rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-25
rok: 2013

Powiązane tematy:

• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
• opozycja

sygnatury akt.:

KIO 342/13

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. (aktualnie: Polskie Sieci
Elektroenergetyczne
S.A.),
ul.
Warszawska
165,
05-520
Konstancin
Jeziorna
upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w imieniu i na
rzecz: Polskich Sieci Elektroenergetycznych Centrum S.A., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380
Warszawa; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Południe S.A., ul. Jordana 25, 40-056
Katowice; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Północ S.A., ul. Marszałka Focha 16, 85-
950 Bydgoszcz; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Zachód S.A. ul.Marcelińskiej 71, 60-
354 Poznań; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Wschód S.A., ul. śeromskiego 75, 26-
600 Radom; Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp. z o.o., ul. Warszawska
165, 05-520 Konstancin-Jeziorna; EPC S.A., ul. W. Górskiego 9, 00-033 Warszawa;
Zarządcy Rozliczeń S.A., ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa;
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Polkomtel Sp. z o. o., ul.
Postępu 3, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa na
rzecz zamawiającego: Polskich Sieci Elektroenergetycznych Operatora S.A. (aktualnie:
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna
upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w imieniu i na
rzecz Polskich Sieci Elektroenergetycznych Centrum S.A., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380
Warszawa; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Południe S.A., ul. Jordana 25, 40-056
Katowice; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Północ S.A., ul. Marszałka Focha 16, 85-
950 Bydgoszcz; Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód S.A. ul.Marcelińskiej 71, 60-354
Poznań; Polskich Sieci Elektroenergetycznych Wschód S.A., ul. śeromskiego 75, 26-600
Radom; Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp. z o.o., ul. Warszawska
165, 05-520 Konstancin-Jeziorna; EPC SA, ul. W. Górskiego 9, 00-033 Warszawa; Zarządcy
Rozliczeń S.A., ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa - kwotę 840,00 zł (słownie: osiemset
czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
przedłożonych aktów notarialnych rep. A: nr 1716/2013; 1736/2013; 1741/2013 (738,00 zł)
oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw w kwocie 102 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący:


………………………

Sygn. akt: KIO 342/13


U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielnie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy
Kapitałowej PSE Operator (usługi gsm, telefonia konwergentna, komutowana transmisja
danych, bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup sprzętu i akcesoriów”, (Dziennik
Urzędowy Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich Nr 2012/S 203-334456 z
20.10.2012r.), w dniu 15 lutego 2013 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez
wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 6 lutego 2013 r. za
pośrednictwem faksu o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności, odwołujący zarzucił
zamawiającemu: Polskim Sieciom Elektroenergetycznym Operatorowi SA (aktualnie: Polskie
Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin Jeziorna
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1 tej ustawy - poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania - pomimo braku podstaw,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy - poprzez odrzucenie
oferty odwołującego, pomimo iż oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”),
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy - poprzez
zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, które nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy, w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
(„rozporządzenie”) - poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego, pomimo iż zamawiający był do tego zobowiązany,

5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 tej ustawy - poprzez nieprawidłową i
nieuzasadnioną ocenę przez zamawiającego, że oferowane przez odwołującego
telefony nie spełniają określonych przez zamawiającego parametrów rozwiązań
równoważnych,
6) art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez
dokonanie przez zamawiającego ponownej oceny oferty odwołującego w zakresie
wykraczającym poza ocenę nakazaną wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z
dnia 14 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2850/12, tj. w zakresie zgodności
zaoferowanych telefonów z SIWZ, podczas gdy ocena ta - dokonana przez
zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej w piśmie z dnia 14 grudnia
2012 r. - doprowadziła do stwierdzenia przez zamawiającego prawidłowości
zaoferowanych przez odwołującego telefonów, a wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2013r., sygn. akt: KIO 2850/12 nie uprawniał zamawiającego do ponownej oceny
ofert w zakresie prawidłowości zaoferowanego sprzętu i ograniczał zamawiającego
do konieczności ponownej oceny oferty odwołującego jedynie w zakresie ceny za
telefony.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy
Pzp, wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego,
3. powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący podnosił, że posiada interes
we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły
do niezgodnego z przepisami tej ustawy odrzucenia złożonej oferty i w konsekwencji
unieważnienia przedmiotowego postępowania. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania
zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia, natomiast uwzględnienie odwołania

doprowadzi do usunięcia nieprawidłowego rozstrzygnięcia zamawiającego. Tym samym
odwołujący uzyska możliwość otrzymania zamówienia.
W piśmie z dnia 6 lutego 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego, że jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, że na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało unieważnione.
1.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do czynności odrzucenia oferty - odwołujący
zaznaczał, że podstawą jej podjęcia była niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
polegająca m.in. na zaoferowaniu przez odwołującego modemu ZTE MF 669, który w ocenie
zamawiającego obsługuje łączność w technologii HSPA+ z maksymalną prędkością do 28,8
Mb/s, podczas gdy technologią o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu w
publicznej ofercie odwołującego jest technologia LTE z maksymalną prędkością do 150
Mb/s, a zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał dostarczenia na jego zamówienie modemów
transmisji danych „obsługujących technologię o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do
Internetu dostępnej w publicznej ofercie wykonawcy.”
Odwołujący oświadczył, że na etapie składnia oferty chciał zaoferować modem ZTE
MF 821 LTE, a więc modem spełniający wymagania zamawiającego w tym zakresie, czyli
obsługujący technologię LTE z maksymalną prędkością do 150 Mb/s. Wskazanie modemu
ZTE MF 669 jest jedynie omyłką w zakresie oznaczenia symbolu modemu tego samego
producenta, a więc niezamierzonym błędem w końcowym oznaczeniu modelu tego samego
producenta modemów transmisji danych, który nie powoduje istotnych zmian w ofercie - jak
przekonywał odwołujący - zamawiający dokonując oferty odwołującego kolejny raz pominął
art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, którego treść obliguje zamawiającego do poprawienia w
ofercie wykonawcy „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”.
Odwołujący utrzymywał, że ww. niezgodność w treści jego oferty - jest omyłką w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powinna zostać poprawiona przez
zamawiającego. Zamawiający oczekiwał zaoferowania modemu transmisji danych,
„obsługującego technologię o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu
dostępnej w publicznej ofercie wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że spełnił ten wymóg.
Omyłka dotycząca oznaczenia modelu modemu tego samego producenta jest jedynie
wynikiem zwykłego przeoczenia, a poprawienie jej przez zamawiającego nie zmienia w
żaden sposób treści oferty. W szczególności nie ma to wpływu na cenę oferty, jak również
nie zmienia oświadczenia odwołującego złożonego w Formularzu oferty, z którego wynika,
że odwołujący w dniu złożenia oferty był świadomy wymagań zamawiającego dotyczących

modemu, akceptował je i wyraził gotowość zrealizowania zamówienia zgodnie z tymi
wymaganiami.
Odwołujący nadmienił, że wystarczającą przesłanką do zastosowania wskazanego
przepisu jest fakt, że omyłka w jego ofercie nie powoduje istotnej zmiany treści tej oferty. Na
poparcie swego stanowiska powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku z dnia 12.08.2010 r. KIO wyraziła pogląd, że omyłka, o której mowa w art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy Pzp niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. „Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Artykuł 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp.” (KIO/UZP 1610/10).
Odwołujący podkreślał, że jego celem i intencją było złożenie oferty zgodnie z
wymaganiami SIWZ określonymi przez zamawiającego, prowadzącymi do uzyskania
zamówienia oraz wykonania go zgodnie z oczekiwaniami i parametrami określonymi przez
zamawiającego. W wyroku z dnia 06.07.2010 r. Izba zwróciła uwagę na wyrażany w
doktrynie pogląd, że „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeśli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego" (KIO 1255/10). Odwołujący deklarował, że jego wolą w przedmiotowym
postępowaniu było złożenie oferty odpowiadającej wszystkim wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ (w tym również w zakresie modemu transmisji danych), uzyskanie
zamówienia i wykonanie go zgodnie z wymaganiami SIWZ, czego potwierdzeniem jest
oświadczenie złożone w formularzu ofertowym następującej treści: „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i Wzorem Umowy oraz
nie wnosimy do nich zastrzeżeń”. „Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem Umowy, w tym w szczególności będziemy
przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”.
Nadto odwołujący zaznaczał, że kwestionował już zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która dotyczyła
omyłkowego wpisania ceny jednostkowej za telefony. KIO przychyliła się do argumentacji
prezentowanej przez odwołującego i w wyroku z dnia 14 stycznia 2013 r. nakazała
zamawiającemu poprawienie tej omyłki (sygn. akt: KIO 2850/12), pomimo, że zmiana ta
wpływała na cenę oferty odwołującego, a w tym wypadku zmiana ta w żaden sposób nie
wpływa na cenę oferty odwołującego. Dokonując poprawienia poprzedniej omyłki zgodnie z

