rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 267/13
KIO 267/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 luty 2013r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 luty 2013 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo
Usługowe ZNAK Z……….. O………. ul. Cieplicka 126a; 58-570 Jelenia Góra w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Jelenia Góra, Plac Ratuszowy
58; 58-570 Jelenia Góra
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 luty 2013 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo
Usługowe ZNAK Z……….. O………. ul. Cieplicka 126a; 58-570 Jelenia Góra w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Jelenia Góra, Plac Ratuszowy
58; 58-570 Jelenia Góra
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowe ZNAK Z………. O…………
ul. Cieplicka 126a; 58-570 Jelenia Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe
ZNAK Z……….. O…………. ul. Cieplicka 126a; 58-570 Jelenia Góra tytułem wpisu
od odwołania
Sygn. akt KIO 267/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 267/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30.11.2012r. pod poz.2012/S 231-
380885 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu na ulicach zarządzanych przez Miasto Jelenia Góra.
Odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
wyniku którego jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę Kółka Rolniczego w Siedlęcinie,
Siedlęcin ul. Lwówecka 24, 58-508 Jelenia Góra zwanego dalej „wykonawcą wybranym” i
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usługowego ZNAK Z………. O………… ul. Cieplicka 126
a, 58-570 Jelenia Góra zwanego dalej „odwołującym”.
Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. 2010r. Nr 113 poz.759 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”: art. 7 ust. 1 prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, art. 89 ust.1
pkt 3 i 4 uznanie, że całościowa oferta zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, art.89 ust.1 pkt 4 poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, którego
oferta zawiera rażąco niska cenę, art. 89 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 24 d ustawy o samorządzie
gminnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, którego prezesem
jest A……… S……….. G…………. posiadający jednocześnie mandat radnego Rady
Miejskiej Jeleniej Góry.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, ponownego
dokonania badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego, zasądzenie kosztów
postępowania zgodnie z zestawieniem przedstawionym na rozprawie.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania podniósł, że gdyby nie naruszenia
zamawiającego jego oferta byłaby najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację faktyczną i prawną.
Odwołujący przywołał pismo zamawiającego z dnia 29 stycznia 2013r., którym zawiadomił
odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty po uzyskanych
wyjaśnieniach w trybie art.90 ust.3 ustawy PZP.
Sygn. akt KIO 267/13
Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego w zawiadomieniu i dlatego wniósł
odwołanie.
Odwołujący podniósł kwestię braku ustawowej definicji rażąco niskiej ceny.
To odwołujący jest uprawniony do samodzielnej kalkulacji ceny ofertowej i dokonuje jej na
własne ryzyko. Nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że konkurencja oferentów w
zakresie wskazywania cen będących składnikami kalkulacyjnymi zmierza do utrudniania
innym oferentom dostępu do rynku.
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.90 i musi być wynikiem podejrzenia
zamawiającego, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje bardzo niską
cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie
w nienależyty sposób, np.: kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień oparł swoje
wątpliwości o ceny poszczególnych ofert nie zaś szacunkową wartość zamówienia. Każda z
ofert, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji przyjęcia sposobu
definiowania pojęcia rażąco niskiej ceny w sposób jak to zrobił zamawiający podlegałaby
odrzuceniu. Zamawiający jest zobligowany do równego traktowania wykonawców. Prezes
wykonawcy wybranego jest radnym i z tego tytułu nie powinien brać udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne.
Pismem z dnia 18.02.2013r. pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył ci następuje.
Co do interesu do wniesienia odwołania
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na odrzucenie jego oferty
z powodu rażąco niskiej ceny oraz wynikającego z tej przyczyny czynu nieuczciwej
konkurencji oferta odwołującego nie została sklasyfikowana w rankingu ofert o obowiązujące
kryteria oceny ofert. W związku z tym odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania,
Sygn. akt KIO 267/13
ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę przez nie
uzyskanie dochodu z zamówienia w rozumieniu art.197 ust.1 ustawy PZP.
Izba ustaliła
Zamawiający pismem z dnia 29.01.2013r. zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
wybranego podając zaoferowane ceny jednostkowe brutto zgodnie z Tabelą Nr 1 a
zawierającą cennik znaków drogowych, Tabelą 1 b zawierająca cennik za roboty i Tabelą
1c zawierająca cennik za prace interwencyjne rozliczane kosztorysem powykonawczym przy
zastosowaniu wskazanych w tabeli elementów kosztowych. Zamawiający również
przedstawił wyniki badania i oceny pozostałych pięciu wykonawców. Przy czym oferta
jednego z pozostałych wykonawców została odrzucona to jest oferta odwołującego.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne.
W wyniku ponownie przeprowadzonej analizy ofert Komisja Przetargowa stwierdziła, że
wyjaśnienia wykonawcy (odwołującego) są ogólnikowe i nie uzasadniają zastosowania przez
wykonawcę zaniżonych cen w ofercie. Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia
wyjaśnień jak najbardziej szczegółowych, które powinny przedstawiać aspekty mające wpływ
na wysokość zastosowanych cen jednostkowych, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowego ich wyliczenia oraz muszą przekonywać, że zaproponowana cena nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Zamawiający oceniając ofertę oczekiwał udowodnienia przez
wykonawcę, że podana cena została prawidłowo skalkulowana, przy czym ciężar dowodu,
że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, co wynika z art. 90 ust.3 ustawy
PZP.
Ponadto złożenie oferty z ceną rażąco niską stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie dostępu do rynku pozostałym wykonawcom.
W uzasadnieniu prawnym przedstawiono następującą argumentację. Odrzucenie oferty
następuje na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy PZP, ponieważ oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 11.01.2013r. zmawiający zwrócił się pisemnie do odwołującego o
dostarczenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Elementy, które wymagały wyjaśnienia zostały ustalone w toku badania i oceny oferty przez
Komisję Przetargową. Elementy te zostały szczegółowo w wyżej wymienionym piśmie
zamawiającego do odwołującego wyspecyfikowane i dotyczyły następujących pozycji w
formularzu oferty w Tabeli 1a pozycja: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 32,
Sygn. akt KIO 267/13
34, 35, 39 zawierające niskie ceny, które w świetle ustawy mogą być uznane za rażąco
niskie.
