rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
- harmonogram rzeczowo-finansowy
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - treść oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 478/13
KIO 478/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones S.A., Bahia de
Pollensa 13,2, 8042 Madryt, Hiszpania (lider) i AGRUPACION EMPRESAS
AUTOMATISMOS MONTAJES SERVICIOS SL, Exposicion num 34, 41927 Mairena del
Aljarfe, Sevillas, Hiszpania (partner) (adres do korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Toruń z siedzibą w
Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A
(lider) i Acciona Infraestructuras S.A., Avenida de Europa no. 18, Parque Empresarial
de la Moraleja, 28 108 Alcobendas (Madryt), Hiszpania (partner) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 478/13 po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones S.A., Bahia de
Pollensa 13,2, 8042 Madryt, Hiszpania (lider) i AGRUPACION EMPRESAS
AUTOMATISMOS MONTAJES SERVICIOS SL, Exposicion num 34, 41927 Mairena del
Aljarfe, Sevillas, Hiszpania (partner) (adres do korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Toruń z siedzibą w
Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A
(lider) i Acciona Infraestructuras S.A., Avenida de Europa no. 18, Parque Empresarial
de la Moraleja, 28 108 Alcobendas (Madryt), Hiszpania (partner) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 478/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones S.A., Bahia de Pollensa 13,2, 8042 Madryt,
Hiszpania (lider) i
AGRUPACION EMPRESAS
AUTOMATISMOS MONTAJES
SERVICIOS SL, Exposicion num 34, 41927 Mairena del Aljarfe, Sevillas, Hiszpania
(partner) (adres do korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones S.A.,
Bahia de Pollensa 13,2, 8042 Madryt, Hiszpania (lider) i AGRUPACION
EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES SERVICIOS SL, Exposicion num 34,
41927 Mairena del Aljarfe, Sevillas, Hiszpania (partner) (adres do
korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones S.A., Bahia de Pollensa 13,2, 8042 Madryt, Hiszpania
(lider) i AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES SERVICIOS
SL, Exposicion num 34, 41927 Mairena del Aljarfe, Sevillas, Hiszpania (partner)
(adres do korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa) na rzecz Gminy
Miasta Toruń z siedzibą w Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10
kwotę 3 868 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt osiem złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 478/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Toruń, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie terenu
Jordanek na cele kulturalno - kongresowe – budowa wielofunkcyjnej Sali koncertowej w
Toruniu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 listopada 2012 r., nr 2012/S 223-367340.
W dniu 22 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALDESA Construcciones
S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) oraz Agrupacion Empresas Automatismos Montajes
Servicios SL z siedzibą w Sewilii (Hiszpania), zwanych dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść jego oferty
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ".
Zamawiający w SIWZ żądał dołączenia przez wykonawców do oferty wypełnionego
harmonogramu rzeczowo-finansowego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Wykonawca przedłożył harmonogram rzeczowo-finansowy nie zawierający ostatniego
wiersza zatytułowanego RAZEM FAKTUROWANIE oraz pozycji wymaganych przez
zamawiającego w tym wierszu. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dnia
14 stycznia 2013 r. Wykonawca wskazał jedynie, że przedłożył informacje pozwalające na
ustalenie tych kwot.
Zamawiający pismem tym poinformował także odwołującego o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Acciona Infrastructuras z siedzibą w Madrycie (Hiszpania),
zwanych dalej „konsorcjum Mostostal”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 4 marca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 14 marca
2013r.) od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, która
to czynność została podjęta w sposób naruszający ustawę Pzp, od zaniechania wezwania
konsorcjum Mostostal do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Mostostal Warszawa i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego,
2. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie, oraz
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Mostostal do
złożenia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. wezwania konsorcjum Mostostal do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, iż w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp czynność zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z
ustawą. Informacje o kwotach, które nie zostały wprost wpisane w ostatnim wierszu
harmonogramu rzeczowo - finansowego dołączonego do oferty, w okolicznościach
niniejszego postępowania nie stanowią treści oferty ALDESA. Informacje o kwotach
„fakturowania" nie określają bowiem ani zakresu zobowiązania wykonawcy, ani nie są
podstawą do obliczenia ceny oferty, nie są nawet faktycznymi i wiążącymi strony kwotami na
jakie miałby w toku realizacji umowy opiewać faktury wystawiane przez wykonawcę, a więc
informacje o tych kwotach nie służą rozliczeniom stron w trakcie realizacji zamówienia.
Nadto dodał, iż z żadnego z zapisów wzoru Umowy - stanowiącego Załącznik nr 5 do
SIWZ nie wynika, że strony rozliczać się będą w oparciu o kwoty podane w załączonym do
oferty harmonogramie, w wierszu zatytułowanym RAZEM FAKTUROWANIE. Przeciwnie, ze
Wzoru Umowy wynika, że wartość faktur będzie ustalana na podstawie cen za poszczególne
rodzaje prac określonych w harmonogramie wykonawcy, informacji wynikających z
faktycznego przebiegu realizacji zamówienia (dotyczących postępu prac, rozliczeń z
podwykonawcami), przy uwzględnieniu postanowień Umowy. Tym samym - mocą
postanowień SIWZ - kwotom „fakturowania" nie można przypisać żadnego znaczenia
prawnego. Jedyne znaczenie jakie można im przypisać to wyłącznie znaczenie formalne, a
braki formalne w ofercie nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc z określonych postanowień wzoru
umowy na wartość faktury przejściowej wpływać będzie szereg okoliczności faktycznych,
jakie zaistnieją w toku realizacji zamówienia. Przede wszystkim rozliczeniu na podstawie
faktur przejściowych podlegać będzie faktycznie wykonany zakres prac (por. § 8 ust. 6 i 8).
