rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 479/13
KIO 479/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK
(POLSKA)
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie,
WTE
WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex
Spółka Akcyjna w Warszawie, Cadagua SA w Bilbao (Hiszpania) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK
(POLSKA)
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie,
WTE
WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex
Spółka Akcyjna w Warszawie, Cadagua SA w Bilbao (Hiszpania) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WTE
WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen
(Niemcy) na rzecz Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
………………………………
Sygn. akt KIO 479/13
Uzasadnienie
Zamawiający
-
Zakład
Gospodarki
Wodno-Kanalizacyjnej
w
Tomaszowie
Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków i skanalizowanie
części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego. Zadanie nr 1.1, Zadanie nr 1.2, Zadanie nr
1.3.la, Zadanie nr 1.3. Ib".
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 4 marca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) – dalej odwołujący się –
wnieśli odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania
zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegające
na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex S. A. (Lider), ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, Polska (2) Cadagua SA, Bilbao 48001, Gran Via 45, Hiszpania
2)
wezwaniu w trybie art. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentu składającego się na treść oferty;
3)
doprowadzeniu do zmiany treści oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua w toku
badania i oceny ofert.
4)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua;
5)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Budimex - Cadagua z postępowania;
6)
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej odwołujących się,
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex -
Cadagua, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2.
art. 26 ust. 4 - poprzez jego bezprawne zastosowanie, polegające na wezwaniu
Konsorcjum Budimex - Cadagua do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu, który nie
jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lecz składa się na treść oferty;
3.
art. 87 ust. 1 - przez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum
Budimex - Cadagua dotyczących złożonej oferty i doprowadzenie do dokonania zmiany
treści oferty;
4.
art. 24 ust. 2 pkt 3 - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex -
Cadagua, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5.
art. 91 ust. 1 - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołujących się, mimo że ich
oferta jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
6.
art. 7 ust. 1 - poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowana wykonawców
Odwołujący się zażądali:
1.
uwzględnienia odwołania;
2.
nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Budimex- Cadagua;
4.
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua;
5.
nakazania zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Budimex - Cadagua z
postępowania;
6.
nakazania zamawiającemu wykonania czynności wyboru jako najkorzystniejsze oferty
złożonej przez odwołujących się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się wskazali, że w dniu 21 lutego 2013 roku
zamawiający faksem przekazał im zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Budimex - Cadagua. W ocenie odwołujących się dokonana przez
zamawiającego czynność wyboru oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua jest niezgodna z
przepisami ustawy, ponieważ oferta ta podlega odrzuceniu, a wybrane Konsorcjum
wykonawców-wykluczeniu z postępowania z następujących powodów:
I. Treść oferty konsorcjum Budimex – Cadagua nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorcjum Budimex - Cadagua złożyło ofertę, która w swej treści nie uwzględnia
zmiany Załącznika nr 11 do IDW, wprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia
2013 roku. Tabela w ogóle nie zawiera dodatkowo wprowadzonej pozycji (3). Wybrany
wykonawca nie podał i nie wyliczył zużycia innych środków potrzebnych do prawidłowego
prowadzenia procesu suszenia zgodnie z oferowaną technologią, a w konsekwencji nie
dokonał wyliczenia całkowitego 4-letniego kosztu eksploatacji oczyszczalni ścieków -
suszarni osadów w sposób, jaki wymagał tego zamawiający. Okoliczność ta powoduje, że
treść oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex - Cadagua nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednocześnie ta niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia nie może zostać samodzielnie poprawiona przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ zamawiający nie posiada wiedzy o tym, ile
wynosi zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu
suszenia. Informacje te są bowiem uzależnione od technologii, którą oferuje dany
wykonawca i stanowią treść jego oferty. Jakakolwiek ingerencja zamawiającego w tym
zakresie spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty. Zatem obowiązek odrzucenia oferty
ma charakter bezwzględny.
Poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua,
Zamawiający w sposób rażący naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący się podnieśli, że zamawiający wadliwie zakwalifikował Załącznik nr 11 do
kategorii dokumentów, co do których ma zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy, a tym samym
naruszył przytoczony przepis ustawy.
W toku badania i oceny ofert zamawiający zauważył przedmiotową niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże zamawiający,
zamiast ofertę odrzucić, wezwał Konsorcjum Budimex - Cadagua w trybie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnień: „dlaczego w tabeli na stronie 3 załącznika nr 11
(zaktualizowanego na dzień 04.01.2013 r.) została pominięta pozycja 3 wyszczególnienia pn.
Zużycie innych środków: zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia
procesu suszenia zgodnie z oferowaną technologią"
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum Budimex - Cadagua wyjaśniło, że
zaoferowana technologia nie przewiduje zużycia innych środków, a pominięcie wiersza w/w
tabeli stanowi co najwyżej o niezachowaniu formy tabeli. W piśmie zawierającym
wyjaśnienia, Konsorcjum umieściło fragment brakującego wiersza tabeli, a w jej treści
wpisane zostały wartości „0" (pismo otrzymane przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2013
roku).
Zdaniem odwołujących się uznać należy, że zamawiający - pismem z dnia 5 lutego
2013 roku - w istocie zażądał wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, o których mowa
w art. 87 ust. 1, mimo nieprawidłowego podania jako podstawy prawnej wezwania art. 26 ust.
4 ustawy. Skoro zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua, to
stwierdzić trzeba, iż przyjął wyjaśnienia Konsorcjum i uznał jego ofertę za w pełni
prawidłową, a zatem doprowadził do zmiany treści oferty.
