rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 346/13
KIO 346/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez odwołującego – Ep Project
E……. K……, 26-600 Radom, ul. 11 listopada 14/59, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul.
Pańska 81/83.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez odwołującego – Ep Project
E……. K……, 26-600 Radom, ul. 11 listopada 14/59, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul.
Pańska 81/83.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Ep Project E…… K……, 26-600
Radom, ul. 11 listopada 14/59 , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Ep Project E…… K….., 26-600 Radom, ul. 11 listopada 14/59,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 346/13
UZASADNIENIE
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83, zwana
dalej „zamawiającym” prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Monitoring 2013-2015"bz zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze w której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
Termin składania ofert upływał w dniu 16 stycznia 2013 r. Termin związania ofertą w
przedmiotowym postępowaniu wg postanowień SIWZ wynosił 30 dni.
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu odbyło się w dniu 16 stycznia 2013 roku.
W dniu 13 lutego 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania. Powodem unieważnienia był fakt, że w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty przy czym, cena jednej z nich była wyższa od kwoty którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, natomiast druga oferta
złożona przez wykonawcę EP Projekt została uznana za odrzuconą, z powodu wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania.
Wykonawca wykluczony z postępowania w dniu 15 lutego wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu;
1. bezprawność wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji naruszenie
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Ustawy, ewentualnie w związku z art.
26 ust. 4 a także art. 87 ust. 1 ustawy, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania
tj. odrzucenie oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania jako podjętej bez doręczenia odwołującemu w
formie przewidzianej w § 7 ust 3 SIWZ i art. 27 ustawy Pzp wymaganych prawem wezwań:
do złożenia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż nie otrzymał od zamawiającego
wezwania do uzupełnienia dokumentów oferty. O fakcie iż złożona oferta nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący dowiedział się w trakcie rozmowy
telefonicznej z przedstawicielem zamawiającego w dniu 12 lutego 2013 roku, kiedy to
zamierzał złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zgodnie z informacją zamawiającego o wyniku postępowania, oferta odwołującego została
odrzucona w związku z - jak twierdzi Zamawiający - nie wykazaniem przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z twierdzeń zamawiającego wynikało, iż
pismem z dnia 30.01.2013 (znak: BZP-0-270-26/12/MM (001127/2013)), działając na
podstawie art. 26 ust 3 Ustawy, wezwał on odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób o
brakujące informacje lub o przedstawienie innej osoby mającej pełnić funkcję Wizytującego,
zgodnie z warunkami zawartymi w § 6 ust 1 pkt 3 lit a) SIWZ.
Odwołujący - zdaniem zamawiającego nie uzupełnił w wyznaczonym terminie dokumentów
i tym samym nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co musiało
skutkować jego wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący nie zgodził się z powyższymi twierdzeniami podnosząc iż nie otrzymał wezwania
do złożenia wyjaśnień zarówno w zakresie osoby mającej pełnić funkcję Wizytującego, jak i
też w zakresie Wykazu wykonanych usług.
Odwołujący pismem z dnia 12 lutego 2013 r. zgłosił swoje zastrzeżenia odnośnie
twierdzeń zamawiającego co do przesłania mu wezwania o uzupełnienie dokumentów i
wezwał zamawiającego do ponownego przesłania treści wezwania z 30.01.2013 roku.
Odwołujący stwierdził, że takie postępowanie zamawiającego co do przesłanego wezwania
było bezskuteczne. Podniósł iż zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy, jeżeli zamawiający lub
wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub
drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie winna potwierdzić fakt
ich otrzymania. Taka regulacja ustawy jest istotna w sytuacji, jaka miała miejsce w
niniejszym postępowaniu, tzn. kiedy zamawiający twierdzi, że wysłał wezwanie do
odwołującego jednakże takie wezwanie do wykonawcy nie dotarło.
Stwierdził, że w niniejszej sprawie można tylko domniemywać, że wezwanie faktycznie było
wysłane. Jednakże w związku z nieotrzymaniem przez odwołującego wzmiankowanego
wezwania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, iż to wezwanie dotarło do
adresata. Stwierdził, że „Posiadanie samego dowodu nadania nie jest wystarczające dla
stwierdzenia, iż treść oświadczenia czy zawiadomienia prawidłowo dotarła do adresata.