Bez znaczenia będą tu kwoty podane ewentualnie w ofercie jako kwoty do fakturowania,
istotne będą wyłącznie ceny podane za poszczególne rodzaje prac oraz procentowy postęp
realizacji zamówienia, potwierdzony oświadczeniem inspektora nadzoru.
Wskazał także, iż kwotom „fakturowania", jakie miały być zamieszczone w
harmonogramie nie można przypisać żadnego znaczenia z punktu widzenia „treści oferty" w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak już to wyżej wskazano, można jedynie uznać
iż mają one walor informacyjny, pomocniczy. Z tego powodu Odwołujący podnosi, iż
odrzucenie jego oferty z powodu braków o charakterze formalnym, nie stanowiących treści
oferty Odwołującego, jest rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie, z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł, iż kwotom
„fakturowania" można przypisać walor „treści oferty", dlatego też odrzucenie jego oferty
stanowi naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynym „uchybieniem" odwołującego
jest nie wpisanie w harmonogramie rzeczowo - finansowym kwot „fakturowania". Przy
poczynionym na wstępie założeniu, iż informacja ta stanowi treść oferty, uchybienie o którym
tu mowa, należy zakwalifikować jako niezamierzoną omyłkę, nadającą się do poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Harmonogram rzeczowo - finansowy załączony do
oferty odwołującego zawiera wszystkie informacje jakie są niezbędne do dokonania takiej
poprawki, a więc do wpisania w wierszu „fakturowanie" odpowiednich kwot. Tzn.
harmonogram zawiera informacje o wysokości wynagrodzenia ryczałtowego w rozbiciu na
poszczególne prace wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia (pozycje w
harmonogramie) oraz informacje co do planowanego czasu trwania tych prac (w
miesiącach). Oznacza to, że w dyspozycji zamawiającego jest informacja o wysokości
wynagrodzenia za poszczególne prace cząstkowe oraz o miesiącach w których prace te
będą realizowane, a tym samym o miesiącach w których za daną pracę cząstkową
wykonawca będzie wystawiał faktury przejściowe. Tym samym, informacje przedłożone
przez Wykonawcę w harmonogramie rzeczowo-finansowym tj. informacje co do wysokości
wynagrodzenia należnego za poszczególne etapy zamówienia oraz planowanego czasu ich
realizacji, pozwalają ustalić zakładane przez Wykonawcę „fakturowane kwoty brutto" w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia.
Odnośnie zarzutu drugiego odwołujący podniósł, iż zamawiający dokonał wyboru
oferty konsorcjum Mostostal z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem zaniechał dokonania
czynności wymaganej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zaniechał wezwania konsorcjum
Mostostal do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z pkt 3.3. ppkt b) SIWZ zamawiający wymagał dysponowania m.in.
osobą która pełnić będzie funkcję kierownika budowy.
W wykazie osób konsorcjum Mostostal wskazał Panią K……… J…………… do
funkcji kierownika budowy. Z opisu doświadczenia nie wynika by osoba ta spełniała
wymagania opisane warunkiem zacytowanym powyżej, a w szczególności fakt, iż osoba ta
kierowała którąkolwiek z budów wymienionych w załączonym do oferty wykazie kadry w
pełnym, wielobranżowym procesie jej realizacji. Nie podano także dat zakończenia realizacji
tychże budów (podpisania protokołów odbioru końcowego), a tylko okresy, w których Pani
J…………… pełniła funkcję kierownika budowy na tych obiektach. Reasumując podniósł, iż
w żaden sposób nie można uznać, iż wybrany wykonawca przedstawił w ofercie informacje
pozwalające na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowania, a tym
samym, iż potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 4 marca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 7 marca 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Mostostal przystąpiło
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 14 marca 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 4 SIWZ „Dokumenty i oświadczenia
składające się na ofertę” wymienił w punkcie 4.19 „wypełniony harmonogram rzeczowo-
finansowy zgodnie z załącznikiem do SIWZ nr 3”.
W załączeniu do oferty odwołujący złożył harmonogram rzeczowo-finansowy.
Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie, „w którym miejscu złożonej oferty wykonawca
przedstawił informacje, które zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SIWZ wskazywałyby
fakturowanie kwoty brutto (ostatni wiersz wzoru załącznika)”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 21 stycznia 2013 r., podał
m.in., iż informacje o „fakturowaniu kwoty brutto” zostały zawarte w treści oferty
(oświadczeniach złożonych przez wykonawcę w ofercie). A ponadto – jak dalej podał -
informacje przedłożone przez wykonawcę w harmonogramie rzeczowo – finansowym, tj.