W takim stanie rzeczy odwołujący się podnieśli, że w przedmiotowym postępowaniu
doszło do niedopuszczalnych negocjacji prowadzonych między zamawiającym a wykonawcą
oraz do nielegalnej zmiany treści oferty w toku badania i oceny oferty, co stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy.
II.
Konsorcjum Bupimex - Cadagua złożyło nieprawdziwa informacje mającą wpływ na
wynik postępowania
Zamawiający w punkcie 9.1.3 lit. b) opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający zażądał
wykazania, że wykonawcy dysponują osobą Projektanta - Technologa (Ekspert 4) -
posiadającego minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu, posiadającego
doświadczenie w projektowaniu procesu technologicznego oczyszczalni ścieków, w tym
zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w
technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej
100 000. (strona 11IDW). Do oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua załączony został wykaz
osób, w którym to do pełnienia funkcji Projektanta - Technologa wskazano Pana J………
S………….. (strony 35-37 oferty). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-
biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w technologii osadu czynnego o
przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej 100 000, wykazano
następujące doświadczenie Pana J………. S………….: „01.08.2006-30.09.2009. Projektant
technologii,
Kierownik
Rozruchu,
Opracowanie
koncepcji,
kompletnego
projektu
budowlanego oraz kompletnej dokumentacji wykonawczej inwestycji: „Modernizacja i
rozbudowa o część biologiczno mechaniczno chemicznej oczyszczalni ścieków Zdroje" w
Szczecinie. Prace projektowe i budowlane przy budowie mechaniczno - biologicznej
oczyszczalni ścieków komunalnych w technologii osadu czynnego Qdśr = 27.000 m3/d RLM
= 177.000".
Odwołujący się wskazali, że wykonawcą zamówienia na „Modernizację i rozbudowę o
część biologiczno - mechaniczno - chemicznej oczyszczalni ścieków Zdroje" w Szczecinie
było Konsorcjum w składzie WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. (odwołujący) i Polimex-
Mostostal S.A. Pan J…………..… S…..……….., w związku z realizacją tej inwestycji, był
pracownikiem WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o. o., zatrudnionym na podstawie umowy o
pracę, na stanowisku Kierownika Projektu Oczyszczalni Ścieków Szczecin Zdroje. Natomiast
Nie był Projektantem i nie zaprojektował procesu technologicznego w ramach tego
zamówienia. Odwołujący posiada zatem wiedzę i dowody pozwalające na wykazanie i
stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, że Pan J………… S………….. nie opracował
koncepcji, kompletnego projektu budowlanego oraz kompletnej dokumentacji wykonawczej
inwestycji: „Modernizacja i rozbudowa o część biologiczno mechaniczno chemicznej
oczyszczalni ścieków Zdroje" w Szczecinie. W związku z powyższym stwierdzić należy, że
Konsorcjum Budimex - Cadagua złożyło nieprawdziwą informację.
Odwołujący się podkreślili, że w wyniku podania nieprawdziwej informacji,
Konsorcjum Budimex - Cadagua zostało uznane przez zamawiającego jako spełniające
warunek udziału w postępowaniu. Pozostałe doświadczenie wymienione w wykazie, jakim
legitymuje się Pan J………… S…………., nie pozwala na wykazanie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobą Projektanta - Technologa, który posiada doświadczenie w
zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w
technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej
100 000.
Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Konsorcjum Budimex - Cadagua i
posiadając nieprawdziwą informację, wykazującą spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, dokonał wyboru Wykonawcy. W związku z tym stwierdzić należy, że
nieprawdziwa informacja miała wpływ na wynik postępowania - wybór Konsorcjum Budimex-
Cadagua.
W takiej sytuacji, Konsorcjum Budimex - Cadagua podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Jednocześnie, zważywszy, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy
wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą, brak jest przesłanek pozwalających
na wezwanie Konsorcjum Budimex - Cadagua do złożenia, a następnie uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy wykazu osób, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Również zatem obowiązek wykluczenia Budimex - Cadagua z postępowania
ma charakter bezwzględny.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 15.3.1) lit. p) IDW (Instrukcji dla wykonawców - części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) zamawiający postanowił, że oferta musi zawierać
wypełnione
wyliczenie
całkowitych
4-letnich
kosztów
eksploatacji
suszarni
nieprzefermentowanego osadu dla zadania
1.
3.Ib, zgodnie z Załącznikiem Nr 11 do IDW.
W treści Załącznika 11 do IDW zawarta została tabela, w której wykonawcy
zobowiązani zostali do wyliczenia całkowitego 4-letniego kosztu eksploatacji oczyszczalni
ścieków - suszarni osadów, w oparciu o: (1) zużycie energii elektrycznej oraz (2) zużycie
energii cieplnej.
W toku prowadzonego postępowania, w dniu 4 stycznia 2013 roku zamawiający
zmienił załącznik Nr 11 do IDW w ten sposób, że wprowadził do zawartej w Załączniku nr 11
tabeli dodatkową pozycję, którą wykonawcy mieli obowiązek wypełnić, a mianowicie: (3)
„zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu suszenia
zgodnie z oferowaną technologią".
