rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-02-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
- odrzucenie odwołania - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- odrzucenie odwołania - odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się
- podatek VAT
sygnatury akt.:
KIO 336/13
KIO 336/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 lutego 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 lutego 2013 r. przez wykonawcę Zakłady Usługowe „Południe” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-504 Kraków, ul. Strąkowa 22 w postępowaniu
prowadzonym przez Koleje Wielkopolskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
61-897 Poznań, ul. Składowa 5,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 lutego 2013 r. przez wykonawcę Zakłady Usługowe „Południe” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-504 Kraków, ul. Strąkowa 22 w postępowaniu
prowadzonym przez Koleje Wielkopolskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
61-897 Poznań, ul. Składowa 5,
postanawia:
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Usługowe „Południe” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-504 Kraków, ul. Strąkowa 22 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-504
Kraków, ul. Strąkowa 22 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 31-504 Kraków, ul. Strąkowa 22 na rzecz Koleje
Wielkopolskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-897 Poznań,
ul. Składowa 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
………………….
Sygn. akt KIO 336/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
(zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu): Utrzymanie w czystości autobusów szynowych
użytkowanych przez Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 10/10/2012 r., nr
2012/S 195-321409.
Odwołujący - Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wniósł, na
podstawie art. 180 Pzp, odwołanie od czynności zamawiającego w zakresie Zadania I,
polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo tego, że oferta wykonawcy
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
2) wyborze podlegającej odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, oferty
wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej;
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp w związku z koniecznością ustalenia stanu faktycznego w
zakresie okoliczności kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową
lub zbiór usług;
4) nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu I - wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o.;
2) wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
okoliczności faktycznych kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową
lub zbiór usług;
3) ponownej oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu I, na podstawie
art. 91 ust. 1 Pzp; oraz
4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia;
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu przedstawionego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podał.
1. Przedmiotem postępowania jest usługa utrzymania w czystości (czyszczenie okresowe
zewnętrzne i wewnętrzne, podstawowe zewnętrzne i wewnętrzne oraz pobieżne) przez
wszystkie dni kalendarzowe, pojazdów kolejowych użytkowanych przez zamawiającego.
2. Szczegółowe wymagania dotyczące świadczenia usług czyszczenia, harmonogram
czyszczeń, minimalny i maksymalny czas do wykonania określonego rodzaju sprzątania
wraz z opisem czynności koniecznych do ich wykonania zostały opisane w załącznikach do
SIWZ. Przedmiot umowy podzielony został na następujące usługi: 1) czyszczenie okresowe
zewnętrzne i wewnętrzne; 2) czyszczenie podstawowe zewnętrzne i wewnętrzne; 3)
czyszczenie pobieżne; 4) wodowanie; 5) odfekalnianie.
3. Dokumentacja przetargowa wprowadza istotne rozróżnienie, w zakresie terminów i
częstotliwości wykonywania usług. W przypadku usług polegających na czyszczeniu (bez
względu na ich rodzaj) wprowadza się zasadę, że są one wykonywane z określoną
częstotliwością wynikającą z harmonogramu:
1) podstawowym rodzajem utrzymania w czystości pojazdów kolejowych jest
czyszczenie okresowe zewnętrzne i wewnętrzne, wykonywane, co najmniej raz w miesiącu
(w czasie przeglądów okresowych) (§ 2 ust. 2 załącznika Nr 8 do SIWZ);
2) czyszczenie podstawowe zewnętrzne należy wykonywaćraz na 2-4 doby, zgodnie z
harmonogramem czyszczeń oraz dodatkowo zlecane, w zależności od potrzeb. Czyszczenie
podstawowe wewnętrzne pojazdów kolejowych należy wykonywać raz na 2-4 doby zgodnie z
harmonogramem oraz dodatkowo zlecane, w zależności od potrzeb (§ 2 ust. 4 załącznika Nr
8 do SIWZ);
3) czyszczenie pobieżne pojazdów kolejowych jest wykonywane w przerwach pomiędzy
kursami pociągów lub na stacjach pośrednich, zgodnie z przewidzianym przez
zamawiającego harmonogramem (§ 2 ust. 5 załącznika Nr 8 do SIWZ).
Dowód: Załącznik Nr 8 do SIWZ
4. Czynnościopróżniania zbiorników fekalii powinny się odbywać tylko i wyłączenie w
zależności od potrzeb (§ 2 ust. 6 i 7 załącznika Nr 8 do SIWZ).
5. Z podziałem i rozróżnieniem poszczególnych usług będących przedmiotem umowy
korelują Załączniki Nr 1a i 1b do formularza ofertowego, które przewidują obowiązek
ustalenia dla każdej z wymienionych czynności właściwą stawkę podatku VAT. Każdy z
wykonawców był zobowiązany do wskazania ceny netto danej usługi (pozycja 4), stawki
podatku VAT (pozycja 5) i ceny brutto (pozycja 6). Usługa opróżniania WC została przy tym
wyraźnie w formularzach wyodrębniona.
Dowód: załącznik Nr 1a i 1b do formularza ofertowego.
6. W celu wykluczenia wątpliwości, w toku postępowania zostało zadane zamawiającemu
pytanie, co do właściwych stawek podatku VAT. Zamawiający uchylił się od udzielenia
konkretnej odpowiedzi wskazując: ustawodawca nie nadał zamawiającemu uprawnień w
zakresie określenia stawki podatku VAT w treści SIWZ, tym samym to na wykonawcy ciąży
obowiązek zastosowania stawki podatku wynikającej z prawa podatkowego.
Dowód: pytanie Nr 11 wraz z odpowiedzią.
7. Następnie zamawiający, pomimo wcześniejszej deklaracji i stwierdzenia braku uprawnień
ustawowych w zakresie wskazywania stawki podatku VAT, w dniu 29 listopada 2012 r.
dokonał rozstrzygnięcia przesądzając, że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu
ceny z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Rozstrzygnięcie
zamawiającego w całości bazowało, zatem na interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 listopada 2012 r.
8. Rozstrzygnięcie zamawiającego zostało zaskarżone i było przedmiotem rozważań
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 i KIO 2727/12).
Analiza orzeczenia jest kluczowa z punktu widzenia uzasadnienia zarzutów odwołania.
Dowód: wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2012 r.
9. W wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza zdaje się odchodzić od
dotychczas prezentowanego stanowiska w zakresie rozumienia pojęcia kompleksowości i
skutków kwalifikacji postępowania, jako postępowania o udzielenie zamówienia
kompleksowego z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych. W dotychczasowych
wyrokach (na przykład KIO 904/12, 911/12, 918/12) w przypadku sporu, co do kwalifikacji
usługi, jako usługi kompleksowej czy też zbioru usług, Izba dokonywała, w oparciu o
materiały przetargowe, rozstrzygnięcia co do charakteru zamówienia. Badane były w
szczególności przesłanki możliwości uznania danego zamówienia, jako dotyczącego usługi
kompleksowej lub nie. Wskutek powyższego powstawała dla wykonawców i zamawiającego
klarowana sytuacja: jeżeli Izba uznawała, że zamówienie ma charakter kompleksowy to
prawidłowe określenie ceny powinno uwzględniać jednolitą stawkę podatku VAT właściwą
dla usługi wiodącej (głównej). W rezultacie, ocenie podlegały oferty zawierające określenie
ceny uwzględniające stawkę podatku dla usługi głównej a pozostałe oferty podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
10. Takie rozwiązanie, choć niekorzystne dla tych wykonawców, którzy prezentowali
odmienne stanowisko w zakresie interpretacji przedmiotu zamówienia, jako kompleksowego,
wydaje się być spójne nie tylko z zasadami prawa podatkowego, ale przede wszystkim z
systemem Prawa zamówień publicznych.
11. Z punktu widzenia prawa podatkowego oczywistym jest, że to samo zdarzenie powinno
wywoływać jednolite skutki podatkowe dla każdego podmiotu. W szczególności nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której w stosunku do tego samego zdarzenia możliwe jest jego
opodatkowanie różnymi stawkami podatku VAT. Albo usługa ma charakter kompleksowy i
stosowana jest do całości jedna stawka podatku VAT właściwa dla usługi głównej albo usługi
stanowią zbiór i opodatkowane są stawkami podatku VAT właściwymi dla każdej z nich
odrębnie.
12. Z uwagi na fakt, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym zasada ta ma
odpowiednie przełożenie na gruncie Prawa zamówień publicznych. Kluczową dla Prawa
zamówień publicznych zasadą jest zasada równego traktowania wszystkich wykonawców.
Z nią zaś związane jest założenie porównywalności ofert. Nie może ulegać żadnym
wątpliwościom, że ocenie zamawiającego podlega przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT.
13. Dlatego też argumentacja przedstawiona w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. i idące
w ślad za nim zaskarżone rozstrzygnięcie zamawiającego nie mogą się ostać, choć
wychodzą naprzeciw oczekiwaniom wykonawców usunięcia wątpliwości, co do stosowanych
stawek podatku VAT. Zaproponowane przez KIO rozwiązanie polegające na możliwości
wyboru tej stawki przez wykonawców bez żadnych konsekwencji ze strony zamawiającego,
nie może zostać zaakceptowane na gruncie opisanych zasad Prawa zamówień publicznych.
Izba wskazała, że …analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia można
dojść zarówno do wniosku, że usługę tę należy potraktować, jako kompleksową, jak i jako
zbiór usług. W konsekwencji Izba stwierdziła, że …dla wykonawców, którzy całość usługi
realizują samodzielnie - poprzez swoich pracowników, poszczególne etapy usługi mogą być
nierozróżnialne w szczególny sposób i niepodzielne, a opróżnianie WC jest po prostu
częścią sprzątania - skoro mogą je wykonywać nawet ci sami pracownicy, a wszelki podział
byłby sztuczny. Dlatego też usługa jest uznawana przez nich za kompleksową. Natomiast
wykonawcy zlecający czynności odbioru / opróżnienia pojemników WC wyspecjalizowanym
firmom, podkreślają osobne zlecanie tych usług i osobne opodatkowanie, zatem traktują je,
jako zbiór usług. Podążając tych tokiem rozumowania zamawiający przyjął oferty
wykonawców, którzy dla usługi odfekalniania wskazali 8% stawkę podatku VAT, jak i
wykonawców, którzy wskazali stawkę 23%.
