rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
- harmonogram rzeczowo-finansowy
- nieprawdziwe informacje
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - treść oferty
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO 415/13
KIO 415/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawcę SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
Bogdanka,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Grupa Kapitałowa WONAM S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Łęczyńskie PRG
S.A., adres dla pełnomocnika:
ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawcę SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
Bogdanka,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Grupa Kapitałowa WONAM S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Łęczyńskie PRG
S.A., adres dla pełnomocnika:
ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085
Katowice na rzecz Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści dziewięć złotych, pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie projektów,
wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa i montaż urządzeń i instalacji oraz
uruchomienie instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych w polu
Bogdanka w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 września 2012 roku pod numerem 2012/S 188-309729.
Zamawiający dnia 15 lutego 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dnia 25 lutego 2013 roku wykonawca SIEMAG TECBERG POLSKA sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 29; 40-085 Katowice (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego dotyczących:
1)
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na okoliczność, iż czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana przez osoby podlegające wyłączeniu, co stanowi
naruszenie przepisu z art. 7 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
2)
Odwołujący wskazał, iż wykonawca, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza, podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również z uwagi na
to, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, bowiem dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
stanowi naruszenie z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
3)
Treść oferty, która wybrana została jako najkorzystniejsza jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący narażony został
na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jakie uzyskałby wykonując
zamówienie - po wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tudzież odrzuceniu oferty tego wykonawcy, oferta złożona
przez odwołującego stanowić będzie ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia, tj. Grupę Kapitałową „Wonam” S.A. z siedzibą
w Pszczynie oraz Łęczyńskie PRG S.A. w Łęcznej.
Zamawiający, dnia 26 lutego 2013 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 28 lutego 2013 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. (pełnomocnik konsorcjum), Łęczyńskie PRG
S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez pełnomocników
w pismach procesowych, jak i złożone na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez uznanie, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została
dokonana przez osoby podlegające wyłączeniu, Izba uznała, że zarzut ten jest spóźniony.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W
okolicznościach
przedmiotowej
sprawy
informacją
powszechnie
dostępną
i upublicznioną, potwierdzoną przez odwołującego w odwołaniu, był fakt, iż dnia 7 stycznia
2013 roku Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej opublikował zgłoszenie patentowe
Nr 395484, dotyczące wynalazku zatytułowanego „Układ klimatyzacji centralnej wyrobisk
górniczych”. W zgłoszeniu tym zostały wskazane również osoby – współtwórcy wynalazku,
a wśród nich również osoby, co do których odwołujący stawia zarzuty.
Zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół z postępowania jest jawny
i dostępny od chwili wszczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego.
R
ozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458)
określa wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zakres
dodatkowych informacji zawartych w protokole, a także sposób oraz formę udostępniania
zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami. W § 2 ust. 1 wskazano, iż protokół, oprócz
informacji, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych zawiera, w zależności od zastosowanego trybu postępowania,
informacje dotyczące – pkt 5 - osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia oraz osób wykonujących czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i złożenia przez nie oświadczenia na druku ZP-1.
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia, wzór protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego określa i stanowi załącznik nr 1 do
rozporządzenia.
W załączniku Nr 1 - druk ZP-PN w dziale 3 nakazano zamawiającemu wskazanie osób
wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający powyższą czynność wykonał zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Powyższe okoliczności, tj. upublicznienie zgłoszenia patentowego w dniu 7 stycznia 2013
roku oraz możliwość wglądu przez odwołującego do protokołu postępowania - w myśl
przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiły podstawę do wniesienia odwołania.
Termin na wniesienie odwołania liczyć bowiem należy od dnia opublikowania zgłoszenia
patentowego. Tym samym termin na wniesienie odwołania i stawiania w powyższym
zakresie zarzutów upłynął w dniu 17 stycznia 2013 roku.
