
podstawach, niż to uczynił Zamawiający. W razie bowiem skutecznego podważenia, w innym
postępowaniu, decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch (choćby w drodze środków
ochrony prawnej złożonych przez Konsorcjum), to Konsorcjum Comarch, które złożyło ofertę
tańszą, uzyskałoby zamówienie. Wbrew sugestii Konsorcjum Comarch, WASKO nie mogłoby
skutecznie bronić swojego stanowiska co do nowych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 544/13 jedynie przystępując do niego po
stronie Zamawiającego – bowiem w przystąpieniu nie mogłoby podnosić własnych, nowych
zarzutów co do podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch; formalnie skutecznie
WASKO mogło to zrobić wyłącznie we własnym odwołaniu. W postępowaniu sygn. akt KIO
544/13 Izba nie rozpatrywałaby zarzutów nieobjętych odwołaniem, a więc i tych, które
w przystąpieniu WASKO wskazywałyby na ewentualne nowe podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch. Zatem Izba uznała, że Odwołujący WASKO ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, zatem posiada odpowiednią
legitymację do wniesienia odwołania sygn. akt KIO 530/13. Jednak wobec rodzaju
podnoszonych zarzutów, Odwołujący WASKO powinien się liczyć z ewentualnym
oddaleniem odwołania ze względu na brak wpływu na wynik postępowania - w razie bowiem
stwierdzenia przez Izbę, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Konsorcjum Comarch już
na podstawie pierwotnie sformułowanych przesłanek, Izba będzie musiała wziąć pod uwagę
przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Izba bowiem na podstawie art. 192 ust.
2 Prawa zamówień publicznych uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Pojęcie ,,wynik postępowania” należy rozumieć ściśle, tj. jako pierwsze
miejsce w rankingu ofert, prowadzące do uzyskania zamówienia. Ponieważ przepis art. 192
ust. 2 Prawa zamówień publicznych od wpływu na wynik postępowania uzależnia decyzję
o uwzględnieniu czy oddalenia odwołania, wydaje się, że nie odnosi się on do ewentualnego
hipotetycznego wpływu na wynik postępowania, możliwego do ustalenia w drodze dalszego
postępowania skargowego (wszak właściwy sąd okręgowy może każde orzeczenie Izby
zmienić), ale wynik postępowania, znany na dzień rozstrzygnięcia odwołania. Skoro Izba nie
może uwzględnić odwołania, zarzucającego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
sklasyfikowanej na pozycji drugiej w rankingu złożonych ofert (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3270/12, niepubl.), to tym bardziej nie
może uwzględnić odwołania, w którym wskazuje się nowe podstawy odrzucenia, przy czym
samo odrzucenie oferty zostało uznane za prawidłowe.
Reasumując, Odwołujący WASKO miał interes w złożeniu odwołania sygn. akt KIO
530/13, wskazującego nowe przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch, ale w razie
uznania, że odrzucenie tejże oferty nie było wadliwe, odwołanie to ze względu na treść art.
192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych zostanie oddalone.
Sygn. akt KIO 544/13
Co do legitymacji Konsorcjum Comarch do wniesienia odwołania sygn. akt KIO
544/13, to Odwołujący posiada ją wyłącznie w odniesieniu do zarzutów, w których podważa
zasadność odrzucenia własnej oferty. Natomiast nie ma ani interesu w uzyskaniu
zamówienia, ani nie może ponieść szkody (nawet potencjalnej) w związku z klasyfikacją
wykonawcy, który złożył ofertę droższą od oferty Odwołującego (tj. zarzutów dotyczących
ewentualnego wykluczenia wykonawcy WASKO z postępowania). Jeżeli cena jest jedynym
kryterium oceny ofert, to uwzględnienie zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę droższą, niż oferta Odwołującego, nie doprowadzi do uzyskania zamówienia
przez Odwołującego. Konsorcjum Comarch, jako Przystępujący do postępowania sygn. akt
KIO 530/13 przywoływało wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
2396/12, w uzasadnieniu którego wskazano, że środki ochrony prawnej mają zmierzać do
zmiany sytuacji wykonawcy w postępowaniu, a nie do doprowadzenia ogólnej zgodności
czynności Zamawiającego z przepisami prawa. Trafnie więc Konsorcjum Comarch
zauważało, że Izba rozpatruje jedynie środki ochrony prawnej w granicach zakreślonych
przepisem art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – to jest takie zarzuty, które mogą
doprowadzić do uzyskania zamówienia przez składającego odwołanie.
Zatem w odniesieniu do zarzutów odwołania sygn. akt KIO 544/13 co do wykluczenia
WASKO z postępowania Izba uznała, że Odwołujący nie ma legitymacji, o której mowa w art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, do ich podnoszenia. W konsekwencji Izba nie
rozpatrywała zarzutów, o których mowa wyżej.
W tych okolicznościach bez znaczenia pozostaje fakt, że co do jednego z tych zarzutów nie
podano w odwołaniu podstawy prawnej – przedmiotowy zarzut nie mógłby być rozpatrzony
nawet, z pominięciem zagadnienia braku legitymacji z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyby uwzględnić wnioski dowodowe, składane przez Odwołującego na
rozprawie (co jednak nie było konieczne, bowiem nie miało wpływu na rozstrzygnięcie).
Mianowicie Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że w jednej z referencji WASKO zostały
zamieszczone nieprawdziwe informacje, co powinno skutkować wykluczeniem WASKO
z postępowania. Jednak Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie skonkretyzował, co to
za informacje, czego dotyczą, i jak wpłynęły na wynik postępowania. Zarzut podnoszony
w odwołaniu składa się z podstawy faktycznej i prawnej; o ile prawidłową podstawę prawną
Izba w pewnych granicach może sama przyporządkować do określonego stanu faktycznego,
to
jednak
podstawa
faktyczna
-
okoliczności,
będące
podstawą
stwierdzenia
nieprawidłowości, muszą być sprecyzowane już w odwołaniu, bowiem zgodnie z art. 192 ust.