Do wezwania zamawiającego ustosunkował się odwołujący w piśmie z dnia 14.03.2013r. w
następujący sposób. Ceny w tabeli 1a w pozycjach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 19, 20,
21, 22, 32, z uwagi na system punktacji zostały skalkulowane bardzo nisko. Straty na tych
cenach uzupełniała pozycja 30 dość wysoko skalkulowana. Natomiast ceny w pozycjach 34,
35 zostają uzupełnione ceną z pozycji 5 w tabeli 1b. cena z pozycji 39 zostaje uzupełniona
ceną z pozycji 7 tabela 1b. Wysoki system punktacji cen w tabeli 1a i dość niski system
punktacji tabeli 1b wpłynął na taki a nie inny sposób konstrukcji cen dający szansę na
wygraną w przetargu. Reasumując ceny w naszej ofercie nie są rażąco niskie ani rażąco
wysokie, pozwoliły zdobyć większą ilość punktów i ewentualnie wygrać przetarg.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że za wyjątkiem odwołującego i ZABERD byli wzywani
do wyjaśnienia tabeli nr 1b, zamawiający uznał te wyjaśnienia za wiarygodne, co do oferty
wybranej to wykonawca ten wygrał przetarg na bieżące utrzymanie dróg, z tego co wiem
przetarg ma realizowany do końca 2014 r. i wyjaśnił, że codziennie jest na ulicach miasta i
nie musi dodatkowo angażować sił do wykonania czynności wymienionych w tabeli nr 1b. do
poszczególnych wykonawców zapytania dotyczyły wycen na poziomie 1,00 zł.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Izba przeprowadziła na rozprawie wnioskowane
dowody przez zamawiającego to jest: zestawienie cen zakwestionowanych pozycji w ofercie
nr 3 w porównaniu z cenami pozostałych ofert oraz umowy z 14.12.2009 r. pomiędzy
zamawiającym a odwołującym, aneks nr 2/2012 z 08.11.2012 r., aneks nr 1/2012 z
10.02.2012r., aneks nr 3/2011 z 13.12.2011 r., aneks nr 2/2011 z 19.09.2011 r., aneks nr
1/2011 z 14.02.2011 r. na okoliczność wskazania w ofercie nr 3 rażąco niskiej ceny i
konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego
pod kątem podejrzenia istnienia rażąco niskiej ceny, oraz z zestawienia cen rynkowych
zakwestionowanych pozycji oferty nr 3 to jest odwołującego ze sklepów internetowych,
sklepu CZMUDA RESTAL VIMEDY MULTIPLAST producenci znaków drogowych wraz z
podłączonymi ofertami i cennikami – wydruki. Zamawiający wnosząc o przeprowadzenie
dowodów ze wskazanych dokumentów i wydruków z Internetu oświadczył, że zdaje sobie
sprawę, że w praktyce można uzyskać niższe ceny u producentów, ale ceny wskazane przez
odwołującego ewidentnie wskazują na dopuszczenie się przez odwołującego czynu
nieuczciwej konkurencji.
Z analizy przeprowadzonej przez zamawiającego stwierdza, że za ceny podane w ofercie
odwołującego nie można nabyć znaków drogowych w celu realizacji zamówienia. Ogólny
wniosek nasuwa się zamawiającemu, że ceny oferentów na zakup znaków drogowych są
niższe od cen podanych u producentów ale w mniejszym stopniu one odbiegają od cen
Sygn. akt KIO 267/13
podanych przez odwołującego. Stąd ostatni wniosek dowodowy zamawiającego ma służyć
również wykazaniu czynu nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała za przyznaną okoliczność, że w ofertach wykonawców nie znajdują się globalne
ceny brutto zamówienia, a wartość zamówienia wynika z wartości ustalonej przez
zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 i
4 ustawy PZP i art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP.
Z przeprowadzonych dowodów z dokumentów przywołanych przez strony na rozprawie a w
szczególności z oferty odwołującego i zestawienia cen podanych w ofertach przez
pozostałych wykonawców znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiającego wynika, że ceny podane przez odwołującego w Tabeli 1 a, a
odnoszące się do cen znaków drogowych w ofercie odwołującego znacznie odbiegają od
cen u pozostałych wykonawców.
Natomiast sam odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia
zastosowanych cen w pozycjach z Tabeli 1 a, nie wyjaśnia szczegółowych elementów
kalkulacji, która spowodowała podanie cen w oznaczonej wysokości w jego ofercie.
Natomiast odwołujący jednoznacznie w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że jeżeli chodzi o
wycenę zastosowanych cen w Tabeli nr 1a to przyczyną takich a nie innych cen był system
punktacji ustalony w SIWZ zamawiającego służący wyborowi najkorzystniejszej oferty. Z
powyższego wyjaśnienia wynika, że odwołujący przyznaje, że nie dokonywał kalkulacji
podanych cen w tabeli 1 a pod kątem ich realności kosztów czyli możliwości za podane ceny
wykonania zamówienia tylko pod kątem wygrania przetargu. W ocenie Izby takie
postępowanie odwołującego wręcz potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji wobec
pozostałych wykonawców. Odwołujący sam przyznaje, że jego cennik nie ma na celu
realności ceny za jaką można wykonać zamówienie tylko stanowi element walki
konkurencyjnej, mającej służyć wygraniu przetargu w kontekście ustalonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 267/13
Z drugiej strony należy na takie wyjaśnienie spojrzeć ze strony celu w jakim zamawiający
występuje do wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 ustawy PZP (Zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny). Z treści tego przepisu wynika, że jeżeli zamawiający
podejrzewa rażąco niską cenę to ma obowiązek przeprowadzenia w tym kierunku
postępowania wyjaśniającego z udziałem zainteresowanego wykonawcy. Tak też
zamawiający uczynił dokonując uprzednio, jak wyjaśnił na rozprawie, porównania cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców w Tabeli 1a oraz w kontekście cen zakupu
znaków drogowych u producentów. Sam zamawiający na rozprawie przyznaje, że
wykonawcy zaproponowali niższe ceny niż podają producenci, ale jest to możliwe, że ceny
finalne zakupu to jest transakcyjne u producentów, od cen oficjalnie oferowanych (np.: na
stronach internetowych) są niższe. Natomiast ceny zaproponowane przez odwołującego
przekraczają poziom dopuszczalnych rozbieżności również w stosunku do cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W tym stanie rzeczy zamawiający
wystosował do odwołującego wezwanie o stosowne wyjaśnienie w trybie art. 90 ust.1 ustawy
PZP. Według Izby takie zachowanie zamawiającego w kontekście zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego to jest cenników producentów znaków drogowych oraz
zestawienia cenowego pozostałych oferentów należy uznać za usprawiedliwione i nie
stanowi jak to podnosi w sowim odwołaniu odwołujący naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców również w kontekście wykonawcy wybranego.