wyrokiem KIO zamawiający zaniechał poprawienia – ocenie odwołującego - analogicznej
omyłki, dotyczącej błędnego wpisania końcowego oznaczenia modelu modemu, pomimo iż
art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp - nakłada na zamawiającego taki obowiązek.
Odwołujący argumentował, że jest aktywnym operatorem telekomunikacyjnym na
rynku zamówień publicznych, oferuje swoje usługi o najwyższej jakości i wykonuje umowy o
zamówienia publiczne z należyta starannością. Jako racjonalny wykonawca zainteresowany
jest zawarciem umowy i wykonaniem jej w sposób należyty oraz nie składa celowo oferty
nieodpowiadającej SIWZ.
W następnej kolejności odwołujący podnosił, że czynność zamawiającego polegająca
na ponownej ocenie oferty odwołującego w zakresie zaoferowanych przez odwołującego
telefonów na tym etapie jest nieważna na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Oferta
odwołującego w powyższym zakresie podlegała badaniu i ocenie już na wcześniejszym
etapie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego
pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. - zamawiający nie wskazał tych uchybień, oceniając
jednocześnie, że oferta odwołujący w tym zakresie jest prawidłowa i spełnia wymagania
określone w SIWZ.
Z ostrożności jeżeli jednak, gdy KIO uznaje dopuszczalność badania zgodności
sprzętu w tym zakresie na rozpatrywanym etapie postępowania to odwołujący podkreślił, że
w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty zamawiający wskazał, iż telefony zaoferowane
przez odwołującego nie spełniają wymagań SIWZ, w tym rozwiązań równoważnych, które
zamawiający dopuścił w pkt. 6.6 Części II SIWZ, i związku z tym uznał, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Czynność
zamawiającego poczytał odwołujący za nieprawidłową i naruszającą przepisy ustawy Pzp, w
szczególności art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Telefony
zaoferowane spełniają wymagania SIWZ – jak przekonywał odwołujący. Zamawiający
określił w pkt. 6.6 Części II SIWZ jakie parametry będą brane pod uwagę przy ocenie
rozwiązań równoważnych. „Zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne musi
zapewniać
jednorodność
techniczną,
technologiczną,
zarządzającą,
serwisową
i
funkcjonalną ze sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego, tj.
Wykonawca musi dokonać takiego doboru sprzętu i oprogramowania, aby zagwarantować
całkowitą projektową/produkcyjną zgodność funkcjonalność, niezawodność i bezpieczeństwo
po jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u Zamawiającego.”
Odwołujący oświadczył, że zaoferował modele telefonów równoważne i spełniające
powyższe wymagania, co również potwierdził w formularzu ofertowym „Oświadczamy, że

zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i Wzorem Umowy oraz
nie wnosimy do nich zastrzeżeń”. „Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem Umowy, w tym w szczególności będziemy
przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”.
Podnosił, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający
rozszerzył podaną pierwotnie w SIWZ „definicję” równoważności o katalog kolejnych
wymagań, których odwołujący nie znał w dniu złożenia ofert (np. systemy operacyjne,
wielkość ekranu, pojemność baterii, pamięć wewnętrzna, itd.). Dodatkowe wymagania, na
które powołuje się zamawiający w ogólności zdaniem odwołującego nie mogą być brane pod
uwagę przy ocenie jego oferty, w szczególności zaś nie mogą one stanowić podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż jedynym źródłem ich wskazania powinna być SIWZ, a
nie jakakolwiek późniejsza czynność zamawiającego.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający jako podstawę
odrzucenia podaje także brak w ofercie odwołującego szczegółowego opisu technicznego
zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Szczegółowy opis techniczny to dokument w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Zatem podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jak twierdził odwołujący, a zamawiający jest zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązany do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów, czego ewidentnie zaniechał.
Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości uzyskania oferty
poprawnej pod względem oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, pomimo pierwotnych braków lub uchybień. Zamawiający ma
obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie przez odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane telefony wymagań zamawiającego w każdym przypadku, gdy
stwierdzi brak któregokolwiek z nich.
Nadmienił, że w związku powyższym zaniechaniem, bezpodstawne i nieuzasadnione
są twierdzenia zamawiającego o niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ, jak i
bezprzedmiotowa jest ocena spełniania przez odwołującego wymagań dotyczących
rozwiązań równoważnych w zakresie zaoferowanych telefonów, bowiem oceny tej
zamawiający mógł dokonać jedynie na podstawie dokumentów, do uzupełniania których nie
wezwał odwołującego.
Mając na uwadze niezasadne odrzucenie złożonej oferty oraz wskazane powyżej
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania - według odwołującego
zamawiający naruszył ponadto art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - unieważniając przedmiotowe
postępowanie, pomimo iż nie zachodzą przesłanki wymienione w tym przepisie. Tym samym

niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechanie czynności, do których
zamawiający był zobowiązany doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i narażają odwołującego na poniesienie szkody.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 18 lutego 2013 r. do postępowania
odwoławczego w terminie ustawowym, t.j. dnia 21 lutego 2013 r. zgłosił pisemne
przystąpienie operator - Polska Telefonia Komórkowa Centertel. Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Uwzględnienie odwołania spowoduje natomiast, że zamówienie uzyska wykonawca, który
złożył ofertę droższą od oferty przystępującego i niezgodną z SIWZ - w takim samym
zakresie, co oferta przystępującego. Prowadziłoby to do rażącego naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak podkreśliła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r. (sygn. akt 1718/12), uznając
za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy wykluczonego z
postępowania, najistotniejszą kwestią jest to, że w odróżnieniu od interesu w rozumieniu art.
179 ust.1 Pzp, interes z art. 185 ust. 3 Pzp nie jest związany z interesem w zyskaniu danego
zamówienia, lecz interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron.
Podtrzymanie decyzji zamawiającego doprowadzi do unieważnienia postępowania i umożliwi
przystępującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu. Jak
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 30 grudnia 2011 (sygn. akt: KIO
2702/11), „Izba opowiada się za szerokim rozumieniem interesu (faktycznego i prawnego)
we wniesieniu odwołania, co wyraża się m. in., w przyjęciu, iż w świetle art. 179 ust, 1
ZamPubiU wykonawca jest uprawniony, aby domagać się unieważnienia postępowania, co
umożliwi mu ubieganie się o udzielenie zamówienia w kolejnym postępowaniu (o ile zostanie
wszczęte). Przez „dane zamówienie", do którego odnosi się komentowany przepis, należy
bowiem rozumieć nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę
budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.”
Skoro, zatem wykonawca może mieć interes we wniesieniu odwołania zmierzającego do
unieważnienia postępowania, to tym bardziej uzasadniony jest interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, który już postępowanie unieważnił – jak
utrzymywał zgłaszający przystąpienie.
Zgłaszający przystąpienie wyjaśniał, że 14 grudnia 2012 r. zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę PTK Centertel Sp. o.o.,
jednocześnie odrzucił ofertę odwołującego. Na skutek odwołania wniesionego przez
Polkomtel Sp. z o.o., w wyroku z dn. 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2850/12), Krajowa
Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty PTK Centertel Sp. z o.o. jako niezgodnej z

SIWZ oraz poprawienie innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ofercie
Polkomtel Sp. z o.o., a także przeprowadzenie jej ponownego badania i oceny. Wbrew
twierdzeniom wyrażonym przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, obowiązek
dokonania czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Polkomtel Sp. z o.o. wynikający z
treści ww. orzeczenia, dotyczył tylko i wyłącznie poprawienia omyłki w zakresie cen
oferowanych telefonów, co wynika z uzasadnienia ww. wyroku (str.12, akapit pierwszy),
gdzie znalazło się wyraźne odniesienie do cen telefonów i sposobu ich poprawiania (kwestia
zaoferowania przez Polkomtel Sp. z o.o. modemu niespełniającego wymagań SIWZ, nie była
objęta zarzutami poprzedniego odwołania, a co za tym idzie nie była przedmiotem orzekania
Izby). Niezgodność oferty przystępującego z SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w ocenie Izby polegała na zaoferowania modemu
nie obsługującego technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu
dostępnej w publicznej ofercie wykonawcy. Wskutek ponownego badania i oceny oferty
odwołującego, zamawiający odrzucił również ofertę odwołującego jako niezgodną ze
specyfikacją, w tym samym zakresie, co oferta przystępującego, tj. ze względu na to, że
zaoferowany modem nie obsługiwał technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu
do Internetu dostępnej w publicznej ofercie wykonawcy. Dodatkowo, zamawiający stwierdził
niezgodność z SIWZ oferty Polkomtel Sp. z o.o. w zakresie zaoferowanych przez
odwołującego telefonów, oraz brak wykazania, że zaoferowane jako równoważne modele
telefonów spełniały wymagania. Wobec powyższego, dnia 6 lutego 2013 r. zamawiający
unieważnił postępowanie na skutek odrzucenia, jako niezgodnych z SIWZ wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu.
W świetle okoliczności postępowania, uwzględnienie odwołania prowadziłoby do
sytuacji, w której tego samego rodzaju niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w ofercie składanej w tym samym postępowaniu, prowadziła by u
jednego wykonawcy do niezgodności oferty z SIWZ, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i
skutkowała jej odrzuceniem, z kolei u innego wykonawcy powodowała by jedynie „inną
omyłkę", możliwą do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Powodowało
by to nieuzasadnione żadnymi względami rozróżnienie traktowania wykonawców,
znajdujących się w tych samych okolicznościach. Oznaczało by to rażące naruszenie
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, fundamentalnej dla systemu zamówień publicznych,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - jak zaznaczał zgłaszający
przystąpienie.
Pismem z dnia 22 lutego 2013 r. opozycję przeciwko przystąpieniu Polskiej Telefonii
Komórkowej Centertel Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił w trybie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący, który uprawdopodabniał, że

zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba działając z urzędu - postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie -
Polską Telefonię Komórkową Centertel. Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Oferta tego podmiotu została w sposób ostateczny odrzucona wskutek wykonania przez
zamawiającego wyroku Izby z dnia 14 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2850/12. Wykonawca nie
wniósł skargi na powyższy wyrok. Zgłaszający przystąpienie nie ma obecnie nawet
przymiotu wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp. Art. 185 ust. 1 i 2 Pzp przyznaje prawo do zgłoszenia przystąpienia do
toczącego się postępowania odwoławczego na rzecz wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu. Zdaniem Izby, zarówno odwołujący, jak i przystępujący winni się legitymować
interesem związanym z dążeniem do uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, a nie w
dążeniu do unicestwienia prowadzonego przetargu. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie
stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia, tj. indywidualnie oznaczonego postępowania, wszczętego w
określonej dacie. Uprawnienia przystępującego nie są szersze niż odwołującego wykonawcy
i nie obejmują żądań ani popierania czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym, Izba postanowiła również uwzględnić wniesioną przez
odwołującego opozycję.