7 Prawa zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 530/13 – zarzuty wskazujące na nowe podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch
Zamawiający na rozprawie przyznał, że zarzuty odwołania są uzasadnione.
Mianowicie wskazał, że dostrzegł już wcześniej inne wady w ofercie Konsorcjum Comarch,
jednak ostatecznie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie dwóch
,,najmocniejszych” przesłanek, jak podnosił, ,,z ostrożności”. Jedynie w odniesieniu do
zarzutu dotyczącego certyfikatu wskazywał, że na dzień podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty
nie miał wiedzy w tym zakresie, a informacje, że przedstawiony przez Konsorcjum Comarch
certyfikat jest niezgodny z jego wymogami, Zamawiający podjął dopiero po zapoznaniu się
z pismem procesowym złożonym na rozprawie. W konsekwencji Izba zarzuty odwołania
sygn. akt KIO 530/13, tj. podnoszone w odwołaniu kwestie odnoszące się do ,,nowych”
podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch uznała za niesporne (przyznane prze
Zamawiającego). Jednocześnie Zamawiający na rozprawie, na wyraźne zadane pytanie, nie
określił, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości, przeciwnie - jednoznacznie wnioskował
o oddalenie odwołania. Przez powyższe działanie Zamawiający uniemożliwił Konsorcjum
Comarch, jako Przystępującemu do postępowania sygn. akt KIO 530/13 po jego stronie,
złożenie sprzeciw od uwzględnienia odwołania. Izba uznała taką postawę Zamawiającego za
możliwą – może on uważać zarzuty odwołania za uzasadnione, ale wnosić o oddalenie
odwołania ze względu na brak wpływu na wynik postępowania.
Co prawda Zamawiający nie odniósł się wprost do zarzutu ewentualnego naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (przez brak pełnego uzasadnienia
faktycznego dla odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch z postępowania), ale należy uznać,
że wskazując na zasadność poszczególnych zarzutów odwołania WASKO, Zamawiający
pośrednio przyznał, że dopuścił się i tego naruszenia. Izba wskazuje, że Zamawiający
powinien podać w uzasadnieniu odrzucenia oferty wszystkie dostrzeżone przez siebie
podstawy faktyczne odrzucenia. Niemniej jednak w tym przypadku, naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 544/13 – zarzuty wskazujące na bezpodstawne odrzucenie oferty
Konsorcjum Comarch
Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Comarch, uznając, że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, a to z dwóch powodów:
1) Wykonawca przedstawił oświadczenie firmy COMPAREX POLAND Sp. z o.o. stanowiące,
iż spółka COMPAREX POLAND Sp. z o.o. posiada uprawnienia i kompetencje firmy Hitachi
Data Systems pozwalające na zarządzanie, rekonfigurację oraz rozbudową w zainstalowanej
w siedzibie Zamawiającego macierzy dyskowej HDS 2100 bez utraty gwarancji, natomiast
Wykonawca nie dołączył do oferty, wymaganego przez zamawiającego, oświadczenia
wystawionego przez producenta macierzy dyskowej potwierdzające, że dyski, półka dyskowa
i moduły FC do rozbudowy macierzy dyskowej pochodzą z oficjalnego kanału sprzedaży
i rozbudowa nie spowoduje utraty gwarancji oraz sposobu obecnie realizowanego serwisu
z wykorzystaniem usług HI-TRA, o którym mowa w załączniku nr 6 do Formularza
Ofertowego oraz w załączniku nr 5 do OPZ pkt 2.8.3.6
COMPAREX POLAND Sp. z o.o. nie jest producentem macierzy dyskowej HDS 2100.
2) Oferowany przez Wykonawcą monitor AccuSync LCD AS241W 24” wide full HD DVI
(zgodnie z dostarczoną przez Wykonawcą dokumentacją techniczną tego monitora) nie
spełnia parametrów określonych w SIWZ w załączniku nr 1 do OPZ pkt 3.2.2 „ Wymagania
dla monitora do stacji roboczych klasy PC” ppkt 9) „Pobór prądu - zużycie energii
elektrycznej 25 W, w trybie czuwania poniżej 0,3 W”. Oferowany przez Wykonawcą monitor
AccuSync LCD AS241W 24” wide fuli HD DVI w trybie czuwania wykazuje zużycie energii na
poziomie 0,45 W.
Izba uznała, że oba powody odrzucenia oferty Odwołującego Konsorcjum są
prawidłowe.
Co do pierwszej podstawy faktycznej – braku oświadczenia wystawionego przez producenta
macierzy dyskowej potwierdzającego, że dyski, półka dyskowa i moduły FC do rozbudowy
macierzy dyskowej pochodzą z oficjalnego kanału sprzedaży i rozbudowa nie spowoduje
utraty gwarancji oraz sposobu obecnie realizowanego serwisu z wykorzystaniem usług HI-
TRA - żadnego oświadczenia tego rodzaju Odwołujący nie załączył do oferty, dopiero
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył oświadczenie COMPAREX
POLAND Sp. z o.o., który to podmiot, co nie było sporne, nie był producentem oferowanych
urządzeń.