informacje co do wysokości wynagrodzenia należnego za poszczególne etapy zamówienia
oraz planowanego czasu ich realizacji, w kontekście przyjętych we wzorze umowy zasad
rozliczania się zamawiającego z wykonawcami, pozwalają ustalić „fakturowanie kwoty brutto”
w poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 22 lutego 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając że treść jego
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi treść oferty. Z
treści harmonogramu rzeczowo – finansowego wynika bowiem zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania poszczególnych etapów zamówienia w określonych terminach i za określoną
kwotę, tym samym stanowi on treść oferty. Taki charakter harmonogramu rzeczowo –
finansowego składanego przez wykonawców w tym postępowaniu wynika z postanowień
SIWZ (rozdział 4, punkt 4.19), w którym w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wyspecyfikowano wszystkie dokumenty i oświadczenia składające się na ofertę
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Powyższe przyznał i sam
odwołujący, podnosząc, iż co do zasady harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi treść
oferty, dodając jednocześnie, iż w okolicznościach, tj. w niniejszym stanie faktycznym ostatni
wiersz harmonogramu rzeczowo – finansowego, a więc ten wiersz, którego brak jest w treści
harmonogramu złożonego przez odwołującego, nie stanowi treści oferty. Uzasadnieniem
czego ma być treść wzoru umowy. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.
Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi treść oferty, a skoro tak to treść oferty stanowi
i ostatni jego wiersz „fakturowanie”. Brak jest bowiem podstaw do uznania także w świetle
powoływanych przez odwołującego postanowień wzoru umowy, iż takiego charakteru on nie
ma. Składany przez wykonawców harmonogram rzeczowo – finansowy ma charakter
merytoryczny a nie formalny. Stanowi on bowiem – jak podniósł zamawiający – dokument
ułatwiający przygotowanie inwestycji i zaplanowanie jej finansowania. A ponieważ
przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane ze środków pochodzących z budżetu Unii
Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego podlega
szczegółowej kontroli zarówno terminowości realizacji zamówienia, jak i terminowości
wzajemnych rozliczeń stron umowy. To przecież z treści harmonogramu rzeczowo –
finansowego wynika zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia w określonych terminach opisanych właśnie w tym harmonogramie,
jak i wysokość wynagrodzenia płatna wykonawcy w poszczególnych miesiącach (miesiąc 1,
miesiąc 2 itp.) wynikających z tych realizacji. Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowić
ma więc - jak słusznie podniósł zamawiający - podstawę rozliczeń pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą, w szczególności w odniesieniu do terminu składania faktur za wykonanie
poszczególnych robót. Powyższe wynika z treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ.
I tak § 8 ust. 7 wskazuje, iż mimo wykonania całości prac objętych przedmiotem
umowy i w terminie wcześniejszym niż ustalony w harmonogramie rzeczowo – finansowym
wykonawca nie jest upoważniony do doręczenia zamawiającemu faktury przed terminem
wynikającym właśnie z harmonogramu. Oznacza to więc, iż wykonawca może wystawić
fakturę jedynie w takiej wysokości, jaka została podana wcześniej przez wykonawcę w
harmonogramie za dany okres rozliczeniowy. A nawet jeżeli wystawi fakturę na kwotę
wyższą niż wynikająca z harmonogramu to i tak zostanie mu wypłacona kwota nie wyższa
niż wskazana w harmonogramie.
Istotnie – co jest bezsporne – zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie za
rzeczywisty zakres wykonanych prac według określonego w umowie harmonogramu (§ 8 ust.
6). Niemniej jednak kwota tego wynagrodzenia jest ograniczona treścią zarówno
harmonogramu ustalonego w umowie (na lata 2013, 2014 i 2015), jak i odniesiona do
harmonogramu rzeczowo – finansowego, który wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach
podlegać będzie modyfikacji i to w sposób określony wcześniej w umowie, a więc w tym
paragrafie. Stronom umowy nie pozostawiono tu więc żadnej dowolności co do możliwości
kształtowania wypłacanych wykonawcy należności. Wysokość przewidywanych wykonawcy
należności musi być zamawiającemu znana. Nie jest więc możliwe wcześniejsze żądanie, a
co za tym idzie wcześniejsza zapłata wynagrodzenia wykonawcy pomimo wcześniejszego
wykonania części prac w
wysokości przekraczającej wysokość wynagrodzenia
przewidzianego w harmonogramie, jak i § 8 ust. 6 wzoru umowy.
Natomiast powoływany przez odwołującego § 8 ust. 8 wzoru umowy, stanowiący o tym, iż
„podstawą wystawienia faktury przejściowej będzie protokół odbioru robót potwierdzający
procentowy zakres wykonanych robót” - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może być
podstawą do twierdzenia, iż harmonogram rzeczowo-finansowy nie ma znaczenia z punktu
widzenia fakturowania robót. Paragrafu tego nie można bowiem czytać w oderwaniu od
treści całego § 8, w tym przede wszystkim w oderwaniu od treści § 8 ust. 9, który
niewątpliwie odnosi się do wystawienia faktur przejściowych i odnosi te kwestie także do
harmonogramu rzeczowo-finansowego („przed terminem płatności określonym w
harmonogramie rzeczowo-finansowym”, „nie wcześniej niż w terminie określonym w
harmonogramie”), odnosząc faktury przejściowe do terminów płatności określonych w
harmonogramie, a co za tym idzie do wysokości kwot tam określonych.