Natomiast w kontekście obowiązku wykonawcy do złożenia wyjaśnień na wezwanie w trybie
art.90 ust.1 i treści zawartych w tym wyjaśnieniu to jest w piśmie odwołującego z dnia
14.01.2013r. należy uznać, że odwołujący wyjaśnień nie złożył, ponieważ stwierdzenie, że
ceny wynikają z punktacji przyjętej do oceny ofert, nie stanowi odpowiedzi na zadane pytanie
tylko stanowi potwierdzenie nieuczciwej gry wobec pozostałych wykonawców.
Bowiem zgodnie z art.90 ust.2 ustawy PZP zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Natomiast odwołujący udzielając wyjaśnień stwierdza lakonicznie „wysoki poziom punktacji
cen w tabeli nr 1a i dość niski system punktacji tabeli 1 b, wpłynął na taki a nie inny sposób
konstrukcji cen dający szansę na wygraną przetargu. Reasumując ceny w naszej ofercie nie
są rażąco niskie ani rażąco wysokie, pozwoliły zdobyć większą ilość punktów i ewentualnie
wygrać przetarg”.
Sygn. akt KIO 267/13
Takie wyjaśnienia nie można uznać w ogóle za wyjaśnienia, ponieważ jest to stosunek
odwołującego co do roli ceny w uzyskaniu zamówienia, a nie uzasadnienie do cen
zaoferowanych w ofercie pod kątem realności zaoferowanej ceny w stosunku do
ponoszonych kosztów.
Owszem odwołujący w swojej odpowiedzi wskazał, że niektóre pozycje zaniżone zostają
wyrównane w innych pozycjach cennika. I tak odwołujący stwierdza, że „Ceny w tabeli 1a w
pozycjach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 32, z uwagi na system punktacji
zostały skalkulowane bardzo nisko. Straty na tych cenach uzupełniała pozycja 30 dość
wysoko skalkulowana. Natomiast ceny w pozycjach 34, 35 zostają uzupełnione ceną z
pozycji 5 w tabeli 1b. cena z pozycji 39 zostaje uzupełniona ceną z pozycji 7 tabela 1b.”
Owszem jest to jakieś odniesienie się do wątpliwości zamawiającego. Niemniej wobec treści
art.90 ust.2 ustawy PZP sposób próby wyjaśnienia zastosowania cen w ofercie
odwołującego należy uznać za dowód stanowiący braku przestrzegania co do treści
wezwania nie tylko zamawiającego, ale przede wszystkim dyspozycji zawartych w przepisie
art.90 ust.2 ustawy PZP. Z dyspozycji tego przepisu wynika przede wszystkim, że
zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, a takich co do
zasady odwołujący nie podał, ponieważ za czynniki wpływające na wysokość ceny nie
można uznać „chęci wygrania przetargu i dostosowanie wyceny nie do kosztów usługi tylko
do kryteriów oceny ofert”. Natomiast nawet wzmiankowane przez odwołującego przerzucenie
kosztów do innych pozycji spowodowane było tym, że te pozycje były niżej oceniane przy
wyborze najkorzystniejszej oferty, więc można było je wyżej wycenić kosztowo, ponieważ nie
miały wpływu na szansę wygrania przetargu (Wysoki system punktacji cen w tabeli 1a i dość
niski system punktacji tabeli 1b, wpłynął na taki a nie inny sposób konstrukcji cen dający
szanse na wygraną w przetargu.”). Czyli nie koszty w wycenie oferty decydowały o poziomie
cen tylko punktacja służąca wyborowi najkorzystniejszej oferty (kryteria oceny ofert).
W związku z powyższym zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust.3 ustawy PZP, ponieważ w przedmiotowej sprawie wystąpiła
okoliczność nie złożenia wyjaśnień przez odwołującego. Nie można uznać za złożenie
wyjaśnień oświadczenia, że o wysokości cen decydowały kryteria oceny ofert i nawet
przerzucenie pewnych kosztów do innych pozycji było podyktowane również kryteriami
oceny ofert, a co jednoznacznie wynika z treści wyjaśnień odwołującego z dnia 14.01.2013
roku.
W zaistniałej sytuacji zarzut odwołującego naruszenia art. 7 ust.1 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 3 i
4 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne uznanie, iż całościowa oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę co według zamawiającego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i w
konsekwencji odrzucenie jego oferty, nie został uwzględniony.
Sygn. akt KIO 267/13
Niemniej na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału zamawiający nie wykazał, iż
oferta odwołującego ma znamiona rażąco niskiej ceny.
Natomiast odwołujący nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy PZP, a co
obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.
Bowiem odpowiedź udzielona w dniu 14.01.2013r. przez odwołującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 11.01.2013r. nie może być traktowana jako udzielenie wyjaśnień w
związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny a jedynie wskazaniem na czyn nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty zawierającej ceny ukształtowane na uzyskanie
najwyższej punktacji w kryteriach oceny ofert, a nie na pokrycie kosztów usługi i zysk.
W związku z powyższym merytoryczną podstawę odrzucenia oferty stanowi art.90 ust.3
ustawy o czym zamawiający zaznaczył w zawiadomieniu z dnia 20.01.2013r. stwierdzając
między innymi, że „Zamawiający oceniając ofertę oczekiwał udowodnienia przez
Wykonawcę, że podana cena została prawidłowo skalkulowana(…)
Reasumując pomimo, braku podania właściwej podstawy prawnej do czynności
zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, czynność ta jest prawidłowa w oparciu o
zaistniały stan faktyczny sprawy w związku z treścią art. 90 ust.3 ustawy PZP.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89
ust.1 pkt 4 PZP.