Odwołujący w odwołaniu twierdził, że ,,Firma COMPAREX POLSKA Sp. z o.o. jest
autoryzowanym partnerem firmy Hitachi Data Systems na Polskę, Firma COMPAREX
POLSKA Sp. z o.o. posiada uprawnienia i kompetencje firmy Hitachi Data Systems
pozwalające na zarządzanie, rekonfigurację oraz rozbudowę w zainstalowanej w siedzibie
Zamawiającego macierzy dyskowej HDS 2100 bez utraty gwarancji”. Jeżeli nawet przyjąć, że
bezwzględnie wymaganego przez SIWZ oświadczenia nie musi złożyć bezpośrednio
producent, ale upoważniony przez niego inny podmiot, to wykonawca, składając takie
oświadczenie – niebędące wymaganym przez Zamawiającego oświadczeniem producenta –
winien mieć świadomość, że powinien równocześnie wykazać, że dany podmiot ma takie
same uprawnienia, jak producent, do złożenia takiego oświadczenia. Samo twierdzenie, że
podmiot jest ,,autoryzowanym partnerem” i ,,posiada uprawnienia i kompetencje” producenta
jest niewystarczające. Na potwierdzenie współpracy COMPAREX Poland Sp. z o.o. (a więc
podmiotu o innej nazwie, niż wskazywano w odwołaniu, gdzie mowa była o ,,COMPAREX
POLSKA Sp. z o.o.”) Odwołujący złożył zrzut ekranu ze strony internetowej www.hds.com,
w języku angielskim, którego wynika, że ,,partner serach results” dla – jak się należy
domyślać - Hitachi Data Systems to COMPAREX Poland Sp. z o.o. Zgodnie z § 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280 z późn. zm.)
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Nawet gdyby, z pominięciem przytoczonego przepisu, uznać COMPAREX Poland Sp. z o.o.
za ,,partnera” producenta – to i tak nie wynika z tego stwierdzenia zakres uprawnień tego
podmiotu.
Ponadto w oświadczeniu COMPAREX brak pewnego wymaganego przez
Zamawiającego zakresu – co do ,,sposobu obecnie realizowanego serwisu (…)”.
Nawet gdyby dopuścić – w tym przypadku wątpliwą - możliwość wezwania do wyjaśnienia
bądź ponownego uzupełnienia oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych, to jednak trzeba uznać, że i tak oferta Konsorcjum Comarch podlega
odrzuceniu, ponieważ potwierdziła się druga podstawa faktyczna odrzucenia.
Nie było sporne, że Zamawiający wymagał monitora o poborze prądu ,,w trybie
czuwania poniżej 0,3W”. Konsorcjum Comarch zaoferowało monitor, którego ,,Power
Savings Mode (typical)” wynosi 0,45W. Odwołujący wywodził, że monitor przez niego
oferowany spełnia rygorystyczne kryteria normy EnergyStar5, wskazany tryb oszczędzania
energii jest typowy i ,,może ulec zmianie”, poza tym z jego analizy uwarunkowań
świadczenia przedmiotu zamówienia wynika, że monitory będą cały czas włączone, a więc
,,stan czuwania i wartość tego parametru jest czynnikiem wręcz nieistotnym”. Ponadto na
rozprawie Odwołujący podnosił, że pobór prądu został wskazany w SIWZ w nieprawidłowych
jednostkach. Złożył również oświadczenie producenta monitora, że ,,celem dostosowania
parametru poboru mocy w trybie czuwania do wymagań określonych w przedmiotowym
zamówieniu producent wyłączy podświetlenie diody sygnalizacyjnej monitora. To działanie
spowoduje znaczący spadek poboru mocy w trybie czuwania w stosunku do parametru
podanego w karcie katalogowej monitora, w standardowej wersji”.
Wobec powyższej argumentacji, Izba stwierdziła, co następuje:
Zastrzeżenia co do sposobu opisu parametru poboru prądu podnoszone na rozprawie są
spóźnione (termin do ich zgłaszania biegło od opublikowania SIWZ).
Zamawiający nie kwestionował, że monitor spełnia rygorystyczne normy – a wskazywał, że
jeden z parametrów jest niezgodny z wymaganymi. Trafnie zauważył Zamawiający, że nie
jest rolą wykonawcy wskazywanie, które wymogi są dla Zamawiającego ,,nieistotne”.
Jeżeli wykonawca oferował urządzenie niestandardowe, o parametrach innych, niż
załączone przez niego karty katalogowe – powinien to wyraźnie zaznaczyć w chwili złożenia
oferty (ewentualnie przy uzupełnieniu wcześniej niezłożonych kart). Wskazywanie dopiero na
rozprawie, że urządzenia zostaną zmodyfikowane przez producenta nie może być wzięte
pod uwagę. Słusznie również zauważył na rozprawie Przystępujący po stronie
Zamawiającego wykonawca WASKO, iż oświadczenie, że ,,nastąpi znaczący spadek poboru
mocy” to zbyt mało (nie wskazano bowiem konkretnej wartości, o jaką spadnie pobór mocy),
aby uznać wymóg za spełniony. Gdyby powyżej cytowane oświadczenie producenta
monitora było złożone wraz z kartą katalogową, niewykluczone, że możliwe byłoby
zwrócenie się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśniania w tej kwestii. Jednak złożenie
takiego dokumentu dopiero na rozprawie nie może potwierdzać, że oferowany monitor
spełnia wymagania Zamawiającego – termin na uzupełnienie dokumentów już minął;
słusznie na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający uznał, że oferta Konsorcjum
Comarch nie odpowiada wymogom SIWZ. Zaoferowanie monitora o parametrze gorszym,
niż wymagany, w ocenie Izby nie jest omyłką, która może być poprawiona w jakimkolwiek
trybie przewidzianym przepisami Prawa zamówień publicznych. Tym samym odwołanie
sygn. akt KIO 544/13 Konsorcjum Comarch nie może zostać uwzględnione.