Tymczasem obowiązek wykazania, iż dokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na
stronie przekazującej. Dlatego też w ust. 2 wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej
stronie faktu otrzymania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogą
elektroniczną.
Podniósł iż, aby zamawiający był pewnym, że adresat otrzymał dane oświadczenie,
wniosek czy zawiadomienie przekazane mu faksem lub drogą elektroniczną, winien żądać
od odwołującego niezwłocznego potwierdzenia otrzymania pisma. Posiadanie takiego
potwierdzenia byłoby wystarczającym dowodem na doręczenie faksu. Stanowisko takie
potwierdza orzecznictwo zespołu arbitrów (np. wyrok UZP/ZO/O-1118/06, UZP/ZO/O-
1720/06), zgodnie z którym sam raport transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego
dowodu na to, że pismo przesłane faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone
adresatowi w ten sposób, że mógł się zapoznać z jego treścią.
Podniósł iż opierając się na podstawie art. 14 ustawy Pzp do kwestii doręczeń należy
stosować przepisy kodeksu cywilnego: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r. Nr 16 poz. 93, z pożn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej” stosuje się wprost przepisy kodeksu cywilnego (k.c.) w
zakresie nieuregulowanym w ustawie. W myśl powyższego zgodnie z art. 61 § 1 k.c.
„Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia
jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. ”
Z powyżej zacytowanych przepisów ustawy oraz k.c. wynika, że skuteczność
złożonego oświadczenia woli przez zamawiającego co do jego treści zawartej w piśmie z
dnia 30 stycznia 2013 r.( BZP-0-270-26/12/MM) zależy od tego, aby odwołujący mógł
zapoznać się z jego treścią i dopiero od chwili możliwości zapoznania się z jego treścią
uważa się je za skutecznie złożone.
Dlatego informacja z wysłanych faksów na aparacie nadawcy jest tylko dowodem prima
facie, że adresat mógł się zapoznać z treścią przesłanego mu oświadczenia woli. Tak więc
złożenie oświadczenia woli za pomocą środków komunikowania się na odległość jest
obarczone ryzykiem obciążającym zawsze składającego to oświadczenie. Wobec
powyższego stwierdził, ze przesłane mu pismo nie zostało mu skutecznie doręczone i tym
samym nie może dla odwołującego rodzić negatywnych skutków prawnych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, bądź jego
oddalenie.
W uzasadnieniu wniosku podał, że odwołujący wniósł w dniu 15 lutego 2013 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast termin związania oferta odwołującego
upływał w dniu 14 lutego 2013 roku. Wobec tego biorąc pod uwagę okoliczność, iż
odwołujący już po upływie terminu związania ofertą złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (15 lutego 2013r.), bieg terminu związania ofertą nie uległ zawieszeniu z
mocy prawa, stosownie do treści art. 182 ust. 6 ustawy, gdyż w chwili wnoszenia odwołania
odwołujący już nie był związany swoją ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zwracał się do wykonawców z wnioskiem
o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż przed upływem terminu związania
postępowanie zostało unieważnione. Tym samym obowiązek zabezpieczenia terminu
związania ofertą na czas prowadzonego postępowania został przeniesiony na wykonawców
biorących udział w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Stwierdził iż w takiej
sytuacji odwołujący sam powinien zadbać o ważność swojej oferty i złożyć w tym zakresie
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania się treścią oferty.
Wobec tego zamawiający podniósł iż w chwili wnoszenia odwołania, odwołujący nie był
pełnoprawnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż utracił status
wykonawcy, który mógłby skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej.
Podsumowując powyższe stwierdził iż w związku z brakiem związania oferta odwołanie
wykonawcy IP Projekt winno zostać odrzucone. Na rozprawie doprecyzował to żądanie
wskazując, że iż zostało ono wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony i w oparciu o
art. 189 ust. 1 pkt 2 winno zostać odrzucone.