Dowód: rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 5 lutego 2013 r.; oferta odwołującego;
oferta Mardom-Bis Sp. z o.o.
Nie powinno przy tym ulegać wątpliwościom, że usługa opróżniania zbiorników WC
opodatkowana jest w stawce 8%.
Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 30 kwietnia 2012 r. (ILPP1/443-97/12-3/AI);
interpretacja indywidualna z dnia 10 października 2012 r. Nr IPPP1/443-670/12-2/PR.
14. W takiej sytuacji, zgodnie z dyrektywami Prawa zamówień publicznych, zamawiający
powinien odrzucić ofertę wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, ponieważ nie zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 87 Pzp. Wskazanie
błędnej stawki podatku VAT nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej w rozumieniu tego
przepisu. Innego rozwiązania tej sytuacji, w ocenie odwołującego, nie przewidują aktualnie
obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych. Najlepiej obrazuje to twierdzenie a
równocześnie potwierdza niedopuszczalność proponowanego rozwiązania odpowiedź
wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., który na wezwanie zamawiającego o deklarację w
zakresie posiłkowania się podwykonawcami, odpowiedział w piśmie z dnia 29 stycznia 2013
r. …wyjaśniamy, że całość usług będziemy wykonywać samodzielnie, jako usługa
kompleksowa. Jednak nie wykluczamy w ramach realizacji usługi korzystania z
podwykonawców.
Dowód: pismo Impel Cleaning Sp. z o.o. z dnia 29 stycznia 2013 r.
15. Podążając tokiem rozumowania zaprezentowanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 grudnia 2012 r., zgodnie z którym o kwalifikacji zamówienia jako kompleksowego
świadczy posiłkowanie się podwykonawcami (lub nie) w zakresie opróżnienia zbiorników
WC, uzasadnić należy kolejny zarzut dotyczący czynności zamawiającego. Po wyroku z dnia
21 grudnia 2012 r. zamawiający przystąpił do kolejnego badania ofert. W stosunku do
wykonawców, którzy zadeklarowali współdziałanie w podwykonawcami zamawiający
wystosował wezwanie o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wskazywał w
wezwaniu wprost, aby opisać stan faktyczny, który stanowi podstawę do kwalifikowania
usługi jako kompleksowej lub też jako zbioru usług. Wezwanie takie nie zostało jednak
skierowane do wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o.
Dowód: oferta Mardom-Bis Sp. z o.o.; wezwanie Impel Cleaning Sp. z o.o. z dnia 25
stycznia 2013 r.; wezwanie Zakładów Usługowych Zachód Sp. z o.o. z dnia 25 stycznia
2013r.
16. Wychodząc z założenia, że zaskarżone rozstrzygnięcie oparte zostało przez
zamawiającego na dyrektywach wynikających z wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r.
zgodnie z którymi w oczywisty sposób stwierdzenie, czy dana usługa jest usługą
kompleksową, czy też nie, zależy od konkretnego stanu faktycznego - w tym sposobu
realizacji usług, zamawiający przystąpił do weryfikacji stanu faktycznego pod tym kątem. W
tym celu wezwał wykonawców, którzy tylko w sposób ogólny zadeklarowali współdziałanie z
podwykonawcą,
o
podanie
szczegółowe
okoliczność
faktycznych
pozwalających
zakwalifikować z ich punktu widzenia usługę, jako kompleksową lub zbiór usług. Okoliczność
ta jest także istotna z punktu widzenia gwarancji należytego wykonania zamówienia. W myśl
art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391, z późn. zm.) na prowadzenie przed przedsiębiorców
działalności w zakresie opóźniania zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości
ciekłych wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 6 powołanej ustawy
zezwolenia udziela w drodze decyzji wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze
względu na miejsce świadczenia usług.
17. Brak wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień świadczy w
ocenie odwołującego, nie tylko o nierównym traktowaniu wszystkich wykonawców, ale także
pozbawia zamawiającego możliwości weryfikacji czy zamówienie będzie realizowane w
sposób należyty.
II. Podsumowanie.
18. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie zamawiającego jest
błędne, ponieważ odwołujący prawidłowo wskazał stawki podatku VAT podążając w tym
zakresie za instrukcjami zamawiającego zawartymi w SIWZ. W Rozdziale 14 SIWZ
zamawiający przewidział procedurę ustalania ceny oferty. W pierwszej kolejności wykonawcy
zobowiązani byli do wycenienia wszystkich pozycji wybranego zadania i wypełnienia
załącznika do formularza ofertowego 1a lub 1b). Załączniki te przewidywały konieczność
umieszczenia właściwej stawki podatku VAT dla każdej z wymienionych czynności osobno.
Usługa opróżniania WC opodatkowana jest podatkiem VAT w stawce 8% i taką też stawkę
podatku VAT zastosował odwołujący. Zamawiający w SIWZ jednoznacznie także
zdefiniował, co rozumie pod pojęciem usługi utrzymania w czystości. Pojęcie to obejmuje
według zamawiającego czyszczenie okresowe zewnętrzne i wewnętrzne, podstawowe
zewnętrzne wewnętrzne oraz pobieżne. Definicją usługi utrzymania w czystości nie objął
jednak czynności opróżniania zbiorników WC.
19. Równocześnie wykonawca Mardom-Bis Sp. z o.o. wskazał w tych załącznikach 23%
stawkę podatku VAT. W takiej sytuacji zamawiający mógł jedynie odrzucić ofertę tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zaniechanie tej czynności odwołujący
zarzuca zamawiającemu.
20. Zamawiający nie potraktował także w sposób równy i zachowaniem uczciwej konkurencji
wszystkich wykonawców, pomijając wezwanie wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do
wyjaśnienia okoliczności faktycznych będących podstawą kwalifikacji usługi, jako
kompleksowej lub jako zbioru usług.
III. Przesłanki odwołania, interes prawny.
21. Odwołujący w sposób wyczerpujący wykazał zasadność podniesionych zarzutów
przeciwko czynnościom zaniechanym przez zamawiającego.
22. Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ wskutek
rozstrzygnięcia wybrana została oferta wykonawcy podlegająca odrzuceniu a oferta
odwołującego była druga najkorzystniejsza. Gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę
wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o., oferta odwołującego zostałaby oceniona, jako
najkorzystniejsza.
23. Zaskarżone rozstrzygnięcie zamawiającego zostało doręczone odwołującemu w dniu 5
lutego 2013 r. w sposób wskazany w art. 27 ust. 2 Pzp.
24. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) odrzucenie w całości odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 Pzp na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa adwokackiego zgodnie z załączoną fakturą,
wniósł ewentualnie o:
3) oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego,
4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia,
5) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa adwokackiego, wg ich spisu przedłożonego na rozprawie.
I. W uzasadnieniu pisma zamawiający podniósł, co następuje.
W odwołaniu wniesionym w dniu 14 lutego 2013 r. odwołujący sformułował następujące
zarzuty wobec czynności zamawiającego podjętych zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 i KIO 2727/12) oraz zaniechanych
przez zamawiającego:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny,
2) wyboru podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oferty wykonawcy
Mardom-Bis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3) zaniechania wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp w związku z koniecznością ustalenia stanu faktycznego w zakresie
okoliczności kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową lub zbiór
usług,
4) nierównego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przesłanki odrzucenie odwołania.
II. Zamawiający wskazał, że odwołanie podlega odrzuceniu z dwóch przyczyn. Po pierwsze
dlatego, iż odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, a ponadto dlatego, że odwołanie dotyczy czynności,
które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2012 r.
Zarzuty nr 1 i 2 stanowią powtórzenie zarzutów odwołującego sformułowanych w odwołaniu
z dnia 10 grudnia 2012 r., zarzut nr 3 jest bezpodstawny, gdyż stan faktyczny w zakresie
traktowania usługi, jako kompleksowej lub zbiór usług przez wykonawcę Mardom-Bis Sp. z
o.o. został jednoznacznie określony w złożonej ofercie. Poza tym dla skutecznego
podniesienia zarzutu nr 3 odwołujący musiałby wykazać, jaką szkodę poniósł na skutek
zarzucanego zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, a tego nie
uczynił, zaś zarzut nr 4 nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w postępowaniu
zamawiającego, a w szczególności nie uzasadnia go teza postawiona przez odwołującego w
pkt 17 uzasadnienia odwołania.
Orzecznictwo KIO wskazuje, że nie można skutecznie podnosić tego samego,
rozstrzygniętego uprzednio zarzutu, albowiem w tym zakresie orzeczenie Izby korzysta z
zasady res iudicata. Zarzutem korzystającym z powagi rzeczy osądzonej w przedmiotowej
sprawie jest, podważany przez odwołującego po raz drugi, wybór jako najkorzystniejszej
oferty Mardom-Bis Sp. z o.o., zaś okolicznościami, na które powołuje się po raz drugi
odwołujący jest błąd w obliczeniu ceny związany z zastosowaną przez połowę wykonawców
startujących w przetargu (w tym Mardom-Bis Sp. z o.o.) stawką 23 % VAT na całość usług
czyszczenia, traktowanych jako usługa kompleksowa.
Odwołanie oparte ponownie na tych samych okolicznościach faktycznych winno zostać
odrzucone.
III. Niezależnie od omówionej przyczyny odrzucenia odwołania, zamawiający wskazał, że
odwołanie podlega odrzuceniu również dlatego, że dotyczy czynności, które zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2012 r., tj. zamawiający unieważnił
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i powtórzył czynności badania i oceny ofert,
opierając w całości swe działania na wytycznych płynących z uzasadnienia orzeczenia Izby.
Z uzasadnienia tego wynika wprost, że skoro w SIWZ zamawiający dał powód do odrębnej
oceny przez wykonawców sposobu realizacji usługi, to nie powinien odrzucać żadnego z
wykonawców uznając, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, jeśli podstawą tego
błędu jest zastosowana przez wykonawcę stawka VAT wynikająca z zakwalifikowania usługi
do usługi kompleksowej albo do zbioru usług, wedle projektu jej realizacji przez wykonawcę
(por. karta 14 uzasadnienia wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r.).