Zamawiający, w Załączniku nr 11 do IDW postanowił, że „Wykonawca musi
przedstawić w niniejszym formularzu wszelkie szczegółowe koszty eksploatacji dla
wymienionych poniżej punktów w odniesieniu do ilości osadu odwodnionego:, oraz że:
„Roczny koszt eksploatacji suszarni osadu do wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu
Oferty musi składać się z :
•
Zużycie energii elektrycznej,
•
Zużycie energii cieplnej,
•
Zużycie innych niezbędnych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia
procesu suszenia osadów zgodnie z oferowaną technologią".
Zamawiający, w punkcie 17.5. lit b) IDW dotyczącym kwestii zmiany w treści SIWZ
zapisał, zgodnie z obowiązującą w prawie zamówień publicznych normą, że „modyfikacje są
każdorazowo wiążące dla wykonawców".
W myśl postanowienia punktu 15.1.5) IDW, wzory formularzy, wykazów i oświadczeń
dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione przez Wykonawcę zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego lub przygotowane przez Wykonawcę zgodnie z załączonymi
wzorami i dołączone do oferty. Zaś w punkcie 15.1.6) IDW Zamawiający zastrzegł, iż nie
dopuszcza dokonywania w treści formularzy, wykazów i oświadczeń jakichkolwiek zmian, za
wyjątkiem zmian wynikających wyłącznie z ilości miejsca przeznaczonego na wprowadzenie
informacji.
Kryterium
Znaczenie procentowe kryterium
Maksymalna ilość punktów jakie
może otrzymać oferta za dane kryterium
1)
Cena ( C) ryczałtowa brutto 80%
80 punktów
2)
Koszt
(K)
4-letniej
eksploatacji
oczyszczalni
(wraz
z
suszarnią
nieprzefermentowanego osadu)
20%
20 punktów
Zamawiający jednocześnie ustalił, że: „Zasady oraz sposób wyliczenia kosztów 4-
letniej eksploatacji oczyszczalni ścieków (wraz z suszarnią nieprzefermentowanego osadu)
dokonany zostanie na podstawie wypełnionej przez Wykonawcę tabeli zawartej w Załączniku
Nr 8 do niniejszej IDW". Załącznik nr 8 do IDW zawiera formularz, zgodnie z którym
wykonawcy zobowiązani byli wyliczyć całkowity 4-letniego koszt eksploatacji oczyszczalni
ścieków:
Jak wynika z treści formularza zawartego w Załączniku nr 8 do IDW, na „koszt 4-
letniej eksploatacji oczyszczalni (wraz z suszarnią nieprzefermentowanego osadu)", który
stanowi kryterium oceny ofert, składa się „Całkowity 4-letni koszt eksploatacji suszarni
nieprzefermentowanego osadu (zadanie 1.3.Ib)", który z kolei wyliczany jest między innymi w
oparciu o roczny koszt „zużycia innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia
procesu suszenia zgodnie z oferowaną technologią". Załącznik nr 8 wskazuje, że uzyskaną
wartość w pozycji Całkowity 4 letni koszt eksploatacji (suma poz. 1 i 2) należy przenieść do
Załącznika Nr 1 Formularz ofertowy pkt 4. 4).
Konsorcjum Budimex - Cadagua złożyło ofertę, która w swej treści nie uwzględnia
zmiany Załącznika nr 11 do IDW, wprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia
2013 roku. Tabela nie zawiera dodatkowo wprowadzonej pozycji. Wykonawca nie podał
zużycia innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu suszenia
zgodnie z oferowaną technologią, a w konsekwencji nie dokonał wyliczenia całkowitego 4-
letniego kosztu eksploatacji oczyszczalni ścieków - suszarni osadów w sposób, jaki wymagał
tego zamawiający.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Budimex - Cadagua w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
do złożenia wyjaśnień: „dlaczego w tabeli na stronie 3 załącznika nr 11 (zaktualizowanego
na dzień 04.01.2013 r.) została pominięta pozycja 3 wyszczególnienia pn. Zużycie innych
środków: zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu
suszenia zgodnie z oferowaną technologią"
W odpowiedzi na wezwanie pismem, które zamawiający otrzymał w dniu 12 lutego
2013 roku Konsorcjum Budimex - Cadagua wyjaśniło, że zaoferowana technologia nie
przewiduje zużycia innych środków, a pominięcie wiersza tabeli stanowi co najwyżej o
niezachowaniu formy tabeli. W piśmie zawierającym wyjaśnienia, Konsorcjum umieściło
fragment brakującego wiersza tabeli, a w jej treści wpisane zostały wartości „0".
Zamawiający w punkcie 9.1.3 lit. b opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia. Zamawiający
zażądał wykazania, że wykonawcy dysponują osobą Projektanta - Technologa (Ekspert 4) -
posiadającego minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu, posiadającego
doświadczenie w projektowaniu procesu technologicznego oczyszczalni ścieków, w tym
zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w
technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej
100 000. (strona 11IDW).
Do oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua załączony został wykaz osób, w którym to
do pełnienia funkcji Projektanta - Technologa wskazano Pana J…………. S…………….
(strony 35-37 oferty).
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków
komunalnych w technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m
3
/d i obciążeniu
RLM powyżej 100 000, wykazano doświadczenie Pana J………….. S……………:
„01.08.2006-30.09.2009. Projektant technologii, Kierownik Rozruchu, Opracowanie
koncepcji, kompletnego projektu budowlanego oraz kompletnej dokumentacji wykonawczej
inwestycji: „Modernizacja i rozbudowa o część biologiczno mechaniczno chemicznej
oczyszczalni ścieków Zdroje" w Szczecinie. Prace projektowe i budowlane przy budowie
mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w technologii osadu
czynnego Qdśr = 27.000 m3/d RLM = 177.000".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezspornym jest, że przystępujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów zużycia
innych niezbędnych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu suszenia
osadów, zgodnie z oferowaną technologią. Niemniej jednak wskazał, że zastosowana przez
niego technologia nie wymaga zastosowania innych środków, a zatem nie będzie ponosił
żadnych kosztów z tego tytułu.