Natomiast w sytuacji gdyby odwołanie nie zostało przez Izbę odrzucone to jako
niezasadne winno zostać oddalone. Odnosząc się w tym zakresie do zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp podniósł, że zgodnie z brzmieniem §6
ust. 1 pkt. 3 SIWZ zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, dysponowaniem:
a)
co najmniej 10 osobami mającymi pełnić funkcje Wizytujących, z których każda posiada
doświadczenie w realizacji:
- co najmniej 10 wizyt monitorujących szkolenia (rozumianych jako merytoryczne
i
techniczne wizyty kontrolne wykonywane w miejscu realizacji szkoleń, mające na celu
sprawdzenie zgodności treści i formy szkoleń z postanowieniami umowy, kończące się
przygotowaniem raportu z monitoringu) lub
- co najmniej 5 kontroli projektów finansowanych/współfinansowanych ze środków
publicznych lub środków Unii Europejskiej lub innych źródeł w zakresie rzeczowym, tj.
zgodności ich realizacji z postanowieniami umowy;
b)
co najmniej 2 osobami pełniącymi funkcję Ankietera mającymi przeprowadzać badania
metodą CATl, z których każda posiada doświadczenie w realizacji:
-
co najmniej 3 badań realizowanych metodą CATl jako ankieter, w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Osoby mające pełnić funkcje Wizytujących nie mogły pełnić jednocześnie funkcji Ankietera
Na potwierdzenie powyższego wymogu odwołujący zobowiązany był do przedstawienia
wraz z ofertą wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, którego wzór stanowił Załącznik
nr 5 do SIWZ.
Natomiast z analizy dokumentów przedstawionych przez odwołującego w ofercie wynikało,
że nie spełnia on warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż
wykonawca w ofercie na str. 7 i 8 zamieścił Wykaz osób gdzie wskazał 10 osób do pełnienia
funkcji Wizytujących, a na następnych stronach oferty zawarł informacje na temat kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia dla 9 osób pełniących funkcje Wizytujących (brak
informacji dla osoby wskazanej w pozycji nr 6).
W związku z powyższym Zamawiający, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, pismem z dnia 30
stycznia
2013
r.
/BZP-0-270/26/12-MM(001127/20l3)/,
wezwał
Odwołującego
do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunków udziału w
postępowaniu, przesyłając wezwanie skutecznie za pomocą poczty elektronicznej.
Uzupełnienie
dokumentów
należało
złożyć
w
formie
przewidzianej
w
SIWZ
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 4 lutego 2013 r., którego jednak odwołujący nie
dokonał. Tym samym z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
odwołujący został z postępowania wykluczony, a złożona przez niego oferta uznana za
odrzuconą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje:
Odwołanie jest nie zasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku ze zgłoszonym wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu
wniesienia go przez podmiot nieuprawniony w oparciu o przepis art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Izba stwierdza, że brak jest podstaw w tym zakresie gdyż brak związania wykonawcy
złożoną oferta nie może być rozpatrywany w aspekcie braku formalnego oferty skutkującego
jej odrzuceniem, lecz w kategorii braku wykazania spełniania przesłanek o których mowa w
art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza
z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. do badania interesu odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż
odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia, podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r.,
sygn. akt II Ca 9/11 należy stwierdzić, że środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
Ponadto należy wskazać, że aby nastąpiło spełnienie warunków wskazanych w art.
179 ust.1 ustawy Pzp to wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest
posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Szkoda musi być wynikiem
naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie Izby badanie interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej, jak i możliwości
poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia
odwołania. Jest to podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania
ocenia czynności podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi
odwoławczej.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, ze bezspornym
w sprawie jest fakt, że odwołujący od dnia 15 lutego pozostaje niezwiązany złożona ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Tym samym to wykonawca
wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając
niniejszy termin podejmuje decyzję o swoim dalszym udziale w postępowaniu.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w łodzi z 21 września 2012 roku sygn. akt XIII Ga
379/12 stwierdzić należy, że w niniejszym postępowaniu odwołujący nie skorzystał z
możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą na co pozwalała mu
dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
Poprzez to zaniechanie utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż
nie legitymuje się już interesem w jego uzyskaniu. Odwołujący niewątpliwie miał interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania
ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść
odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania powstałego wyłącznie po stronie samego
odwołującego. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie
terminu związania ofertą przy czym winno to nastąpić przed upływem terminu związania
ofertą. Wykonawca, w tym przypadku odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem
postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności
rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą tym samym powodując iż
odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie
może więc już ubiegać się o udzielenie tego konkretnego zamówienia.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że odwołujący swoim zachowaniem nie wykazał
kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,.