Zarzut nie został wykazany przez odwołującego. Natomiast zarzut ten nie został przyznany
przez zamawiającego, który zaprzeczył jakoby oferta wykonawcy wybranego zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ponadto oświadczył
na rozprawie, że stosowanie 1 zł opłat przez wykonawcę wybranego za czynności
wymienione w tabeli nr 1b znajduje uzasadnienie w związku z tym, że wykonawca wybrany
świadczy już inne usługi na mieście i w związku z tym, ewentualne czynności opisane w
tabeli 1 b może niejako wykonywać przy okazji już zakontraktowanego zamówienia („co do
oferty wybranej to wykonawca ten wygrał przetarg na bieżące utrzymanie dróg, z tego co
wiem przetarg ma wygrany do końca 2014 r. i wyjaśnił, że codziennie jest na ulicach miasta i
nie musi dodatkowo angażować sił do wykonania czynności wymienionych w tabeli nr 1b”).
W tym miejscu należy nadmienić, że czynnościami tego rodzaju są: demontaż słupka znaku
drogowego – 1 zł, demontaż przęsła barierki, wygrodzenia – 1,00zl, demontaż znaku
drogowego -1 zł. utrzymywanie zestawu awaryjnego (ryczałt za m-c) 1 zł.
Sygn. akt KIO 267/13
Jak sam odwołujący przyznaje co do zasady rażąco niską cenę kwalifikuje się w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie dotyczy usług, które będą rozliczane
według cen ryczałtowych cen jednostkowych określonych w tabelach nr 1a, który specyfikuje
znaki drogowe, tabeli nr 1b, który określa zakresy robót np.” demontaże znaków, przęseł,
słupków znaków drogowych, utrzymywanie zestawu awaryjnego, demontażu tablicy
bramowej oraz w przypadku wystąpienia prac, dla których oferta nie zawiera ryczałtowych
cen jednostkowych, a które będą rozliczane kosztorysem powykonawczym przy
zastosowaniu składników cenotwórczych to jest stawek roboczogodziny, wskaźnika
kosztowa pośrednich, wskaźnika zysku oraz średnich cen Sekocenbudu za poprzedni
kwartał.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie swojego wywodu co do rażąco niskiej
ceny w ofercie wykonawcy wybranego.
Natomiast z analizy cen stosowanych w poszczególnych ofertach w tym oferty odwołującego
wynikają w rożnym stopniu rozbieżności w wycenach poszczególnych pozycji. Niemniej
odwołujący nie wskazał w jakiej wysokości w jego ocenie w zakwestionowanych pozycjach
oferty wykonawcy wybranego, ceny powinny kształtować się na minimalnym poziomie, aby
nie przekroczyć poziomu rażąco niskiej ceny. Ograniczył się tylko do porównania ze swoimi
cenami w pozycjach zakwestionowanych w ofercie wykonawcy wybranego.
Ponadto co wynika, ze złożonych ofert oraz co potwierdził, również zamawiający w trakcie
rozprawy w ofertach nie podawano ceny zamówienia łącznej wszystkich usług a jedynie ceny
jednostkowe ryczałtowe poszczególnych usług.
Poza szacunkową wyceną zamówienia na kwotę 3.163.458,53 zł. co stanowi 787.008,29
EURO oraz kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podaną na sesji otwarcia ofert to jest kwotę 2.000.000,00zł., wykonawcy występujący w
przedmiotowym postępowaniu w żadnym miejscu złożonej oferty na podali wartości ich
wyceny zamówienia.
W związku z powyższym oceny rażąco niskiej ceny można jedynie dokonać w oparciu o
ceny jednostkowe zamówienia, które są zryczałtowane.
Natomiast zarówno odwołujący jak i zamawiający nie podali minimalnego oczekiwanego
poziomu cen na poszczególne usługi będące przedmiotem zamówienia a wynikające z tabeli
1a i 1 b.
W tym stanie rzeczy zarzut odwołującego co do rażąco niskiej ceny wykonawcy wybranego
nie został udowodniony. Natomiast wyceną usługi na poziomie 1 zł. Izba uznała za
uprawnioną przy uwzględnieniu wyjaśnienia, że wykonawca wybrany świadczy już usługi na
mieście i wycenione czynności na 1 zł. (tabela 1b) będzie wykonywał przy okazji usług już
zakontraktowanych od Miasta. Ponadto odwołujący nie wykazał rozmiaru tych usług w
Sygn. akt KIO 267/13
stosunku do całości zamówionych usług i ich udziału w całej „wartości” zamówienia a co
mogłoby mieć wpływ na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Należy zwrócić uwagę na marginesie sprawy, że pomimo sformułowania zarzutu odwołania
jako braku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny czyli na podstawie art.89 ust.1 pkt
4 ustawy PZP to w uzasadnieniu odwołania formułowana jest argumentacja oparta o art.90
ust.1 ustawy PZP czyli jako brak wezwania wykonawcy wybranego do złożenie wyjaśnień z
powodu podejrzenia rażąco niskiej ceny. Pomimo braku sformułowanego zarzutu w
odwołaniu na podstawie art.90 ust.1 ustawy PZP, odnosząc się do tej argumentacji
uzasadnienia odwołania, Izba nie stwierdziła podstaw do wezwania wykonawcy wybranego
do wyjaśnienia treści złożonej oferty pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Według Izby
ewentualne żądanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy PZP pod
adresem wykonawcy wybranego w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodnym
i wyjaśniającym w toku rozprawy, nie znajduje uzasadnienia zarówno pod względem
formalnym jak i merytorycznym.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy PZP
z powodu nie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w związku z zarzutem rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89
ust.1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art.24 d ustawy o samorządzie gminnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi, że prezesem zarządu w/w podmiotu jest osoba
posiadająca jednocześnie status radnego Rady Miejskiej Jeleniej Góry obecnej kadencji.
Okoliczność faktyczna co do pełnienia funkcji prezesa zarządu wykonawcy wybranego przez
radnego zamawiającego jest bezsporna.
Zgodnie z art.24 d ustawy o samorządzie gminnym, wójt, prezydent nie może powierzyć
radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy
cywilnoprawnej.