Zamawiający nie uwzględnił odwołania, podtrzymał ustalenia zawarte w piśmie z dnia
6 lutego 2013 r. powiadamiającym o wynikach przetargu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia
22 lutego 2013 r. oraz w wypowiedzi do protokołu rozprawy, zamawiający szczegółowo
odniósł się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Zamawiający zaznaczał, że dokonywał oceny ofert zarówno wykonawcy PTK Centertel
Sp. z o.o., jak i odwołującego przy zachowaniu zasady wyrażonej w art. 7 Pzp, czyli równego
traktowania wykonawców. Przy ocenie tej - zamawiający uwzględniał wytyczne wyroku KIO z
dnia 14 stycznia 2013 r. o sygn. akt: KIO 2850/12. Izba wskazała w jaki sposób należy
rozumieć zapis SIWZ części II pkt 4, tj. dotyczący zamówienia 200 sztuk modemów
transmisji danych, z zapewnieniem parametrów obsługi technologii o najwyższej prędkości
mobilnego dostępu do Internetu udostępnianej w publicznej ofercie wykonawcy. Okoliczność
przyznaną stanowi, że oferta publiczna odwołującego obejmuje: mobilny dostęp do Internetu
przy zastosowaniu technologii LTE o prędkości transmisji danych 100,150 Mb/s, natomiast w
ofercie odwołującego, widnieje modem ZTE MF 669, który obsługuje technologię HSPA+,
która to nie jest technologią najwyższej, dostępnej w ofercie tego operatora szybkości
dostępu do Internetu, zapewnia szybkość transmisji danych 28,8 Mb/s i takie rozwiązanie

techniczne jest dostępne i stosowane, jest również oferowane w ofercie publicznej w
Regulaminie Usług tegoż operatora. Zamawiający powołał się na złożony jako dowód
protokół notarialny o numerze rep. A 1716/2013. Jest to regulamin operatora Polkomtel Sp.
z o.o., który obowiązywał na dzień 2 listopada 2013 r., a termin składania ofert został
wyznaczony do dnia 26 listopada 2013 r. Zdaniem zamawiającego, zaoferowanie modemu
ZTE MF 669 HSPA+ nie może być uznane za omyłkę, gdyż równolegle w ofercie
odwołującego znajdował się modem ZTE MF 821 LTE. Z żadnego elementu oferty nie
wynika, iż odwołujący chciał zaoferować modem do obsługi technologii LTE, zapewniający
prędkość transmisji danych na poziomie 100 Mb/s. Dodatkowo zamawiający zaznaczał, że
również ten model modemu ZTE MF 821 LTE, który rzekomo odwołujący miał zamiar
zaoferować, nie obsługuje transmisji danych 150 Mb/s, ale 100 Mb/s. Natomiast na dzień
składania ofert - dostępny był w ofercie odwołującego modem Huawei E3276 w technologii
LTE 150 Mb/s.
W odniesieniu do telefonów komórkowych zamawiający zaznaczał, że w pierwszej
kategorii odwołujący zaoferował tylko 3 modele telefonów, a były wymagane 4. W pierwszej
kategorii odwołujący nie zaoferował żadnego telefonu w zamian za opisaną w tabeli SIWZ
Nokię Lumię 900. Zaoferował tylko Nokię Lumię 800, a jest różnica pomiędzy modelami
Nokia Lumia 800, a Nokia Lumia 900, w zakresie wielkości wyświetlacza i pojemności baterii.
Różnice te obrazuje przedłożony jako dowód protokół notarialny rep. A 1736/2013.
Natomiast w odniesieniu do telefonów zaoferowanych w kategorii drugiej, zdaniem
zamawiającego, żaden z wymienionych telefonów nie posiadał systemu operacyjnego
Windows Phone, a rozbieżność jest dokumentowana w złożonym protokole notarialnym rep.
A 1741/2013. Telefony tam zaoferowane - marki Samsung - mają system Android, a
zamawiający wymagał systemu Windows Phone. Mają wolniejsze taktowanie procesora.
Zamawiający stwierdził, że te parametry, które opisał, jako niespełniające wymogu
równorzędności, odnoszą się do cech podstawowych, a nie drugorzędnych (taktowanie,
pamięć, system operacyjny). Zaprzeczył jednocześnie twierdzeniom, jakoby rozszerzył
katalog równoważności. Zaoferowanych przez Polkomtel Sp. z o.o. modeli telefonów nie
uznał za równoważne, gdyż nie zapewniają jednorodności technicznej i technologicznej z
oprogramowaniem stosowanym przez zamawiającego. Zamawiający zaznaczał, że
odwołujący nie składał żadnych pytań do SIWZ, odnośnie tego, jaki ma być zakres
szczegółowy równoważności oferowanych aparatów. Odwołujący jednie zadał pytanie
odnośnie liczby zamawianych aparatów w danej kategorii: Czy można zaproponować dwa
aparaty z danej kategorii?, a zamawiający udzielił odpowiedzi, że wymaga wskazania w
ofercie wszystkich telefonów, podanych z nazwy, z zastosowaniem równoważności. W
ocenie zamawiającego, przedstawione wymagania w zakresie równoważności dawały

wykonawcy możliwość wykonania opisu proponowanych rozwiązań równoważnych, a
ponadto, jak zaznaczył w treści SIWZ – stosownie do art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca
zobowiązany był wykazać, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania i zobowiązany był
dołączyć opis tych rozwiązań, wraz z pełnym podaniem funkcjonalności proponowanego
rozwiązania i jednocześnie przedstawiając jego szczegółowy opis techniczny. Zamawiający
nie wymagał przedłożenia żadnych opisów: w rodzaju kart katalogowych producenta, jako
dokumentów na potwierdzenie oferowanych rozwiązań równoważnych, a wymagał
przedłożenia opisów, w przypadku, gdy wykonawca oferował rozwiązania równoważne.
Zdaniem zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczy uzupełniania dokumentów w
sytuacji, gdy oferowane są rozwiązania równoważne. Opis oferowanego rozwiązania – opis
przedmiotu świadczenia - należy kwalifikować jako treść oferty, nie zaś jako dokument
przedmiotowy, którego złożenia zamawiający nie wymagał.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołującego - zamawiający zaznaczał, że
podczas pierwszego wyboru oferty stwierdził niezgodność w zakresie ceny oferowanych
aparatów telefonicznych, w związku z czym innych niezgodności w tej oferty nie podał w
uzasadnieniu odrzucenia. Zamawiający wyraził pogląd, że jest uprawniony do tego, aby przy
ponownej ocenie ofert, nakazanej przez Izbę, brać pod uwagę wszystkie niezgodności oferty
z SIWZ. Są to bowiem nowe czynności w postępowaniu, które doprowadzić mają do
ustalenia prawidłowego wyniku przetargu i udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta
jest zgodna z SIWZ. Stwierdził, że zachodziła tożsamość okoliczności, w odniesieniu do
oferowanych modemów, zarówno przez Centertel i odwołującego, zatem rozstrzygnięcie w
tej kwestii przez zamawiającego, musiało być zgodne ze wskazaniami wyroku Izby. Ponadto,
zamawiający wyjaśniał, że telefony, które zakupuje wraz z usługą, służą do zastosowań
biznesowych, wobec czego istotny jest np. poziom zabezpieczeń, bezpieczeństwo
przekazywanych informacji (certyfikaty bezpieczeństwa i oprogramowanie wewnętrzne
obsługiwanych firm - służące do przekazywania informacji). Zamawiający podnosił, że w
odniesieniu do telefonów chciał mieć do wyboru kilka modeli z każdej z kategorii. Zdaniem
zamawiającego, oferta odwołującego nie spełnia wymagań odnośnie zapewnienia
zamawiającemu możliwości zamówienia wszystkich modeli podanych w poszczególnych
kategoriach lub ich odpowiedników o wyznaczonym stopniu równoważności.
Zamawiający argumentował, że skoro zostały odrzucone wszystkie oferty, to
zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania stosownie do wskazań art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty
odwołującego. Izba z urzędu dopuściła dowód z akt sprawy odwoławczej sygn. KIO 2850/12.
Izba dopuściła dowody zgłaszane przez zamawiającego z poświadczonych
notarialnie rep A: 1716/2013; 1736/2013, 1741/2013 - wydruków ze stron internetowych
odwołującego oraz producentów aparatów telefonicznych na okoliczność: dostępnej w
ofercie publicznej odwołującego technologii zapewniającej najszybszy przesył danych oraz
na okoliczność różnic w zaoferowanych przez zamawiającego aparatach w odniesieniu do
wymagań zamawiającego dla telefonów kategoriach od I do III podanych w części II pkt 4
SIWZ. W pozostałym zakresie dowody wnioskowane przez zamawiającego (dalsze protokoły
notarialne) były zbędne, gdyż potwierdzały okoliczności wprost przyznane przez
odwołującego.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje: „Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy
Kapitałowej PSE Operator (usługi gsm, telefonia konwergentna, komutowana transmisja
danych, bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup sprzętu i akcesoriów”.
Szczegółowe wymagania (…) oraz opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części II
SIWZ.
Rozdział 7. Pkt 1. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wypełniony i podpisany
Formularz oferty stanowiący zał. 1 według wzoru określonego w części III SIWZ.
Rozdział 9. Pkt 1. Oferta powinna być przygotowana zgodnie z SIWZ. Treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ.
W rozdziale 12 i 13 części I SIWZ odwołujący przytoczył ustawowe przesłanki odrzucenia
oferty oraz przesłanki unieważnienia postępowania.
Część II SIWZ stanowi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Pkt. 3.2. taryfa mobilnego dostępu do Internetu, lit b. wymagał zapewnienia możliwości
korzystania ze wszystkich rodzajów technologii mobilnego dostępu do Internetu, dostępnych
w publicznej ofercie wykonawcy, takich jak CDMA,LTE,HSPA,UMTS,EDGE,GPRS.