Zamawiający uznał, że jedynie oferty dwóch z ośmiu wykonawców, tj. Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o. oraz Impel Cleaning Sp. z o.o. wymagają złożenia wyjaśnień, w związku z
koniecznością ustalenia stanu faktycznego w zakresie okoliczności kwalifikujących
przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową lub zbiór usług, ponieważ w
przedmiotowych
ofertach
wystąpiły
rozbieżności
pomiędzy
wskazaniem
udziału
podwykonawców, a zastosowaną stawką podatku VAT na usługę opróżniania WC.
Jeżeli zamiar wykonawcy co do wykonania zamówienia za cenę, uwzględniającą odpowiedni
- wedle uznania tego wykonawcy - podatek VAT nie budził wątpliwości (nie wymagał
dodatkowych wyjaśnień w świetle złożonej oferty), to zamawiający przyjął tak złożone
oświadczenie i poddał je ocenie zgodnie z jego treścią. Wniosek, co do takiego
postępowania wynikał również z powołanego wyżej wyroku KIO.
Zamawiający wskazał, że odwołanie (a szczególności argumenty podniesione pkt 12 i 13
uzasadnienia odwołania) stanowią w przeważającej mierze polemikę z treścią orzeczenia
KIO, którą odwołujący miał ewentualnie czas zaprezentować składając skargę do Sądu na
orzeczenie Izby, czego w przewidzianym terminie nie uczynił.
Odwołujący natomiast skorzystał ze środków ochrony wbrew dyspozycji art. 185 ust. 6 Pzp,
który to przepis zamyka drogę do odwołania od czynności zamawiającego wykonanych
zgodnie z wyrokiem Izby.
Z uwagi na przytoczone argumenty odwołanie winno zostać odrzucone w całości. Stąd
jedynie z ostrożności procesowej zamawiający odniósł się poniżej do zarzutów odwołującego.
Przesłanki oddalenia odwołania III. Ad 1.
Zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można przyjąć by w
świetle stanu faktycznego prowadzonego postępowania oraz przepisów ustawy odrzucenie
oferty Mardom-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu było czynnością, do której zamawiający
był zobowiązany na podstawie Pzp.
Oferta wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, gdyż nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Podążając tokiem rozumowania
zaprezentowanym w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 oraz
KIO 2727/12) w którym podano: dla wykonawców którzy całość usługi realizują samodzielnie
- poprzez swoich pracowników, poszczególne etapy usługi mogą być nierozróżnialne w
szczególny sposób i niepodzielne, a opróżnianie WC jest po prostu częścią sprzątania -
skoro mogą je wykonywać nawet ci sami pracownicy, a wszelki podział byłby sztuczny.
Dlatego też usługa jest uznawana przez nich za kompleksową. Natomiast wykonawcy
zlecający czynności odbioru/opróżnienia pojemników WC wyspecjalizowanym firmom,
podkreślają osobne zlecanie tych usług i osobne opodatkowanie, zatem traktują je jako zbiór
usług. Zamawiający przyjął i oceniał oferty wykonawców, którzy dla usługi odfekalniania
wskazali zarówno 8% stawkę podatku VAT jak i wykonawców, którzy wskazali stawkę 23%
na całość usług. Powyższe jest ściśle związane z indywidualnym projektem realizacji przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu usługi utrzymania w czystości pojazdów
kolejowych. Wykonawca Mardom-Bis Sp. z o.o. wskazał w złożonej ofercie, że całość usługi,
łącznie z usługą odfekalniania będzie realizował samodzielnie i zastosował na wszystkie
usługi, łącznie z usługą odfekalniania stawkę 23%. Jeżeli zamiar wykonawcy, co do
wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą odpowiedni - wedle uznania tego
wykonawcy - podatek VAT nie budził wątpliwości, to zamawiający przyjął tak złożone
oświadczenie i poddał je ocenie zgodnie z jego treścią.
Zważywszy na treść wyroku KIO nie można przyjąć, że oferta ww. wykonawcy zawiera błędy
w obliczeniu ceny i w związku z tym zamawiający winien był ją odrzucić.
Zamawiający stosując się do wskazań Izby nie miał podstaw do odrzucenia oferty Mardom-
Bis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważ oferta ta nie zawierała
błędu w obliczeniu ceny, tak też jak nie zawierały błędu w tym zakresie wszystkie inne
złożone w postępowaniu oferty, bowiem zastosowana przez każdego z wykonawców stawka
VAT wynikała z zakwalifikowania usługi do usługi kompleksowej albo do zbioru usług, wedle
projektu jej realizacji przez tego wykonawcę. Takie rozwiązanie w swym orzeczeniu przyjęła
Izba i takie jego rozumienie potwierdza również sam odwołujący w pkt 13 uzasadnienia
odwołania.
Ad 2. Zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dokonał wyboru
oferty firmy Mardom-Bis Sp. z o.o. ponieważ przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów
oceny ofert określony przez zamawiającego w rozdziale 15 SIWZ - kryterium oceny ofert dla
każdego zadania: cena brutto - 100%.
Ad 3 i 4. Zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, z uwagi na to, iż pierwszy
nich nie wiąże się z powstaniem szkody po stronie odwołującego, co wykazano w części II
uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, zaś drugi należy uznać za chybiony. Zamawiający
stosując się do wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 oraz KIO 2727/12) z
należytą starannością powtórzył czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
w szczególności analizując sposób realizacji zamówienia przez wykonawców zadeklarowany
w złożonych ofertach i związaną z tym zastosowaną stawką podatku VAT. Zamawiający
uznał, że jedynie oferty firm Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. oraz Impel Cleaning Sp. z
o.o. wymagają złożenia wyjaśnień, w związku z koniecznością ustalenia stanu faktycznego w
zakresie okoliczności kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową lub
zbiór usług, ponieważ w przedmiotowych ofertach wystąpiły rozbieżności pomiędzy
wskazaniem udziału podwykonawców, a zastosowaną stawką podatku VAT na usługę
opróżniania WC. I tak:
1) Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. nie we wszystkich lokalizacjach, w których
realizowana będzie usługa opróżniania WC wykazały udział podwykonawców, natomiast
równocześnie we wszystkich lokalizacjach, w których realizowana będzie usługa opróżniania
WC zastosowana została przez Spółkę stawka 8%,
2) Impel Cleaning Sp. z o.o. wykazała udział podwykonawców na opróżnianie WC, natomiast
zastosował stawkę 23 % na usługę opróżniania WC.
W związku z powyższym, zamawiający w dniu 25 stycznia 2013 r. zwrócił się do ww. firm z
prośbą o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie realizowania
przedmiotowej usługi tzn. o opisanie stanu faktycznego, który stanowi podstawę do
kwalifikowania usługi jako kompleksowej lub też jako zbioru usług.
Zamawiający nie zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień do pozostałych sześciu
wykonawców, gdyż ich oferty jednoznacznie wskazywały sposób realizacji zadania i
prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT, co z kolei pokrywało się z wyrokiem KIO, a
mianowicie - tam gdzie wykonawca deklarował udział podwykonawców przy usłudze
opróżniania WC zastosowano stawkę 8% na przedmiotową usługę (oferty firm - Zakład
Ogólnobudowlany Malarski i Porządkowy Cezary Kołada, Verdor, Zakłady Usługowe
„Południe”), natomiast tam, gdzie wykonawca deklarował wykonanie zamówienia
samodzielnie zastosowano stawkę 23% (oferty firm - Mardom-Bis, Rebudach Plus s.c.,
Cargo Master).
Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że na każdym etapie postępowania jednakowo
traktował wszystkich wykonawców, bez stosowania przywilejów, stosując jedną miarę do
wszystkich wykonawców.
Ponadto zamawiający podkreślił, że ponowne rozstrzygnięcie postępowania przetargowego
nr KW-P-24/2012 na Utrzymanie w czystości pojazdów kolejowych użytkowanych przez
Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. zostało przeprowadzone zgodnie z wytycznymi
przedstawionymi w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r., a podnoszone przez odwołującego
obecne uwagi zostały rozstrzygnięte w wyroku KIO (KIO 2696/12 oraz KIO 2727/12), do
którego nie zostały w terminie do tego wyznaczonym zgłoszone odpowiednie środki ochrony
prawnej przewidziane ustawą.
Zamawiający wskazał, że odwołujący korzysta ze środków ochrony prawnej wobec
czynności wykonanych zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia
2012 r., co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy.
Odwołanie utrudnia i opóźnia racjonalne wydatkowanie środków przez zamawiającego,
uniemożliwia bowiem zamawiającemu zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a tym
samym zmniejszenie wydatków ponoszonych na utrzymanie taboru w stosunku do aktualnie
ponoszonych.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wnioski wskazane w petitum są konieczne i
w pełni uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała wniosek zamawiającego o odrzucenie
odwołania na posiedzeniu z udziałem stron oraz oceniła z urzędu okoliczności
wystąpienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i uznała, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie pkt 4 i 5 podanego przepisu.
Wskazane przepisy art. 189 ust. 2 Pzp stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje sie wyłącznie na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 5) odwołanie
dotyczy czynności, która zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, która wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu; 6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych
czynności niż określone w art. 180 ust. 2; 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Powyższe okoliczności stanowią obligatoryjne przesłanki odrzucenia odwołania na posiedzeniu
Izby, w przeciwnym wypadku orzeczenie Izby byłoby dotknięte wadą skutkującą zmianą lub
jego uchyleniem. Izba zobowiązana jest każdorazowo ocenić odwołanie pod kątem wystąpienia
wskazanych przesłanek ustawowych.