Niemniej cytowany przepis dotyczy radnego a nie osoby prawnej jakim jest wykonawca
wybrany. W związku z powyższym zarzut jest bezpodstawny, z powodu brzmienia
przywołanego art.24 d ustawy o samorządzie gminnym zakazującego powierzenia radnemu
wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Sygn. akt KIO 267/13
W związku z powyższym, że żaden zarzut nie został udowodniony odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie w myśl art. 192 ust.2 ustawy PZP, ponieważ Izba nie stwierdziła
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowe ZNAK Z………. O…………
ul. Cieplicka 126a; 58-570 Jelenia Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe
ZNAK Z……….. O…………. ul. Cieplicka 126a; 58-570 Jelenia Góra tytułem wpisu
od odwołania
Sygn. akt KIO 267/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 267/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30.11.2012r. pod poz.2012/S 231-
380885 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu na ulicach zarządzanych przez Miasto Jelenia Góra.
Odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
wyniku którego jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę Kółka Rolniczego w Siedlęcinie,
Siedlęcin ul. Lwówecka 24, 58-508 Jelenia Góra zwanego dalej „wykonawcą wybranym” i
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usługowego ZNAK Z………. O………… ul. Cieplicka 126
a, 58-570 Jelenia Góra zwanego dalej „odwołującym”.
Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. 2010r. Nr 113 poz.759 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”: art. 7 ust. 1 prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, art. 89 ust.1
pkt 3 i 4 uznanie, że całościowa oferta zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, art.89 ust.1 pkt 4 poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, którego
oferta zawiera rażąco niska cenę, art. 89 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 24 d ustawy o samorządzie
gminnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, którego prezesem
jest A……… S……….. G…………. posiadający jednocześnie mandat radnego Rady
Miejskiej Jeleniej Góry.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, ponownego
dokonania badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego, zasądzenie kosztów
postępowania zgodnie z zestawieniem przedstawionym na rozprawie.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania podniósł, że gdyby nie naruszenia
zamawiającego jego oferta byłaby najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację faktyczną i prawną.
Odwołujący przywołał pismo zamawiającego z dnia 29 stycznia 2013r., którym zawiadomił
odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty po uzyskanych
wyjaśnieniach w trybie art.90 ust.3 ustawy PZP.
Sygn. akt KIO 267/13
Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego w zawiadomieniu i dlatego wniósł
odwołanie.
Odwołujący podniósł kwestię braku ustawowej definicji rażąco niskiej ceny.
To odwołujący jest uprawniony do samodzielnej kalkulacji ceny ofertowej i dokonuje jej na
własne ryzyko. Nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że konkurencja oferentów w
zakresie wskazywania cen będących składnikami kalkulacyjnymi zmierza do utrudniania
innym oferentom dostępu do rynku.
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.90 i musi być wynikiem podejrzenia
zamawiającego, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje bardzo niską
cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie
w nienależyty sposób, np.: kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień oparł swoje
wątpliwości o ceny poszczególnych ofert nie zaś szacunkową wartość zamówienia. Każda z
ofert, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji przyjęcia sposobu
definiowania pojęcia rażąco niskiej ceny w sposób jak to zrobił zamawiający podlegałaby
odrzuceniu. Zamawiający jest zobligowany do równego traktowania wykonawców. Prezes
wykonawcy wybranego jest radnym i z tego tytułu nie powinien brać udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne.
Pismem z dnia 18.02.2013r. pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył ci następuje.
Co do interesu do wniesienia odwołania
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na odrzucenie jego oferty
z powodu rażąco niskiej ceny oraz wynikającego z tej przyczyny czynu nieuczciwej
konkurencji oferta odwołującego nie została sklasyfikowana w rankingu ofert o obowiązujące
kryteria oceny ofert. W związku z tym odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania,
Sygn. akt KIO 267/13
ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę przez nie
uzyskanie dochodu z zamówienia w rozumieniu art.197 ust.1 ustawy PZP.
Izba ustaliła
Zamawiający pismem z dnia 29.01.2013r. zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
wybranego podając zaoferowane ceny jednostkowe brutto zgodnie z Tabelą Nr 1 a
zawierającą cennik znaków drogowych, Tabelą 1 b zawierająca cennik za roboty i Tabelą
1c zawierająca cennik za prace interwencyjne rozliczane kosztorysem powykonawczym przy
zastosowaniu wskazanych w tabeli elementów kosztowych. Zamawiający również
przedstawił wyniki badania i oceny pozostałych pięciu wykonawców. Przy czym oferta
jednego z pozostałych wykonawców została odrzucona to jest oferta odwołującego.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne.
W wyniku ponownie przeprowadzonej analizy ofert Komisja Przetargowa stwierdziła, że
wyjaśnienia wykonawcy (odwołującego) są ogólnikowe i nie uzasadniają zastosowania przez
wykonawcę zaniżonych cen w ofercie. Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia
wyjaśnień jak najbardziej szczegółowych, które powinny przedstawiać aspekty mające wpływ
na wysokość zastosowanych cen jednostkowych, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowego ich wyliczenia oraz muszą przekonywać, że zaproponowana cena nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Zamawiający oceniając ofertę oczekiwał udowodnienia przez
wykonawcę, że podana cena została prawidłowo skalkulowana, przy czym ciężar dowodu,
że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, co wynika z art. 90 ust.3 ustawy
PZP.
Ponadto złożenie oferty z ceną rażąco niską stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie dostępu do rynku pozostałym wykonawcom.
W uzasadnieniu prawnym przedstawiono następującą argumentację. Odrzucenie oferty
następuje na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy PZP, ponieważ oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 11.01.2013r. zmawiający zwrócił się pisemnie do odwołującego o
dostarczenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Elementy, które wymagały wyjaśnienia zostały ustalone w toku badania i oceny oferty przez
Komisję Przetargową. Elementy te zostały szczegółowo w wyżej wymienionym piśmie
zamawiającego do odwołującego wyspecyfikowane i dotyczyły następujących pozycji w
formularzu oferty w Tabeli 1a pozycja: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 32,
Sygn. akt KIO 267/13
34, 35, 39 zawierające niskie ceny, które w świetle ustawy mogą być uznane za rażąco
niskie.