Zdaniem Izby zamawiający był uprawniony do tego, by zażądać od przystępującego
wyjaśnień w tym zakresie. Wątpliwości budzi natomiast podstawa wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co by oznaczało, że potraktował załącznik nr 11 jako
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela takiego stanowiska. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei art. 25 ust. 1 stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zdaniem Izby informacje, które wykonawcy obowiązani byli wskazać w załączniku nr
11 nie odnoszą się ani do warunków udziału w postępowaniu, ani też do wymagań, które
miałby spełniać przedmiot zamówienia. Załącznik ten zawiera jedynie dane dotyczące
kalkulacji kosztów ponoszonych w trakcie realizacji zamówienia i dane te ustalał
przystępujący w oparciu o zaoferowaną technologię. Zaznaczyć należy, że zamawiający nie
narzucił wykonawcom żadnego konkretnego sposobu realizacji zamówienia i tym samym nie
określił co do niego żadnych wymagań.
Jednakowoż ustawa Pzp przewiduje możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści
oferty w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że zamawiający był uprawniony do
żądania takich wyjaśnień. Fakt, iż w żądaniu powołał się na błędną podstawę prawną nie
stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku nie doszło do nieuprawnionych
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz nieuprawnionych zmian w jej treści.
Przez ofertę należy rozumieć oświadczenie woli zawarcia umowy, które zawiera
istotne postanowienia tej umowy. Oferta musi być zatem oświadczeniem woli zawarcia
umowy skierowanym do drugiej strony w sposób jednoznaczny i stanowczy oraz zawierać
istotne postanowienia umowy. Na gruncie Pzp za ofertę uznać oświadczenie wykonawcy
wyrażone w formularzu ofertowym, będące jednostronnym zobowiązaniem wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia na rzecz zamawiającego. Na treść oferty składają się
również dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia i jego wykonania.
Zdaniem Izby informacja dotycząca zastosowanej technologii nie składała się na
treść oferty. Zważyć należy, że zamawiający nie wymagał od wykonawców podania, jakiego
rodzaju technologię będą stosowali przy realizacji zamówienia. Tym samym treścią oferty nie
są również koszty zastosowania takiej czy innej technologii. Faktem jest, iż zamawiający
ustanowił koszt 4-letniej eksploatacji oczyszczalni jednym z kryteriów oceny ofert, niemniej
jednak wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie powodują żadnej zmiany w wysokości
tych kosztów w jego ofercie a zatem nie wpływają na jego sytuację i pozycję w rankingu
ofert. Zgodzić się należy z przystępującym, iż pominięcie wiersza tabeli stanowi co najwyżej
o niezachowaniu formy tabeli.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje
podstaw.
W myśl wskazanego przepisu zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
A zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje w przypadku
kumulatywnego spełnieni dwóch przesłanek:
1) złożenia nieprawdziwych informacji
2) informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 roku sygn. akt VI
Ga 134/12 celem wskazanego przepisu jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który poprzez podanie nieprawdziwych informacji, mających na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd, dąży do uzyskania korzystnego dla siebie wyniku
postępowania. Przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można interpretować w
oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE nr 134 poz. 114 ze zmianami), zgodnie z
którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego
działania ze strony wykonawcy.
W rozpoznawanej sytuacji odwołujący się nie udowodnił, że przystępujący w sposób
świadomy, w celu wyłudzenia zamówienia, wprowadził w błąd zamawiającego. Co więcej –
odwołujący się w ogóle nie podnosił umyślności działania przystępującego. Z kolei
przystępujący dowodził, iż informację o tym, iż Pan J…………. S…………… wykonywał
usługę wskazaną w wykazie, powziął od niego samego. Przystępujący powołał się na list
referencyjny wystawiony przez WTE Wassertechnik Polska Sp. z o.o., z którego wynika, że
w trakcie realizacji kontraktu pan S………….. pełnił również funkcję sprawdzającego
dokumentację projektową (projekt wykonawczy oraz zamienny projekt budowlany) oraz, że
przygotowywał dokumentację projektową. W tej sytuacji trudno wskazywać na celowość i
winę umyślną przystępującego.
Jak orzekł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012
roku przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na
podstawie tego przepisu zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy, skierowanym na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem
Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem
w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w
wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu
składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było
wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Taki pogląd potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane m.in. w sprawach:
KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia 2012 roku, KIO 491/12 z dnia 26 marca 2012
roku7, KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 roku, KIO 2698/11 z dnia 29 grudnia 2011 roku,
KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2010 roku, KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09 i KIO/UZP
605/09 z dnia 19 maja 2009 roku, KIO/UZP 278/09 z dnia 20 marca 2009 roku, KIO/UZP
1098/08 z dnia 24 października 2008 i KIO/UZP 814/08 z dnia 21 sierpnia 2008 roku.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sytuacji można by ewentualnie mówić o niewykazaniu
przez przystępującego jednego z warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak zarzut
taki nie został przez odwołujących się podniesiony. W myśl zaś art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu, a
zatem Izba nie była uprawniona do tego, by w tym zakresie orzekać.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WTE
WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen
(Niemcy) na rzecz Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
………………………………
Sygn. akt KIO 479/13
Uzasadnienie
Zamawiający
-
Zakład
Gospodarki
Wodno-Kanalizacyjnej
w
Tomaszowie
Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków i skanalizowanie
części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego. Zadanie nr 1.1, Zadanie nr 1.2, Zadanie nr
1.3.la, Zadanie nr 1.3. Ib".