Także § 8 ust. 5 wzoru umowy nie uzasadnia twierdzenia o braku znaczenia zapisów
harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczących fakturowania. W paragrafie tym
przewidziano – jak słusznie podniósł odwołujący – możliwość pomniejszenia należności
wynikających z faktur przejściowych o kwoty należne podwykonawcy. Jednakże oczywistym
jest – w świetle § 8 wzoru umowy, jak i rozważań zawartych powyżej – iż wykonawcy może
zostać wypłacona kwota wynagrodzenia nie wyższa niż ujęta dla danego okresu
rozliczeniowego w treści harmonogramu rzeczowo-finansowego i to ta kwota – co słusznie
podniósł przystępujący – musi być znana zamawiającemu, gdyż ta właśnie kwota będzie
następnie pomniejszona o kwotę należną podwykonawcy. O braku zasadności żądania
wypełnienia także wiersza harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczącego fakturowania
nie przesądza treść § 8 ust. 19. I w tym bowiem przypadku odwołujący w sposób całkowicie
nieuprawniony odwołuje się do protokołu odbioru materiałów/wyposażenia będącego
podstawą wystawienia faktur przejściowych w całkowitym oderwaniu nie tylko od treści tego
ustępu, ale i treści całego § 8, z którego – w ocenie Izby – jednoznacznie wynika jaki
charakter zamawiający nadał harmonogramowi rzeczowo-finansowemu, w tym zapisom
dotyczącym fakturowania. Podobnie w odniesieniu do § 13 ust. 1 i § 14 ust. 5 wzoru umowy,
które także nie mogą być analizowane w oderwaniu od całej treści umowy, a tym samym nie
mogą i nie przesądzają o braku znaczenia zapisów w harmonogramie rzeczowo-finansowym
dotyczących fakturowania.
W świetle powyższego stwierdzić należy, iż harmonogram rzeczowo-finansowy
stanowił treść oferty danego wykonawcy, a jego niewypełnienie w sposób zgodny z
wymogiem zamawiającego (brak wypełnienia wiersza dotyczącego fakturowania) powoduje,
iż treść oferty tego wykonawcy (odwołującego) jest niezgodna z treścią SIWZ.
Brak ten – wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może być poprawiony w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten daje bowiem możliwość poprawienia w ofercie
wykonawcy innych omyłek niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, a
mianowicie omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, o ile nie spowoduje
to istotnych zmian w treści oferty. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W niniejszym stanie faktycznym jest
to niemożliwe. Zamawiający nie ma bowiem możliwości zweryfikowania wysokości
należności wykonawcy w poszczególnych okresach rozliczeniowych. W treści przedłożonego
harmonogramu nie wskazano bowiem wysokości należności za poszczególne etapy i
elementy realizowane w poszczególnych okresach rozliczeniowych (miesiąc 1, miesiąc 2
itp.), opisu dokonując jedynie graficznie. Nie można więc w sposób jednoznaczny ustalić na
jaką kwotę w danym okresie rozliczeniowym (np. miesiącu 1) wykonawca wystawi fakturę, a
więc czy prace przewidziane na poszczególne okresy rozliczeniowe będą identycznie
wyceniane w każdym z okresów rozliczeniowych, czy też będą one różne w zależności od
zaangażowania na danym etapie postępowania. Tym samym niemożliwym jest poprawienie
treści harmonogramu w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut drugi dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Mostostal do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 3 SIWZ podał, iż o udzielnie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: „3.3.
Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tj. dysponują lub będą dysponować minimum po 1 osobie na każde wymienione
poniżej stanowisko, posiadającymi odpowiednie wykształcenie, uprawnienia oraz
doświadczenie zawodowe gwarantujące właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia: (...) b)
Kierownik budowy: (...) Wymagane doświadczenie: Co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy przy realizacji obiektów budowlanych, w tym
doświadczenie w kierowaniu budową minimum jednego obiektu kubaturowego o wartości nie
niższej niż 30 000 000 PLN brutto. Kierowanie budową musi obejmować pełny,
wielobranżowy proces realizacji nowego obiektu, a obiekt musi być zakończony na dzień
upływu terminu składania wniosków (za zakończenie uznaje się datę podpisania protokołu
odbioru końcowego)”. Na potwierdzenie powyższego żądając złożenia – zgodnie z
rozdziałem 4 SIWZ „Dokumenty i oświadczenia składające się na ofertę”, pkt 4.9. – „wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresem wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami – wypełniony załącznik nr 7”.
Konsorcjum Mostostal w załączeniu do oferty złożyło wypełniony załącznik nr 7, w
treści którego jako osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy wskazało K……….
J…………….
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w rozdziale 3,
pkt 3.3., litera b) zamawiający żądał złożenia jedynie wykazu - wypełnionego załącznika nr 7
do SIWZ. W treści przedmiotowego wykazu zamawiający wymagał podania: liczby
porządkowej, imienia i nazwiska wskazywanej osoby, jej kwalifikacji zawodowych/uprawnień
zawodowych i ich numeru, doświadczenia, wykształcenia, zakresu wykonywanych
czynności/funkcji oraz informacji o podstawie dysponowania tymi osobami. Z treści
powyższego więc wynika, iż zamawiający poza złożeniem stosownego oświadczenia, a więc
wypełnienia wykazu w sposób w nim wskazany, nie żądał potwierdzenia przez wykonawców
okoliczności przedstawionych w tabeli tego wykazu za pomocą innych dokumentów, jak i za
pomocą innych informacji. Poza wskazaniem w kolumnie 4 tabeli „doświadczenie” nie podał
bowiem sposobu jej wypełnienia, w tym stopnia szczegółowości podawanych przez
wykonawców informacji. Dlatego tez Izba uznała, iż analiza treści wykazu w odniesieniu do
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (K……….. J…………….)