W tej sytuacji Izba zobowiązana jest odwołanie oddalić niezależnie od tego czy
podniesione w odwołaniu zarzuty zasługiwałyby na uwzględnienie.
Na marginesie zarzutów odwołania, zasadne zdaniem Izby jest skrótowe odniesienie się do
skuteczności doręczenia odwołującemu wezwania do usunięcia braków w wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tej kwestii stwierdzić należy, ze odwołujący
w żadnym miejscu odwołania nie kwestionuje braków w złożonej ofercie, podnosząc sam
potrzebę wezwania go do ich uzupełnienia, a ponadto sam zarzut naruszenia przez
zamawiającego 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wiąże odwołujący z brakiem wezwania o którym mowa z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów do skuteczności wezwania wskazać należy, że nie jest zasadne
stanowisko odwołującego iż o skuteczności przesłania informacji możemy mówić tylko
wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie jej otrzymania przez adresata pisma. Rozumowanie, że
skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak potwierdzenia nie może stanowić o
skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja mogłaby sparaliżować pracę
zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego prośby o potwierdzanie
otrzymania korespondencji.
Wskazać należy, ze ustawa Pzp nie reguluje szczegółowo kwestii doręczania pism pomiędzy
stronami postępowania. W takiej sytuacji ocenę tej kwestii należy dokonać za pomocą
przepisów ustawy kodeks cywilny, poprzez art. 14 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W tym postępowaniu
odwołujący potwierdził wprost iż w dniu 30 stycznia 2013 roku na jego serwer wpłynęło
przedmiotowe wezwanie od zamawiającego, lecz jak twierdzi – bez jakiegokolwiek
udowodnienia tego faktu - z niewiadomych mu przyczyn wiadomość ta nie dotarła do
komputera odwołującego, a więc finalnego odbiorcy wiadomości.
W tej kwestii zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Najwyższego z 10 grudnia
2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z 2005r„ poz. 12) gdzie stwierdził, że oświadczenie woli
w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do
systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w
momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim
odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy stosować do przesłania informacji za
pomocą faksu. Ponadto Sąd wskazał, że zamawiający nie może ponosić negatywnych
skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie
odwołującego, czy innego wykonawcy.
Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca biorący udział w postępowaniu i wskazując
czy to w ofercie czy za pomocą np. materiałów reklamowych swoje dane teleadresowe
winien liczyć się z faktem iż na te urządzenia mogą mu być przekazywane informacje czy
wezwania, których niezrealizowanie może negatywnie skutkować dla jego dalszego udziału
w tym postępowaniu. Oczywiście przy zastrzeżeniu dopuszczalności takiej formy
przewidzianej w SIWZ
Jednocześnie wskazać też należy, że zamawiający który jako dysponent publicznych
środków finansowych winien w sposób szczególny dbać nie tylko o ich racjonalne
wydatkowanie, ale także o przestrzegania zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego celem, aby do realizacji zamówienia została wybrana najkorzystniejsza oferta
spośród jak największej liczby złożonych ofert. Wobec tego zdaniem Izby, należy negatywnie
ocenić takie postępowanie zamawiającego który wzywając wykonawcę do złożenia w
określonym terminie dokumentów lub oświadczeń, które determinują dalszy udział tego
wykonawcy w postępowaniu i wzywając go do potwierdzenia otrzymania danego pisma, w
żaden sposób nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło do adresata i dlaczego
adresat nie potwierdził zwrotnie jego otrzymania. W tym zakresie wystarczającym byłoby
chociażby przeprowadzenie rozmowy telefonicznej z takim wykonawcą, a treść ustaleń
spisać w formie notatki i załączyć do akt postępowania.