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 4 marca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: WTE WASSERTECHNIK (POLSKA) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, WTE WASSERTECHNIK GmbH w Essen (Niemcy) – dalej odwołujący się –
wnieśli odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania
zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegające
na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex S. A. (Lider), ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, Polska (2) Cadagua SA, Bilbao 48001, Gran Via 45, Hiszpania
2)
wezwaniu w trybie art. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentu składającego się na treść oferty;
3)
doprowadzeniu do zmiany treści oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua w toku
badania i oceny ofert.
4)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua;
5)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Budimex - Cadagua z postępowania;
6)
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej odwołujących się,
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex -
Cadagua, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2.
art. 26 ust. 4 - poprzez jego bezprawne zastosowanie, polegające na wezwaniu
Konsorcjum Budimex - Cadagua do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu, który nie
jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lecz składa się na treść oferty;
3.
art. 87 ust. 1 - przez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum
Budimex - Cadagua dotyczących złożonej oferty i doprowadzenie do dokonania zmiany
treści oferty;
4.
art. 24 ust. 2 pkt 3 - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex -
Cadagua, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5.
art. 91 ust. 1 - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołujących się, mimo że ich
oferta jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
6.
art. 7 ust. 1 - poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowana wykonawców
Odwołujący się zażądali:
1.
uwzględnienia odwołania;
2.
nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Budimex- Cadagua;
4.
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua;
5.
nakazania zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Budimex - Cadagua z
postępowania;
6.
nakazania zamawiającemu wykonania czynności wyboru jako najkorzystniejsze oferty
złożonej przez odwołujących się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się wskazali, że w dniu 21 lutego 2013 roku
zamawiający faksem przekazał im zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Budimex - Cadagua. W ocenie odwołujących się dokonana przez
zamawiającego czynność wyboru oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua jest niezgodna z
przepisami ustawy, ponieważ oferta ta podlega odrzuceniu, a wybrane Konsorcjum
wykonawców-wykluczeniu z postępowania z następujących powodów:
I. Treść oferty konsorcjum Budimex – Cadagua nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorcjum Budimex - Cadagua złożyło ofertę, która w swej treści nie uwzględnia
zmiany Załącznika nr 11 do IDW, wprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia
2013 roku. Tabela w ogóle nie zawiera dodatkowo wprowadzonej pozycji (3). Wybrany
wykonawca nie podał i nie wyliczył zużycia innych środków potrzebnych do prawidłowego
prowadzenia procesu suszenia zgodnie z oferowaną technologią, a w konsekwencji nie
dokonał wyliczenia całkowitego 4-letniego kosztu eksploatacji oczyszczalni ścieków -
suszarni osadów w sposób, jaki wymagał tego zamawiający. Okoliczność ta powoduje, że
treść oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex - Cadagua nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednocześnie ta niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia nie może zostać samodzielnie poprawiona przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ zamawiający nie posiada wiedzy o tym, ile
wynosi zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu
suszenia. Informacje te są bowiem uzależnione od technologii, którą oferuje dany
wykonawca i stanowią treść jego oferty. Jakakolwiek ingerencja zamawiającego w tym
zakresie spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty. Zatem obowiązek odrzucenia oferty
ma charakter bezwzględny.
Poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua,
Zamawiający w sposób rażący naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący się podnieśli, że zamawiający wadliwie zakwalifikował Załącznik nr 11 do
kategorii dokumentów, co do których ma zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy, a tym samym
naruszył przytoczony przepis ustawy.
W toku badania i oceny ofert zamawiający zauważył przedmiotową niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże zamawiający,
zamiast ofertę odrzucić, wezwał Konsorcjum Budimex - Cadagua w trybie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnień: „dlaczego w tabeli na stronie 3 załącznika nr 11
(zaktualizowanego na dzień 04.01.2013 r.) została pominięta pozycja 3 wyszczególnienia pn.
Zużycie innych środków: zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia
procesu suszenia zgodnie z oferowaną technologią"
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum Budimex - Cadagua wyjaśniło, że
zaoferowana technologia nie przewiduje zużycia innych środków, a pominięcie wiersza w/w
tabeli stanowi co najwyżej o niezachowaniu formy tabeli. W piśmie zawierającym
wyjaśnienia, Konsorcjum umieściło fragment brakującego wiersza tabeli, a w jej treści
wpisane zostały wartości „0" (pismo otrzymane przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2013
roku).
Zdaniem odwołujących się uznać należy, że zamawiający - pismem z dnia 5 lutego
2013 roku - w istocie zażądał wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, o których mowa
w art. 87 ust. 1, mimo nieprawidłowego podania jako podstawy prawnej wezwania art. 26 ust.
4 ustawy. Skoro zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua, to
stwierdzić trzeba, iż przyjął wyjaśnienia Konsorcjum i uznał jego ofertę za w pełni
prawidłową, a zatem doprowadził do zmiany treści oferty.
W takim stanie rzeczy odwołujący się podnieśli, że w przedmiotowym postępowaniu
doszło do niedopuszczalnych negocjacji prowadzonych między zamawiającym a wykonawcą
oraz do nielegalnej zmiany treści oferty w toku badania i oceny oferty, co stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy.