W pkt 4 zamawiający wymienił następujące modele telefonów, których zapewnienia dostawy
wymagał:
Kategoria I - iPhone 4S 16GB, Samsung Galaxy S3, 16GB, Nokia Lumia 800, Nokia Lumia
900,
Kategoria II –Samsung S Advane 8GB, Nokia Lumia 710, Nokia E6,
Kategoria III- Samsung Solid B2710, Nokia C5.
W ramach zamówienia wykonawca zapewni możliwość (…) dostawy (…) 200 szt. modemów
transmisji danych o co najmniej następujących parametrach, w tym:
- obsługa technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w
ofercie publicznej wykonawcy.
Rozdział 6.6 części II SIWZ.
„W przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rozwiązał równoważnych. Zaoferowane
przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne musi zapewniać jednorodność techniczną,
technologiczną, zarządzającą, serwisową i funkcjonalną ze sprzętem i oprogramowaniem
posiadanym przez Zamawiającego, tj. Wykonawca musi dokonać takiego doboru sprzętu i
oprogramowania, aby zagwarantować całkowitą projektową i produkcyjną zgodność
funkcjonalność, niezawodność i bezpieczeństwo po jego instalacji, uruchomieniu i
eksploatacji u Zamawiającego.
W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Wykonawca, stosownie do treści art.
30 ust. 5 ustawy, obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego, tj. zobowiązany jest do złożonej oferty dołączyć
opis tych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności proponowanego rozwiązania i
jednocześnie przedstawić szczegółowy opis techniczny rozwiązań.”
Formularz oferty stanowiący zał. nr 1 do SIWZ zawiera postanowienia: „my niżej podpisani
oferujemy zgodnie z wymaganiami (…) SIWZ, z warunkami załączonego wzoru umowy, z
przepisami (…) obowiązującymi w RP stosownymi do wykonania przedmiotu zamówienia.
Punkt I. Po zapoznaniu się z treścią SIWZ oraz warunkami realizacji zamówienia oferujemy
wykonanie przedmiotu zamówienia przez okres 24 m-cy za cenę ….(…).
Oferujemy następujący modem… (wskazać model).

IV. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIWZ oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich
zastrzeżeń.
VI. Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wzorem umowy, w tym w
szczególności będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa.
W § 2 wzoru umowy zamawiający postanowił, że szczegółowy zakres prac związanych z
realizacją przedmiotu umowy (część II SIWZ) stanowi załącznik nr 1 do umowy.
W formularzu oferty odwołujący zaoferował następujące telefony w poszczególnych
kategoriach:
Kategoria I - iPhone 4S 16GB, Samsung Galaxy S3, 16GB, Nokia Lumia 800,
Kategoria II - Samsung Galaxy Ace 2, LG Swift L7,
Kategoria III- Samsung Solid B2710, Nokia C5, Samsung Galaxy mini2.
Oferujemy następujący modem ZTE MF 669 (prędkość transmisji danych 28,8 Mb/s).
Odwołujący przyznał, że w swojej ofercie publicznej na dzień składnia ofert posiadał modem
zapewniający przepływność maksymalną 150 Mb/s.
Odwołujący złożył podpis pod Formularzem oferty, w której oświadczył, że „Zrealizujemy
przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wzorem umowy, w tym w szczególności
będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa.”
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
W postępowaniu złożono 2 oferty:
Odwołującego Polkomtel S.A. cena brutto - 2 709 663,92 zł,
Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o. cena brutto - 2 332 249,64 zł.
Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Centertel i o odrzuceniu oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ. „Uzasadnienie
faktyczne i prawne Oferta złożona przez Wykonawcę: Polkomtel sp. z o.o. ul. Postępu 3, 02-
676 Warszawa, nie spełnia wymagania postawionego w pkt. 4 Części II SIWZ, zgodnie z
którym „Zamawiający wymaga aby niezależnie od kategorii telefonu aby opłata za jeden
telefon oraz modem była nie większa niż 199 zł netto". Natomiast Wykonawca w złożonej
ofercie zaoferował cenę 200 zł netto za telefon.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż złożona oferta nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ.

Odrzucenie oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o. o, ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
znajduje uzasadnienie w pkt 12.1. Cz. l SIWZ oraz postanowieniu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zgodnie, z którym zamawiający
odrzuca ofertę w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Na powyższe czynności odwołujący złożył odwołanie w dniu 21 grudnia 2012 r. o treści:
(…).
„Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego,
art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zaniechanie
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, które nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty,
art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Polskiej Telefonii Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie („PTK Centertel”) oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty PTK
Centertel, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy PZP,
odrzucenie oferty PTK Centertel,
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
(…) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy PZP interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania
Zamawiającego doprowadziły do niezgodnego z przepisami ustawy PZP odrzucenia oferty
Odwołującego i w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty PTK Centertel, która
podlega odrzuceniu. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą
do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do usunięcia
nieprawidłowego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Tym samym Odwołujący uzyska
możliwość uzyskania zamówienia. UZASADNIENIE Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Za najkorzystniejszą, Zamawiający uznał ofertę złożoną

przez PTK Centertel. Powyższe czynności Zamawiającego nie mogą być uznane za
prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnosząc się w pierwszej kolejności do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy, że podstawą odrzucenia była,
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegająca na zaoferowaniu ceny netto 200 zł za
telefon, zamiast wymaganej przez Zamawiającego ceny maksymalnie 199 zł za telefon.
Zamawiający pominął jednak art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy PZP, którego treść obliguje
Zamawiającego do poprawienia w ofercie Odwołującego „innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty”. Omyłka w treści oferty Odwołującego jest omyłką w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustaw PZP i powinna zostać poprawiona przez
Zamawiającego. (Pragniemy nadmienić, że Zamawiający oczekiwał ceny maksymalnej za
opłatę abonamentową za łącze PRA nie wyższej niż 200 zł. Odwołujący spełnił ten wymóg.
Omyłka Odwołującego dotycząca ceny aparatów telefonicznych jest jedynie wynikiem
zwykłego przeoczenia, że oczekiwana przez Zamawiającego maksymalna cena za sprzęt
ma wynosić 199 zł a nie 200 zł za sztukę.) Wystarczającą przesłanką do zastosowania tego
przepisu jest fakt, że omyłka w ofercie Odwołującego nie powoduje istotnej zmiany treści
oferty. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku z dnia 12.08.2010 r. KIO wyraziła pogląd, że omyłka, o której mowa w art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy PZP niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. „Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Artykuł 87 ust. 2
pkt 3 ustawy PZP wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp.”(KIO/UZP/1610/10).
Z kolei w wyroku z dnia 6.07.2010 r. Izba zwróciła uwagę na wyrażany w doktrynie pogląd,
że „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeśli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego” (KIO 1255/10).
Bezspornie wolą Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu było złożenie oferty
odpowiadającej wszystkim wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ ( w tym
również co do cen maksymalnych oczekiwanych przez Zamawiającego), uzyskanie
zamówienia i wykonanie go zgodnie z wymaganiami SIWZ, czego potwierdzeniem jest
oświadczenie złożone przez Odwołującego w formularzu ofertowym następującej treści:
„Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i
Wzorem Umowy oraz nie wnosimy do nich zastrzeżeń”. „Zrealizujemy przedmiot zamówienia