Strony nie powinny – biorąc pod uwagę oczekiwany od nich profesjonalizm w działaniu,
„czychać na błąd” drugiej strony w jej działaniu lub zaniechaniu działania, dążąc do jej
wyeliminowania z postępowania, bądź zakładając z góry iż np. brak potwierdzenia
otrzymania danej informacji jest wynikiem świadomego działania tej strony. Jednakże
ewentualne zaniedbania zamawiającego w tym zakresie w tym postępowaniu, biorąc pod
uwagę oddalenie odwołania z powodu nie wykazania spełniania przesłanek z art. 179 ust.1
ustawy pzp nie mają żadnego wpływu na jego wynik o którym mowa w przepisie art. 192
ust.2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Ep Project E…… K……, 26-600
Radom, ul. 11 listopada 14/59 , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Ep Project E…… K….., 26-600 Radom, ul. 11 listopada 14/59,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 346/13
UZASADNIENIE
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83, zwana
dalej „zamawiającym” prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Monitoring 2013-2015"bz zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze w której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
Termin składania ofert upływał w dniu 16 stycznia 2013 r. Termin związania ofertą w
przedmiotowym postępowaniu wg postanowień SIWZ wynosił 30 dni.
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu odbyło się w dniu 16 stycznia 2013 roku.
W dniu 13 lutego 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania. Powodem unieważnienia był fakt, że w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty przy czym, cena jednej z nich była wyższa od kwoty którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, natomiast druga oferta
złożona przez wykonawcę EP Projekt została uznana za odrzuconą, z powodu wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania.
Wykonawca wykluczony z postępowania w dniu 15 lutego wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu;
1. bezprawność wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji naruszenie
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Ustawy, ewentualnie w związku z art.
26 ust. 4 a także art. 87 ust. 1 ustawy, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania
tj. odrzucenie oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania jako podjętej bez doręczenia odwołującemu w
formie przewidzianej w § 7 ust 3 SIWZ i art. 27 ustawy Pzp wymaganych prawem wezwań:
do złożenia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż nie otrzymał od zamawiającego
wezwania do uzupełnienia dokumentów oferty. O fakcie iż złożona oferta nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący dowiedział się w trakcie rozmowy
telefonicznej z przedstawicielem zamawiającego w dniu 12 lutego 2013 roku, kiedy to
zamierzał złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zgodnie z informacją zamawiającego o wyniku postępowania, oferta odwołującego została
odrzucona w związku z - jak twierdzi Zamawiający - nie wykazaniem przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z twierdzeń zamawiającego wynikało, iż
pismem z dnia 30.01.2013 (znak: BZP-0-270-26/12/MM (001127/2013)), działając na
podstawie art. 26 ust 3 Ustawy, wezwał on odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób o
brakujące informacje lub o przedstawienie innej osoby mającej pełnić funkcję Wizytującego,
zgodnie z warunkami zawartymi w § 6 ust 1 pkt 3 lit a) SIWZ.
Odwołujący - zdaniem zamawiającego nie uzupełnił w wyznaczonym terminie dokumentów
i tym samym nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co musiało
skutkować jego wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący nie zgodził się z powyższymi twierdzeniami podnosząc iż nie otrzymał wezwania
do złożenia wyjaśnień zarówno w zakresie osoby mającej pełnić funkcję Wizytującego, jak i
też w zakresie Wykazu wykonanych usług.
Odwołujący pismem z dnia 12 lutego 2013 r. zgłosił swoje zastrzeżenia odnośnie
twierdzeń zamawiającego co do przesłania mu wezwania o uzupełnienie dokumentów i
wezwał zamawiającego do ponownego przesłania treści wezwania z 30.01.2013 roku.
Odwołujący stwierdził, że takie postępowanie zamawiającego co do przesłanego wezwania
było bezskuteczne. Podniósł iż zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy, jeżeli zamawiający lub
wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub
drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie winna potwierdzić fakt
ich otrzymania. Taka regulacja ustawy jest istotna w sytuacji, jaka miała miejsce w
niniejszym postępowaniu, tzn. kiedy zamawiający twierdzi, że wysłał wezwanie do
odwołującego jednakże takie wezwanie do wykonawcy nie dotarło.
Stwierdził, że w niniejszej sprawie można tylko domniemywać, że wezwanie faktycznie było
wysłane. Jednakże w związku z nieotrzymaniem przez odwołującego wzmiankowanego
wezwania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, iż to wezwanie dotarło do
adresata. Stwierdził, że „Posiadanie samego dowodu nadania nie jest wystarczające dla
stwierdzenia, iż treść oświadczenia czy zawiadomienia prawidłowo dotarła do adresata.
Tymczasem obowiązek wykazania, iż dokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na
stronie przekazującej. Dlatego też w ust. 2 wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej
stronie faktu otrzymania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogą
elektroniczną.