Natomiast odwołanie sygn. akt KIO 533/13, jak już wcześniej w uzasadnieniu
sygnalizowano, podlega oddaleniu ze względu na fakt, że nie wskazano w nim naruszenia
przepisów, które miało lub miałoby istotny wpływ na wynik postępowania. Skoro oferta
Konsorcjum Comarch, jak wyżej ustalono, podlega odrzuceniu, to Izba w związku
z przepisem art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych nie może uwzględnić odwołania
WASKO, mimo uznania zarzutów odwołania przez Zamawiającego za słuszne – musiałaby
nakazać powtórzenie badania i oceny ofert i powtórzenie odrzucenia oferty Konsorcjum
Comarch, z poszerzeniem podstaw faktycznych odrzucenia – co w żaden sposób nie
wpływałoby na wynik postępowania, tj. na uznanie oferty WASKO za najkorzystniejszą. Na
powyższą konstatację nie może mieć wpływu kolejność złożenia odwołań, ponieważ
zarządzono łączne rozpatrzenie odwołań.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Izba uwzględniła wniosek o zasadzenie kosztów dla Zamawiającego bez kosztów
kserokopii dokumentów oraz zwrotu utraconych korzyści w postaci kosztów świadczenia
pracy przez pracowników Zamawiającego w siedzibie Zamawiającego na skutek
stawiennictwa przez Izbą i, ponieważ w tym zakresie nie przedstawiono odpowiednich
rachunków; ponadto wątpliwa jest ewentualna podstawa uwzględnienia kosztów z co
najmniej drugiej wymienionej kategorii.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących, tj. wykonawcę WASKO S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO 530/13), oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Comarch Polska
S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków
(sygn. akt: KIO 544/13), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących:
wykonawcę WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO
530/13), oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z o.o., Solid
Solutions Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 544/13),
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od:
2.2.1. Odwołującego – wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
(sygn. akt: KIO 530/13), na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław, kwotę 364
zł 53 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty
skarbowej od udzielonych pełnomocnictw, zwrotu kosztów podróży służbowej
samochodem oraz kosztów z tytułu przesłania dokumentacji postępowania,
2.2.2. Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., AKSEL Sp. z
o.o., Solid Solutions Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (sygn. akt:
KIO 544/13), na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław, kwotę 364 zł 53 gr (słownie:
trzysta sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty skarbowej od udzielonych
pełnomocnictw, zwrotu kosztów podróży służbowej samochodem oraz kosztów z
tytułu przesłania dokumentacji postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 530/13, KIO 544/13
U z a s a d n i e n i e
I. Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwane dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa, montaż i wdrożenie systemu zarządzania flotą pojazdów i zapleczem technicznym
w ramach projektu pn. „Poprawa jakości i bezpieczeństwa systemu komunikacji publicznej
Wrocławia poprzez działania podejmowane przez MPK Sp. z o.o.” współfinansowanego
przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego nalata 2007-2013
w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury transportowej na Dolnym Śląsku
(Transport)”, Działania nr 3.3 „transport miejski i podmiejski” (nr postępowania PN/94/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 grudnia 2012 r., poz. 2012/S 249-412836 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 8 marca 2013 r. wniesiono odwołania, połączone następnie na mocy
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, przez
następujących wykonawców:
1)
WASKO S.A. w Gliwicach (sygn. akt: KIO 530/13), zwanego dalej: Odwołującym,
WASKO;
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Comarch Polska S.A. w Krakowie, AKSEL Sp. z o.o. w Rybniku, Solid Solutions Sp. z o.o.
we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 544/13), zwanych dalej: Odwołującym, Konsorcjum Comarch.
W odwołaniu sygn. akt KIO 530/13 zarzucano Zamawiającemu:
1.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch ze
względu na niezałączenie przez Konsorcjum Comarch do złożonej oferty dokumentów,
o których mowa w Załączniku nr 5 do Opisu Przedmiotu Zamówienia punkt 2.2 i punkt
2.13.4, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych;
2.
Bezprawne wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum Comarch do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 5 do Opisu Przedmiotu Zamówienia punkt 2.2
i punkt 2.13.4, mimo iż przedmiotowe dokumenty określają treść oferty, a tym samym
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w związku
z naruszeniem art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz naruszenie art. 7 ust. 1
w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych;
3. Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum Comarch, podczas gdy Konsorcjum Comarch w Załączniku
nr 5 do Formularza Ofertowego wprost zaoferowało rozwiązania nie spełniające wymagań
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"), tj.:
-
słuchawki z mikrofonem: HW251N Supra Plus Widebrand;
-
licencje dostępowe CAL do Exchange: Exchange Server Ent CAL;
a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych;
3.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
tłumaczenia na język polski dokumentu stanowiącego załącznik do formularza ofertowego
(str. 63) wystawionego w dniu 08.01.2013r. przez Ender DIVRIKLIOGU, w sytuacji gdy oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
4.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanego w pkt. 2 Załącznika nr 2 do
Formularza Ofertowego systemu hurtownia danych wraz z aplikacją analityczno - raportową,
w sytuacji gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych;
5.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
Załącznika nr 4 do Formularza Ofertowego „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia”, w sytuacji gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, a tym samym naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
6.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentów wymienionych w Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego, w sytuacji gdy
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych,
a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
7.
Bezprawne wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty w zakresie
szczegółowych dokumentacji lub kart katalogowych lub instrukcji obsługi dla oferowanego
sprzętu komputerowego i oprogramowania (w języku polskim lub angielskim) w sytuacji gdy
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych,
a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie uznała zasadności powyższych zarzutów,
czyli uznała, że Zamawiający wbrew zarzutom z pkt. 1 i pkt. 3 niniejszego odwołania nie był
obowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych i wbrew zarzutom z pkt. 2 oraz pkt. od 4 do pkt. 8
prawidłowo wezwał Konsorcjum Comarch do uzupełnienia oferty, Odwołujący zarzucał:
1.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum Comarch ze względu na nieprzedstawienie prawidłowego
dokumentu wymaganego przez Zamawiającego w Załącznika nr 5 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia „Infrastruktura Techniczna” w punkcie 2.8.8.2, a tym samym naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych;
2.
Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum Comarch ze względu na dokonane samowolnie przez
Konsorcjum Comarch modyfikacje w złożonej ofercie, w zakresie Załącznika nr 5 do
Formularza ofertowego, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2
Prawa zamówień publicznych;
3.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych
poprzez nie podanie pełnego zakresu uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia
z przedmiotowego postępowania oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch.
Następnie na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty numer jeden i dwa, tj. dotyczące
nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia załącznika numer sześć.
W odwołaniu sygn. akt KIO 544/13 wskazywano na dokonanie przez Zamawiającego:
-
niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego
podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze
oferty WASKO jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że to oferta złożona przez
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a WASKO powinien
zostać wykluczony jak i oferta WASKO powinna zostać odrzucona;
-
niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego
podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, pomimo iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa
zamówień publicznych, tj. zaniechaniu odrzucenia oferty WASKO na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych z uwagi na to, iż treść oferty WASKO nie
odpowiada treści SIWZ;
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa
zamówień publicznych, tj. zaniechaniu wykluczenia WASKO z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa
zamówień publicznych, tj. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert;
-
z ostrożności - zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Prawa zamówień publicznych, tj. zaniechania wezwania WASKO do uzupełnienia
oferty o prawidłowy dokument wymagany w Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego
(Załącznik do SIWZ Część I) oraz Załączniku nr 5 do OPZ (SIWZ Część III - Opis Przedmiotu
Zamówienia) punkt 2.8.3.6.; tj. prawidłowe oświadczenie wystawionego przez producenta
macierzy dyskowej oraz zaniechania wezwania WASKO do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ Część I pkt
6.1.2.1
W związku z powyższym zarzucono Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści
SIWZ;
3.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty WASKO, pomimo że treść oferty WASKO nie odpowiada
treści SIWZ;
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wykluczenia WASKO z przedmiotowego postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez WASKO jako oferty najkorzystniejszej,
w sytuacji gdy WASKO powinien zostać wykluczony jak i oferta WASKO powinna zostać
odrzucona, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi, iż
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
6.
z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania WASKO do uzupełnienia oferty o prawidłowy dokument
wymagany w Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego (Załącznik do SIWZ Część I) oraz
Załączniku nr 5 do OPZ (SIWZ Część III - Opis Przedmiotu Zamówienia) punkt 2.8.3.6. ;
tj. prawidłowe oświadczenie wystawione przez producenta macierzy dyskowej oraz poprzez
zaniechanie wezwania WASKO do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ Część I pkt 6.1.2.1.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań, choć zarzuty odwołania
sygn. akt KIO 533/13 uznał za uzasadnione.
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:
1)
Konsorcjum Comarch (sygn. akt: KIO 530/13),
2)
WASKO S.A. (sygn. akt: KIO 544/13).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i 192 ust 2
Prawa zamówień publicznych, badane przez Izbę z urzędu.
Izba ustaliła, co następuje. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
oferta najtańsza (jedynym kryterium była cena), złożona przez Konsorcjum Comarch, została
odrzucona z powodu niezgodności z SIWZ; za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy WASKO. Obaj wykonawcy złożyli odwołania, które rozpatrywano łącznie na
mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa
zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
W pierwszej kolejności Izba badała, czy obaj wykonawcy mają legitymację do
wniesienia środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. W razie zaistnienia braku takiej legitymacji – Izba oddala odwołanie.
Sygn. akt KIO 530/13
Wykonawca WASKO w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 530/13
wskazywał, że oferta Konsorcjum Comarch, chociaż przez Zamawiającego odrzucona,
powinna zostać odrzucona z jeszcze innych powodów (z zastosowaniem innych podstaw
faktycznych), niż wskazane przez Zamawiającego. W odniesieniu do tak sformułowanych
zarzutów, Konsorcjum Comarch (jako Przystępujący do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 530/13) podnosiło na rozprawie, że Odwołujący WASKO nie jest legitymowany do
wniesienia odwołania, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem nie
zaistniała po jego stronie szkoda stanowiąca element przesłanki materialno-prawnej
wniesienia odwołania. W takiej sytuacji wystarczające do ochrony jego interesów – zdaniem
Przystępującego Konsorcjum Comarch - byłoby przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 544/13. w którym Konsorcjum Comarch wniosło odwołanie od
bezpodstawnego odrzucenia jego oferty.
Izba uznała, że Odwołujący WASKO ma legitymację do wniesienia odwołania sygn.
akt KIO 530/13, w którym domaga się odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch na innych
podstawach, niż to uczynił Zamawiający. W razie bowiem skutecznego podważenia, w innym
postępowaniu, decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch (choćby w drodze środków
ochrony prawnej złożonych przez Konsorcjum), to Konsorcjum Comarch, które złożyło ofertę
tańszą, uzyskałoby zamówienie. Wbrew sugestii Konsorcjum Comarch, WASKO nie mogłoby
skutecznie bronić swojego stanowiska co do nowych podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 544/13 jedynie przystępując do niego po
stronie Zamawiającego – bowiem w przystąpieniu nie mogłoby podnosić własnych, nowych
zarzutów co do podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch; formalnie skutecznie
WASKO mogło to zrobić wyłącznie we własnym odwołaniu. W postępowaniu sygn. akt KIO
544/13 Izba nie rozpatrywałaby zarzutów nieobjętych odwołaniem, a więc i tych, które
w przystąpieniu WASKO wskazywałyby na ewentualne nowe podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch. Zatem Izba uznała, że Odwołujący WASKO ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, zatem posiada odpowiednią
legitymację do wniesienia odwołania sygn. akt KIO 530/13. Jednak wobec rodzaju
podnoszonych zarzutów, Odwołujący WASKO powinien się liczyć z ewentualnym
oddaleniem odwołania ze względu na brak wpływu na wynik postępowania - w razie bowiem
stwierdzenia przez Izbę, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Konsorcjum Comarch już
na podstawie pierwotnie sformułowanych przesłanek, Izba będzie musiała wziąć pod uwagę
przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Izba bowiem na podstawie art. 192 ust.