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum Mostostal, a tym
samym brak podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie
potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez Strony oraz Uczestnika postępowania na
rozprawie, uznając je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 268,00 zł
stosownie do faktury oraz kopii biletów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………….……
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones S.A., Bahia de Pollensa 13,2, 8042 Madryt,
Hiszpania (lider) i
AGRUPACION EMPRESAS
AUTOMATISMOS MONTAJES
SERVICIOS SL, Exposicion num 34, 41927 Mairena del Aljarfe, Sevillas, Hiszpania
(partner) (adres do korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones S.A.,
Bahia de Pollensa 13,2, 8042 Madryt, Hiszpania (lider) i AGRUPACION
EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES SERVICIOS SL, Exposicion num 34,
41927 Mairena del Aljarfe, Sevillas, Hiszpania (partner) (adres do
korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones S.A., Bahia de Pollensa 13,2, 8042 Madryt, Hiszpania
(lider) i AGRUPACION EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES SERVICIOS
SL, Exposicion num 34, 41927 Mairena del Aljarfe, Sevillas, Hiszpania (partner)
(adres do korespondencji: ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa) na rzecz Gminy
Miasta Toruń z siedzibą w Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10
kwotę 3 868 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt osiem złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……..………
Sygn. akt: KIO 478/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Toruń, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie terenu
Jordanek na cele kulturalno - kongresowe – budowa wielofunkcyjnej Sali koncertowej w
Toruniu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 listopada 2012 r., nr 2012/S 223-367340.
W dniu 22 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALDESA Construcciones
S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) oraz Agrupacion Empresas Automatismos Montajes
Servicios SL z siedzibą w Sewilii (Hiszpania), zwanych dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść jego oferty
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ".
Zamawiający w SIWZ żądał dołączenia przez wykonawców do oferty wypełnionego
harmonogramu rzeczowo-finansowego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Wykonawca przedłożył harmonogram rzeczowo-finansowy nie zawierający ostatniego
wiersza zatytułowanego RAZEM FAKTUROWANIE oraz pozycji wymaganych przez
zamawiającego w tym wierszu. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dnia
14 stycznia 2013 r. Wykonawca wskazał jedynie, że przedłożył informacje pozwalające na
ustalenie tych kwot.
Zamawiający pismem tym poinformował także odwołującego o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Acciona Infrastructuras z siedzibą w Madrycie (Hiszpania),
zwanych dalej „konsorcjum Mostostal”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 4 marca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 14 marca
2013r.) od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, która
to czynność została podjęta w sposób naruszający ustawę Pzp, od zaniechania wezwania
konsorcjum Mostostal do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Mostostal Warszawa i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego,
2. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie, oraz
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Mostostal do
złożenia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. wezwania konsorcjum Mostostal do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, iż w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp czynność zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z
ustawą. Informacje o kwotach, które nie zostały wprost wpisane w ostatnim wierszu
harmonogramu rzeczowo - finansowego dołączonego do oferty, w okolicznościach
niniejszego postępowania nie stanowią treści oferty ALDESA. Informacje o kwotach
„fakturowania" nie określają bowiem ani zakresu zobowiązania wykonawcy, ani nie są
podstawą do obliczenia ceny oferty, nie są nawet faktycznymi i wiążącymi strony kwotami na
jakie miałby w toku realizacji umowy opiewać faktury wystawiane przez wykonawcę, a więc
informacje o tych kwotach nie służą rozliczeniom stron w trakcie realizacji zamówienia.
Nadto dodał, iż z żadnego z zapisów wzoru Umowy - stanowiącego Załącznik nr 5 do
SIWZ nie wynika, że strony rozliczać się będą w oparciu o kwoty podane w załączonym do
oferty harmonogramie, w wierszu zatytułowanym RAZEM FAKTUROWANIE. Przeciwnie, ze
Wzoru Umowy wynika, że wartość faktur będzie ustalana na podstawie cen za poszczególne
rodzaje prac określonych w harmonogramie wykonawcy, informacji wynikających z
faktycznego przebiegu realizacji zamówienia (dotyczących postępu prac, rozliczeń z
podwykonawcami), przy uwzględnieniu postanowień Umowy. Tym samym - mocą
postanowień SIWZ - kwotom „fakturowania" nie można przypisać żadnego znaczenia
prawnego. Jedyne znaczenie jakie można im przypisać to wyłącznie znaczenie formalne, a
braki formalne w ofercie nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc z określonych postanowień wzoru
umowy na wartość faktury przejściowej wpływać będzie szereg okoliczności faktycznych,
jakie zaistnieją w toku realizacji zamówienia. Przede wszystkim rozliczeniu na podstawie
faktur przejściowych podlegać będzie faktycznie wykonany zakres prac (por. § 8 ust. 6 i 8).
Bez znaczenia będą tu kwoty podane ewentualnie w ofercie jako kwoty do fakturowania,
istotne będą wyłącznie ceny podane za poszczególne rodzaje prac oraz procentowy postęp
realizacji zamówienia, potwierdzony oświadczeniem inspektora nadzoru.