Podniósł iż, aby zamawiający był pewnym, że adresat otrzymał dane oświadczenie,
wniosek czy zawiadomienie przekazane mu faksem lub drogą elektroniczną, winien żądać
od odwołującego niezwłocznego potwierdzenia otrzymania pisma. Posiadanie takiego
potwierdzenia byłoby wystarczającym dowodem na doręczenie faksu. Stanowisko takie
potwierdza orzecznictwo zespołu arbitrów (np. wyrok UZP/ZO/O-1118/06, UZP/ZO/O-
1720/06), zgodnie z którym sam raport transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego
dowodu na to, że pismo przesłane faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone
adresatowi w ten sposób, że mógł się zapoznać z jego treścią.
Podniósł iż opierając się na podstawie art. 14 ustawy Pzp do kwestii doręczeń należy
stosować przepisy kodeksu cywilnego: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r. Nr 16 poz. 93, z pożn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej” stosuje się wprost przepisy kodeksu cywilnego (k.c.) w
zakresie nieuregulowanym w ustawie. W myśl powyższego zgodnie z art. 61 § 1 k.c.
„Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia
jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. ”
Z powyżej zacytowanych przepisów ustawy oraz k.c. wynika, że skuteczność
złożonego oświadczenia woli przez zamawiającego co do jego treści zawartej w piśmie z
dnia 30 stycznia 2013 r.( BZP-0-270-26/12/MM) zależy od tego, aby odwołujący mógł
zapoznać się z jego treścią i dopiero od chwili możliwości zapoznania się z jego treścią
uważa się je za skutecznie złożone.
Dlatego informacja z wysłanych faksów na aparacie nadawcy jest tylko dowodem prima
facie, że adresat mógł się zapoznać z treścią przesłanego mu oświadczenia woli. Tak więc
złożenie oświadczenia woli za pomocą środków komunikowania się na odległość jest
obarczone ryzykiem obciążającym zawsze składającego to oświadczenie. Wobec
powyższego stwierdził, ze przesłane mu pismo nie zostało mu skutecznie doręczone i tym
samym nie może dla odwołującego rodzić negatywnych skutków prawnych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, bądź jego
oddalenie.
W uzasadnieniu wniosku podał, że odwołujący wniósł w dniu 15 lutego 2013 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast termin związania oferta odwołującego
upływał w dniu 14 lutego 2013 roku. Wobec tego biorąc pod uwagę okoliczność, iż
odwołujący już po upływie terminu związania ofertą złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (15 lutego 2013r.), bieg terminu związania ofertą nie uległ zawieszeniu z
mocy prawa, stosownie do treści art. 182 ust. 6 ustawy, gdyż w chwili wnoszenia odwołania
odwołujący już nie był związany swoją ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zwracał się do wykonawców z wnioskiem
o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż przed upływem terminu związania
postępowanie zostało unieważnione. Tym samym obowiązek zabezpieczenia terminu
związania ofertą na czas prowadzonego postępowania został przeniesiony na wykonawców
biorących udział w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Stwierdził iż w takiej
sytuacji odwołujący sam powinien zadbać o ważność swojej oferty i złożyć w tym zakresie
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania się treścią oferty.
Wobec tego zamawiający podniósł iż w chwili wnoszenia odwołania, odwołujący nie był
pełnoprawnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż utracił status
wykonawcy, który mógłby skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej.
Podsumowując powyższe stwierdził iż w związku z brakiem związania oferta odwołanie
wykonawcy IP Projekt winno zostać odrzucone. Na rozprawie doprecyzował to żądanie
wskazując, że iż zostało ono wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony i w oparciu o
art. 189 ust. 1 pkt 2 winno zostać odrzucone.