zgodnie z wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem Umowy, w tym w szczególności
będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”.
Podanie formularzu oferty w pkt 6 „Sprzęt” w kolumnie „D” ceny jednostkowej 200 zł netto
stanowi uchybienie niewielkiej wagi, które nie spowoduje zwiększenia kosztów dla
Zamawiającego. Poprawienie tej omyłki obniży cenę oferty o 1683 zł, co w skali wartości
całego zamówienia (2.709.663,92 zł brutto) stanowi niewielką kwotę. Zamawiający był zatem
zobowiązany do poprawienia tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, czego
zaniechał.
Odnosząc się do czynności wyboru oferty PTK Centertel, czynność ta została dokonana z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, bowiem oferta PTK Centertel podlega
odrzuceniu w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ.
W pkt 4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia na str. 8, Zamawiający oczekiwał
zaoferowania 200 szt. modemów transmisji danych, umożliwiających co najmniej, m.in.
pracę modemu w sieci 2G i 3G oraz obsługę technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy.
PTK Centertel na str. 5 formularza oferty, zaoferował modem Huawei e173 S2, który nie
spełniania powyższego wymogu SIWZ. Modem Huawei e173 S2 (według specyfikacji
producenta) pozwala na transmisję danych z maksymalną prędkością jedynie 7,2 Mbps.
Maksymalna prędkość transmisji danych dostępna w ofercie publicznej PTK Centertel
wynosi 42 Mbps (za stroną Internetową: http://www.orange.pl/kid, 4002234980,
id,4002235415,title,Nowy-Business-Everywhere-z- modemem,article.html).
Zamawiający w SIWZ jasno określił swoje wymagania w zakresie obsługi technologii o
najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie
Wykonawcy oraz urządzeń spełniających ten wymóg, czyli umożliwiających Zamawiającemu
wykorzystanie maksymalnej prędkości przesyłu danych oferowanej przez Wykonawcę.
Wymóg ten jasno i precyzyjnie wskazywał, że Wykonawca bez względu na technologię jaką
dysponuje (potencjalni Wykonawcy dysponują różnymi rozwiązaniami) zobowiązany jest
zapewnić pełną realizację tego parametru. PTK Centertel zaoferował urządzenie zasadniczo
odbiegające od tego parametru.
Zgodnie z zamieszczoną specyfikacją dostępną na stronach internetowych PTK Centertel,
zaoferowany przez PTK Centertel modem Huawei e173 S2 (http://www.oranqe.pl/klienci
biz/e- nowy bew z modemem/modemy/huawei/huawei e173s-2?lovaltv=36&priceParams=-
1:4477:XT 5502) pozwala na uzyskanie maksymalnej prędkości transmisji danych 7,2 Mbps,
podczas gdy najwyższa prędkość mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w publicznej

ofercie PTK Centertel wynosi 42 Mbps http://www.oranqe.pl/kid.4002234980.id.4002235415.
title. Nowy-Business- Everywhere-z-modemem.article.html).
Zaoferowany przez PTK Centertel modem Huawei e173 S2 nie zapewnia Zamawiającemu
realizacji głównego celu jakim było uzyskanie najwyższej szybkości przesytu danych w sieci
PTK Centertel. Parametr szybkości przesyłu danych został zredukowany w sposób istotny.
Przyjmując taką ofertę Zamawiający korzystać będzie z usługi, która w istotny sposób
odbiega od zdefiniowanych przez Zamawiającego parametrów usługi, tj. z prędkością blisko
sześciokrotnie niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Zatem i ofertowana przez PTK
Centertel usługa transmisji danych nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w
SIWZ. Nadto wskazać należy, iż modem zaoferowany przez PTK Centertel obsługuje jedynie
technologię przesyłu danych HSUPA/HSDPA (5,76 Mbps/7,2 Mbps) (za stroną producenta
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e173.html),
podczas

gdy
technologią o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetów jaką udostępnia w
swojej publicznej ofercie PTK Centertel jest HSPA+DC (42 Mbps). Konsekwentnie,
zaoferowany przez PTK Centertel modem nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ dotyczących obsługi technologii o najwyższej prędkości mobilnego
Internetu.
Wbrew oczywistej niezgodności treści oferty PTK Centertel z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający zaniechał jej odrzucenia, co więcej uznał tę ofertę za najkorzystniejszą
naruszając tym samym fundamentalne zasady udzielania zamówień, wyrażone w art. 7 ust.
1 ustawy PZP, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Naruszenie tego przepisu ustawy PZP i wskazanych powyżej, polega na zaniechaniu
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty PTK
Centertel. Tym samym niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego i
zaniechanie czynności, do których Zamawiający był zobowiązany doprowadziły do
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażają Odwołującego na
poniesienie szkody.
Wyrokiem sygn. akt: KIO 2850/12 z dnia 14 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jego ramach nakazuje poprawienie „innej
omyłki” w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, nadto nakazuje odrzucenie
oferty Przystępującego [Centertel] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.”

W uzasadnieniu Izba przytoczyła treść odwołania oraz stanowisk stron i uczestnika
oraz podała: „Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wynika więc z
niniejszego przepisu, że tylko wtedy można odrzucić ofertę Wykonawcy, w tym wypadku
Odwołującego, jeśli nie ma zastosowania instytucja wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
która ma charakter obligatoryjny, a nie fakultatywny. „Inna omyłka”, o które mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała
istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy
też nie należy rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Nadto, Izba podnosi za orzecznictwem: „(…) przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy zamawiający ma obowiązek zbadać ofertę pod względem możliwości poprawienia
pojawiających się w takiej ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Wynika to wprost
z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym odrzucenie oferty z tego powodu,
że jej treść nie odpowiada treści siwz, jest możliwe dopiero w sytuacji, gdy niezgodności
treści oferty nie da się usunąć poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. (…)
Izba stwierdza, że wzajemna relacja art. 89 ust. 1 pt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
następująca:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem
szerokim obejmuje zarówno:
- sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz, czyli sytuację, gdy z oferty wynika
wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego –
w przedmiotowej sprawie przykładem takiej sprzeczności jest podanie innej niż określona
przez zamawiającego (…)
- jak również sytuacji, gdy z oferty nie wynika element, czy fragment elementu, którego
zaoferowania wymagał zamawiający (…).
Jednocześnie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak już wspomniano powyżej,
przewiduje się możliwość odrzucenia oferty tylko, o ile opisane powyżej „nieodpowiedniości”
nie dadzą się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje zamawiającemu poprawić takie omyłki, które spełniają
łącznie dwa warunki :
- polegają na niezgodności oferty ze siwz i
- ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie pierwszej z przesłanek należy stwierdzić, że odnosi się ona wyłącznie do
sprzeczność treści oferty z treścią siwz. Pojęcie „niezgodności” jest węższe niż pojęcie

„nieodpowiedniości”. Tym samym do poprawienia nadają się wyłącznie omyłki, które
polegają na sprzeczności treści oferty z treścią siwz i to wyłącznie takie, których poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający zatem stosując art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy odrzuca ofertę, gdy popełniona omyłka polega na sprzeczności oferty z treścią
siwz, a jej poprawienie prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty, a także odrzuca
ofertę w sytuacji, gdy omyłka (niezależnie od tego czy jest istotna czy też nie) nie polega na
sprzeczności treści oferty z treścią siwz. (…)” (wyrok KIO z dnia 29.03.2012 r., sygn. akt:
KIO 533/12).
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego, Izba uznała, że istnieją podstawy do
zastosowania instytucji wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a Zamawiający pochopnie
zaniechał jej zastosowania względem oferty Odwołującego. Zaistniała sprzeczności treści
oferty z treścią SIWZ i to wyłącznie taka, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty. Należy także stwierdzić, że celem wprowadzenia przez Ustawodawcę
niniejszego przepisu było unikniecie sytuacji, gdy drobne błędy skutkowałyby odrzuceniem
prawidłowej merytorycznie oferty.
Względem kwestii, że Zamawiający nie dysponował wiedzą w jaki sposób należało poprawić
ofertę Odwołującego, czy też odnośnie jego rzeczywistego zamiaru, właściwym wydaje się
zauważyć, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (str. 9 cz. II, Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia), nie należało przekroczyć kwoty 199 PLN, tzn. opłaty za jeden telefon oraz
modem, wynika więc z tego określony narzucony sposób poprawy „innej omyłki” (na który
Wykonawca zgodził się w ramach oświadczenia ogólnego). Jeśli Wykonawca nie zgadzałby
się na taki rodzaj poprawy (oświadczenia szczegółowego) w terminie 3 dni Zamawiający
odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie ma więc konieczności ustalania
wiążącej wykładni w trybie art. 87 ust.1 Pzp, a Zamawiający może dokonać stosownej
poprawy samodzielnie. (W tym zakresie Izba jedynie sygnalizuje, że część orzecznictwa
opierając się na stanowisku Sądu Okręgowego w Suwałkach, tj. wyrok z dnia 06.03.2009 r.,
sygn. akt: I Ca 27/09 dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp).
Z kolei względem kwestii, istotności zmiany w treści oferty, Izba stwierdza, że będzie ona
polegała na obniżeniu ceny ofertowej (o 1683 PLN), przy czym nie stanowi elementu
decydującego o miejscu w rankingu złożonych ofert (zadecyduje o tym status oferty
Przystępującego), choć jest korzystna dla Zamawiającego. Izba nie przeczy, że zmiana
dotyczy 1683 telefonów, ale sprzęt jest tylko elementem składowym przedmiotu zamówienia
i to tylko jednym z 6 (sześciu) do tego nie o najwyższym udziale kwotowym w całości ceny
ofertowej. (…).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - Polskiej Telefonii