Skoro bowiem odwołujący wymaga od zamawiającego dochowania należytej staranności
w prowadzeniu przedmiotowego postępowania, to taką samą staranność należało również
odnieść do odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący przy dochowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do jego wniesienia. Profesjonalizm odwołującego w powyższym zakresie doznał uszczerbku,
który na obecnym etapie postępowania nie może zostać usankcjonowany.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut stawiany dopiero dnia 25 lutego 2013 roku, jest
zarzutem spóźnionym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która został złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowaniu, z uwagi na to, iż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący wskazał, że przystępujący nie
:
wypełnił obowiązku w zakresie punktu VI.1.11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie przedłożył oświadczenia i referencji
zgodnych z prawdą, a tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych w punkcie V.1.6 s.i.w.z.
Zgodnie z treścią punktu V.1.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o udzielenie
zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej jeden projekt instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania
powietrza w podziemnych zakładach górniczych obejmujący swoim zakresem, łącznie
budowę obiektów budowlanych na powierzchni i zabudowę urządzeń i instalacji na dole i
powierzchni, w oparciu o który wybudowana została centralna klimatyzacja o mocy
chłodniczej minimum 4 MW.
Zgodnie z punktem VI.1.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca
zobowiązany był załączyć do formularza oferty m.in. wykaz zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie, projektów wskazanych w Rozdziale V
pkt. 6 s.i.w.z. wraz z dokumentami potwierdzającymi, że projekty te zostały należycie
wykonane - zgodnie z załącznikiem Nr 5 do s.i.w.z.
Przystępujący załączył do oferty (strona 96) wymagany przez zamawiającego wykaz,
oświadczając, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał
2 projekty:
1) dla zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., miejsce wykonania – Pole
Stefanów w Lubelskim Węglu S.A., czas realizacji: 19.2.2009 r. – 31.5.2011 r.,
2) dla zamawiającego: Spółka Energetyczna „Jastrzębie” S.A., miejsce wykonania – KWK
„Pniówek”, czas realizacji: maj 2010 r. – listopad 2010 r.
Do przedstawionego wykazu przystępujący załączył dwie referencje, odpowiednio od
każdego z zamawiających.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy na realizację zadania inwestycyjnego pn.
„Opracowanie projektu technicznego, zakup, montaż i uruchomienie klimatyzacji centralnej
dla schładzania wyrobisk dołowych w polu Stefanów w Lubelskim Węglu Bogdanka S.A.”,
prace projektowe miały zostać wykonane w ciągu trzech miesięcy od dnia zawarcia umowy,
a zatem do dnia 19 maja 2009 r., a nie jak podano w treści referencji do dnia 31 maja 2011 r.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że na podstawie dyspozycji §6 ust. 1 pkt 1 umowy,
zgodnie z którą wykonawca uprawniony był do wystawienia faktury w kwocie 3.850.000,00
PLN, po przyjęciu przez KOPI (Komisja Oceny Projektów Inwestycyjnych Zamawiającego)
projektu technicznego klimatyzacji, zatwierdzonego protokołem przyjęcia, czynności w niej
wymienione odbyły się w terminach wskazanych w tych dokumentach.
Zdaniem odwołującego, w treści referencji data 31 maja 2011 r. pojawia się ze względu na
fakt, iż jest to data realizacji całości inwestycji. Nie można jednakże utożsamiać prac
projektowych z robotami budowlanymi, które ze swej istoty wykonywane są dopiero po
sporządzeniu odpowiedniego projektu. Przyjęcie w treści referencji Spółki Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. daty 31.05.2011 r., jako terminu realizacji wszystkich zadań, objętych
przedmiotowym postępowaniem o udzielenia zamówienia publicznego, jest o tyle
nieuzasadnione, że sama umowa na realizację ww. zamówienia określa odrębny termin na
wykonanie prac projektowych, tj. 3 miesiące od zawarcia przedmiotowej umowy. Według
najlepszej wiedzy odwołującego, prace projektowe zostały ukończone w przepisanym
terminie.