Do wezwania zamawiającego ustosunkował się odwołujący w piśmie z dnia 14.03.2013r. w
następujący sposób. Ceny w tabeli 1a w pozycjach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 19, 20,
21, 22, 32, z uwagi na system punktacji zostały skalkulowane bardzo nisko. Straty na tych
cenach uzupełniała pozycja 30 dość wysoko skalkulowana. Natomiast ceny w pozycjach 34,
35 zostają uzupełnione ceną z pozycji 5 w tabeli 1b. cena z pozycji 39 zostaje uzupełniona
ceną z pozycji 7 tabela 1b. Wysoki system punktacji cen w tabeli 1a i dość niski system
punktacji tabeli 1b wpłynął na taki a nie inny sposób konstrukcji cen dający szansę na
wygraną w przetargu. Reasumując ceny w naszej ofercie nie są rażąco niskie ani rażąco
wysokie, pozwoliły zdobyć większą ilość punktów i ewentualnie wygrać przetarg.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że za wyjątkiem odwołującego i ZABERD byli wzywani
do wyjaśnienia tabeli nr 1b, zamawiający uznał te wyjaśnienia za wiarygodne, co do oferty
wybranej to wykonawca ten wygrał przetarg na bieżące utrzymanie dróg, z tego co wiem
przetarg ma realizowany do końca 2014 r. i wyjaśnił, że codziennie jest na ulicach miasta i
nie musi dodatkowo angażować sił do wykonania czynności wymienionych w tabeli nr 1b. do
poszczególnych wykonawców zapytania dotyczyły wycen na poziomie 1,00 zł.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Izba przeprowadziła na rozprawie wnioskowane
dowody przez zamawiającego to jest: zestawienie cen zakwestionowanych pozycji w ofercie
nr 3 w porównaniu z cenami pozostałych ofert oraz umowy z 14.12.2009 r. pomiędzy
zamawiającym a odwołującym, aneks nr 2/2012 z 08.11.2012 r., aneks nr 1/2012 z
10.02.2012r., aneks nr 3/2011 z 13.12.2011 r., aneks nr 2/2011 z 19.09.2011 r., aneks nr
1/2011 z 14.02.2011 r. na okoliczność wskazania w ofercie nr 3 rażąco niskiej ceny i
konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego
pod kątem podejrzenia istnienia rażąco niskiej ceny, oraz z zestawienia cen rynkowych
zakwestionowanych pozycji oferty nr 3 to jest odwołującego ze sklepów internetowych,
sklepu CZMUDA RESTAL VIMEDY MULTIPLAST producenci znaków drogowych wraz z
podłączonymi ofertami i cennikami – wydruki. Zamawiający wnosząc o przeprowadzenie
dowodów ze wskazanych dokumentów i wydruków z Internetu oświadczył, że zdaje sobie
sprawę, że w praktyce można uzyskać niższe ceny u producentów, ale ceny wskazane przez
odwołującego ewidentnie wskazują na dopuszczenie się przez odwołującego czynu
nieuczciwej konkurencji.
Z analizy przeprowadzonej przez zamawiającego stwierdza, że za ceny podane w ofercie
odwołującego nie można nabyć znaków drogowych w celu realizacji zamówienia. Ogólny
wniosek nasuwa się zamawiającemu, że ceny oferentów na zakup znaków drogowych są
niższe od cen podanych u producentów ale w mniejszym stopniu one odbiegają od cen
Sygn. akt KIO 267/13
podanych przez odwołującego. Stąd ostatni wniosek dowodowy zamawiającego ma służyć
również wykazaniu czynu nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała za przyznaną okoliczność, że w ofertach wykonawców nie znajdują się globalne
ceny brutto zamówienia, a wartość zamówienia wynika z wartości ustalonej przez
zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 i
4 ustawy PZP i art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP.
Z przeprowadzonych dowodów z dokumentów przywołanych przez strony na rozprawie a w
szczególności z oferty odwołującego i zestawienia cen podanych w ofertach przez
pozostałych wykonawców znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiającego wynika, że ceny podane przez odwołującego w Tabeli 1 a, a
odnoszące się do cen znaków drogowych w ofercie odwołującego znacznie odbiegają od
cen u pozostałych wykonawców.
Natomiast sam odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia
zastosowanych cen w pozycjach z Tabeli 1 a, nie wyjaśnia szczegółowych elementów
kalkulacji, która spowodowała podanie cen w oznaczonej wysokości w jego ofercie.
Natomiast odwołujący jednoznacznie w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że jeżeli chodzi o
wycenę zastosowanych cen w Tabeli nr 1a to przyczyną takich a nie innych cen był system
punktacji ustalony w SIWZ zamawiającego służący wyborowi najkorzystniejszej oferty. Z
powyższego wyjaśnienia wynika, że odwołujący przyznaje, że nie dokonywał kalkulacji
podanych cen w tabeli 1 a pod kątem ich realności kosztów czyli możliwości za podane ceny
wykonania zamówienia tylko pod kątem wygrania przetargu. W ocenie Izby takie
postępowanie odwołującego wręcz potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji wobec
pozostałych wykonawców. Odwołujący sam przyznaje, że jego cennik nie ma na celu
realności ceny za jaką można wykonać zamówienie tylko stanowi element walki
konkurencyjnej, mającej służyć wygraniu przetargu w kontekście ustalonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 267/13
Z drugiej strony należy na takie wyjaśnienie spojrzeć ze strony celu w jakim zamawiający
występuje do wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 ustawy PZP (Zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny). Z treści tego przepisu wynika, że jeżeli zamawiający
podejrzewa rażąco niską cenę to ma obowiązek przeprowadzenia w tym kierunku
postępowania wyjaśniającego z udziałem zainteresowanego wykonawcy. Tak też
zamawiający uczynił dokonując uprzednio, jak wyjaśnił na rozprawie, porównania cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców w Tabeli 1a oraz w kontekście cen zakupu
znaków drogowych u producentów. Sam zamawiający na rozprawie przyznaje, że
wykonawcy zaproponowali niższe ceny niż podają producenci, ale jest to możliwe, że ceny
finalne zakupu to jest transakcyjne u producentów, od cen oficjalnie oferowanych (np.: na
stronach internetowych) są niższe. Natomiast ceny zaproponowane przez odwołującego
przekraczają poziom dopuszczalnych rozbieżności również w stosunku do cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W tym stanie rzeczy zamawiający
wystosował do odwołującego wezwanie o stosowne wyjaśnienie w trybie art. 90 ust.1 ustawy
PZP. Według Izby takie zachowanie zamawiającego w kontekście zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego to jest cenników producentów znaków drogowych oraz
zestawienia cenowego pozostałych oferentów należy uznać za usprawiedliwione i nie
stanowi jak to podnosi w sowim odwołaniu odwołujący naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców również w kontekście wykonawcy wybranego.