W rozpoznanej na posiedzeniu sprawie Izba ustaliła, że w wyniku pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 29 listopada 2012 r., oferta wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o.
została wybrana, jako najkorzystniejsza w zadaniu nr I. W ofercie wykonawca wskazał
jednolitą stawkę podatku VAT dla wszystkich rodzajów usług - 23%. W odwołaniu
wniesionym przez odwołującego w dniu 10 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2727/12 (oferta
odwołującego odrzucona), odwołujący obok zarzutów związanych z odrzuceniem jego oferty,
podniósł również zarzuty wobec wyboru oferty wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. (z tańszą
ceną oferty), w której wykonawca podał stawkę 23% VAT. W pkt 10 ówczesnego odwołania
odwołujący podał, że zamawiający traktuje usługi, jako jedno świadczenie i prawidłowym w
jego ocenie powinno być zastosowanie stawki VAT w wysokości 23% dla całego przedmiotu
zamówienia. Okoliczność ta była przedmiotem zarzutu odwołania. Drugie odwołanie
wniesione w tym samym postępowaniu w dniu 7 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO 2696/12 przez
innego wykonawcę zostało rozpoznane łącznie przez Izbę i wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012
r. Izba uwzględnia oba odwołania oraz nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru ofert najkorzystniejszych i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W
uzasadnieniu wyroku Izba wskazała m.in.: Ze stanowisk stron wynika, że nie jest sporne
również to, że usługi opróżniania WC (odfekalniania) są usługami, o których mowa w poz.
142 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, tj. usługami związanymi z
odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU ex 37), które są objęte stawką podatku
od towarów i usług w wysokości 8%. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy
wskazany w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia powinien być traktowany na
gruncie prawa podatkowego, jako usługa kompleksowa, czy też jako zbiór usług.
(…) Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest utrzymanie w czystości
pojazdów kolejowych, na które składają się: czyszczenie okresowe zewnętrzne i
wewnętrzne, czyszczenie podstawowe zewnętrzne i wewnętrzne, czyszczenie pobieżne, a
także lub w ich ramach - z zależności od przyjętego poglądu - wodowanie (czyli napełnianie
wodą zbiorników) i odfekalnianie (opróżnianie zbiorników WC).
Zamawiający otrzymał w postępowaniu osiem ofert - w czterech z nich przedmiotowa usługa
została potraktowana, jako kompleksowa i dla wszystkich czynności zadeklarowano jednolitą
stawkę 23%, w czterech natomiast dla czynności odfekalniania wskazano stawkę 8%
(w jednej z nich również dla wodowania wskazano 8%, jednak oferta ta nie stanowi
przedmiotu rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym).
Prawidłowością, która, zdaniem Izby, wyznacza te dwie tendencje we wskazaniu stawek
podatku od towarów i usług (a zatem i potraktowanie usługi, jako kompleksowej bądź nie)
jest zadeklarowanie przez tych wykonawców wykonywania usługi samodzielnie lub przy
udziale podwykonawców. Wykonawcy, którzy zaplanowali wykonywanie usługi bez udziału
podwykonawców zastosowali stawkę jednolitą, natomiast ci, którzy będą korzystać
z podwykonawców - inną stawkę dla usługi odfekalniania.
(…) Odwołujący - Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o. oświadczył podczas rozprawy, że
on również w zakresie odfekalniania korzystać będzie z podwykonawcy. I on również w tym
zakresie wskazał stawkę VAT 8%.
(…) Teoretyczne zasady, które pozwalają zakwalifikować daną usługę jako kompleksową,
zostały wskazane w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz
Naczelnego Sądu Administracyjnego i są one stronom znane, nie jest zatem konieczne ich
przywoływanie. Wskazują one na to, że zasadą podatkową jest odrębne opodatkowanie
każdej z usług, a traktowanie usługi, jako kompleksowej może nastąpić po spełnieniu
warunków, głównie rozróżnienia na usługi główne i pomocnicze oraz ze względu na
sztuczność ekonomiczną dokonywania podziału usługi na odrębne usługi.
W oczywisty sposób stwierdzenie, czy dana usługa jest usługą kompleksową, czy też nie,
zależy od konkretnego stanu faktycznego - w tym sposobu realizacji usługi. Skoro zaś zależy
to od indywidualnej oceny stanu faktycznego, nie da się uniknąć pewnej uznaniowości w tym
zakresie.
(…) Przy tym analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia można dojść
zarówno do wniosku, że usługę tę należy potraktować, jako kompleksową, jak i jako zbiór
usług. I rzeczywiście nie ma tu znaczenia, czy zamawiający użył w tytule zamówienia
określenia „kompleksowa” lub też jednego kodu CPV (nie byłoby też istotne, gdyby był on
kompletnie błędny). Podstawą ustaleń jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i poszczególnych załączników do niej. Rzeczywiście w rozdziale 3. „Opis przedmiotu
zamówienia” zamawiający wskazuje tylko ogólnie na usługę utrzymania w czystości, a w
załączniku nr 8 zawierającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w § 3 „Szczegółowe
wymagania utrzymania w czystości pojazdów kolejowych” zamawiający opróżnianie WC i
wodowanie opisał, jako część utrzymania w czystości pomieszczeń WC. Jednak
jednocześnie w § 4 tego załącznika pod tytułem „Czynności dodatkowe” napełnianie
zbiorników wodą (wodowanie) i opróżnianie zbiornika fekalia wyodrębnił, jako czynności
dodatkowe, które wykonuje się w celu utrzymania czystości pojazdów kolejowych. Także w
załącznikach 1a i 1b (tabele wyceny) zamawiający wyodrębnił usługę odfekalniania i
wodowania od innego rodzaju czyszczenia, przy tym z zawartej tam jako podstawa wyceny
„przewidywanej ilości sprzątań wg typu pojazdu w okresie obowiązywania umowy” wynika,
że ilości czyszczeń, opróżniania WC i wodowania są różne, np. 1) dla SA105 czyszczenie
pobieżne, czyszczenie podstawowe wewnętrzne i zewnętrzne 105 razy, czyszczenie
okresowe wewnętrzne i zewnętrzne 12 razy, opróżnianie WC i wodowanie 112 razy, 2) dla
SA108 czyszczenie pobieżne 261 razy, czyszczenie podstawowe wewnętrzne i zewnętrzne
485 razy, czyszczenie okresowe wewnętrzne i zewnętrzne 36 razy, opróżnianie WC i
wodowanie 521 razy, 3) dla SA132/4 czyszczenie pobieżne 1250 razy, czyszczenie
podstawowe wewnętrzne 575 razy, czyszczenie podstawowe zewnętrzne 735 razy,
czyszczenie okresowe wewnętrzne 50 razy, czyszczenie okresowe zewnętrzne 150 razy,
opróżnianie WC i wodowanie 885 razy.
Zatem rzeczywiście oznacza to, że poszczególne elementy usługi nie będą zlecane
i wykonywane jednocześnie w ramach „zwykłego” sprzątania.
Tym samym, skoro zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dał powód
do odrębnej oceny przez wykonawców sposobu realizacji usługi, nie jest zaskakujące, że
wykonawcy zakwalifikowania usługi do usługi kompleksowej albo zbioru usług dokonali
według swojego projektu realizacji tej usługi.
Zatem dla wykonawców, którzy całość usługi realizują samodzielnie - poprzez swoich
pracowników, poszczególne etapy usługi mogą być nierozróżnialne w szczególny sposób
i niepodzielne, a opróżnianie WC jest po prostu częścią sprzątania - skoro mogą je
wykonywać nawet ci sami pracownicy, a wszelki podział byłby sztuczny. Dlatego też usługa
jest uznawana przez nich za kompleksową.
Natomiast
wykonawcy
zlecający
czynności
odbioru/opróżniania
pojemników
WC
wyspecjalizowanym firmom, podkreślają osobne zlecanie danych usług i ich osobne
opodatkowanie, zatem traktują je jako zbiór usług.
Prawidłowość takiego podejścia potwierdza z kolei stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu wyrażone w przedstawionej przez odwołującego -
Zakłady
Usługowe „Południe”
Sp. z o.o. interpretacji indywidualnej z 30 kwietnia 2012 roku sygn. ILPP1/443-97/12-3/A1,
w której Dyrektor Izby Skarbowej, po zapoznaniu się ze sposobem świadczenia usługi przez
podatnika wyraził stanowisko, że usługę tę należy traktować jako zbiór usług ze względu na
to, że w praktyce wystawiane są comiesięczne faktury z pozycjami kosztorysu, na usługę
składają się zarówno usługi stricte utrzymania czystości wagonu, jak i usługi specjalistyczne
opróżniania pojemników WC, usługi te są zlecane niezależnie od siebie, nie są to usługi
współzależne i nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i pomocniczej.
Każdy z tych poglądów mieści się w ramach teoretycznych zasad podziału usługi na
kompleksowe i nie-kompleksowe.
(…) Powyżej przywołana interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu pozwala też
domniemywać, że organy podatkowe takiego wskazania stawki VAT nie uznałyby za błąd
w naliczeniu (czy na tym etapie - zadeklarowaniu naliczenia) podatku od towarów i usług,
a skoro tak - to i zamawiający nie powinien uznać go za błąd w obliczeniu ceny oferty.
Izba zacytowała spory fragment uzasadnienia wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r., w celu
wskazania, że okoliczności podniesione w obecnym odwołaniu (konstrukcja i argumentacja
bardzo zbliżona do odwołania z dnia 10 grudnia 2012 r. wniesionego przez tego samego
odwołującego), były podnoszone w odwołaniu pierwotnym i co istotne, były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, zatem podnoszone okoliczności w obecnym odwołaniu stanowią
wyłącznie te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, co wskazuje
wypełnienie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Rozstrzygnięcie przedstawione w wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2012 r. zobowiązało
zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w sposób przedstawiony w
uzasadnieniu wyroku. Zarówno z dokumentacji postępowania zamawiającego, odpowiedzi
na odwołanie oraz wyjaśnień złożonych na posiedzeniu Izby wynika, że zamawiający
powtórzył nakazane czynności w sposób wynikający z uzasadnienia wyroku Izby. Uznał, że
w ofertach z kompleksowym potraktowaniem usługi wykonawcy zastosowali 23% stawkę
podatku, natomiast w przypadku uznania usługi, jako zbioru usług 8% stawkę VAT. Do
dwóch wykonawców, gdzie wymagały tego okoliczności, zamawiający wystąpił o złożenie
wyjaśnień. Nie odrzucił żadnej oferty. Wybrał w zadaniu nr I ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryterium oceny ofert, cena o znaczeniu 100%. Oferta ta zgodnie z wyrokiem Izby,
nie podlegała odrzuceniu, wskazywała jednolitą stawkę podatku VAT 23 % dla usługi
kompleksowej. Zatem, okoliczności przedstawione w obecnym odwołaniu wypełniają również
drugą przesłankę odrzucenia odwołania, o której stanowi art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż
zamawiający wykonał czynności zgodnie z treścią wyroku Izby.