Wskazał także, iż kwotom „fakturowania", jakie miały być zamieszczone w
harmonogramie nie można przypisać żadnego znaczenia z punktu widzenia „treści oferty" w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak już to wyżej wskazano, można jedynie uznać
iż mają one walor informacyjny, pomocniczy. Z tego powodu Odwołujący podnosi, iż
odrzucenie jego oferty z powodu braków o charakterze formalnym, nie stanowiących treści
oferty Odwołującego, jest rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie, z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł, iż kwotom
„fakturowania" można przypisać walor „treści oferty", dlatego też odrzucenie jego oferty
stanowi naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynym „uchybieniem" odwołującego
jest nie wpisanie w harmonogramie rzeczowo - finansowym kwot „fakturowania". Przy
poczynionym na wstępie założeniu, iż informacja ta stanowi treść oferty, uchybienie o którym
tu mowa, należy zakwalifikować jako niezamierzoną omyłkę, nadającą się do poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Harmonogram rzeczowo - finansowy załączony do
oferty odwołującego zawiera wszystkie informacje jakie są niezbędne do dokonania takiej
poprawki, a więc do wpisania w wierszu „fakturowanie" odpowiednich kwot. Tzn.
harmonogram zawiera informacje o wysokości wynagrodzenia ryczałtowego w rozbiciu na
poszczególne prace wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia (pozycje w
harmonogramie) oraz informacje co do planowanego czasu trwania tych prac (w
miesiącach). Oznacza to, że w dyspozycji zamawiającego jest informacja o wysokości
wynagrodzenia za poszczególne prace cząstkowe oraz o miesiącach w których prace te
będą realizowane, a tym samym o miesiącach w których za daną pracę cząstkową
wykonawca będzie wystawiał faktury przejściowe. Tym samym, informacje przedłożone
przez Wykonawcę w harmonogramie rzeczowo-finansowym tj. informacje co do wysokości
wynagrodzenia należnego za poszczególne etapy zamówienia oraz planowanego czasu ich
realizacji, pozwalają ustalić zakładane przez Wykonawcę „fakturowane kwoty brutto" w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia.
Odnośnie zarzutu drugiego odwołujący podniósł, iż zamawiający dokonał wyboru
oferty konsorcjum Mostostal z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem zaniechał dokonania
czynności wymaganej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zaniechał wezwania konsorcjum
Mostostal do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z pkt 3.3. ppkt b) SIWZ zamawiający wymagał dysponowania m.in.
osobą która pełnić będzie funkcję kierownika budowy.
W wykazie osób konsorcjum Mostostal wskazał Panią K……… J…………… do
funkcji kierownika budowy. Z opisu doświadczenia nie wynika by osoba ta spełniała
wymagania opisane warunkiem zacytowanym powyżej, a w szczególności fakt, iż osoba ta
kierowała którąkolwiek z budów wymienionych w załączonym do oferty wykazie kadry w
pełnym, wielobranżowym procesie jej realizacji. Nie podano także dat zakończenia realizacji
tychże budów (podpisania protokołów odbioru końcowego), a tylko okresy, w których Pani
J…………… pełniła funkcję kierownika budowy na tych obiektach. Reasumując podniósł, iż
w żaden sposób nie można uznać, iż wybrany wykonawca przedstawił w ofercie informacje
pozwalające na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowania, a tym
samym, iż potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 4 marca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 7 marca 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Mostostal przystąpiło
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 14 marca 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 4 SIWZ „Dokumenty i oświadczenia
składające się na ofertę” wymienił w punkcie 4.19 „wypełniony harmonogram rzeczowo-
finansowy zgodnie z załącznikiem do SIWZ nr 3”.
W załączeniu do oferty odwołujący złożył harmonogram rzeczowo-finansowy.
Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie, „w którym miejscu złożonej oferty wykonawca
przedstawił informacje, które zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SIWZ wskazywałyby
fakturowanie kwoty brutto (ostatni wiersz wzoru załącznika)”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 21 stycznia 2013 r., podał
m.in., iż informacje o „fakturowaniu kwoty brutto” zostały zawarte w treści oferty
(oświadczeniach złożonych przez wykonawcę w ofercie). A ponadto – jak dalej podał -
informacje przedłożone przez wykonawcę w harmonogramie rzeczowo – finansowym, tj.
informacje co do wysokości wynagrodzenia należnego za poszczególne etapy zamówienia
oraz planowanego czasu ich realizacji, w kontekście przyjętych we wzorze umowy zasad
rozliczania się zamawiającego z wykonawcami, pozwalają ustalić „fakturowanie kwoty brutto”
w poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 22 lutego 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając że treść jego
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi treść oferty. Z
treści harmonogramu rzeczowo – finansowego wynika bowiem zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania poszczególnych etapów zamówienia w określonych terminach i za określoną
kwotę, tym samym stanowi on treść oferty. Taki charakter harmonogramu rzeczowo –
finansowego składanego przez wykonawców w tym postępowaniu wynika z postanowień
SIWZ (rozdział 4, punkt 4.19), w którym w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wyspecyfikowano wszystkie dokumenty i oświadczenia składające się na ofertę
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Powyższe przyznał i sam
odwołujący, podnosząc, iż co do zasady harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi treść
oferty, dodając jednocześnie, iż w okolicznościach, tj. w niniejszym stanie faktycznym ostatni
wiersz harmonogramu rzeczowo – finansowego, a więc ten wiersz, którego brak jest w treści
harmonogramu złożonego przez odwołującego, nie stanowi treści oferty. Uzasadnieniem
czego ma być treść wzoru umowy. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.
Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi treść oferty, a skoro tak to treść oferty stanowi
i ostatni jego wiersz „fakturowanie”. Brak jest bowiem podstaw do uznania także w świetle
powoływanych przez odwołującego postanowień wzoru umowy, iż takiego charakteru on nie
ma. Składany przez wykonawców harmonogram rzeczowo – finansowy ma charakter
merytoryczny a nie formalny. Stanowi on bowiem – jak podniósł zamawiający – dokument
ułatwiający przygotowanie inwestycji i zaplanowanie jej finansowania. A ponieważ
przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane ze środków pochodzących z budżetu Unii
Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego podlega
szczegółowej kontroli zarówno terminowości realizacji zamówienia, jak i terminowości
wzajemnych rozliczeń stron umowy. To przecież z treści harmonogramu rzeczowo –
finansowego wynika zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia w określonych terminach opisanych właśnie w tym harmonogramie,
jak i wysokość wynagrodzenia płatna wykonawcy w poszczególnych miesiącach (miesiąc 1,
miesiąc 2 itp.) wynikających z tych realizacji. Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowić
ma więc - jak słusznie podniósł zamawiający - podstawę rozliczeń pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą, w szczególności w odniesieniu do terminu składania faktur za wykonanie
poszczególnych robót. Powyższe wynika z treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ.
I tak § 8 ust. 7 wskazuje, iż mimo wykonania całości prac objętych przedmiotem
umowy i w terminie wcześniejszym niż ustalony w harmonogramie rzeczowo – finansowym
wykonawca nie jest upoważniony do doręczenia zamawiającemu faktury przed terminem
wynikającym właśnie z harmonogramu. Oznacza to więc, iż wykonawca może wystawić
fakturę jedynie w takiej wysokości, jaka została podana wcześniej przez wykonawcę w
harmonogramie za dany okres rozliczeniowy. A nawet jeżeli wystawi fakturę na kwotę
wyższą niż wynikająca z harmonogramu to i tak zostanie mu wypłacona kwota nie wyższa
niż wskazana w harmonogramie.
Istotnie – co jest bezsporne – zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie za
rzeczywisty zakres wykonanych prac według określonego w umowie harmonogramu (§ 8 ust.
6). Niemniej jednak kwota tego wynagrodzenia jest ograniczona treścią zarówno
harmonogramu ustalonego w umowie (na lata 2013, 2014 i 2015), jak i odniesiona do
harmonogramu rzeczowo – finansowego, który wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach
podlegać będzie modyfikacji i to w sposób określony wcześniej w umowie, a więc w tym
paragrafie. Stronom umowy nie pozostawiono tu więc żadnej dowolności co do możliwości
kształtowania wypłacanych wykonawcy należności. Wysokość przewidywanych wykonawcy
należności musi być zamawiającemu znana. Nie jest więc możliwe wcześniejsze żądanie, a
co za tym idzie wcześniejsza zapłata wynagrodzenia wykonawcy pomimo wcześniejszego
wykonania części prac w
wysokości przekraczającej wysokość wynagrodzenia
przewidzianego w harmonogramie, jak i § 8 ust. 6 wzoru umowy.
Natomiast powoływany przez odwołującego § 8 ust. 8 wzoru umowy, stanowiący o tym, iż
„podstawą wystawienia faktury przejściowej będzie protokół odbioru robót potwierdzający
procentowy zakres wykonanych robót” - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może być
podstawą do twierdzenia, iż harmonogram rzeczowo-finansowy nie ma znaczenia z punktu
widzenia fakturowania robót. Paragrafu tego nie można bowiem czytać w oderwaniu od
treści całego § 8, w tym przede wszystkim w oderwaniu od treści § 8 ust. 9, który
niewątpliwie odnosi się do wystawienia faktur przejściowych i odnosi te kwestie także do
harmonogramu rzeczowo-finansowego („przed terminem płatności określonym w
harmonogramie rzeczowo-finansowym”, „nie wcześniej niż w terminie określonym w
harmonogramie”), odnosząc faktury przejściowe do terminów płatności określonych w
harmonogramie, a co za tym idzie do wysokości kwot tam określonych.