2 Prawa zamówień publicznych uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Pojęcie ,,wynik postępowania” należy rozumieć ściśle, tj. jako pierwsze
miejsce w rankingu ofert, prowadzące do uzyskania zamówienia. Ponieważ przepis art. 192
ust. 2 Prawa zamówień publicznych od wpływu na wynik postępowania uzależnia decyzję
o uwzględnieniu czy oddalenia odwołania, wydaje się, że nie odnosi się on do ewentualnego
hipotetycznego wpływu na wynik postępowania, możliwego do ustalenia w drodze dalszego
postępowania skargowego (wszak właściwy sąd okręgowy może każde orzeczenie Izby
zmienić), ale wynik postępowania, znany na dzień rozstrzygnięcia odwołania. Skoro Izba nie
może uwzględnić odwołania, zarzucającego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
sklasyfikowanej na pozycji drugiej w rankingu złożonych ofert (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3270/12, niepubl.), to tym bardziej nie
może uwzględnić odwołania, w którym wskazuje się nowe podstawy odrzucenia, przy czym
samo odrzucenie oferty zostało uznane za prawidłowe.
Reasumując, Odwołujący WASKO miał interes w złożeniu odwołania sygn. akt KIO
530/13, wskazującego nowe przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch, ale w razie
uznania, że odrzucenie tejże oferty nie było wadliwe, odwołanie to ze względu na treść art.
192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych zostanie oddalone.
Sygn. akt KIO 544/13
Co do legitymacji Konsorcjum Comarch do wniesienia odwołania sygn. akt KIO
544/13, to Odwołujący posiada ją wyłącznie w odniesieniu do zarzutów, w których podważa
zasadność odrzucenia własnej oferty. Natomiast nie ma ani interesu w uzyskaniu
zamówienia, ani nie może ponieść szkody (nawet potencjalnej) w związku z klasyfikacją
wykonawcy, który złożył ofertę droższą od oferty Odwołującego (tj. zarzutów dotyczących
ewentualnego wykluczenia wykonawcy WASKO z postępowania). Jeżeli cena jest jedynym
kryterium oceny ofert, to uwzględnienie zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę droższą, niż oferta Odwołującego, nie doprowadzi do uzyskania zamówienia
przez Odwołującego. Konsorcjum Comarch, jako Przystępujący do postępowania sygn. akt
KIO 530/13 przywoływało wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
2396/12, w uzasadnieniu którego wskazano, że środki ochrony prawnej mają zmierzać do
zmiany sytuacji wykonawcy w postępowaniu, a nie do doprowadzenia ogólnej zgodności
czynności Zamawiającego z przepisami prawa. Trafnie więc Konsorcjum Comarch
zauważało, że Izba rozpatruje jedynie środki ochrony prawnej w granicach zakreślonych
przepisem art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – to jest takie zarzuty, które mogą
doprowadzić do uzyskania zamówienia przez składającego odwołanie.
Zatem w odniesieniu do zarzutów odwołania sygn. akt KIO 544/13 co do wykluczenia
WASKO z postępowania Izba uznała, że Odwołujący nie ma legitymacji, o której mowa w art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, do ich podnoszenia. W konsekwencji Izba nie
rozpatrywała zarzutów, o których mowa wyżej.
W tych okolicznościach bez znaczenia pozostaje fakt, że co do jednego z tych zarzutów nie
podano w odwołaniu podstawy prawnej – przedmiotowy zarzut nie mógłby być rozpatrzony
nawet, z pominięciem zagadnienia braku legitymacji z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyby uwzględnić wnioski dowodowe, składane przez Odwołującego na
rozprawie (co jednak nie było konieczne, bowiem nie miało wpływu na rozstrzygnięcie).
Mianowicie Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że w jednej z referencji WASKO zostały
zamieszczone nieprawdziwe informacje, co powinno skutkować wykluczeniem WASKO
z postępowania. Jednak Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie skonkretyzował, co to
za informacje, czego dotyczą, i jak wpłynęły na wynik postępowania. Zarzut podnoszony
w odwołaniu składa się z podstawy faktycznej i prawnej; o ile prawidłową podstawę prawną
Izba w pewnych granicach może sama przyporządkować do określonego stanu faktycznego,
to
jednak
podstawa
faktyczna
-
okoliczności,
będące
podstawą
stwierdzenia
nieprawidłowości, muszą być sprecyzowane już w odwołaniu, bowiem zgodnie z art. 192 ust.
7 Prawa zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Sygn. akt KIO 530/13 – zarzuty wskazujące na nowe podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch
Zamawiający na rozprawie przyznał, że zarzuty odwołania są uzasadnione.
Mianowicie wskazał, że dostrzegł już wcześniej inne wady w ofercie Konsorcjum Comarch,
jednak ostatecznie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie dwóch
,,najmocniejszych” przesłanek, jak podnosił, ,,z ostrożności”. Jedynie w odniesieniu do
zarzutu dotyczącego certyfikatu wskazywał, że na dzień podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty
nie miał wiedzy w tym zakresie, a informacje, że przedstawiony przez Konsorcjum Comarch
certyfikat jest niezgodny z jego wymogami, Zamawiający podjął dopiero po zapoznaniu się
z pismem procesowym złożonym na rozprawie. W konsekwencji Izba zarzuty odwołania
sygn. akt KIO 530/13, tj. podnoszone w odwołaniu kwestie odnoszące się do ,,nowych”
podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch uznała za niesporne (przyznane prze
Zamawiającego). Jednocześnie Zamawiający na rozprawie, na wyraźne zadane pytanie, nie
określił, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości, przeciwnie - jednoznacznie wnioskował
o oddalenie odwołania. Przez powyższe działanie Zamawiający uniemożliwił Konsorcjum
Comarch, jako Przystępującemu do postępowania sygn. akt KIO 530/13 po jego stronie,
złożenie sprzeciw od uwzględnienia odwołania. Izba uznała taką postawę Zamawiającego za
możliwą – może on uważać zarzuty odwołania za uzasadnione, ale wnosić o oddalenie
odwołania ze względu na brak wpływu na wynik postępowania.