II.
Konsorcjum Bupimex - Cadagua złożyło nieprawdziwa informacje mającą wpływ na
wynik postępowania
Zamawiający w punkcie 9.1.3 lit. b) opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający zażądał
wykazania, że wykonawcy dysponują osobą Projektanta - Technologa (Ekspert 4) -
posiadającego minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu, posiadającego
doświadczenie w projektowaniu procesu technologicznego oczyszczalni ścieków, w tym
zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w
technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej
100 000. (strona 11IDW). Do oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua załączony został wykaz
osób, w którym to do pełnienia funkcji Projektanta - Technologa wskazano Pana J………
S………….. (strony 35-37 oferty). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-
biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w technologii osadu czynnego o
przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej 100 000, wykazano
następujące doświadczenie Pana J………. S………….: „01.08.2006-30.09.2009. Projektant
technologii,
Kierownik
Rozruchu,
Opracowanie
koncepcji,
kompletnego
projektu
budowlanego oraz kompletnej dokumentacji wykonawczej inwestycji: „Modernizacja i
rozbudowa o część biologiczno mechaniczno chemicznej oczyszczalni ścieków Zdroje" w
Szczecinie. Prace projektowe i budowlane przy budowie mechaniczno - biologicznej
oczyszczalni ścieków komunalnych w technologii osadu czynnego Qdśr = 27.000 m3/d RLM
= 177.000".
Odwołujący się wskazali, że wykonawcą zamówienia na „Modernizację i rozbudowę o
część biologiczno - mechaniczno - chemicznej oczyszczalni ścieków Zdroje" w Szczecinie
było Konsorcjum w składzie WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. (odwołujący) i Polimex-
Mostostal S.A. Pan J…………..… S…..……….., w związku z realizacją tej inwestycji, był
pracownikiem WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o. o., zatrudnionym na podstawie umowy o
pracę, na stanowisku Kierownika Projektu Oczyszczalni Ścieków Szczecin Zdroje. Natomiast
Nie był Projektantem i nie zaprojektował procesu technologicznego w ramach tego
zamówienia. Odwołujący posiada zatem wiedzę i dowody pozwalające na wykazanie i
stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, że Pan J………… S………….. nie opracował
koncepcji, kompletnego projektu budowlanego oraz kompletnej dokumentacji wykonawczej
inwestycji: „Modernizacja i rozbudowa o część biologiczno mechaniczno chemicznej
oczyszczalni ścieków Zdroje" w Szczecinie. W związku z powyższym stwierdzić należy, że
Konsorcjum Budimex - Cadagua złożyło nieprawdziwą informację.
Odwołujący się podkreślili, że w wyniku podania nieprawdziwej informacji,
Konsorcjum Budimex - Cadagua zostało uznane przez zamawiającego jako spełniające
warunek udziału w postępowaniu. Pozostałe doświadczenie wymienione w wykazie, jakim
legitymuje się Pan J………… S…………., nie pozwala na wykazanie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobą Projektanta - Technologa, który posiada doświadczenie w
zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno- biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w
technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej
100 000.
Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Konsorcjum Budimex - Cadagua i
posiadając nieprawdziwą informację, wykazującą spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, dokonał wyboru Wykonawcy. W związku z tym stwierdzić należy, że
nieprawdziwa informacja miała wpływ na wynik postępowania - wybór Konsorcjum Budimex-
Cadagua.
W takiej sytuacji, Konsorcjum Budimex - Cadagua podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Jednocześnie, zważywszy, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy
wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą, brak jest przesłanek pozwalających
na wezwanie Konsorcjum Budimex - Cadagua do złożenia, a następnie uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy wykazu osób, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Również zatem obowiązek wykluczenia Budimex - Cadagua z postępowania
ma charakter bezwzględny.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 15.3.1) lit. p) IDW (Instrukcji dla wykonawców - części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) zamawiający postanowił, że oferta musi zawierać
wypełnione
wyliczenie
całkowitych
4-letnich
kosztów
eksploatacji
suszarni
nieprzefermentowanego osadu dla zadania
1.
3.Ib, zgodnie z Załącznikiem Nr 11 do IDW.
W treści Załącznika 11 do IDW zawarta została tabela, w której wykonawcy
zobowiązani zostali do wyliczenia całkowitego 4-letniego kosztu eksploatacji oczyszczalni
ścieków - suszarni osadów, w oparciu o: (1) zużycie energii elektrycznej oraz (2) zużycie
energii cieplnej.
W toku prowadzonego postępowania, w dniu 4 stycznia 2013 roku zamawiający
zmienił załącznik Nr 11 do IDW w ten sposób, że wprowadził do zawartej w Załączniku nr 11
tabeli dodatkową pozycję, którą wykonawcy mieli obowiązek wypełnić, a mianowicie: (3)
„zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu suszenia
zgodnie z oferowaną technologią".
Zamawiający, w Załączniku nr 11 do IDW postanowił, że „Wykonawca musi
przedstawić w niniejszym formularzu wszelkie szczegółowe koszty eksploatacji dla
wymienionych poniżej punktów w odniesieniu do ilości osadu odwodnionego:, oraz że:
„Roczny koszt eksploatacji suszarni osadu do wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu
Oferty musi składać się z :
•
Zużycie energii elektrycznej,
•
Zużycie energii cieplnej,
•
Zużycie innych niezbędnych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia
procesu suszenia osadów zgodnie z oferowaną technologią".