Z powyższych względów odwołanie nie mogło być rozpoznane na rozprawie i zostało
odrzucone na posiedzeniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
………………….
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Usługowe „Południe” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-504 Kraków, ul. Strąkowa 22 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-504
Kraków, ul. Strąkowa 22 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 31-504 Kraków, ul. Strąkowa 22 na rzecz Koleje
Wielkopolskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-897 Poznań,
ul. Składowa 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
………………….
Sygn. akt KIO 336/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
(zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu): Utrzymanie w czystości autobusów szynowych
użytkowanych przez Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 10/10/2012 r., nr
2012/S 195-321409.
Odwołujący - Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wniósł, na
podstawie art. 180 Pzp, odwołanie od czynności zamawiającego w zakresie Zadania I,
polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo tego, że oferta wykonawcy
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
2) wyborze podlegającej odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, oferty
wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej;
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp w związku z koniecznością ustalenia stanu faktycznego w
zakresie okoliczności kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową
lub zbiór usług;
4) nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu I - wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o.;
2) wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
okoliczności faktycznych kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową
lub zbiór usług;
3) ponownej oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu I, na podstawie
art. 91 ust. 1 Pzp; oraz
4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia;
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu przedstawionego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podał.
1. Przedmiotem postępowania jest usługa utrzymania w czystości (czyszczenie okresowe
zewnętrzne i wewnętrzne, podstawowe zewnętrzne i wewnętrzne oraz pobieżne) przez
wszystkie dni kalendarzowe, pojazdów kolejowych użytkowanych przez zamawiającego.
2. Szczegółowe wymagania dotyczące świadczenia usług czyszczenia, harmonogram
czyszczeń, minimalny i maksymalny czas do wykonania określonego rodzaju sprzątania
wraz z opisem czynności koniecznych do ich wykonania zostały opisane w załącznikach do
SIWZ. Przedmiot umowy podzielony został na następujące usługi: 1) czyszczenie okresowe
zewnętrzne i wewnętrzne; 2) czyszczenie podstawowe zewnętrzne i wewnętrzne; 3)
czyszczenie pobieżne; 4) wodowanie; 5) odfekalnianie.
3. Dokumentacja przetargowa wprowadza istotne rozróżnienie, w zakresie terminów i
częstotliwości wykonywania usług. W przypadku usług polegających na czyszczeniu (bez
względu na ich rodzaj) wprowadza się zasadę, że są one wykonywane z określoną
częstotliwością wynikającą z harmonogramu:
1) podstawowym rodzajem utrzymania w czystości pojazdów kolejowych jest
czyszczenie okresowe zewnętrzne i wewnętrzne, wykonywane, co najmniej raz w miesiącu
(w czasie przeglądów okresowych) (§ 2 ust. 2 załącznika Nr 8 do SIWZ);
2) czyszczenie podstawowe zewnętrzne należy wykonywaćraz na 2-4 doby, zgodnie z
harmonogramem czyszczeń oraz dodatkowo zlecane, w zależności od potrzeb. Czyszczenie
podstawowe wewnętrzne pojazdów kolejowych należy wykonywać raz na 2-4 doby zgodnie z
harmonogramem oraz dodatkowo zlecane, w zależności od potrzeb (§ 2 ust. 4 załącznika Nr
8 do SIWZ);
3) czyszczenie pobieżne pojazdów kolejowych jest wykonywane w przerwach pomiędzy
kursami pociągów lub na stacjach pośrednich, zgodnie z przewidzianym przez
zamawiającego harmonogramem (§ 2 ust. 5 załącznika Nr 8 do SIWZ).
Dowód: Załącznik Nr 8 do SIWZ
4. Czynnościopróżniania zbiorników fekalii powinny się odbywać tylko i wyłączenie w
zależności od potrzeb (§ 2 ust. 6 i 7 załącznika Nr 8 do SIWZ).
5. Z podziałem i rozróżnieniem poszczególnych usług będących przedmiotem umowy
korelują Załączniki Nr 1a i 1b do formularza ofertowego, które przewidują obowiązek
ustalenia dla każdej z wymienionych czynności właściwą stawkę podatku VAT. Każdy z
wykonawców był zobowiązany do wskazania ceny netto danej usługi (pozycja 4), stawki
podatku VAT (pozycja 5) i ceny brutto (pozycja 6). Usługa opróżniania WC została przy tym
wyraźnie w formularzach wyodrębniona.
Dowód: załącznik Nr 1a i 1b do formularza ofertowego.
6. W celu wykluczenia wątpliwości, w toku postępowania zostało zadane zamawiającemu
pytanie, co do właściwych stawek podatku VAT. Zamawiający uchylił się od udzielenia
konkretnej odpowiedzi wskazując: ustawodawca nie nadał zamawiającemu uprawnień w
zakresie określenia stawki podatku VAT w treści SIWZ, tym samym to na wykonawcy ciąży
obowiązek zastosowania stawki podatku wynikającej z prawa podatkowego.
Dowód: pytanie Nr 11 wraz z odpowiedzią.
7. Następnie zamawiający, pomimo wcześniejszej deklaracji i stwierdzenia braku uprawnień
ustawowych w zakresie wskazywania stawki podatku VAT, w dniu 29 listopada 2012 r.
dokonał rozstrzygnięcia przesądzając, że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu
ceny z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Rozstrzygnięcie
zamawiającego w całości bazowało, zatem na interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 listopada 2012 r.
8. Rozstrzygnięcie zamawiającego zostało zaskarżone i było przedmiotem rozważań
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 i KIO 2727/12).
Analiza orzeczenia jest kluczowa z punktu widzenia uzasadnienia zarzutów odwołania.
Dowód: wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2012 r.
9. W wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza zdaje się odchodzić od
dotychczas prezentowanego stanowiska w zakresie rozumienia pojęcia kompleksowości i
skutków kwalifikacji postępowania, jako postępowania o udzielenie zamówienia
kompleksowego z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych. W dotychczasowych
wyrokach (na przykład KIO 904/12, 911/12, 918/12) w przypadku sporu, co do kwalifikacji
usługi, jako usługi kompleksowej czy też zbioru usług, Izba dokonywała, w oparciu o
materiały przetargowe, rozstrzygnięcia co do charakteru zamówienia. Badane były w
szczególności przesłanki możliwości uznania danego zamówienia, jako dotyczącego usługi
kompleksowej lub nie. Wskutek powyższego powstawała dla wykonawców i zamawiającego
klarowana sytuacja: jeżeli Izba uznawała, że zamówienie ma charakter kompleksowy to
prawidłowe określenie ceny powinno uwzględniać jednolitą stawkę podatku VAT właściwą
dla usługi wiodącej (głównej). W rezultacie, ocenie podlegały oferty zawierające określenie
ceny uwzględniające stawkę podatku dla usługi głównej a pozostałe oferty podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
10. Takie rozwiązanie, choć niekorzystne dla tych wykonawców, którzy prezentowali
odmienne stanowisko w zakresie interpretacji przedmiotu zamówienia, jako kompleksowego,
wydaje się być spójne nie tylko z zasadami prawa podatkowego, ale przede wszystkim z
systemem Prawa zamówień publicznych.
11. Z punktu widzenia prawa podatkowego oczywistym jest, że to samo zdarzenie powinno
wywoływać jednolite skutki podatkowe dla każdego podmiotu. W szczególności nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której w stosunku do tego samego zdarzenia możliwe jest jego
opodatkowanie różnymi stawkami podatku VAT. Albo usługa ma charakter kompleksowy i
stosowana jest do całości jedna stawka podatku VAT właściwa dla usługi głównej albo usługi
stanowią zbiór i opodatkowane są stawkami podatku VAT właściwymi dla każdej z nich
odrębnie.
12. Z uwagi na fakt, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym zasada ta ma
odpowiednie przełożenie na gruncie Prawa zamówień publicznych. Kluczową dla Prawa
zamówień publicznych zasadą jest zasada równego traktowania wszystkich wykonawców.
Z nią zaś związane jest założenie porównywalności ofert. Nie może ulegać żadnym
wątpliwościom, że ocenie zamawiającego podlega przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT.
13. Dlatego też argumentacja przedstawiona w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. i idące
w ślad za nim zaskarżone rozstrzygnięcie zamawiającego nie mogą się ostać, choć
wychodzą naprzeciw oczekiwaniom wykonawców usunięcia wątpliwości, co do stosowanych
stawek podatku VAT. Zaproponowane przez KIO rozwiązanie polegające na możliwości
wyboru tej stawki przez wykonawców bez żadnych konsekwencji ze strony zamawiającego,
nie może zostać zaakceptowane na gruncie opisanych zasad Prawa zamówień publicznych.
Izba wskazała, że …analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia można
dojść zarówno do wniosku, że usługę tę należy potraktować, jako kompleksową, jak i jako
zbiór usług. W konsekwencji Izba stwierdziła, że …dla wykonawców, którzy całość usługi
realizują samodzielnie - poprzez swoich pracowników, poszczególne etapy usługi mogą być
nierozróżnialne w szczególny sposób i niepodzielne, a opróżnianie WC jest po prostu
częścią sprzątania - skoro mogą je wykonywać nawet ci sami pracownicy, a wszelki podział
byłby sztuczny. Dlatego też usługa jest uznawana przez nich za kompleksową. Natomiast
wykonawcy zlecający czynności odbioru / opróżnienia pojemników WC wyspecjalizowanym
firmom, podkreślają osobne zlecanie tych usług i osobne opodatkowanie, zatem traktują je,
jako zbiór usług. Podążając tych tokiem rozumowania zamawiający przyjął oferty
wykonawców, którzy dla usługi odfekalniania wskazali 8% stawkę podatku VAT, jak i
wykonawców, którzy wskazali stawkę 23%.
Dowód: rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 5 lutego 2013 r.; oferta odwołującego;
oferta Mardom-Bis Sp. z o.o.
Nie powinno przy tym ulegać wątpliwościom, że usługa opróżniania zbiorników WC
opodatkowana jest w stawce 8%.
Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 30 kwietnia 2012 r. (ILPP1/443-97/12-3/AI);
interpretacja indywidualna z dnia 10 października 2012 r. Nr IPPP1/443-670/12-2/PR.
14. W takiej sytuacji, zgodnie z dyrektywami Prawa zamówień publicznych, zamawiający
powinien odrzucić ofertę wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, ponieważ nie zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 87 Pzp. Wskazanie
błędnej stawki podatku VAT nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej w rozumieniu tego
przepisu. Innego rozwiązania tej sytuacji, w ocenie odwołującego, nie przewidują aktualnie
obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych. Najlepiej obrazuje to twierdzenie a
równocześnie potwierdza niedopuszczalność proponowanego rozwiązania odpowiedź
wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., który na wezwanie zamawiającego o deklarację w
zakresie posiłkowania się podwykonawcami, odpowiedział w piśmie z dnia 29 stycznia 2013
r. …wyjaśniamy, że całość usług będziemy wykonywać samodzielnie, jako usługa
kompleksowa. Jednak nie wykluczamy w ramach realizacji usługi korzystania z
podwykonawców.
Dowód: pismo Impel Cleaning Sp. z o.o. z dnia 29 stycznia 2013 r.
15. Podążając tokiem rozumowania zaprezentowanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 grudnia 2012 r., zgodnie z którym o kwalifikacji zamówienia jako kompleksowego
świadczy posiłkowanie się podwykonawcami (lub nie) w zakresie opróżnienia zbiorników
WC, uzasadnić należy kolejny zarzut dotyczący czynności zamawiającego. Po wyroku z dnia
21 grudnia 2012 r. zamawiający przystąpił do kolejnego badania ofert. W stosunku do
wykonawców, którzy zadeklarowali współdziałanie w podwykonawcami zamawiający
wystosował wezwanie o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wskazywał w
wezwaniu wprost, aby opisać stan faktyczny, który stanowi podstawę do kwalifikowania
usługi jako kompleksowej lub też jako zbioru usług. Wezwanie takie nie zostało jednak
skierowane do wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o.
Dowód: oferta Mardom-Bis Sp. z o.o.; wezwanie Impel Cleaning Sp. z o.o. z dnia 25
stycznia 2013 r.; wezwanie Zakładów Usługowych Zachód Sp. z o.o. z dnia 25 stycznia
2013r.
16. Wychodząc z założenia, że zaskarżone rozstrzygnięcie oparte zostało przez
zamawiającego na dyrektywach wynikających z wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r.
zgodnie z którymi w oczywisty sposób stwierdzenie, czy dana usługa jest usługą
kompleksową, czy też nie, zależy od konkretnego stanu faktycznego - w tym sposobu
realizacji usług, zamawiający przystąpił do weryfikacji stanu faktycznego pod tym kątem. W
tym celu wezwał wykonawców, którzy tylko w sposób ogólny zadeklarowali współdziałanie z
podwykonawcą,
o
podanie
szczegółowe
okoliczność
faktycznych
pozwalających
zakwalifikować z ich punktu widzenia usługę, jako kompleksową lub zbiór usług. Okoliczność
ta jest także istotna z punktu widzenia gwarancji należytego wykonania zamówienia. W myśl
art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391, z późn. zm.) na prowadzenie przed przedsiębiorców
działalności w zakresie opóźniania zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości
ciekłych wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 6 powołanej ustawy
zezwolenia udziela w drodze decyzji wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze
względu na miejsce świadczenia usług.
17. Brak wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień świadczy w
ocenie odwołującego, nie tylko o nierównym traktowaniu wszystkich wykonawców, ale także
pozbawia zamawiającego możliwości weryfikacji czy zamówienie będzie realizowane w
sposób należyty.
II. Podsumowanie.
18. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie zamawiającego jest
błędne, ponieważ odwołujący prawidłowo wskazał stawki podatku VAT podążając w tym
zakresie za instrukcjami zamawiającego zawartymi w SIWZ. W Rozdziale 14 SIWZ
zamawiający przewidział procedurę ustalania ceny oferty. W pierwszej kolejności wykonawcy
zobowiązani byli do wycenienia wszystkich pozycji wybranego zadania i wypełnienia
załącznika do formularza ofertowego 1a lub 1b). Załączniki te przewidywały konieczność
umieszczenia właściwej stawki podatku VAT dla każdej z wymienionych czynności osobno.
Usługa opróżniania WC opodatkowana jest podatkiem VAT w stawce 8% i taką też stawkę
podatku VAT zastosował odwołujący. Zamawiający w SIWZ jednoznacznie także
zdefiniował, co rozumie pod pojęciem usługi utrzymania w czystości. Pojęcie to obejmuje
według zamawiającego czyszczenie okresowe zewnętrzne i wewnętrzne, podstawowe
zewnętrzne wewnętrzne oraz pobieżne. Definicją usługi utrzymania w czystości nie objął
jednak czynności opróżniania zbiorników WC.
19. Równocześnie wykonawca Mardom-Bis Sp. z o.o. wskazał w tych załącznikach 23%
stawkę podatku VAT. W takiej sytuacji zamawiający mógł jedynie odrzucić ofertę tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zaniechanie tej czynności odwołujący
zarzuca zamawiającemu.
20. Zamawiający nie potraktował także w sposób równy i zachowaniem uczciwej konkurencji
wszystkich wykonawców, pomijając wezwanie wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do
wyjaśnienia okoliczności faktycznych będących podstawą kwalifikacji usługi, jako
kompleksowej lub jako zbioru usług.
III. Przesłanki odwołania, interes prawny.
21. Odwołujący w sposób wyczerpujący wykazał zasadność podniesionych zarzutów
przeciwko czynnościom zaniechanym przez zamawiającego.
22. Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ wskutek
rozstrzygnięcia wybrana została oferta wykonawcy podlegająca odrzuceniu a oferta
odwołującego była druga najkorzystniejsza. Gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę
wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o., oferta odwołującego zostałaby oceniona, jako
najkorzystniejsza.
23. Zaskarżone rozstrzygnięcie zamawiającego zostało doręczone odwołującemu w dniu 5
lutego 2013 r. w sposób wskazany w art. 27 ust. 2 Pzp.
24. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) odrzucenie w całości odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 Pzp na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa adwokackiego zgodnie z załączoną fakturą,
wniósł ewentualnie o:
3) oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego,
4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia,
5) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa adwokackiego, wg ich spisu przedłożonego na rozprawie.
I. W uzasadnieniu pisma zamawiający podniósł, co następuje.
W odwołaniu wniesionym w dniu 14 lutego 2013 r. odwołujący sformułował następujące
zarzuty wobec czynności zamawiającego podjętych zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 i KIO 2727/12) oraz zaniechanych
przez zamawiającego:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny,
2) wyboru podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oferty wykonawcy
Mardom-Bis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3) zaniechania wezwania wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp w związku z koniecznością ustalenia stanu faktycznego w zakresie
okoliczności kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową lub zbiór
usług,
4) nierównego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przesłanki odrzucenie odwołania.
II. Zamawiający wskazał, że odwołanie podlega odrzuceniu z dwóch przyczyn. Po pierwsze
dlatego, iż odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, a ponadto dlatego, że odwołanie dotyczy czynności,
które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2012 r.
Zarzuty nr 1 i 2 stanowią powtórzenie zarzutów odwołującego sformułowanych w odwołaniu
z dnia 10 grudnia 2012 r., zarzut nr 3 jest bezpodstawny, gdyż stan faktyczny w zakresie
traktowania usługi, jako kompleksowej lub zbiór usług przez wykonawcę Mardom-Bis Sp. z
o.o. został jednoznacznie określony w złożonej ofercie. Poza tym dla skutecznego
podniesienia zarzutu nr 3 odwołujący musiałby wykazać, jaką szkodę poniósł na skutek
zarzucanego zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, a tego nie
uczynił, zaś zarzut nr 4 nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w postępowaniu
zamawiającego, a w szczególności nie uzasadnia go teza postawiona przez odwołującego w
pkt 17 uzasadnienia odwołania.
Orzecznictwo KIO wskazuje, że nie można skutecznie podnosić tego samego,
rozstrzygniętego uprzednio zarzutu, albowiem w tym zakresie orzeczenie Izby korzysta z
zasady res iudicata. Zarzutem korzystającym z powagi rzeczy osądzonej w przedmiotowej
sprawie jest, podważany przez odwołującego po raz drugi, wybór jako najkorzystniejszej
oferty Mardom-Bis Sp. z o.o., zaś okolicznościami, na które powołuje się po raz drugi
odwołujący jest błąd w obliczeniu ceny związany z zastosowaną przez połowę wykonawców
startujących w przetargu (w tym Mardom-Bis Sp. z o.o.) stawką 23 % VAT na całość usług
czyszczenia, traktowanych jako usługa kompleksowa.
Odwołanie oparte ponownie na tych samych okolicznościach faktycznych winno zostać
odrzucone.
III. Niezależnie od omówionej przyczyny odrzucenia odwołania, zamawiający wskazał, że
odwołanie podlega odrzuceniu również dlatego, że dotyczy czynności, które zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2012 r., tj. zamawiający unieważnił
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i powtórzył czynności badania i oceny ofert,
opierając w całości swe działania na wytycznych płynących z uzasadnienia orzeczenia Izby.
Z uzasadnienia tego wynika wprost, że skoro w SIWZ zamawiający dał powód do odrębnej
oceny przez wykonawców sposobu realizacji usługi, to nie powinien odrzucać żadnego z
wykonawców uznając, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, jeśli podstawą tego
błędu jest zastosowana przez wykonawcę stawka VAT wynikająca z zakwalifikowania usługi
do usługi kompleksowej albo do zbioru usług, wedle projektu jej realizacji przez wykonawcę
(por. karta 14 uzasadnienia wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r.).
Zamawiający uznał, że jedynie oferty dwóch z ośmiu wykonawców, tj. Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o. oraz Impel Cleaning Sp. z o.o. wymagają złożenia wyjaśnień, w związku z
koniecznością ustalenia stanu faktycznego w zakresie okoliczności kwalifikujących
przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową lub zbiór usług, ponieważ w
przedmiotowych
ofertach
wystąpiły
rozbieżności
pomiędzy
wskazaniem
udziału
podwykonawców, a zastosowaną stawką podatku VAT na usługę opróżniania WC.