Co prawda Zamawiający nie odniósł się wprost do zarzutu ewentualnego naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (przez brak pełnego uzasadnienia
faktycznego dla odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch z postępowania), ale należy uznać,
że wskazując na zasadność poszczególnych zarzutów odwołania WASKO, Zamawiający
pośrednio przyznał, że dopuścił się i tego naruszenia. Izba wskazuje, że Zamawiający
powinien podać w uzasadnieniu odrzucenia oferty wszystkie dostrzeżone przez siebie
podstawy faktyczne odrzucenia. Niemniej jednak w tym przypadku, naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 544/13 – zarzuty wskazujące na bezpodstawne odrzucenie oferty
Konsorcjum Comarch
Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Comarch, uznając, że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, a to z dwóch powodów:
1) Wykonawca przedstawił oświadczenie firmy COMPAREX POLAND Sp. z o.o. stanowiące,
iż spółka COMPAREX POLAND Sp. z o.o. posiada uprawnienia i kompetencje firmy Hitachi
Data Systems pozwalające na zarządzanie, rekonfigurację oraz rozbudową w zainstalowanej
w siedzibie Zamawiającego macierzy dyskowej HDS 2100 bez utraty gwarancji, natomiast
Wykonawca nie dołączył do oferty, wymaganego przez zamawiającego, oświadczenia
wystawionego przez producenta macierzy dyskowej potwierdzające, że dyski, półka dyskowa
i moduły FC do rozbudowy macierzy dyskowej pochodzą z oficjalnego kanału sprzedaży
i rozbudowa nie spowoduje utraty gwarancji oraz sposobu obecnie realizowanego serwisu
z wykorzystaniem usług HI-TRA, o którym mowa w załączniku nr 6 do Formularza
Ofertowego oraz w załączniku nr 5 do OPZ pkt 2.8.3.6
COMPAREX POLAND Sp. z o.o. nie jest producentem macierzy dyskowej HDS 2100.
2) Oferowany przez Wykonawcą monitor AccuSync LCD AS241W 24” wide full HD DVI
(zgodnie z dostarczoną przez Wykonawcą dokumentacją techniczną tego monitora) nie
spełnia parametrów określonych w SIWZ w załączniku nr 1 do OPZ pkt 3.2.2 „ Wymagania
dla monitora do stacji roboczych klasy PC” ppkt 9) „Pobór prądu - zużycie energii
elektrycznej 25 W, w trybie czuwania poniżej 0,3 W”. Oferowany przez Wykonawcą monitor
AccuSync LCD AS241W 24” wide fuli HD DVI w trybie czuwania wykazuje zużycie energii na
poziomie 0,45 W.
Izba uznała, że oba powody odrzucenia oferty Odwołującego Konsorcjum są
prawidłowe.
Co do pierwszej podstawy faktycznej – braku oświadczenia wystawionego przez producenta
macierzy dyskowej potwierdzającego, że dyski, półka dyskowa i moduły FC do rozbudowy
macierzy dyskowej pochodzą z oficjalnego kanału sprzedaży i rozbudowa nie spowoduje
utraty gwarancji oraz sposobu obecnie realizowanego serwisu z wykorzystaniem usług HI-
TRA - żadnego oświadczenia tego rodzaju Odwołujący nie załączył do oferty, dopiero
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył oświadczenie COMPAREX
POLAND Sp. z o.o., który to podmiot, co nie było sporne, nie był producentem oferowanych
urządzeń.
Odwołujący w odwołaniu twierdził, że ,,Firma COMPAREX POLSKA Sp. z o.o. jest
autoryzowanym partnerem firmy Hitachi Data Systems na Polskę, Firma COMPAREX
POLSKA Sp. z o.o. posiada uprawnienia i kompetencje firmy Hitachi Data Systems
pozwalające na zarządzanie, rekonfigurację oraz rozbudowę w zainstalowanej w siedzibie
Zamawiającego macierzy dyskowej HDS 2100 bez utraty gwarancji”. Jeżeli nawet przyjąć, że
bezwzględnie wymaganego przez SIWZ oświadczenia nie musi złożyć bezpośrednio
producent, ale upoważniony przez niego inny podmiot, to wykonawca, składając takie
oświadczenie – niebędące wymaganym przez Zamawiającego oświadczeniem producenta –
winien mieć świadomość, że powinien równocześnie wykazać, że dany podmiot ma takie
same uprawnienia, jak producent, do złożenia takiego oświadczenia. Samo twierdzenie, że
podmiot jest ,,autoryzowanym partnerem” i ,,posiada uprawnienia i kompetencje” producenta
jest niewystarczające. Na potwierdzenie współpracy COMPAREX Poland Sp. z o.o. (a więc
podmiotu o innej nazwie, niż wskazywano w odwołaniu, gdzie mowa była o ,,COMPAREX
POLSKA Sp. z o.o.”) Odwołujący złożył zrzut ekranu ze strony internetowej www.hds.com,
w języku angielskim, którego wynika, że ,,partner serach results” dla – jak się należy
domyślać - Hitachi Data Systems to COMPAREX Poland Sp. z o.o. Zgodnie z § 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280 z późn. zm.)