Natomiast w sytuacji gdyby odwołanie nie zostało przez Izbę odrzucone to jako
niezasadne winno zostać oddalone. Odnosząc się w tym zakresie do zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp podniósł, że zgodnie z brzmieniem §6
ust. 1 pkt. 3 SIWZ zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, dysponowaniem:
a)
co najmniej 10 osobami mającymi pełnić funkcje Wizytujących, z których każda posiada
doświadczenie w realizacji:
- co najmniej 10 wizyt monitorujących szkolenia (rozumianych jako merytoryczne
i
techniczne wizyty kontrolne wykonywane w miejscu realizacji szkoleń, mające na celu
sprawdzenie zgodności treści i formy szkoleń z postanowieniami umowy, kończące się
przygotowaniem raportu z monitoringu) lub
- co najmniej 5 kontroli projektów finansowanych/współfinansowanych ze środków
publicznych lub środków Unii Europejskiej lub innych źródeł w zakresie rzeczowym, tj.
zgodności ich realizacji z postanowieniami umowy;
b)
co najmniej 2 osobami pełniącymi funkcję Ankietera mającymi przeprowadzać badania
metodą CATl, z których każda posiada doświadczenie w realizacji:
-
co najmniej 3 badań realizowanych metodą CATl jako ankieter, w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Osoby mające pełnić funkcje Wizytujących nie mogły pełnić jednocześnie funkcji Ankietera
Na potwierdzenie powyższego wymogu odwołujący zobowiązany był do przedstawienia
wraz z ofertą wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, którego wzór stanowił Załącznik
nr 5 do SIWZ.
Natomiast z analizy dokumentów przedstawionych przez odwołującego w ofercie wynikało,
że nie spełnia on warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż
wykonawca w ofercie na str. 7 i 8 zamieścił Wykaz osób gdzie wskazał 10 osób do pełnienia
funkcji Wizytujących, a na następnych stronach oferty zawarł informacje na temat kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia dla 9 osób pełniących funkcje Wizytujących (brak
informacji dla osoby wskazanej w pozycji nr 6).
W związku z powyższym Zamawiający, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, pismem z dnia 30
stycznia
2013
r.
/BZP-0-270/26/12-MM(001127/20l3)/,
wezwał
Odwołującego
do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunków udziału w
postępowaniu, przesyłając wezwanie skutecznie za pomocą poczty elektronicznej.
Uzupełnienie
dokumentów
należało
złożyć
w
formie
przewidzianej
w
SIWZ
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 4 lutego 2013 r., którego jednak odwołujący nie
dokonał. Tym samym z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
odwołujący został z postępowania wykluczony, a złożona przez niego oferta uznana za
odrzuconą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje:
Odwołanie jest nie zasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku ze zgłoszonym wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu
wniesienia go przez podmiot nieuprawniony w oparciu o przepis art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Izba stwierdza, że brak jest podstaw w tym zakresie gdyż brak związania wykonawcy
złożoną oferta nie może być rozpatrywany w aspekcie braku formalnego oferty skutkującego
jej odrzuceniem, lecz w kategorii braku wykazania spełniania przesłanek o których mowa w
art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza
z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. do badania interesu odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż
odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia, podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r.,
sygn. akt II Ca 9/11 należy stwierdzić, że środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
Ponadto należy wskazać, że aby nastąpiło spełnienie warunków wskazanych w art.
179 ust.1 ustawy Pzp to wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest
posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Szkoda musi być wynikiem
naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie Izby badanie interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej, jak i możliwości
poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia
odwołania. Jest to podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania
ocenia czynności podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi
odwoławczej.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, ze bezspornym
w sprawie jest fakt, że odwołujący od dnia 15 lutego pozostaje niezwiązany złożona ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Tym samym to wykonawca
wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając
niniejszy termin podejmuje decyzję o swoim dalszym udziale w postępowaniu.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w łodzi z 21 września 2012 roku sygn. akt XIII Ga
379/12 stwierdzić należy, że w niniejszym postępowaniu odwołujący nie skorzystał z
możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą na co pozwalała mu
dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
Poprzez to zaniechanie utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż
nie legitymuje się już interesem w jego uzyskaniu. Odwołujący niewątpliwie miał interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania
ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść
odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania powstałego wyłącznie po stronie samego
odwołującego. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie
terminu związania ofertą przy czym winno to nastąpić przed upływem terminu związania
ofertą. Wykonawca, w tym przypadku odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem
postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności
rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą tym samym powodując iż
odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie
może więc już ubiegać się o udzielenie tego konkretnego zamówienia.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że odwołujący swoim zachowaniem nie wykazał
kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,.
W tej sytuacji Izba zobowiązana jest odwołanie oddalić niezależnie od tego czy
podniesione w odwołaniu zarzuty zasługiwałyby na uwzględnienie.