Natomiast w kontekście obowiązku wykonawcy do złożenia wyjaśnień na wezwanie w trybie
art.90 ust.1 i treści zawartych w tym wyjaśnieniu to jest w piśmie odwołującego z dnia
14.01.2013r. należy uznać, że odwołujący wyjaśnień nie złożył, ponieważ stwierdzenie, że
ceny wynikają z punktacji przyjętej do oceny ofert, nie stanowi odpowiedzi na zadane pytanie
tylko stanowi potwierdzenie nieuczciwej gry wobec pozostałych wykonawców.
Bowiem zgodnie z art.90 ust.2 ustawy PZP zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Natomiast odwołujący udzielając wyjaśnień stwierdza lakonicznie „wysoki poziom punktacji
cen w tabeli nr 1a i dość niski system punktacji tabeli 1 b, wpłynął na taki a nie inny sposób
konstrukcji cen dający szansę na wygraną przetargu. Reasumując ceny w naszej ofercie nie
są rażąco niskie ani rażąco wysokie, pozwoliły zdobyć większą ilość punktów i ewentualnie
wygrać przetarg”.
Sygn. akt KIO 267/13
Takie wyjaśnienia nie można uznać w ogóle za wyjaśnienia, ponieważ jest to stosunek
odwołującego co do roli ceny w uzyskaniu zamówienia, a nie uzasadnienie do cen
zaoferowanych w ofercie pod kątem realności zaoferowanej ceny w stosunku do
ponoszonych kosztów.
Owszem odwołujący w swojej odpowiedzi wskazał, że niektóre pozycje zaniżone zostają
wyrównane w innych pozycjach cennika. I tak odwołujący stwierdza, że „Ceny w tabeli 1a w
pozycjach 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 32, z uwagi na system punktacji
zostały skalkulowane bardzo nisko. Straty na tych cenach uzupełniała pozycja 30 dość
wysoko skalkulowana. Natomiast ceny w pozycjach 34, 35 zostają uzupełnione ceną z
pozycji 5 w tabeli 1b. cena z pozycji 39 zostaje uzupełniona ceną z pozycji 7 tabela 1b.”
Owszem jest to jakieś odniesienie się do wątpliwości zamawiającego. Niemniej wobec treści
art.90 ust.2 ustawy PZP sposób próby wyjaśnienia zastosowania cen w ofercie
odwołującego należy uznać za dowód stanowiący braku przestrzegania co do treści
wezwania nie tylko zamawiającego, ale przede wszystkim dyspozycji zawartych w przepisie
art.90 ust.2 ustawy PZP. Z dyspozycji tego przepisu wynika przede wszystkim, że
zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, a takich co do
zasady odwołujący nie podał, ponieważ za czynniki wpływające na wysokość ceny nie
można uznać „chęci wygrania przetargu i dostosowanie wyceny nie do kosztów usługi tylko
do kryteriów oceny ofert”. Natomiast nawet wzmiankowane przez odwołującego przerzucenie
kosztów do innych pozycji spowodowane było tym, że te pozycje były niżej oceniane przy
wyborze najkorzystniejszej oferty, więc można było je wyżej wycenić kosztowo, ponieważ nie
miały wpływu na szansę wygrania przetargu (Wysoki system punktacji cen w tabeli 1a i dość
niski system punktacji tabeli 1b, wpłynął na taki a nie inny sposób konstrukcji cen dający
szanse na wygraną w przetargu.”). Czyli nie koszty w wycenie oferty decydowały o poziomie
cen tylko punktacja służąca wyborowi najkorzystniejszej oferty (kryteria oceny ofert).
W związku z powyższym zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust.3 ustawy PZP, ponieważ w przedmiotowej sprawie wystąpiła
okoliczność nie złożenia wyjaśnień przez odwołującego. Nie można uznać za złożenie
wyjaśnień oświadczenia, że o wysokości cen decydowały kryteria oceny ofert i nawet
przerzucenie pewnych kosztów do innych pozycji było podyktowane również kryteriami
oceny ofert, a co jednoznacznie wynika z treści wyjaśnień odwołującego z dnia 14.01.2013
roku.
W zaistniałej sytuacji zarzut odwołującego naruszenia art. 7 ust.1 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 3 i
4 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne uznanie, iż całościowa oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę co według zamawiającego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i w
konsekwencji odrzucenie jego oferty, nie został uwzględniony.
Sygn. akt KIO 267/13
Niemniej na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału zamawiający nie wykazał, iż
oferta odwołującego ma znamiona rażąco niskiej ceny.
Natomiast odwołujący nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy PZP, a co
obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.
Bowiem odpowiedź udzielona w dniu 14.01.2013r. przez odwołującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 11.01.2013r. nie może być traktowana jako udzielenie wyjaśnień w
związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny a jedynie wskazaniem na czyn nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty zawierającej ceny ukształtowane na uzyskanie
najwyższej punktacji w kryteriach oceny ofert, a nie na pokrycie kosztów usługi i zysk.
W związku z powyższym merytoryczną podstawę odrzucenia oferty stanowi art.90 ust.3
ustawy o czym zamawiający zaznaczył w zawiadomieniu z dnia 20.01.2013r. stwierdzając
między innymi, że „Zamawiający oceniając ofertę oczekiwał udowodnienia przez
Wykonawcę, że podana cena została prawidłowo skalkulowana(…)
Reasumując pomimo, braku podania właściwej podstawy prawnej do czynności
zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, czynność ta jest prawidłowa w oparciu o
zaistniały stan faktyczny sprawy w związku z treścią art. 90 ust.3 ustawy PZP.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89
ust.1 pkt 4 PZP.