Jeżeli zamiar wykonawcy co do wykonania zamówienia za cenę, uwzględniającą odpowiedni
- wedle uznania tego wykonawcy - podatek VAT nie budził wątpliwości (nie wymagał
dodatkowych wyjaśnień w świetle złożonej oferty), to zamawiający przyjął tak złożone
oświadczenie i poddał je ocenie zgodnie z jego treścią. Wniosek, co do takiego
postępowania wynikał również z powołanego wyżej wyroku KIO.
Zamawiający wskazał, że odwołanie (a szczególności argumenty podniesione pkt 12 i 13
uzasadnienia odwołania) stanowią w przeważającej mierze polemikę z treścią orzeczenia
KIO, którą odwołujący miał ewentualnie czas zaprezentować składając skargę do Sądu na
orzeczenie Izby, czego w przewidzianym terminie nie uczynił.
Odwołujący natomiast skorzystał ze środków ochrony wbrew dyspozycji art. 185 ust. 6 Pzp,
który to przepis zamyka drogę do odwołania od czynności zamawiającego wykonanych
zgodnie z wyrokiem Izby.
Z uwagi na przytoczone argumenty odwołanie winno zostać odrzucone w całości. Stąd
jedynie z ostrożności procesowej zamawiający odniósł się poniżej do zarzutów odwołującego.
Przesłanki oddalenia odwołania III. Ad 1.
Zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można przyjąć by w
świetle stanu faktycznego prowadzonego postępowania oraz przepisów ustawy odrzucenie
oferty Mardom-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu było czynnością, do której zamawiający
był zobowiązany na podstawie Pzp.
Oferta wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, gdyż nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Podążając tokiem rozumowania
zaprezentowanym w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 oraz
KIO 2727/12) w którym podano: dla wykonawców którzy całość usługi realizują samodzielnie
- poprzez swoich pracowników, poszczególne etapy usługi mogą być nierozróżnialne w
szczególny sposób i niepodzielne, a opróżnianie WC jest po prostu częścią sprzątania -
skoro mogą je wykonywać nawet ci sami pracownicy, a wszelki podział byłby sztuczny.
Dlatego też usługa jest uznawana przez nich za kompleksową. Natomiast wykonawcy
zlecający czynności odbioru/opróżnienia pojemników WC wyspecjalizowanym firmom,
podkreślają osobne zlecanie tych usług i osobne opodatkowanie, zatem traktują je jako zbiór
usług. Zamawiający przyjął i oceniał oferty wykonawców, którzy dla usługi odfekalniania
wskazali zarówno 8% stawkę podatku VAT jak i wykonawców, którzy wskazali stawkę 23%
na całość usług. Powyższe jest ściśle związane z indywidualnym projektem realizacji przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu usługi utrzymania w czystości pojazdów
kolejowych. Wykonawca Mardom-Bis Sp. z o.o. wskazał w złożonej ofercie, że całość usługi,
łącznie z usługą odfekalniania będzie realizował samodzielnie i zastosował na wszystkie
usługi, łącznie z usługą odfekalniania stawkę 23%. Jeżeli zamiar wykonawcy, co do
wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą odpowiedni - wedle uznania tego
wykonawcy - podatek VAT nie budził wątpliwości, to zamawiający przyjął tak złożone
oświadczenie i poddał je ocenie zgodnie z jego treścią.
Zważywszy na treść wyroku KIO nie można przyjąć, że oferta ww. wykonawcy zawiera błędy
w obliczeniu ceny i w związku z tym zamawiający winien był ją odrzucić.
Zamawiający stosując się do wskazań Izby nie miał podstaw do odrzucenia oferty Mardom-
Bis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważ oferta ta nie zawierała
błędu w obliczeniu ceny, tak też jak nie zawierały błędu w tym zakresie wszystkie inne
złożone w postępowaniu oferty, bowiem zastosowana przez każdego z wykonawców stawka
VAT wynikała z zakwalifikowania usługi do usługi kompleksowej albo do zbioru usług, wedle
projektu jej realizacji przez tego wykonawcę. Takie rozwiązanie w swym orzeczeniu przyjęła
Izba i takie jego rozumienie potwierdza również sam odwołujący w pkt 13 uzasadnienia
odwołania.
Ad 2. Zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dokonał wyboru
oferty firmy Mardom-Bis Sp. z o.o. ponieważ przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów
oceny ofert określony przez zamawiającego w rozdziale 15 SIWZ - kryterium oceny ofert dla
każdego zadania: cena brutto - 100%.
Ad 3 i 4. Zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, z uwagi na to, iż pierwszy
nich nie wiąże się z powstaniem szkody po stronie odwołującego, co wykazano w części II
uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, zaś drugi należy uznać za chybiony. Zamawiający
stosując się do wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2696/12 oraz KIO 2727/12) z
należytą starannością powtórzył czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
w szczególności analizując sposób realizacji zamówienia przez wykonawców zadeklarowany
w złożonych ofertach i związaną z tym zastosowaną stawką podatku VAT. Zamawiający
uznał, że jedynie oferty firm Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. oraz Impel Cleaning Sp. z
o.o. wymagają złożenia wyjaśnień, w związku z koniecznością ustalenia stanu faktycznego w
zakresie okoliczności kwalifikujących przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową lub
zbiór usług, ponieważ w przedmiotowych ofertach wystąpiły rozbieżności pomiędzy
wskazaniem udziału podwykonawców, a zastosowaną stawką podatku VAT na usługę
opróżniania WC. I tak:
1) Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. nie we wszystkich lokalizacjach, w których
realizowana będzie usługa opróżniania WC wykazały udział podwykonawców, natomiast
równocześnie we wszystkich lokalizacjach, w których realizowana będzie usługa opróżniania
WC zastosowana została przez Spółkę stawka 8%,
2) Impel Cleaning Sp. z o.o. wykazała udział podwykonawców na opróżnianie WC, natomiast
zastosował stawkę 23 % na usługę opróżniania WC.
W związku z powyższym, zamawiający w dniu 25 stycznia 2013 r. zwrócił się do ww. firm z
prośbą o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie realizowania
przedmiotowej usługi tzn. o opisanie stanu faktycznego, który stanowi podstawę do
kwalifikowania usługi jako kompleksowej lub też jako zbioru usług.
Zamawiający nie zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień do pozostałych sześciu
wykonawców, gdyż ich oferty jednoznacznie wskazywały sposób realizacji zadania i
prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT, co z kolei pokrywało się z wyrokiem KIO, a
mianowicie - tam gdzie wykonawca deklarował udział podwykonawców przy usłudze
opróżniania WC zastosowano stawkę 8% na przedmiotową usługę (oferty firm - Zakład
Ogólnobudowlany Malarski i Porządkowy Cezary Kołada, Verdor, Zakłady Usługowe
„Południe”), natomiast tam, gdzie wykonawca deklarował wykonanie zamówienia
samodzielnie zastosowano stawkę 23% (oferty firm - Mardom-Bis, Rebudach Plus s.c.,
Cargo Master).
Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że na każdym etapie postępowania jednakowo
traktował wszystkich wykonawców, bez stosowania przywilejów, stosując jedną miarę do
wszystkich wykonawców.
Ponadto zamawiający podkreślił, że ponowne rozstrzygnięcie postępowania przetargowego
nr KW-P-24/2012 na Utrzymanie w czystości pojazdów kolejowych użytkowanych przez
Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. zostało przeprowadzone zgodnie z wytycznymi
przedstawionymi w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2012 r., a podnoszone przez odwołującego
obecne uwagi zostały rozstrzygnięte w wyroku KIO (KIO 2696/12 oraz KIO 2727/12), do
którego nie zostały w terminie do tego wyznaczonym zgłoszone odpowiednie środki ochrony
prawnej przewidziane ustawą.
Zamawiający wskazał, że odwołujący korzysta ze środków ochrony prawnej wobec
czynności wykonanych zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia
2012 r., co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy.
Odwołanie utrudnia i opóźnia racjonalne wydatkowanie środków przez zamawiającego,
uniemożliwia bowiem zamawiającemu zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a tym
samym zmniejszenie wydatków ponoszonych na utrzymanie taboru w stosunku do aktualnie
ponoszonych.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wnioski wskazane w petitum są konieczne i
w pełni uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała wniosek zamawiającego o odrzucenie
odwołania na posiedzeniu z udziałem stron oraz oceniła z urzędu okoliczności
wystąpienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i uznała, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie pkt 4 i 5 podanego przepisu.
Wskazane przepisy art. 189 ust. 2 Pzp stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje sie wyłącznie na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 5) odwołanie
dotyczy czynności, która zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, która wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu; 6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych
czynności niż określone w art. 180 ust. 2; 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Powyższe okoliczności stanowią obligatoryjne przesłanki odrzucenia odwołania na posiedzeniu
Izby, w przeciwnym wypadku orzeczenie Izby byłoby dotknięte wadą skutkującą zmianą lub
jego uchyleniem. Izba zobowiązana jest każdorazowo ocenić odwołanie pod kątem wystąpienia
wskazanych przesłanek ustawowych.
W rozpoznanej na posiedzeniu sprawie Izba ustaliła, że w wyniku pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 29 listopada 2012 r., oferta wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o.
została wybrana, jako najkorzystniejsza w zadaniu nr I. W ofercie wykonawca wskazał
jednolitą stawkę podatku VAT dla wszystkich rodzajów usług - 23%. W odwołaniu
wniesionym przez odwołującego w dniu 10 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2727/12 (oferta
odwołującego odrzucona), odwołujący obok zarzutów związanych z odrzuceniem jego oferty,
podniósł również zarzuty wobec wyboru oferty wykonawcy Mardom-Bis Sp. z o.o. (z tańszą
ceną oferty), w której wykonawca podał stawkę 23% VAT. W pkt 10 ówczesnego odwołania
odwołujący podał, że zamawiający traktuje usługi, jako jedno świadczenie i prawidłowym w
jego ocenie powinno być zastosowanie stawki VAT w wysokości 23% dla całego przedmiotu
zamówienia. Okoliczność ta była przedmiotem zarzutu odwołania. Drugie odwołanie
wniesione w tym samym postępowaniu w dniu 7 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO 2696/12 przez
innego wykonawcę zostało rozpoznane łącznie przez Izbę i wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012
r. Izba uwzględnia oba odwołania oraz nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru ofert najkorzystniejszych i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W
uzasadnieniu wyroku Izba wskazała m.in.: Ze stanowisk stron wynika, że nie jest sporne
również to, że usługi opróżniania WC (odfekalniania) są usługami, o których mowa w poz.