Zdaniem odwołującego referencje przystępującego w zakresie, w jakim mają one
wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie V.1.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieprawidłowe, gdyż dotyczą usług
wykonanych dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, który upłynął
w listopadzie 2012 r. Tym samym referencja wystawiona przez zamawiającego odnosi się do
projektu zrealizowanego najpóźniej dnia 19.05.2009 r., a zatem nie spełnia warunku s.i.w.z.,
tj. warunku wykonania zadania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert. W związku z powyższym przedmiotowe zadanie nie powinno zostać uwzględnione
w wykazie wykonanych zamówień. W oświadczeniu złożonym przez przystępującego
(w formie wykazu) zawarte zostały informacje niezgodne ze stanem faktycznym, tj.
ujawnione zostało zadanie zrealizowane wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert. W przypadku złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, powinien był wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania, tym bardziej, że zamawiający wiedział, że przystępujący
wykonał prace projektowe wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie udowodnił zasadności stawianego
zarzutu. Izba zwraca uwagę, że odwołujący kreuje rzeczywistość, według subiektywnej
oceny dokumentów, nie popierając swojego stanowiska żadnymi dowodami.
Odwołujący wywodzi, że złożony przez przystępującego wykaz, a co za tym idzie
oświadczenie wykonawcy zawiera informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z takim stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Izba wskazuje na wyroki: Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 19
lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12), który stanął na stanowisku, że nie zawsze podanie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ma wpływ/może mieć wpływ na wynik
postępowania, zaś wykluczenie wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji
mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy
niedbalstwa. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zamawiający posiadał wiedzę na temat
zamówienia, którego dotyczyły błędnie podane przez wykonawcę informacje, gdyż było ono
realizowane na jego rzecz. A zatem, ich podanie nie mogło doprowadzić do wprowadzenia
w błąd zamawiającego i nie mogło mieć wpływu na prawidłowość ustaleń poczynionych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, jeżeli
ze stanu faktycznego wynikało działanie wykonawców w dobrej wierze, nie można mówić
o celowym wprowadzaniu zamawiającego w błąd przez tych wykonawców.”, Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga 134/12) oraz Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca 1285/12), które
podobnie jak SO w Warszawie orzekły, iż wykluczenie z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko w przypadku gdy podanie
nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej wykonawcy.
Nadto sądy wskazały, że zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy zobowiązany jest
potwierdzić złożenie nieprawdziwych informacji. Analogicznie, skoro w przedmiotowym
postępowaniu to odwołujący (nie zamawiający) stawia zarzuty podania nieprawdziwych
informacji, to odwołujący, jako strona postępowania odwoławczego, która wywodzi określone
skutki prawne, winna je udowodnić.
Izba nie stwierdziła, w zakresie powyższego zarzutu, naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, przyjmując za wiarygodną wykładnię autentyczną umowy z dnia 19 lutego
2009 roku poczynioną przez zamawiającego i przystępującego, które to podmioty były
stronami wspomnianej umowy, iż projektowanie odbywało się przez cały okres realizacji
umowy i projekt ostateczny, końcowy, powykonawczy został sporządzony z zakończeniem
realizacji inwestycji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która został złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowaniu, z uwagi na to, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący stawia zarzut zamawiającemu w zakresie nieistniejącej czynności i
nieistniejącego zaniechania czynności. Wskazać bowiem należy, że odwołujący podniósł
wadliwą ocenę doświadczenia (Nr 2 – Spółka Energetyczna „Jastrzębie”), jak i wadliwość
referencji wystawionych odnośnie tej pozycji wykazu. Jednakże zamawiający na rozprawie
przyznał, że ta pozycja wykazu została uznana przez zamawiającego za niepotwierdzającą
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (doświadczenia w realizacji projektu). Tym
samym, w zakresie omawianej pozycji wykazu, istnieje zbieżność stanowisk, więc brak jest
możliwości uznania zarzutu za zasadny, w sytuacji kiedy zarzut postawiony został do
nieistniejącego naruszenia - przez zamawiającego - przepisów ustawy Pzp.
Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, która został złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowaniu, z uwagi na to, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że zarzut powyższy dotyczy sytuacji nieistniejącej w postępowaniu, gdyż
zamawiający stwierdzając braki, co do dokumentacji postępowania w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących załącznika Nr 6 i dokumentów
potwierdzających, że wyposażenie zostało zastosowane oraz prawidłowo ukończone
i uruchomione wezwał przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
i oświadczeń, które to wezwanie zostało przez przystępującego wypełnione pismem z dnia
29 listopada 2012 roku.