Na marginesie zarzutów odwołania, zasadne zdaniem Izby jest skrótowe odniesienie się do
skuteczności doręczenia odwołującemu wezwania do usunięcia braków w wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tej kwestii stwierdzić należy, ze odwołujący
w żadnym miejscu odwołania nie kwestionuje braków w złożonej ofercie, podnosząc sam
potrzebę wezwania go do ich uzupełnienia, a ponadto sam zarzut naruszenia przez
zamawiającego 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wiąże odwołujący z brakiem wezwania o którym mowa z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów do skuteczności wezwania wskazać należy, że nie jest zasadne
stanowisko odwołującego iż o skuteczności przesłania informacji możemy mówić tylko
wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie jej otrzymania przez adresata pisma. Rozumowanie, że
skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak potwierdzenia nie może stanowić o
skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja mogłaby sparaliżować pracę
zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego prośby o potwierdzanie
otrzymania korespondencji.
Wskazać należy, ze ustawa Pzp nie reguluje szczegółowo kwestii doręczania pism pomiędzy
stronami postępowania. W takiej sytuacji ocenę tej kwestii należy dokonać za pomocą
przepisów ustawy kodeks cywilny, poprzez art. 14 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W tym postępowaniu
odwołujący potwierdził wprost iż w dniu 30 stycznia 2013 roku na jego serwer wpłynęło
przedmiotowe wezwanie od zamawiającego, lecz jak twierdzi – bez jakiegokolwiek
udowodnienia tego faktu - z niewiadomych mu przyczyn wiadomość ta nie dotarła do
komputera odwołującego, a więc finalnego odbiorcy wiadomości.
W tej kwestii zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Najwyższego z 10 grudnia
2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z 2005r„ poz. 12) gdzie stwierdził, że oświadczenie woli
w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do
systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w
momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim
odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy stosować do przesłania informacji za
pomocą faksu. Ponadto Sąd wskazał, że zamawiający nie może ponosić negatywnych
skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie
odwołującego, czy innego wykonawcy.
Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca biorący udział w postępowaniu i wskazując
czy to w ofercie czy za pomocą np. materiałów reklamowych swoje dane teleadresowe
winien liczyć się z faktem iż na te urządzenia mogą mu być przekazywane informacje czy
wezwania, których niezrealizowanie może negatywnie skutkować dla jego dalszego udziału
w tym postępowaniu. Oczywiście przy zastrzeżeniu dopuszczalności takiej formy
przewidzianej w SIWZ
Jednocześnie wskazać też należy, że zamawiający który jako dysponent publicznych
środków finansowych winien w sposób szczególny dbać nie tylko o ich racjonalne
wydatkowanie, ale także o przestrzegania zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego celem, aby do realizacji zamówienia została wybrana najkorzystniejsza oferta
spośród jak największej liczby złożonych ofert. Wobec tego zdaniem Izby, należy negatywnie
ocenić takie postępowanie zamawiającego który wzywając wykonawcę do złożenia w
określonym terminie dokumentów lub oświadczeń, które determinują dalszy udział tego
wykonawcy w postępowaniu i wzywając go do potwierdzenia otrzymania danego pisma, w
żaden sposób nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło do adresata i dlaczego
adresat nie potwierdził zwrotnie jego otrzymania. W tym zakresie wystarczającym byłoby
chociażby przeprowadzenie rozmowy telefonicznej z takim wykonawcą, a treść ustaleń
spisać w formie notatki i załączyć do akt postępowania.
Strony nie powinny – biorąc pod uwagę oczekiwany od nich profesjonalizm w działaniu,
„czychać na błąd” drugiej strony w jej działaniu lub zaniechaniu działania, dążąc do jej
wyeliminowania z postępowania, bądź zakładając z góry iż np. brak potwierdzenia
otrzymania danej informacji jest wynikiem świadomego działania tej strony. Jednakże
ewentualne zaniedbania zamawiającego w tym zakresie w tym postępowaniu, biorąc pod
uwagę oddalenie odwołania z powodu nie wykazania spełniania przesłanek z art. 179 ust.1
ustawy pzp nie mają żadnego wpływu na jego wynik o którym mowa w przepisie art. 192
ust.2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