142 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, tj. usługami związanymi z
odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU ex 37), które są objęte stawką podatku
od towarów i usług w wysokości 8%. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy
wskazany w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia powinien być traktowany na
gruncie prawa podatkowego, jako usługa kompleksowa, czy też jako zbiór usług.
(…) Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest utrzymanie w czystości
pojazdów kolejowych, na które składają się: czyszczenie okresowe zewnętrzne i
wewnętrzne, czyszczenie podstawowe zewnętrzne i wewnętrzne, czyszczenie pobieżne, a
także lub w ich ramach - z zależności od przyjętego poglądu - wodowanie (czyli napełnianie
wodą zbiorników) i odfekalnianie (opróżnianie zbiorników WC).
Zamawiający otrzymał w postępowaniu osiem ofert - w czterech z nich przedmiotowa usługa
została potraktowana, jako kompleksowa i dla wszystkich czynności zadeklarowano jednolitą
stawkę 23%, w czterech natomiast dla czynności odfekalniania wskazano stawkę 8%
(w jednej z nich również dla wodowania wskazano 8%, jednak oferta ta nie stanowi
przedmiotu rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym).
Prawidłowością, która, zdaniem Izby, wyznacza te dwie tendencje we wskazaniu stawek
podatku od towarów i usług (a zatem i potraktowanie usługi, jako kompleksowej bądź nie)
jest zadeklarowanie przez tych wykonawców wykonywania usługi samodzielnie lub przy
udziale podwykonawców. Wykonawcy, którzy zaplanowali wykonywanie usługi bez udziału
podwykonawców zastosowali stawkę jednolitą, natomiast ci, którzy będą korzystać
z podwykonawców - inną stawkę dla usługi odfekalniania.
(…) Odwołujący - Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o. oświadczył podczas rozprawy, że
on również w zakresie odfekalniania korzystać będzie z podwykonawcy. I on również w tym
zakresie wskazał stawkę VAT 8%.
(…) Teoretyczne zasady, które pozwalają zakwalifikować daną usługę jako kompleksową,
zostały wskazane w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz
Naczelnego Sądu Administracyjnego i są one stronom znane, nie jest zatem konieczne ich
przywoływanie. Wskazują one na to, że zasadą podatkową jest odrębne opodatkowanie
każdej z usług, a traktowanie usługi, jako kompleksowej może nastąpić po spełnieniu
warunków, głównie rozróżnienia na usługi główne i pomocnicze oraz ze względu na
sztuczność ekonomiczną dokonywania podziału usługi na odrębne usługi.
W oczywisty sposób stwierdzenie, czy dana usługa jest usługą kompleksową, czy też nie,
zależy od konkretnego stanu faktycznego - w tym sposobu realizacji usługi. Skoro zaś zależy
to od indywidualnej oceny stanu faktycznego, nie da się uniknąć pewnej uznaniowości w tym
zakresie.
(…) Przy tym analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia można dojść
zarówno do wniosku, że usługę tę należy potraktować, jako kompleksową, jak i jako zbiór
usług. I rzeczywiście nie ma tu znaczenia, czy zamawiający użył w tytule zamówienia
określenia „kompleksowa” lub też jednego kodu CPV (nie byłoby też istotne, gdyby był on
kompletnie błędny). Podstawą ustaleń jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i poszczególnych załączników do niej. Rzeczywiście w rozdziale 3. „Opis przedmiotu
zamówienia” zamawiający wskazuje tylko ogólnie na usługę utrzymania w czystości, a w
załączniku nr 8 zawierającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w § 3 „Szczegółowe
wymagania utrzymania w czystości pojazdów kolejowych” zamawiający opróżnianie WC i
wodowanie opisał, jako część utrzymania w czystości pomieszczeń WC. Jednak
jednocześnie w § 4 tego załącznika pod tytułem „Czynności dodatkowe” napełnianie
zbiorników wodą (wodowanie) i opróżnianie zbiornika fekalia wyodrębnił, jako czynności
dodatkowe, które wykonuje się w celu utrzymania czystości pojazdów kolejowych. Także w
załącznikach 1a i 1b (tabele wyceny) zamawiający wyodrębnił usługę odfekalniania i
wodowania od innego rodzaju czyszczenia, przy tym z zawartej tam jako podstawa wyceny
„przewidywanej ilości sprzątań wg typu pojazdu w okresie obowiązywania umowy” wynika,
że ilości czyszczeń, opróżniania WC i wodowania są różne, np. 1) dla SA105 czyszczenie
pobieżne, czyszczenie podstawowe wewnętrzne i zewnętrzne 105 razy, czyszczenie
okresowe wewnętrzne i zewnętrzne 12 razy, opróżnianie WC i wodowanie 112 razy, 2) dla
SA108 czyszczenie pobieżne 261 razy, czyszczenie podstawowe wewnętrzne i zewnętrzne
485 razy, czyszczenie okresowe wewnętrzne i zewnętrzne 36 razy, opróżnianie WC i
wodowanie 521 razy, 3) dla SA132/4 czyszczenie pobieżne 1250 razy, czyszczenie
podstawowe wewnętrzne 575 razy, czyszczenie podstawowe zewnętrzne 735 razy,
czyszczenie okresowe wewnętrzne 50 razy, czyszczenie okresowe zewnętrzne 150 razy,
opróżnianie WC i wodowanie 885 razy.
Zatem rzeczywiście oznacza to, że poszczególne elementy usługi nie będą zlecane
i wykonywane jednocześnie w ramach „zwykłego” sprzątania.
Tym samym, skoro zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dał powód
do odrębnej oceny przez wykonawców sposobu realizacji usługi, nie jest zaskakujące, że
wykonawcy zakwalifikowania usługi do usługi kompleksowej albo zbioru usług dokonali
według swojego projektu realizacji tej usługi.
Zatem dla wykonawców, którzy całość usługi realizują samodzielnie - poprzez swoich
pracowników, poszczególne etapy usługi mogą być nierozróżnialne w szczególny sposób
i niepodzielne, a opróżnianie WC jest po prostu częścią sprzątania - skoro mogą je
wykonywać nawet ci sami pracownicy, a wszelki podział byłby sztuczny. Dlatego też usługa
jest uznawana przez nich za kompleksową.
Natomiast
wykonawcy
zlecający
czynności
odbioru/opróżniania
pojemników
WC
wyspecjalizowanym firmom, podkreślają osobne zlecanie danych usług i ich osobne
opodatkowanie, zatem traktują je jako zbiór usług.
Prawidłowość takiego podejścia potwierdza z kolei stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu wyrażone w przedstawionej przez odwołującego -
Zakłady
Usługowe „Południe”
Sp. z o.o. interpretacji indywidualnej z 30 kwietnia 2012 roku sygn. ILPP1/443-97/12-3/A1,
w której Dyrektor Izby Skarbowej, po zapoznaniu się ze sposobem świadczenia usługi przez
podatnika wyraził stanowisko, że usługę tę należy traktować jako zbiór usług ze względu na
to, że w praktyce wystawiane są comiesięczne faktury z pozycjami kosztorysu, na usługę
składają się zarówno usługi stricte utrzymania czystości wagonu, jak i usługi specjalistyczne
opróżniania pojemników WC, usługi te są zlecane niezależnie od siebie, nie są to usługi
współzależne i nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i pomocniczej.
Każdy z tych poglądów mieści się w ramach teoretycznych zasad podziału usługi na
kompleksowe i nie-kompleksowe.
(…) Powyżej przywołana interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu pozwala też
domniemywać, że organy podatkowe takiego wskazania stawki VAT nie uznałyby za błąd
w naliczeniu (czy na tym etapie - zadeklarowaniu naliczenia) podatku od towarów i usług,
a skoro tak - to i zamawiający nie powinien uznać go za błąd w obliczeniu ceny oferty.
Izba zacytowała spory fragment uzasadnienia wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r., w celu
wskazania, że okoliczności podniesione w obecnym odwołaniu (konstrukcja i argumentacja
bardzo zbliżona do odwołania z dnia 10 grudnia 2012 r. wniesionego przez tego samego
odwołującego), były podnoszone w odwołaniu pierwotnym i co istotne, były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, zatem podnoszone okoliczności w obecnym odwołaniu stanowią
wyłącznie te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, co wskazuje
wypełnienie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Rozstrzygnięcie przedstawione w wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2012 r. zobowiązało
zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w sposób przedstawiony w
uzasadnieniu wyroku. Zarówno z dokumentacji postępowania zamawiającego, odpowiedzi
na odwołanie oraz wyjaśnień złożonych na posiedzeniu Izby wynika, że zamawiający
powtórzył nakazane czynności w sposób wynikający z uzasadnienia wyroku Izby. Uznał, że
w ofertach z kompleksowym potraktowaniem usługi wykonawcy zastosowali 23% stawkę
podatku, natomiast w przypadku uznania usługi, jako zbioru usług 8% stawkę VAT. Do
dwóch wykonawców, gdzie wymagały tego okoliczności, zamawiający wystąpił o złożenie
wyjaśnień. Nie odrzucił żadnej oferty. Wybrał w zadaniu nr I ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryterium oceny ofert, cena o znaczeniu 100%. Oferta ta zgodnie z wyrokiem Izby,
nie podlegała odrzuceniu, wskazywała jednolitą stawkę podatku VAT 23 % dla usługi
kompleksowej. Zatem, okoliczności przedstawione w obecnym odwołaniu wypełniają również
drugą przesłankę odrzucenia odwołania, o której stanowi art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż
zamawiający wykonał czynności zgodnie z treścią wyroku Izby.
Z powyższych względów odwołanie nie mogło być rozpoznane na rozprawie i zostało
odrzucone na posiedzeniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