Odwołujący na rozprawie potwierdził, że wnosząc zarzut nie miał wiedzy, co do
okoliczności, iż zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia braków w
dokumentacji, a przystępujący te braki uzupełnił.
Tym samym stawianie zarzutów zamawiającemu do nieistniejącego stanu faktycznego
sprawy uzasadnia uznanie tego zarzutu za niezasadny.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, że oferta nie zawiera
prawidłowego harmonogramu rzeczowo –finansowego, Izba uznała za niezasadny.
Zdaniem odwołującego harmonogram rzeczowo-finansowy (HRF), stanowiący załącznik
Nr 10 do oferty przystępującego zawiera błąd polegający na tym, że w wierszu V kolumnie 5
wpisano nieistniejącą liczbę „VVI” oraz wartość za wykonane etapy robót poprzedzających
przeprowadzenie ruchu próbnego, tj. punkty I - XII, została określona na poziomie 95,3 %
wartości przedmiotu zamówienia, czyli znacznie przekracza określony przez zamawiającego
górny limit w wysokości 85%.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznik Nr 10 do s.i.w.z.
„Harmonogram rzeczowo – finansowy” zamawiający żądał przedstawienia HRF przez
opisanie planowanej organizacji prac, zagospodarowania rejonu prac oraz planowanego
obłożenia. Nadto HRF musiał być przedstawiony w układzie miesięcznym, dla całego czasu
trwania umowy.
Jak wynika z powyższego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia HRF
miał dla zamawiającego znaczenie poglądowe. Świadczy o powyższym sformułowanie
poczynione przez zamawiającego „planowane”. Nadto należy zwrócić uwagę na
postanowienia projektu umowy, która w § 2 ust. 4 reguluje kwestie związane
z postanowieniami HRF, cyt. „Strony zgodnie ustalają, że zamawiający w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy ma prawo wnieść zmiany i uwagi do harmonogramu rzeczowo-
finansowego stanowiącego załącznik Nr 3 do umowy. W celu uniknięcia mogących powstać
wątpliwości Strony ustalają, że prawo zamawiającego do wniesienia zmian, o których mowa
w zdaniu 1 niniejszego ustępu obejmuje również prawo do zmian wysokości wynagrodzenia
określonego w tym harmonogramie (…). Dokonanie tych zmian zamawiający będzie
konsultował z wykonawcą, przy czym zamawiającemu przysługiwać będzie rozstrzygające
zdanie, co do wniesienia zmian do w/w harmonogramu” oraz w ust. 5 cyt. „Niezależnie od
zmian i uwag do harmonogramu rzeczowo-finansowego, o których mowa w ust. 4
niniejszego paragrafu, Strony w trakcie wykonywania umowy dopuszczają możliwość
dokonania zmian kolejności i terminów wykonania poszczególnych etapów robót określonych
w w/w harmonogramie (…).”.
Powyżej cytowane istotne postanowienia umowy w sposób jednoznaczny precyzują
charakter harmonogramu rzeczowo-finansowego, który w ocenie Izby miał jedynie
obrazować plan realizacji zamówienia. Plan ten miał znaczenie informacyjno-rozpoznawcze,
bez obligatoryjnego wprowadzenia zapisów tam zaproponowanych w życie w chwili
podpisania, a następnie realizacji umowy. Jako, że HRF miał jedynie znaczenie
informacyjne, gdyż podlegał będzie dalszym modyfikacjom i zmianom, brak jest podstaw do
twierdzenia, że w odniesieniu do jego treści bezwzględne zastosowanie musi odnajdywać
hipoteza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby aby móc zastosować
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w taki sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta)
jest niemożliwa do zmiany czy modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie
przewidzianych. Skoro zatem HRF jest tym elementem oferty, który przed zawarciem umowy
oraz w trakcie jej realizowania będzie podlegał zmianom i modyfikacjom, to nie można mu
przypisać charakteru bezwzględnie obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych
wywodzić niezgodności ze s.i.w.z., w konsekwencji odrzucając ofertę z postępowania.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wszelkie niedociągnięcia i błędy wynikające z
treści harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią o sprzeczności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Tym samym na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085
Katowice na rzecz Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści dziewięć złotych, pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie projektów,
wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa i montaż urządzeń i instalacji oraz
uruchomienie instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych w polu
Bogdanka w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 września 2012 roku pod numerem 2012/S 188-309729.