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Nawet gdyby, z pominięciem przytoczonego przepisu, uznać COMPAREX Poland Sp. z o.o.
za ,,partnera” producenta – to i tak nie wynika z tego stwierdzenia zakres uprawnień tego
podmiotu.
Ponadto w oświadczeniu COMPAREX brak pewnego wymaganego przez
Zamawiającego zakresu – co do ,,sposobu obecnie realizowanego serwisu (…)”.
Nawet gdyby dopuścić – w tym przypadku wątpliwą - możliwość wezwania do wyjaśnienia
bądź ponownego uzupełnienia oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych, to jednak trzeba uznać, że i tak oferta Konsorcjum Comarch podlega
odrzuceniu, ponieważ potwierdziła się druga podstawa faktyczna odrzucenia.
Nie było sporne, że Zamawiający wymagał monitora o poborze prądu ,,w trybie
czuwania poniżej 0,3W”. Konsorcjum Comarch zaoferowało monitor, którego ,,Power
Savings Mode (typical)” wynosi 0,45W. Odwołujący wywodził, że monitor przez niego
oferowany spełnia rygorystyczne kryteria normy EnergyStar5, wskazany tryb oszczędzania
energii jest typowy i ,,może ulec zmianie”, poza tym z jego analizy uwarunkowań
świadczenia przedmiotu zamówienia wynika, że monitory będą cały czas włączone, a więc
,,stan czuwania i wartość tego parametru jest czynnikiem wręcz nieistotnym”. Ponadto na
rozprawie Odwołujący podnosił, że pobór prądu został wskazany w SIWZ w nieprawidłowych
jednostkach. Złożył również oświadczenie producenta monitora, że ,,celem dostosowania
parametru poboru mocy w trybie czuwania do wymagań określonych w przedmiotowym
zamówieniu producent wyłączy podświetlenie diody sygnalizacyjnej monitora. To działanie
spowoduje znaczący spadek poboru mocy w trybie czuwania w stosunku do parametru
podanego w karcie katalogowej monitora, w standardowej wersji”.
Wobec powyższej argumentacji, Izba stwierdziła, co następuje:
Zastrzeżenia co do sposobu opisu parametru poboru prądu podnoszone na rozprawie są
spóźnione (termin do ich zgłaszania biegło od opublikowania SIWZ).
Zamawiający nie kwestionował, że monitor spełnia rygorystyczne normy – a wskazywał, że
jeden z parametrów jest niezgodny z wymaganymi. Trafnie zauważył Zamawiający, że nie
jest rolą wykonawcy wskazywanie, które wymogi są dla Zamawiającego ,,nieistotne”.
Jeżeli wykonawca oferował urządzenie niestandardowe, o parametrach innych, niż
załączone przez niego karty katalogowe – powinien to wyraźnie zaznaczyć w chwili złożenia
oferty (ewentualnie przy uzupełnieniu wcześniej niezłożonych kart). Wskazywanie dopiero na
rozprawie, że urządzenia zostaną zmodyfikowane przez producenta nie może być wzięte
pod uwagę. Słusznie również zauważył na rozprawie Przystępujący po stronie
Zamawiającego wykonawca WASKO, iż oświadczenie, że ,,nastąpi znaczący spadek poboru
mocy” to zbyt mało (nie wskazano bowiem konkretnej wartości, o jaką spadnie pobór mocy),
aby uznać wymóg za spełniony. Gdyby powyżej cytowane oświadczenie producenta
monitora było złożone wraz z kartą katalogową, niewykluczone, że możliwe byłoby
zwrócenie się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśniania w tej kwestii. Jednak złożenie
takiego dokumentu dopiero na rozprawie nie może potwierdzać, że oferowany monitor
spełnia wymagania Zamawiającego – termin na uzupełnienie dokumentów już minął;
słusznie na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający uznał, że oferta Konsorcjum
Comarch nie odpowiada wymogom SIWZ. Zaoferowanie monitora o parametrze gorszym,
niż wymagany, w ocenie Izby nie jest omyłką, która może być poprawiona w jakimkolwiek
trybie przewidzianym przepisami Prawa zamówień publicznych. Tym samym odwołanie
sygn. akt KIO 544/13 Konsorcjum Comarch nie może zostać uwzględnione.
Natomiast odwołanie sygn. akt KIO 533/13, jak już wcześniej w uzasadnieniu
sygnalizowano, podlega oddaleniu ze względu na fakt, że nie wskazano w nim naruszenia
przepisów, które miało lub miałoby istotny wpływ na wynik postępowania. Skoro oferta
Konsorcjum Comarch, jak wyżej ustalono, podlega odrzuceniu, to Izba w związku
z przepisem art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych nie może uwzględnić odwołania
WASKO, mimo uznania zarzutów odwołania przez Zamawiającego za słuszne – musiałaby
nakazać powtórzenie badania i oceny ofert i powtórzenie odrzucenia oferty Konsorcjum
Comarch, z poszerzeniem podstaw faktycznych odrzucenia – co w żaden sposób nie
wpływałoby na wynik postępowania, tj. na uznanie oferty WASKO za najkorzystniejszą. Na
powyższą konstatację nie może mieć wpływu kolejność złożenia odwołań, ponieważ
zarządzono łączne rozpatrzenie odwołań.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Izba uwzględniła wniosek o zasadzenie kosztów dla Zamawiającego bez kosztów
kserokopii dokumentów oraz zwrotu utraconych korzyści w postaci kosztów świadczenia
pracy przez pracowników Zamawiającego w siedzibie Zamawiającego na skutek
stawiennictwa przez Izbą i, ponieważ w tym zakresie nie przedstawiono odpowiednich
rachunków; ponadto wątpliwa jest ewentualna podstawa uwzględnienia kosztów z co
najmniej drugiej wymienionej kategorii.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