Zarzut nie został wykazany przez odwołującego. Natomiast zarzut ten nie został przyznany
przez zamawiającego, który zaprzeczył jakoby oferta wykonawcy wybranego zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ponadto oświadczył
na rozprawie, że stosowanie 1 zł opłat przez wykonawcę wybranego za czynności
wymienione w tabeli nr 1b znajduje uzasadnienie w związku z tym, że wykonawca wybrany
świadczy już inne usługi na mieście i w związku z tym, ewentualne czynności opisane w
tabeli 1 b może niejako wykonywać przy okazji już zakontraktowanego zamówienia („co do
oferty wybranej to wykonawca ten wygrał przetarg na bieżące utrzymanie dróg, z tego co
wiem przetarg ma wygrany do końca 2014 r. i wyjaśnił, że codziennie jest na ulicach miasta i
nie musi dodatkowo angażować sił do wykonania czynności wymienionych w tabeli nr 1b”).
W tym miejscu należy nadmienić, że czynnościami tego rodzaju są: demontaż słupka znaku
drogowego – 1 zł, demontaż przęsła barierki, wygrodzenia – 1,00zl, demontaż znaku
drogowego -1 zł. utrzymywanie zestawu awaryjnego (ryczałt za m-c) 1 zł.
Sygn. akt KIO 267/13
Jak sam odwołujący przyznaje co do zasady rażąco niską cenę kwalifikuje się w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie dotyczy usług, które będą rozliczane
według cen ryczałtowych cen jednostkowych określonych w tabelach nr 1a, który specyfikuje
znaki drogowe, tabeli nr 1b, który określa zakresy robót np.” demontaże znaków, przęseł,
słupków znaków drogowych, utrzymywanie zestawu awaryjnego, demontażu tablicy
bramowej oraz w przypadku wystąpienia prac, dla których oferta nie zawiera ryczałtowych
cen jednostkowych, a które będą rozliczane kosztorysem powykonawczym przy
zastosowaniu składników cenotwórczych to jest stawek roboczogodziny, wskaźnika
kosztowa pośrednich, wskaźnika zysku oraz średnich cen Sekocenbudu za poprzedni
kwartał.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie swojego wywodu co do rażąco niskiej
ceny w ofercie wykonawcy wybranego.
Natomiast z analizy cen stosowanych w poszczególnych ofertach w tym oferty odwołującego
wynikają w rożnym stopniu rozbieżności w wycenach poszczególnych pozycji. Niemniej
odwołujący nie wskazał w jakiej wysokości w jego ocenie w zakwestionowanych pozycjach
oferty wykonawcy wybranego, ceny powinny kształtować się na minimalnym poziomie, aby
nie przekroczyć poziomu rażąco niskiej ceny. Ograniczył się tylko do porównania ze swoimi
cenami w pozycjach zakwestionowanych w ofercie wykonawcy wybranego.
Ponadto co wynika, ze złożonych ofert oraz co potwierdził, również zamawiający w trakcie
rozprawy w ofertach nie podawano ceny zamówienia łącznej wszystkich usług a jedynie ceny
jednostkowe ryczałtowe poszczególnych usług.
Poza szacunkową wyceną zamówienia na kwotę 3.163.458,53 zł. co stanowi 787.008,29
EURO oraz kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podaną na sesji otwarcia ofert to jest kwotę 2.000.000,00zł., wykonawcy występujący w
przedmiotowym postępowaniu w żadnym miejscu złożonej oferty na podali wartości ich
wyceny zamówienia.
W związku z powyższym oceny rażąco niskiej ceny można jedynie dokonać w oparciu o
ceny jednostkowe zamówienia, które są zryczałtowane.
Natomiast zarówno odwołujący jak i zamawiający nie podali minimalnego oczekiwanego
poziomu cen na poszczególne usługi będące przedmiotem zamówienia a wynikające z tabeli
1a i 1 b.
W tym stanie rzeczy zarzut odwołującego co do rażąco niskiej ceny wykonawcy wybranego
nie został udowodniony. Natomiast wyceną usługi na poziomie 1 zł. Izba uznała za
uprawnioną przy uwzględnieniu wyjaśnienia, że wykonawca wybrany świadczy już usługi na
mieście i wycenione czynności na 1 zł. (tabela 1b) będzie wykonywał przy okazji usług już
zakontraktowanych od Miasta. Ponadto odwołujący nie wykazał rozmiaru tych usług w
Sygn. akt KIO 267/13
stosunku do całości zamówionych usług i ich udziału w całej „wartości” zamówienia a co
mogłoby mieć wpływ na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Należy zwrócić uwagę na marginesie sprawy, że pomimo sformułowania zarzutu odwołania
jako braku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny czyli na podstawie art.89 ust.1 pkt
4 ustawy PZP to w uzasadnieniu odwołania formułowana jest argumentacja oparta o art.90
ust.1 ustawy PZP czyli jako brak wezwania wykonawcy wybranego do złożenie wyjaśnień z
powodu podejrzenia rażąco niskiej ceny. Pomimo braku sformułowanego zarzutu w
odwołaniu na podstawie art.90 ust.1 ustawy PZP, odnosząc się do tej argumentacji
uzasadnienia odwołania, Izba nie stwierdziła podstaw do wezwania wykonawcy wybranego
do wyjaśnienia treści złożonej oferty pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Według Izby
ewentualne żądanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy PZP pod
adresem wykonawcy wybranego w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodnym
i wyjaśniającym w toku rozprawy, nie znajduje uzasadnienia zarówno pod względem
formalnym jak i merytorycznym.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy PZP
z powodu nie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w związku z zarzutem rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89
ust.1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art.24 d ustawy o samorządzie gminnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi, że prezesem zarządu w/w podmiotu jest osoba
posiadająca jednocześnie status radnego Rady Miejskiej Jeleniej Góry obecnej kadencji.
Okoliczność faktyczna co do pełnienia funkcji prezesa zarządu wykonawcy wybranego przez
radnego zamawiającego jest bezsporna.
Zgodnie z art.24 d ustawy o samorządzie gminnym, wójt, prezydent nie może powierzyć
radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy
cywilnoprawnej.
Niemniej cytowany przepis dotyczy radnego a nie osoby prawnej jakim jest wykonawca
wybrany. W związku z powyższym zarzut jest bezpodstawny, z powodu brzmienia
przywołanego art.24 d ustawy o samorządzie gminnym zakazującego powierzenia radnemu
wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Sygn. akt KIO 267/13
W związku z powyższym, że żaden zarzut nie został udowodniony odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie w myśl art. 192 ust.2 ustawy PZP, ponieważ Izba nie stwierdziła
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