Zamawiający dnia 15 lutego 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dnia 25 lutego 2013 roku wykonawca SIEMAG TECBERG POLSKA sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 29; 40-085 Katowice (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego dotyczących:
1)
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na okoliczność, iż czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana przez osoby podlegające wyłączeniu, co stanowi
naruszenie przepisu z art. 7 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
2)
Odwołujący wskazał, iż wykonawca, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza, podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również z uwagi na
to, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, bowiem dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
stanowi naruszenie z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
3)
Treść oferty, która wybrana została jako najkorzystniejsza jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący narażony został
na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jakie uzyskałby wykonując
zamówienie - po wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tudzież odrzuceniu oferty tego wykonawcy, oferta złożona
przez odwołującego stanowić będzie ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia, tj. Grupę Kapitałową „Wonam” S.A. z siedzibą
w Pszczynie oraz Łęczyńskie PRG S.A. w Łęcznej.
Zamawiający, dnia 26 lutego 2013 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 28 lutego 2013 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. (pełnomocnik konsorcjum), Łęczyńskie PRG
S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez pełnomocników
w pismach procesowych, jak i złożone na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez uznanie, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została
dokonana przez osoby podlegające wyłączeniu, Izba uznała, że zarzut ten jest spóźniony.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W
okolicznościach
przedmiotowej
sprawy
informacją
powszechnie
dostępną
i upublicznioną, potwierdzoną przez odwołującego w odwołaniu, był fakt, iż dnia 7 stycznia
2013 roku Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej opublikował zgłoszenie patentowe
Nr 395484, dotyczące wynalazku zatytułowanego „Układ klimatyzacji centralnej wyrobisk
górniczych”. W zgłoszeniu tym zostały wskazane również osoby – współtwórcy wynalazku,
a wśród nich również osoby, co do których odwołujący stawia zarzuty.
Zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół z postępowania jest jawny
i dostępny od chwili wszczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego.
R
ozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458)
określa wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zakres
dodatkowych informacji zawartych w protokole, a także sposób oraz formę udostępniania
zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami. W § 2 ust. 1 wskazano, iż protokół, oprócz
informacji, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych zawiera, w zależności od zastosowanego trybu postępowania,
informacje dotyczące – pkt 5 - osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia oraz osób wykonujących czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i złożenia przez nie oświadczenia na druku ZP-1.
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia, wzór protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego określa i stanowi załącznik nr 1 do
rozporządzenia.
W załączniku Nr 1 - druk ZP-PN w dziale 3 nakazano zamawiającemu wskazanie osób
wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający powyższą czynność wykonał zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Powyższe okoliczności, tj. upublicznienie zgłoszenia patentowego w dniu 7 stycznia 2013
roku oraz możliwość wglądu przez odwołującego do protokołu postępowania - w myśl
przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiły podstawę do wniesienia odwołania.
Termin na wniesienie odwołania liczyć bowiem należy od dnia opublikowania zgłoszenia
patentowego. Tym samym termin na wniesienie odwołania i stawiania w powyższym
zakresie zarzutów upłynął w dniu 17 stycznia 2013 roku.
Skoro bowiem odwołujący wymaga od zamawiającego dochowania należytej staranności
w prowadzeniu przedmiotowego postępowania, to taką samą staranność należało również
odnieść do odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący przy dochowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do jego wniesienia. Profesjonalizm odwołującego w powyższym zakresie doznał uszczerbku,
który na obecnym etapie postępowania nie może zostać usankcjonowany.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut stawiany dopiero dnia 25 lutego 2013 roku, jest
zarzutem spóźnionym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która został złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowaniu, z uwagi na to, iż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący wskazał, że przystępujący nie
:
wypełnił obowiązku w zakresie punktu VI.1.11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie przedłożył oświadczenia i referencji
zgodnych z prawdą, a tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonych w punkcie V.1.6 s.i.w.z.