Zamawiający, w punkcie 17.5. lit b) IDW dotyczącym kwestii zmiany w treści SIWZ
zapisał, zgodnie z obowiązującą w prawie zamówień publicznych normą, że „modyfikacje są
każdorazowo wiążące dla wykonawców".
W myśl postanowienia punktu 15.1.5) IDW, wzory formularzy, wykazów i oświadczeń
dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione przez Wykonawcę zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego lub przygotowane przez Wykonawcę zgodnie z załączonymi
wzorami i dołączone do oferty. Zaś w punkcie 15.1.6) IDW Zamawiający zastrzegł, iż nie
dopuszcza dokonywania w treści formularzy, wykazów i oświadczeń jakichkolwiek zmian, za
wyjątkiem zmian wynikających wyłącznie z ilości miejsca przeznaczonego na wprowadzenie
informacji.
Kryterium
Znaczenie procentowe kryterium
Maksymalna ilość punktów jakie
może otrzymać oferta za dane kryterium
1)
Cena ( C) ryczałtowa brutto 80%
80 punktów
2)
Koszt
(K)
4-letniej
eksploatacji
oczyszczalni
(wraz
z
suszarnią
nieprzefermentowanego osadu)
20%
20 punktów
Zamawiający jednocześnie ustalił, że: „Zasady oraz sposób wyliczenia kosztów 4-
letniej eksploatacji oczyszczalni ścieków (wraz z suszarnią nieprzefermentowanego osadu)
dokonany zostanie na podstawie wypełnionej przez Wykonawcę tabeli zawartej w Załączniku
Nr 8 do niniejszej IDW". Załącznik nr 8 do IDW zawiera formularz, zgodnie z którym
wykonawcy zobowiązani byli wyliczyć całkowity 4-letniego koszt eksploatacji oczyszczalni
ścieków:
Jak wynika z treści formularza zawartego w Załączniku nr 8 do IDW, na „koszt 4-
letniej eksploatacji oczyszczalni (wraz z suszarnią nieprzefermentowanego osadu)", który
stanowi kryterium oceny ofert, składa się „Całkowity 4-letni koszt eksploatacji suszarni
nieprzefermentowanego osadu (zadanie 1.3.Ib)", który z kolei wyliczany jest między innymi w
oparciu o roczny koszt „zużycia innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia
procesu suszenia zgodnie z oferowaną technologią". Załącznik nr 8 wskazuje, że uzyskaną
wartość w pozycji Całkowity 4 letni koszt eksploatacji (suma poz. 1 i 2) należy przenieść do
Załącznika Nr 1 Formularz ofertowy pkt 4. 4).
Konsorcjum Budimex - Cadagua złożyło ofertę, która w swej treści nie uwzględnia
zmiany Załącznika nr 11 do IDW, wprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia
2013 roku. Tabela nie zawiera dodatkowo wprowadzonej pozycji. Wykonawca nie podał
zużycia innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu suszenia
zgodnie z oferowaną technologią, a w konsekwencji nie dokonał wyliczenia całkowitego 4-
letniego kosztu eksploatacji oczyszczalni ścieków - suszarni osadów w sposób, jaki wymagał
tego zamawiający.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Budimex - Cadagua w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
do złożenia wyjaśnień: „dlaczego w tabeli na stronie 3 załącznika nr 11 (zaktualizowanego
na dzień 04.01.2013 r.) została pominięta pozycja 3 wyszczególnienia pn. Zużycie innych
środków: zużycie innych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu
suszenia zgodnie z oferowaną technologią"
W odpowiedzi na wezwanie pismem, które zamawiający otrzymał w dniu 12 lutego
2013 roku Konsorcjum Budimex - Cadagua wyjaśniło, że zaoferowana technologia nie
przewiduje zużycia innych środków, a pominięcie wiersza tabeli stanowi co najwyżej o
niezachowaniu formy tabeli. W piśmie zawierającym wyjaśnienia, Konsorcjum umieściło
fragment brakującego wiersza tabeli, a w jej treści wpisane zostały wartości „0".
Zamawiający w punkcie 9.1.3 lit. b opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia. Zamawiający
zażądał wykazania, że wykonawcy dysponują osobą Projektanta - Technologa (Ekspert 4) -
posiadającego minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu, posiadającego
doświadczenie w projektowaniu procesu technologicznego oczyszczalni ścieków, w tym
zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w
technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m3/d i obciążeniu RLM powyżej
100 000. (strona 11IDW).
Do oferty Konsorcjum Budimex - Cadagua załączony został wykaz osób, w którym to
do pełnienia funkcji Projektanta - Technologa wskazano Pana J…………. S…………….
(strony 35-37 oferty).
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w zaprojektowaniu min. 1 mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków
komunalnych w technologii osadu czynnego o przepustowości min. 10 000 m
3
/d i obciążeniu
RLM powyżej 100 000, wykazano doświadczenie Pana J………….. S……………:
„01.08.2006-30.09.2009. Projektant technologii, Kierownik Rozruchu, Opracowanie
koncepcji, kompletnego projektu budowlanego oraz kompletnej dokumentacji wykonawczej
inwestycji: „Modernizacja i rozbudowa o część biologiczno mechaniczno chemicznej
oczyszczalni ścieków Zdroje" w Szczecinie. Prace projektowe i budowlane przy budowie
mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków komunalnych w technologii osadu
czynnego Qdśr = 27.000 m3/d RLM = 177.000".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezspornym jest, że przystępujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów zużycia
innych niezbędnych środków potrzebnych do prawidłowego prowadzenia procesu suszenia
osadów, zgodnie z oferowaną technologią. Niemniej jednak wskazał, że zastosowana przez
niego technologia nie wymaga zastosowania innych środków, a zatem nie będzie ponosił
żadnych kosztów z tego tytułu.