Komórkowej „Centertel” Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty,
która podlega odrzuceniu, Izba uznała w/w zarzut za potwierdzony.
Po pierwsze, Izba wskazuje na okoliczność, że Odwołujący nie rozszerzył zakresu
odwołania. Przedmiotem odwołania nie była tylko i wyłącznie kwestia maksymalnej
dostępnej przypływowości, lecz również technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy (2 akapit od dołu na str. 5
odwołania). Argumentacja w tym zakresie zawarta w odpowiedzi na odwołanie i ponowiona
na rozprawie odnosi się tylko i wyłącznie do kwestii nie określonej przez Zamawiającego
maksymalnej dostępnej przepływowości. W tym zakresie, Izba zgadza się że żadne
postanowienia SIWZ nie regulowały niniejszej kwestii. Z kolei, pkt 3.2 Cz. II. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście nie wskazywał konkretnego modelu modemu bądź
jego parametrów transferu szybkości danych, a jedynie technologie dostępu do Internetu.
Jednakże tak pkt 4, jak i pkt 3.2 lit. b i c Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(…) wyraźnie odnosi się do technologii – „(...) dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy
(…)”. Nie jest wiec do końca tak, jak próbuje udowadniać Zamawiający, że nie przewidział
żadnego sposobu weryfikacji przedłożonych ofert, czy też dyskredytuje walor dowodowy i
miarodajność przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego – poświadczonych
notarialnie wydruków określonych stron internetowych Przystępującego, czy też producenta
zaoferowanego modemu. Izba wskazuje, że sam pełnomocnik Zamawiającego przyznał na
rozprawie, że weryfikował oferty na podstawie stron internetowych producentów
zaoferowanych modemów (nota bene podmiot zewnętrzny, który miał pomagać
Zamawiającemu w tej ocenie jest wskazany w protokole, tj. DRUKU ZP-PN jedynie jako
przygotowujący opis przedmiotu zamówienia). Można nawet uznać, że postanowienia SIWZ
wręcz predysponowały do weryfikacji złożonych ofert na podstawie w pierwszej kolejności
dostępnej publicznej oferty Wykonawcy (czyli jego stron internetowych), a nie na podstawie
stron producentów (te drugie ewentualnie wtórnie).
Po drugie, Izba podziela co do zasady stanowisko co do waloru dowodowego stron
internetowych wyrażone w wyroku z dnia 12.05.2012 r., sygn. akt: KIO 877/12, jednakże
biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ Zamawiającego jednoznacznie odwołujące się do
dostępnej publicznej oferty Wykonawcy (a wiec skierowanej do wszystkich, a nie pod danego
Zamawiającego), jak i nie mogąc ignorować przedłożonego oficjalnego regulaminu promocji
„Nowy bussines everywhere z modemem” Przystępującego, uznała że w przedmiotowym
stanie faktycznym mają one walor dowodowy. Przystępujący nie zakwestionował na
rozprawie wiążącego charakteru niniejszego regulaminu, tudzież jego aktualności. Przy czym
Izba, dla porządku wyjaśnia, że decydującym dla uwzględnienia niniejszego zarzutu,
a w konsekwencji i całego odwołania była kwestia zaoferowania modemu, który nie -

obsługuje technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy, i tylko dowody przedłożone przez Odwołującego dotyczące
tej kwestii mają istotne znaczenie dla przedmiotu sporu.
Po trzecie, odnośnie - technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu
dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy, nie sposób zaprzeczyć, że technologia
HSPA+DC jest odmianą technologii HSPA, jednakże, to sam Przystępujący dokonał jej
wyraźnego wyodrębnienia w przedłożonym jako dowód przez Odwołującego regulaminie (§1
ust.2). Wskazane przez Zamawiającego w pkt 3.2 lit. b Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia technologie mają charakter przykładowy nie było wiec przeszkód
w zaoferowaniu tej technologii, tym bardziej, że Zamawiający zapewnił sobie wymianę –
w wypadku uruchomienia „nowych technologii dostępu do mobilnego Internetu przez
Wykonawcę oraz włączenia ich do publicznie dostępnych ofert (…)”. Wynika więc z tego, że
oparcie się ewentualnie na stanowisku stowarzyszenia 3GPP jest nieuprawnione, nie
dlatego, że Izba zamierza podważyć charakter tego stowarzyszenia, ale dlatego, że
Zamawiający wyraźnie odnosi się w SIWZ do technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy. Określił więc samodzielnie
czym będzie się kierował nie tylko przy ocenie złożonych ofert, ale w trakcie realizacji
umowy.
Po czwarte, Izba pragnie zauważyć, że zarzuty sformułowane przez Zamawiającego w
ramach odpowiedzi na odwołanie (ostatnia strona, 2 akapit od góry) wobec Odwołującego
dotyczą kwestii prędkości zaoferowanego modemu, a nie technologii: „wobec oferowanej
w tej samej technologii”, brak jest wiec podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z tej
przyczyny. Z uwagi na tą okoliczność Izba nie dopuściła także, jako dowodu odnośnie oferty
Odwołującego wydruku okazanego przez Przystępującego na rozprawie (zwracając niniejszy
wnioskodawcy), z którego wywodził, iż było tak, jak wskazał Zamawiający na stronie ostatniej
odpowiedzi na odwołanie. Izba również zauważa, że de facto dotyczył on oferty
Odwołującego, która nie jest przedmiotem odwołania w tym zakresie. Kwestia, zaś wymiany
modemu na lepszy w trakcie realizacji zamówienia, nie ma znaczenia na etapie badania i
oceny złożonych ofert.”
Pismem z dnia 6 lutego 2013 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert złożonych w
postępowaniu w tym oferty odwołującego.
I. Wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.01.2013 r. sygn. akt KIO 2850/12
oraz działając na podstawie art. 92 ust 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm., dalej zwana Ustawą)
Zamawiający zawiadamia o odrzuceniu oferty złożonej w postępowaniu na „Świadczenie

Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy Kapitałowej PSE Operator (usługi gsm, telefonia
konwergentna, komutowana transmisja danych, bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup
sprzętu i akcesoriów)", przez Wykonawcę: Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Sp. z
o.o. ul. Skierniewicka 10a; 01-230 Warszawa. Oferta Wykonawcy została odrzucona na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy. (…).
II. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty.
Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2) Ustawy Zamawiający zawiadamia o odrzuceniu
oferty złożonej w postępowaniu na „Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy
Kapitałowej PSE Operator (usługi gsm, telefonia konwergentna, komutowana transmisja
danych, bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup sprzętu i akcesoriów)", przez
Wykonawcę: Polkomtel sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3. Oferta Wykonawcy
została odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Oferta złożona przez Wykonawcę: Polkomtel sp. z o.o. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, nie
spełnia wymagań postawionych w pkt. 4 Części II SIWZ, zgodnie z którym:
1. „W ramach Zamówienia Wykonawca zapewni możliwość zamówienia i dostarczy
Zamawiającemu na jego zamówienie 200 szt modemów transmisji danych, o co najmniej
następujących parametrach:
(…) Obsługa technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu
dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy.
Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował modem obsługujący łączność w technologii
HSPA+ z maksymalną prędkością 28,8 Mb/s, podczas gdy technologią o najwyższej
prędkości mobilnego dostępu do Internetu w publicznej ofercie Wykonawcy jest technologia
LTE z maksymalną prędkością do 150 Mb/s.
2. „W ramach Zamówienia Wykonawca zapewni możliwość zamówienia i dostarczy
Zamawiającemu na jego zamówienie telefony komórkowe w ilości zgodnej z poniższą tabelą:
Kategoria telefonu; Liczba aparatów; Wybrane modele telefonów
Kategoria I - 271 [szt.] iPhone4S 16GB, Samsung Galaxy S3 16GB, Nokia Lumia 800,
Nokia Lumia 900,
Kategoria II - 1 061 [szt.] Samsung S Advance 8GB, Nokia Lumia 710, Nokia E6,
Kategoria III - 351
[szt.] Samsung Solid B2710, Nokia C5.
Zgodnie z pkt. 6.6 Części II SIWZ Zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań
równoważnych. W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Wykonawca,
stosownie do treści art. 30 ust. 5 ustawy, obowiązany jest wykazać, że oferowane przez
niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, tj. zobowiązany jest

do złożonej oferty dołączyć opis tych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis techniczny
rozwiązania.
Wykonawca zaoferował inną listę telefonów niż ta, która została określona przez
Zamawiającego. Jednocześnie Wykonawca nie dołączył opisu technicznego oferowanych
telefonów.
W kategorii I Wykonawca nie zaoferował żadnego telefonu w zamian za Nokię Lumię 900.
Ponadto żaden z pozostałych telefonów z kategorii I nie jest równoważny Nokii Lumii 900
ponieważ posiadają albo odmienne systemy operacyjne, albo tak jak Nokia Lumia 800 różnią
się wielkością ekranu i pojemnością baterii.
W kategorii II liczba zaproponowanych telefonów odpowiada tej z SIWZ aczkolwiek same
telefony nie są równoważne z tymi ze specyfikacji SIWZ. śaden z zaproponowanych
telefonów nie posiada systemu Windows Phone, zatem nie jest równoważny z Nokia Lumia
710. Ponadto oba zaproponowane przez Wykonawcę telefony posiadają mniejszą pamięć
wewnętrzną (tylko 4GB) niż Samsung Galaxy S Advance oraz Nokia Lumia 710 (8GB).
Samsung Galaxy Ace 2 posiada również niższe taktowania procesora (800 MHz zamiast
1000 MHz w Samsungu Galaxy S Advance oraz 1400 MHz w Nokii Lumii 710), natomiast LG
Switt L7 posiada tylko 512 MB pamięci RAM (Samsung Galaxy S Advanced 768 MB).
Różnica występuje również w mniejszej matrycy przedniego aparatu, która w Samsungu
Galaxy S Advanced wynosi 1,3 MPx, podczas gdy w zaoferowanych telefonach 0,3 Mpx.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż złożona oferta nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ.
Odrzucenie oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o. o, ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
znajduje uzasadnienie w pkt 12.1.Cz. l SIWZ oraz postanowieniu art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania
Działając na podstawie art. 93 ust. 3 Ustawy Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy
Kapitałowej PSE Operator (usługi gsm, telefonia konwergentna, komutowana transmisja
danych, bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup sprzętu i akcesoriów)".
Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy.

Uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie
wpłynęły 2 oferty złożone przez następujących Wykonawców: Polska Telefonia Komórkowa
„Centertel" Sp. z o. o. oraz Polkomtel Sp. z o. o. Oferty złożone przez Wykonawców nie
spełniają wymagań merytorycznych specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W
związku z powyższym oferty podlegają odrzuceniu na mocy art. 89 ust, 1 pkt 2) Ustawy,
ponieważ ich treść nie odpowiada treści SIWZ.
W związku z faktem, iż w ramach przedmiotowego postępowania nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, Zamawiający zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy unieważnia
przedmiotowe postępowanie.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem wykonawcą ubiegającym się o uzyskanie
danego zamówienia – co pozostaje równoznaczne z wykazaniem interesu w zaskarżaniu
kwestionowanych czynności zamawiającego. Potwierdzenie się natomiast zarzutów, że
odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp –
mogłoby prowadzić do poniesienia szkody przez odwołującego w związku z niemożliwością
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby, stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu nie zasługiwało
na przyjęcie, i to z wielu względów.
W oparciu o przytoczony powyżej materiał dowodowy sprawy oraz okoliczności
bezspornie przyznane, Izba uznała, że stawiane wymaganie w części II pkt 4 SIWZ - aby
zaoferowano modem umożliwiający odpowiedni poziom transmisji danych: „w ramach
zamówienia wykonawca zapewni zamawiającemu (…) 200 szt. modemów do transmisji
danych, o co najmniej następujących parametrach, [w tym] – obsługa technologii o
najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu, dostępnej w ofercie publicznej
wykonawcy”, przy uwzględnieniu wszystkich wskazanych w punkcie 3.2. lit b rodzajów
technologii mobilnego dostępu do Internetu, takich jak: CDMA, LTE, HSPA, UMTS, EDGE,
GPRS – nie zostało w ofercie odwołującego spełnione.
Omawiany wymóg wykonawca zobowiązany był wypełnić - wskazując w Formularzu
złożonej oferty konkretnie oferowany model modemu charakteryzujący się obsługą
technologii o największej prędkości mobilnego dostępu do Internetu – udostępniany w
publicznej ofercie danego operatora. Okoliczność bezsporną stanowiło, że odwołujący
zaoferował modem o nazwie ZTE MF 699 umożliwiający przepływność 28,8 Mb/s w
technologii HSPA+. Dalszą okoliczność bezsporną - ustaloną przez zamawiającego -

stanowiło, że odwołujący posiada w swojej ofercie publicznej modem ZTE MF 821 LTE
pozwalający na największą prędkość mobilnego dostępu do Internetu - 100 Mb/s, przy
zastosowaniu technologii LTE oraz modem Huawei E3276 LTE, zapewniający transmisję
danych z prędkością 150 Mb/s.
Odwołujący przyznając powyższe okoliczności faktyczne, co do niezgodności z
powyższej przyczyny jego oferty z treścią SIWZ - wywodził jednocześnie, że zamawiający w
trakcie badania i oceny ofert niezasadnie zaniechał obligatoryjnej procedury poprawy
złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - gdyż wskazanie w ofercie
niewłaściwego modemu do transmisji danych było wynikiem omyłki popełnionej przez
odwołującego, a jej poprawienie nie wpływałoby istotnie na treść oferty.
Po pierwsze, należało zważyć, że zaoferowany modem przynależy do istotnej treści
oferty w rozumieniu art. 66 § 1 K. c. w związku z art. 14 ustawy Pzp - wynika to z rangi jaką
nadał temu wymaganiu zamawiający. Stanowi bowiem o istotnych właściwościach
oferowanych zamawiającemu usług wraz ze sprzętem - łącznie zapewniającymi ich
wykorzystanie na zakładanym poziomie. Zamawiający w SIWZ w każdym postępowaniu
określa jakie wymagania stanowią istotną treść SIWZ, którym z kolei winna odpowiadać treść
oferty. Oferta zaś stanowi wiążące oświadczenie wykonawcy, realizacji zamówienia w
oznaczonym zakresie w określony sposób i za podaną cenę. Dane te (parametry techniczne,
część II SIWZ) objęte są postanowieniami umowy o wykonanie zamówienia, również jako jej
załącznik nr 1. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Brak
zaoferowania w ofercie odwołującego modemu do obsługi mobilnego Internetu z prędkością
dostępną w jego ofercie publicznej - aktualną na dzień składania ofert (do 150 Mb/s) - jest
równoznaczny z tym, że zobowiązanie takie w ofercie odwołującego wykonawcy nie zostało
w ogóle podjęte, zatem nie istnieje, a zamawiający nie mógłby się domagać jego realizacji.
Parametr szybkości dostępu do Internetu, jest jednym z kluczowych - wykazywanych
przez operatorów w konkurencyjnej walce o klienta, przy czym wpływa również znacząco na
cenę zakupywanej usługi. Tym bardziej ma on znaczenie, gdy zamawiający zamawia usługi
wraz ze sprzętem do zastosowań biznesowych.
Po drugie, odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zaoferowanie określonego
modelu modemu ZTE MF 699 było omyłką, a nie wynikiem przemyślanej decyzji bazującej
na założeniach, że zamawiający nie ustali aktualnej oferty rynkowej odwołującego w tym
zakresie. W formularzu oferty wykonawca miał podać cenę jednostkową za modem, co w
powiązaniu z oferowaną technologią przesyłu danych i ich szybkością miało wpływ na cenę
oferty. Bez znaczenia pozostaje, że operatorzy telekomunikacyjni oferują urządzenia za

symboliczną opłatę, jak w tym przypadku – 1 zł, skoro rekompensują to sobie w cenie
abonamentu świadczenia usługi na oznaczonym poziomie przez przewidziany w umowie
czas.
Izba zajmuje stanowisko, że przy powoływaniu się na dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp - nie wystarczy samo oświadczenie wykonawcy, że ujawniona niezgodność
treści oferty z SIWZ jest wynikiem omyłki - trzeba bowiem wykazać, że popełnienie omyłki
było w danych okolicznościach prawdopodobne, wynikało np. z niejasnych instrukcji
zamawiającego. W żadnym innym elemencie, stanowiącym zestaw dokumentów oferty
odwołującego – właściwy modem ZTE MF 821 LTE nie został podany. Dowód w postaci
Regulaminu promocji „Internet z modemem lub routerem na 24 m-ce w sklepie internetowym
– testuj” potwierdza, że odwołujący posiadał w swojej ofercie publicznej aktualnej na dzień
składania ofert zarówno modem ZTE MF HSPA+ umożliwiający transfer danych z prędkością
28,8 Mb/s jak i modem ZTE MF 821 LTE umożliwiający przesył danych z prędkością 100
Mb/s oraz dalszy modem HUAWEI E 3276 LTE 150 Mb/s. Stąd nie można było rozróżnić, iż
wskazanie w ofercie modemu ZTE MF 669 HSPA + było omyłką, gdyż modem taki istnieje i
jest przez odwołującego powszechnie oferowany.
Rozbieżność między ogólnymi deklaracjami wykonawcy, że wykona zamówienie
zgodnie z postanowieniami SIWZ a między faktycznie skonkretyzowaną w ofercie oznaczoną
usługą wraz podaniem modelu sprzętu i jego właściwościami – stanowi wyraz wewnętrznej
niespójności oferty i jej sprzeczności z postanowieniami SIWZ. Ogólne deklaracje rutynowo
zamieszczane w formularzach oferty w żadnej mierze nie mogą stanowić wyrazu wiążących
intencji wykonawcy – zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami zamawiającego,
skoro zaprzeczają temu stwierdzeniu zobowiązania szczegółowe zaciągnięte w ofercie –
które jednocześnie miałyby stanowić przedmiot sprostowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Po trzecie, gdyby nawet rozważać popełnienie omyłki przez odwołującego, to w
ocenie Izby parametr jak najwyższej prędkości transmisji danych (zestawienie rzeczywiście
oferowanego 28,8 Mb/s z prędkością, która winna zostać wskazana (100 Mb/s), czy 150
Mb/s – jest istotny z punktu widzenia właściwości świadczonej usługi. Dokonywanie zatem w
tym obszarze zmian wskutek prostowania rzekomej omyłki prowadziłby do istotnej zmiany
treści oferty i tym samym stanowiło odmienną ofertę w stosunku do złożonej w zakreślonym
terminie - czego nie dozwala ani art. 87 ust. 1, ani też art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W doktrynie przyjmuję się, że inna omyłka stanowi rodzaj niezamierzonego błędu co
do treści oferty jako jednostronnego oświadczenia woli. Nie każda zatem niezgodność treści
oferty za treścią SIWZ może być uznana za efekt omyłki. Ponadto omyłki o których mowa w