Zgodnie z treścią punktu V.1.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o udzielenie
zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej jeden projekt instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania
powietrza w podziemnych zakładach górniczych obejmujący swoim zakresem, łącznie
budowę obiektów budowlanych na powierzchni i zabudowę urządzeń i instalacji na dole i
powierzchni, w oparciu o który wybudowana została centralna klimatyzacja o mocy
chłodniczej minimum 4 MW.
Zgodnie z punktem VI.1.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca
zobowiązany był załączyć do formularza oferty m.in. wykaz zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie, projektów wskazanych w Rozdziale V
pkt. 6 s.i.w.z. wraz z dokumentami potwierdzającymi, że projekty te zostały należycie
wykonane - zgodnie z załącznikiem Nr 5 do s.i.w.z.
Przystępujący załączył do oferty (strona 96) wymagany przez zamawiającego wykaz,
oświadczając, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał
2 projekty:
1) dla zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., miejsce wykonania – Pole
Stefanów w Lubelskim Węglu S.A., czas realizacji: 19.2.2009 r. – 31.5.2011 r.,
2) dla zamawiającego: Spółka Energetyczna „Jastrzębie” S.A., miejsce wykonania – KWK
„Pniówek”, czas realizacji: maj 2010 r. – listopad 2010 r.
Do przedstawionego wykazu przystępujący załączył dwie referencje, odpowiednio od
każdego z zamawiających.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy na realizację zadania inwestycyjnego pn.
„Opracowanie projektu technicznego, zakup, montaż i uruchomienie klimatyzacji centralnej
dla schładzania wyrobisk dołowych w polu Stefanów w Lubelskim Węglu Bogdanka S.A.”,
prace projektowe miały zostać wykonane w ciągu trzech miesięcy od dnia zawarcia umowy,
a zatem do dnia 19 maja 2009 r., a nie jak podano w treści referencji do dnia 31 maja 2011 r.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że na podstawie dyspozycji §6 ust. 1 pkt 1 umowy,
zgodnie z którą wykonawca uprawniony był do wystawienia faktury w kwocie 3.850.000,00
PLN, po przyjęciu przez KOPI (Komisja Oceny Projektów Inwestycyjnych Zamawiającego)
projektu technicznego klimatyzacji, zatwierdzonego protokołem przyjęcia, czynności w niej
wymienione odbyły się w terminach wskazanych w tych dokumentach.
Zdaniem odwołującego, w treści referencji data 31 maja 2011 r. pojawia się ze względu na
fakt, iż jest to data realizacji całości inwestycji. Nie można jednakże utożsamiać prac
projektowych z robotami budowlanymi, które ze swej istoty wykonywane są dopiero po
sporządzeniu odpowiedniego projektu. Przyjęcie w treści referencji Spółki Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. daty 31.05.2011 r., jako terminu realizacji wszystkich zadań, objętych
przedmiotowym postępowaniem o udzielenia zamówienia publicznego, jest o tyle
nieuzasadnione, że sama umowa na realizację ww. zamówienia określa odrębny termin na
wykonanie prac projektowych, tj. 3 miesiące od zawarcia przedmiotowej umowy. Według
najlepszej wiedzy odwołującego, prace projektowe zostały ukończone w przepisanym
terminie.
Zdaniem odwołującego referencje przystępującego w zakresie, w jakim mają one
wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie V.1.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieprawidłowe, gdyż dotyczą usług
wykonanych dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, który upłynął
w listopadzie 2012 r. Tym samym referencja wystawiona przez zamawiającego odnosi się do
projektu zrealizowanego najpóźniej dnia 19.05.2009 r., a zatem nie spełnia warunku s.i.w.z.,
tj. warunku wykonania zadania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert. W związku z powyższym przedmiotowe zadanie nie powinno zostać uwzględnione
w wykazie wykonanych zamówień. W oświadczeniu złożonym przez przystępującego
(w formie wykazu) zawarte zostały informacje niezgodne ze stanem faktycznym, tj.
ujawnione zostało zadanie zrealizowane wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert. W przypadku złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, powinien był wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania, tym bardziej, że zamawiający wiedział, że przystępujący
wykonał prace projektowe wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie udowodnił zasadności stawianego
zarzutu. Izba zwraca uwagę, że odwołujący kreuje rzeczywistość, według subiektywnej
oceny dokumentów, nie popierając swojego stanowiska żadnymi dowodami.