Zdaniem Izby zamawiający był uprawniony do tego, by zażądać od przystępującego
wyjaśnień w tym zakresie. Wątpliwości budzi natomiast podstawa wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co by oznaczało, że potraktował załącznik nr 11 jako
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela takiego stanowiska. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei art. 25 ust. 1 stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zdaniem Izby informacje, które wykonawcy obowiązani byli wskazać w załączniku nr
11 nie odnoszą się ani do warunków udziału w postępowaniu, ani też do wymagań, które
miałby spełniać przedmiot zamówienia. Załącznik ten zawiera jedynie dane dotyczące
kalkulacji kosztów ponoszonych w trakcie realizacji zamówienia i dane te ustalał
przystępujący w oparciu o zaoferowaną technologię. Zaznaczyć należy, że zamawiający nie
narzucił wykonawcom żadnego konkretnego sposobu realizacji zamówienia i tym samym nie
określił co do niego żadnych wymagań.
Jednakowoż ustawa Pzp przewiduje możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści
oferty w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że zamawiający był uprawniony do
żądania takich wyjaśnień. Fakt, iż w żądaniu powołał się na błędną podstawę prawną nie
stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku nie doszło do nieuprawnionych
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz nieuprawnionych zmian w jej treści.
Przez ofertę należy rozumieć oświadczenie woli zawarcia umowy, które zawiera
istotne postanowienia tej umowy. Oferta musi być zatem oświadczeniem woli zawarcia
umowy skierowanym do drugiej strony w sposób jednoznaczny i stanowczy oraz zawierać
istotne postanowienia umowy. Na gruncie Pzp za ofertę uznać oświadczenie wykonawcy
wyrażone w formularzu ofertowym, będące jednostronnym zobowiązaniem wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia na rzecz zamawiającego. Na treść oferty składają się
również dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia i jego wykonania.
Zdaniem Izby informacja dotycząca zastosowanej technologii nie składała się na
treść oferty. Zważyć należy, że zamawiający nie wymagał od wykonawców podania, jakiego
rodzaju technologię będą stosowali przy realizacji zamówienia. Tym samym treścią oferty nie
są również koszty zastosowania takiej czy innej technologii. Faktem jest, iż zamawiający
ustanowił koszt 4-letniej eksploatacji oczyszczalni jednym z kryteriów oceny ofert, niemniej
jednak wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie powodują żadnej zmiany w wysokości
tych kosztów w jego ofercie a zatem nie wpływają na jego sytuację i pozycję w rankingu
ofert. Zgodzić się należy z przystępującym, iż pominięcie wiersza tabeli stanowi co najwyżej
o niezachowaniu formy tabeli.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje
podstaw.
W myśl wskazanego przepisu zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
A zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje w przypadku
kumulatywnego spełnieni dwóch przesłanek:
1) złożenia nieprawdziwych informacji
2) informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 roku sygn. akt VI
Ga 134/12 celem wskazanego przepisu jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który poprzez podanie nieprawdziwych informacji, mających na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd, dąży do uzyskania korzystnego dla siebie wyniku
postępowania. Przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można interpretować w
oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE nr 134 poz. 114 ze zmianami), zgodnie z
którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego
działania ze strony wykonawcy.
W rozpoznawanej sytuacji odwołujący się nie udowodnił, że przystępujący w sposób
świadomy, w celu wyłudzenia zamówienia, wprowadził w błąd zamawiającego. Co więcej –
odwołujący się w ogóle nie podnosił umyślności działania przystępującego. Z kolei
przystępujący dowodził, iż informację o tym, iż Pan J…………. S…………… wykonywał
usługę wskazaną w wykazie, powziął od niego samego. Przystępujący powołał się na list
referencyjny wystawiony przez WTE Wassertechnik Polska Sp. z o.o., z którego wynika, że
w trakcie realizacji kontraktu pan S………….. pełnił również funkcję sprawdzającego
dokumentację projektową (projekt wykonawczy oraz zamienny projekt budowlany) oraz, że
przygotowywał dokumentację projektową. W tej sytuacji trudno wskazywać na celowość i
winę umyślną przystępującego.
Jak orzekł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012
roku przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na
podstawie tego przepisu zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy, skierowanym na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem
Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem
w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w
wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu
składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było
wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Taki pogląd potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane m.in. w sprawach:
KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia 2012 roku, KIO 491/12 z dnia 26 marca 2012
roku7, KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 roku, KIO 2698/11 z dnia 29 grudnia 2011 roku,
KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2010 roku, KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09 i KIO/UZP
605/09 z dnia 19 maja 2009 roku, KIO/UZP 278/09 z dnia 20 marca 2009 roku, KIO/UZP
1098/08 z dnia 24 października 2008 i KIO/UZP 814/08 z dnia 21 sierpnia 2008 roku.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sytuacji można by ewentualnie mówić o niewykazaniu
przez przystępującego jednego z warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak zarzut
taki nie został przez odwołujących się podniesiony. W myśl zaś art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu, a
zatem Izba nie była uprawniona do tego, by w tym zakresie orzekać.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