Także § 8 ust. 5 wzoru umowy nie uzasadnia twierdzenia o braku znaczenia zapisów
harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczących fakturowania. W paragrafie tym
przewidziano – jak słusznie podniósł odwołujący – możliwość pomniejszenia należności
wynikających z faktur przejściowych o kwoty należne podwykonawcy. Jednakże oczywistym
jest – w świetle § 8 wzoru umowy, jak i rozważań zawartych powyżej – iż wykonawcy może
zostać wypłacona kwota wynagrodzenia nie wyższa niż ujęta dla danego okresu
rozliczeniowego w treści harmonogramu rzeczowo-finansowego i to ta kwota – co słusznie
podniósł przystępujący – musi być znana zamawiającemu, gdyż ta właśnie kwota będzie
następnie pomniejszona o kwotę należną podwykonawcy. O braku zasadności żądania
wypełnienia także wiersza harmonogramu rzeczowo-finansowego dotyczącego fakturowania
nie przesądza treść § 8 ust. 19. I w tym bowiem przypadku odwołujący w sposób całkowicie
nieuprawniony odwołuje się do protokołu odbioru materiałów/wyposażenia będącego
podstawą wystawienia faktur przejściowych w całkowitym oderwaniu nie tylko od treści tego
ustępu, ale i treści całego § 8, z którego – w ocenie Izby – jednoznacznie wynika jaki
charakter zamawiający nadał harmonogramowi rzeczowo-finansowemu, w tym zapisom
dotyczącym fakturowania. Podobnie w odniesieniu do § 13 ust. 1 i § 14 ust. 5 wzoru umowy,
które także nie mogą być analizowane w oderwaniu od całej treści umowy, a tym samym nie
mogą i nie przesądzają o braku znaczenia zapisów w harmonogramie rzeczowo-finansowym
dotyczących fakturowania.
W świetle powyższego stwierdzić należy, iż harmonogram rzeczowo-finansowy
stanowił treść oferty danego wykonawcy, a jego niewypełnienie w sposób zgodny z
wymogiem zamawiającego (brak wypełnienia wiersza dotyczącego fakturowania) powoduje,
iż treść oferty tego wykonawcy (odwołującego) jest niezgodna z treścią SIWZ.
Brak ten – wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może być poprawiony w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten daje bowiem możliwość poprawienia w ofercie
wykonawcy innych omyłek niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, a
mianowicie omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, o ile nie spowoduje
to istotnych zmian w treści oferty. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W niniejszym stanie faktycznym jest
to niemożliwe. Zamawiający nie ma bowiem możliwości zweryfikowania wysokości
należności wykonawcy w poszczególnych okresach rozliczeniowych. W treści przedłożonego
harmonogramu nie wskazano bowiem wysokości należności za poszczególne etapy i
elementy realizowane w poszczególnych okresach rozliczeniowych (miesiąc 1, miesiąc 2
itp.), opisu dokonując jedynie graficznie. Nie można więc w sposób jednoznaczny ustalić na
jaką kwotę w danym okresie rozliczeniowym (np. miesiącu 1) wykonawca wystawi fakturę, a
więc czy prace przewidziane na poszczególne okresy rozliczeniowe będą identycznie
wyceniane w każdym z okresów rozliczeniowych, czy też będą one różne w zależności od
zaangażowania na danym etapie postępowania. Tym samym niemożliwym jest poprawienie
treści harmonogramu w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut drugi dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Mostostal do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 3 SIWZ podał, iż o udzielnie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: „3.3.
Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tj. dysponują lub będą dysponować minimum po 1 osobie na każde wymienione
poniżej stanowisko, posiadającymi odpowiednie wykształcenie, uprawnienia oraz
doświadczenie zawodowe gwarantujące właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia: (...) b)
Kierownik budowy: (...) Wymagane doświadczenie: Co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy przy realizacji obiektów budowlanych, w tym
doświadczenie w kierowaniu budową minimum jednego obiektu kubaturowego o wartości nie
niższej niż 30 000 000 PLN brutto. Kierowanie budową musi obejmować pełny,
wielobranżowy proces realizacji nowego obiektu, a obiekt musi być zakończony na dzień
upływu terminu składania wniosków (za zakończenie uznaje się datę podpisania protokołu
odbioru końcowego)”. Na potwierdzenie powyższego żądając złożenia – zgodnie z
rozdziałem 4 SIWZ „Dokumenty i oświadczenia składające się na ofertę”, pkt 4.9. – „wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresem wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami – wypełniony załącznik nr 7”.
Konsorcjum Mostostal w załączeniu do oferty złożyło wypełniony załącznik nr 7, w
treści którego jako osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy wskazało K……….
J…………….
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w rozdziale 3,
pkt 3.3., litera b) zamawiający żądał złożenia jedynie wykazu - wypełnionego załącznika nr 7
do SIWZ. W treści przedmiotowego wykazu zamawiający wymagał podania: liczby
porządkowej, imienia i nazwiska wskazywanej osoby, jej kwalifikacji zawodowych/uprawnień
zawodowych i ich numeru, doświadczenia, wykształcenia, zakresu wykonywanych
czynności/funkcji oraz informacji o podstawie dysponowania tymi osobami. Z treści
powyższego więc wynika, iż zamawiający poza złożeniem stosownego oświadczenia, a więc
wypełnienia wykazu w sposób w nim wskazany, nie żądał potwierdzenia przez wykonawców
okoliczności przedstawionych w tabeli tego wykazu za pomocą innych dokumentów, jak i za
pomocą innych informacji. Poza wskazaniem w kolumnie 4 tabeli „doświadczenie” nie podał
bowiem sposobu jej wypełnienia, w tym stopnia szczegółowości podawanych przez
wykonawców informacji. Dlatego tez Izba uznała, iż analiza treści wykazu w odniesieniu do
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (K……….. J…………….)
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum Mostostal, a tym
samym brak podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie
potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez Strony oraz Uczestnika postępowania na
rozprawie, uznając je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 268,00 zł
stosownie do faktury oraz kopii biletów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