Odwołujący wywodzi, że złożony przez przystępującego wykaz, a co za tym idzie
oświadczenie wykonawcy zawiera informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z takim stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Izba wskazuje na wyroki: Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 19
lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12), który stanął na stanowisku, że nie zawsze podanie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ma wpływ/może mieć wpływ na wynik
postępowania, zaś wykluczenie wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji
mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy
niedbalstwa. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zamawiający posiadał wiedzę na temat
zamówienia, którego dotyczyły błędnie podane przez wykonawcę informacje, gdyż było ono
realizowane na jego rzecz. A zatem, ich podanie nie mogło doprowadzić do wprowadzenia
w błąd zamawiającego i nie mogło mieć wpływu na prawidłowość ustaleń poczynionych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, jeżeli
ze stanu faktycznego wynikało działanie wykonawców w dobrej wierze, nie można mówić
o celowym wprowadzaniu zamawiającego w błąd przez tych wykonawców.”, Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga 134/12) oraz Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca 1285/12), które
podobnie jak SO w Warszawie orzekły, iż wykluczenie z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko w przypadku gdy podanie
nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej wykonawcy.
Nadto sądy wskazały, że zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy zobowiązany jest
potwierdzić złożenie nieprawdziwych informacji. Analogicznie, skoro w przedmiotowym
postępowaniu to odwołujący (nie zamawiający) stawia zarzuty podania nieprawdziwych
informacji, to odwołujący, jako strona postępowania odwoławczego, która wywodzi określone
skutki prawne, winna je udowodnić.
Izba nie stwierdziła, w zakresie powyższego zarzutu, naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, przyjmując za wiarygodną wykładnię autentyczną umowy z dnia 19 lutego
2009 roku poczynioną przez zamawiającego i przystępującego, które to podmioty były
stronami wspomnianej umowy, iż projektowanie odbywało się przez cały okres realizacji
umowy i projekt ostateczny, końcowy, powykonawczy został sporządzony z zakończeniem
realizacji inwestycji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która został złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowaniu, z uwagi na to, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący stawia zarzut zamawiającemu w zakresie nieistniejącej czynności i
nieistniejącego zaniechania czynności. Wskazać bowiem należy, że odwołujący podniósł
wadliwą ocenę doświadczenia (Nr 2 – Spółka Energetyczna „Jastrzębie”), jak i wadliwość
referencji wystawionych odnośnie tej pozycji wykazu. Jednakże zamawiający na rozprawie
przyznał, że ta pozycja wykazu została uznana przez zamawiającego za niepotwierdzającą
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (doświadczenia w realizacji projektu). Tym
samym, w zakresie omawianej pozycji wykazu, istnieje zbieżność stanowisk, więc brak jest
możliwości uznania zarzutu za zasadny, w sytuacji kiedy zarzut postawiony został do
nieistniejącego naruszenia - przez zamawiającego - przepisów ustawy Pzp.
Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, która został złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowaniu, z uwagi na to, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że zarzut powyższy dotyczy sytuacji nieistniejącej w postępowaniu, gdyż
zamawiający stwierdzając braki, co do dokumentacji postępowania w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących załącznika Nr 6 i dokumentów
potwierdzających, że wyposażenie zostało zastosowane oraz prawidłowo ukończone
i uruchomione wezwał przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
i oświadczeń, które to wezwanie zostało przez przystępującego wypełnione pismem z dnia
29 listopada 2012 roku.
Odwołujący na rozprawie potwierdził, że wnosząc zarzut nie miał wiedzy, co do
okoliczności, iż zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia braków w
dokumentacji, a przystępujący te braki uzupełnił.