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter aby ich poprawa była możliwa
samodzielnie przez zamawiającego. Zarówno zatem okoliczność popełnienia omyłki musi
zostać wykazana, jaki i możliwość poprawienia błędu musi być jasna, a ponadto musi
wynikać z danych zawartych w samej ofercie – bez uzupełniania zakresu oświadczenia woli
wykonawcy. Dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wymagane jest kumulatywne
spełnienie przesłanek:
1) wykazanie okoliczności omyłki;
2) brak znaczącej ingerencji w treść oferty;
3) dysponowanie przez zamawiającego samodzielnymi danymi umożliwiającymi
dokonanie poprawy.
Niedopuszczalne jest składanie nowych oświadczeń woli po upływie wyznaczonego
terminu na złożenie ofert, ani udzielanie prowadzących do tego wyjaśnień. Taki sposób
poprawy oferty jak postulował odwołujący prowadziłby do naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiąc dokonanie niedozwolonych zmian treści oferty, a
wręcz złożenie nowej oferty o treści odmiennej niż pierwotna.
Po czwarte, znamienne jest rozbieżne stanowisko odwołującego w odniesieniu do
oceny własnej oferty, z jego stanowiskiem prezentowanym w sprawie sygn. akt KIO 2850/12
– gdzie odwołujący podnosił wobec oferty konkurenta analogiczny zarzut, że ze względu na
zaoferowanie przez wybranego wykonawcę Centertel Sp. z o.o. modemu o przepływności
mniejszej niż proponuje on o ofercie publicznej - oferta podlega odrzuceniu, gdyż jest
niezgodna z treścią SIWZ. Wówczas odwołujący nie używał argumentu, że zastosowanie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno być poprzedzone obligatoryjną procedurą prostowania omyłki w
oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – podnoszonego obecnie w obronie własnej
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 2850/12 z dnia 14 stycznia 2013r.,
uznała, że z wymienionych - analogicznych przyczyn - oferta wykonawcy Centertel podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ. Tym
samym, Izba nakazała jej odrzucenie.
Izba rozpatrując niniejsze odwołanie podziela poglądy przytoczone w uzasadnieniu
wyroku KIO Sygn. akt KIO 2850/12, przemawiające za tym, że zachodzi istotna niezgodność
również w ofercie odwołującego, ze względu na zaoferowanie modemu – poniżej szybkości
transferu danych w ofercie publicznej odwołującego – i z powyższych przyczyn treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Potwierdzenie znalazł również zarzut zamawiającego, iż mimo zaoferowania
częściowo odmiennego asortymentu aparatów telefonicznych do podanych z nazwy w opisie

przedmiotu zamówienia część II pkt 4 SIWZ dla kategorii od I do III – odwołujący nie
przedstawił w dokumentach oferty wymaganego opisu rozwiązań równoważnych.
W ocenie Izby, opis proponowanych urządzeń równoważnych do oznaczonych przez
zamawiającego aparatów telefonicznych - przynależy do treści oferty i winien być wprost
zamieszczony zgodnie z dyspozycją zamawiającego w dokumentach oferty. Przepis art. 30
ust. 5 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż wykonawca, który powołuję się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez odwołującego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi (…) spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Opis
wymagań co do rozwiązań równoważnych został zamieszczony w SIWZ, której
niekwestionowana treść na obecnym etapie postępowania jest wiążąca.
Izba uznaje za błędny pogląd odwołującego, że powinien zostać wezwany w trybie
art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o uzupełnienie opisu
zastosowanych rozwiązań równoważnych, do którego w przeświadczeniu odwołującego
odnosi się przepis z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). W
przekonaniu Izby, cytowany przepis dotyczy opisów zewnętrznych, np. kart katalogowych
producentów, instrukcji obsługi itp. Opis rozwiązań równoważnych jako przynależny do treści
oferty – nie podlega uzupełnienia we wskazanym trybie, gdyż nie potwierdza, że oferowane
urządzenia równoważne spełniają wymagania, ale stanowi samo ich zaoferowanie – treść
oferty. śeby można było mówić o dokumentach potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy, czy usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w pierwszym
rzędzie w ofercie musi być złożone oświadczenie samego wykonawcy – jakie też
rozwiązania równoważne proponuje on zamawiającemu, w następnej zaś kolejności – jeżeli
zamawiający tego wymaga – winny być przedłożone dokumenty, w oparciu o które
zamawiający mógłby zweryfikować deklaracje wykonawcy zawarte w ofercie.
Bezsprzecznie odwołujący podał częściowo odmienny asortyment aparatów
telefonicznych niż wskazane z nazwy w SIWZ. Z wymienionych względów był zobowiązany
zamieścić w ofercie opis tych aparatów i ich znaczących cech – jako rozwiązań
równoważnych, statuujących treść oferty, czego odwołujący nie uczynił. Dokumenty o tym
charakterze, w przeciwieństwie do opisów, o których stanowi § 5 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów – nie podlegają uzupełnieniu. Izba podziela pogląd, że opis
oferowanego rozwiązania, w istocie będący opisem przedmiotu świadczenia – należy
przyjmować za treść oferty. Skoro opis ten, (mimo wskazania częściowo odmiennych modeli
telefonów lub braku zaoferowania innych modeli w miejsce nie ujętych w ofercie) nie został

podany – oferta odwołującego jest dotknięta istotnym brakiem. Zamawiający nie miał
obowiązku za wskazanymi z nazwy modelami telefonów – ustalać ich parametrów i
właściwości, gdyż winien dostać w ofercie gotowy opis wykazujący zachowanie owej
równoważności. Za pozbawiony znaczenia Izba uznała argument odwołującego, że
zamawiający porównywał same aparaty telefoniczne, a nie ich jednorodność techniczną,
technologiczną,
zarządzającą,
serwisową
oraz
funkcjonalną
ze
sprzętem
i
oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego. Sam fakt - braku złożenia opisu
rozwiązań równoważnych bowiem kwalifikowany jest w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - jako niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ.
Ponadto odwołujący pomija okoliczność, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nawet
w okolicznościach - gdy dokument ewidentnie podlegałby uzupełnieniu, zwalnia z tego
obowiązku zamawiającego, gdy oferta wykonawcy z innych względów podlega odrzuceniu,
jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało stwierdzone wyżej treść oferty odwołującego
odbiega od treści SIWZ z uwagi na nie zaoferowanie modemu obsługującego technologię o
najszybszych możliwościach przesyłu danych z oferty publicznej odwołującego.
Zamawiający był w tym względzie zobowiązany wykonać wyrok Izby sygn. akt KIO 2850/12
jednolicie w odniesieniu do ofert obydwu wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Za całkowicie pozbawiony racji należało uznać pogląd odwołującego, że skoro
zamawiający podczas dokonywania oceny ofert, o której wykonawcy zostali powiadomieni w
dniu 14 grudnia 2013 r. nie dostrzegł niezgodności treści oferty odwołującego, które stały się
przyczyną odrzucenia tej oferty - w wyniku ponownej oceny ofert nakazanej przytaczanym
wyrokiem sygn. akt KIO 2850/12 - z powiadomieniem z dnia 6 lutego 2013 r. - to nie był
uprawniony aby dokonać czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący nie wziął
pod uwagę, że ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych ustalił terminy na
podnoszenie zarzutów wobec czynności i zaniechań odwołującego – lecz są to terminy
wiążące wyłącznie wykonawców – w odniesieniu do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Oprócz okresu związania ofertą i zakazu z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, że zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia w sprawie wniesionego
odwołania, innych ograniczeń co do podejmowanych kolejnych czynności ustawa Pzp na
zamawiającego nie nakłada. Nawet w sytuacji gdyby zamawiający ujawnił, czy to nowe fakty,
czy też ujawnił niezgodności treści oferty już wybranej – (w oparciu o ustalone kryteria),
świadczące że oferta wykonawcy pierwotnie wybranego winna podlegać odrzuceniu – jest
uprawniony do korekty swoich nieprawidłowych decyzji. Może zatem samodzielnie, a nie
tylko w wyniku postępowań odwoławczych – unieważnić podjęte czynności, ponowić
czynności i naprawić błędy postępowania przetargowego, doprowadzając tym samym do
ustalenia prawidłowego wyniku postępowania. Nie wyklucza to wnoszenia środków ochrony

prawnej przez wykonawców, z wyłączeniem sytuacji wprost wskazanej w ustawie Pzp, np.
art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5. Za przyjęciem powyższej interpretacji przemawia przepis art. 192 ust.
3 pkt 1 ustawy Pzp - w sytuacji gdy umowa nie została jeszcze zawarta - przyznający KIO
kompetencje do nakazania wykonania, unieważnienia lub powtórzenia czynności
zamawiającego. Granicę czasową dokonywania czynności przez zamawiającego, jak i
nakazywana dokonania takich czynności, czy ich powtórzenia lub unieważnienia stanowi
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zaistniałych okolicznościach, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie postępowania – jak nakazuje art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1 tej ustawy - poprzez unieważnienie
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż brak jest
podstaw do unieważnienia postępowania,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy - poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo iż oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy - poprzez zaniechanie
poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, które nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy, w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, pomimo iż zamawiający
był do tego zobowiązany,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 tej ustawy - poprzez nieprawidłową i
nieuzasadnioną ocenę przez zamawiającego, że oferowane przez odwołującego telefony nie
spełniają określonych przez zamawiającego parametrów rozwiązań równoważnych,
6) art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez
zamawiającego ponownej oceny oferty odwołującego w zakresie wykraczającym poza ocenę

nakazaną wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO
2850/12,
- nie znalazły potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 840 zł tytułem zwrotu kosztów sporządzenia
notarialnie potwierdzonych odpisów ze wskazanych stron internetowych – dowodów
wykorzystanych w sprawie - na podstawie odpisu przedstawionej faktury, a ponadto tytułem
zwrotu kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictw. W pozostałym zakresie wnioskowane
dowody były zbędne, gdyż odwołujący przyznał, że posiada w swojej ofercie publicznej
modemy obsługujące większe prędkości przesyłu danych niż określone w ofercie. Izba nie
zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika, gdyż wniosek o zamówienie usługi prawnej nie jest rachunkiem, o którym
mowa w § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

......…………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27