Tym samym stawianie zarzutów zamawiającemu do nieistniejącego stanu faktycznego
sprawy uzasadnia uznanie tego zarzutu za niezasadny.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, że oferta nie zawiera
prawidłowego harmonogramu rzeczowo –finansowego, Izba uznała za niezasadny.
Zdaniem odwołującego harmonogram rzeczowo-finansowy (HRF), stanowiący załącznik
Nr 10 do oferty przystępującego zawiera błąd polegający na tym, że w wierszu V kolumnie 5
wpisano nieistniejącą liczbę „VVI” oraz wartość za wykonane etapy robót poprzedzających
przeprowadzenie ruchu próbnego, tj. punkty I - XII, została określona na poziomie 95,3 %
wartości przedmiotu zamówienia, czyli znacznie przekracza określony przez zamawiającego
górny limit w wysokości 85%.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznik Nr 10 do s.i.w.z.
„Harmonogram rzeczowo – finansowy” zamawiający żądał przedstawienia HRF przez
opisanie planowanej organizacji prac, zagospodarowania rejonu prac oraz planowanego
obłożenia. Nadto HRF musiał być przedstawiony w układzie miesięcznym, dla całego czasu
trwania umowy.
Jak wynika z powyższego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia HRF
miał dla zamawiającego znaczenie poglądowe. Świadczy o powyższym sformułowanie
poczynione przez zamawiającego „planowane”. Nadto należy zwrócić uwagę na
postanowienia projektu umowy, która w § 2 ust. 4 reguluje kwestie związane
z postanowieniami HRF, cyt. „Strony zgodnie ustalają, że zamawiający w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy ma prawo wnieść zmiany i uwagi do harmonogramu rzeczowo-
finansowego stanowiącego załącznik Nr 3 do umowy. W celu uniknięcia mogących powstać
wątpliwości Strony ustalają, że prawo zamawiającego do wniesienia zmian, o których mowa
w zdaniu 1 niniejszego ustępu obejmuje również prawo do zmian wysokości wynagrodzenia
określonego w tym harmonogramie (…). Dokonanie tych zmian zamawiający będzie
konsultował z wykonawcą, przy czym zamawiającemu przysługiwać będzie rozstrzygające
zdanie, co do wniesienia zmian do w/w harmonogramu” oraz w ust. 5 cyt. „Niezależnie od
zmian i uwag do harmonogramu rzeczowo-finansowego, o których mowa w ust. 4
niniejszego paragrafu, Strony w trakcie wykonywania umowy dopuszczają możliwość
dokonania zmian kolejności i terminów wykonania poszczególnych etapów robót określonych
w w/w harmonogramie (…).”.
Powyżej cytowane istotne postanowienia umowy w sposób jednoznaczny precyzują
charakter harmonogramu rzeczowo-finansowego, który w ocenie Izby miał jedynie
obrazować plan realizacji zamówienia. Plan ten miał znaczenie informacyjno-rozpoznawcze,
bez obligatoryjnego wprowadzenia zapisów tam zaproponowanych w życie w chwili
podpisania, a następnie realizacji umowy. Jako, że HRF miał jedynie znaczenie
informacyjne, gdyż podlegał będzie dalszym modyfikacjom i zmianom, brak jest podstaw do
twierdzenia, że w odniesieniu do jego treści bezwzględne zastosowanie musi odnajdywać
hipoteza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby aby móc zastosować
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w taki sposób, że wyrażona wola zawarcia umowy (oferta)
jest niemożliwa do zmiany czy modyfikacji z uwzględnieniem wyjątków w ustawie
przewidzianych. Skoro zatem HRF jest tym elementem oferty, który przed zawarciem umowy
oraz w trakcie jej realizowania będzie podlegał zmianom i modyfikacjom, to nie można mu
przypisać charakteru bezwzględnie obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych
wywodzić niezgodności ze s.i.w.z., w konsekwencji odrzucając ofertę z postępowania.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wszelkie niedociągnięcia i błędy wynikające z
treści harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią o sprzeczności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Tym samym na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
