rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 262/13
KIO 262/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2013 r. przez odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E…………
Z……………
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych i Kartograficznych GEOPOL E………. Z………...
ul. Poznańska 56/9, 93-134 Łódź,
J…………. B………… prowadzącą działalność Gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjno – – Komputerowe J……. B………., ul. Gnieźnieńska 6/8 m. 21, 91-046 Łódź,
J………. C……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro
Geodezyjne J……….. C………….., ul. Tatrzańska 114/3, 93-208 Łódź,
Janinę Jakubowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjno – – Kartograficzne J……….. J…………., ul. Lorentza 8 m. 6, 91-083 Łódź,
K……….. J………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług
Geodezyjnych K……….. J…………., ul. Więckowskiego 25, 90-727 Łódź,
L………… Ł……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjne L………… Ł…………., ul. Mochnackiego 1/3, 93-160 Łódź,
M.………. M…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług
Geodezyjnych M………… M…………….., ul. Rodła 14, 91-230 Łódź,
J………… M…………… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą GEO-RYS
Pracownia Geodezyjno – Konsultingowa J……….. M…………., al. Kościuszki 23/25,
90-418 Łódź,
D………… P………… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą GEOKOMP-BIS
Biuro Usług Geodezyjnych D………… P…………., ul. Jaracza 15 m. 58, 90-261 Łódź,
T………… R………… – K………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Usług Geodezyjno – Kartograficznych T……….. R……….. – K………, ul. Gorkiego
39/6, 92-524 Łódź,
H……… S……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług
Geodezyjnych H………. S…………., Bukowiec, ul. Lipowa 3, 95-006 Brojce,
M………….. S………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GEO-
PIAST Biuro Usług Geodezyjnych M……….. S………., ul. Granitowa 4 m. 24, 93-521
Łódź,
L…….. S……... prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne
i Kartograficzne L………. S………., ul. Milionowa 265, bl. 47 m. 16, 92-310 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
przy udziale M……….. P……….. i M………… J……….. występujących jako wspólnicy
spółki cywilnej działającej pod nazwą Łódzkie Przedsiębiorstwo Geodezyjno –
– Informatyczne M……….. P……….. M………. J………. s.c. ul. Narutowicza 77 lok. 201,
90-138 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2013 r. przez odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E…………
Z……………
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych i Kartograficznych GEOPOL E………. Z………...
ul. Poznańska 56/9, 93-134 Łódź,
J…………. B………… prowadzącą działalność Gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjno – – Komputerowe J……. B………., ul. Gnieźnieńska 6/8 m. 21, 91-046 Łódź,
J………. C……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro
Geodezyjne J……….. C………….., ul. Tatrzańska 114/3, 93-208 Łódź,
Janinę Jakubowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjno – – Kartograficzne J……….. J…………., ul. Lorentza 8 m. 6, 91-083 Łódź,
K……….. J………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług
Geodezyjnych K……….. J…………., ul. Więckowskiego 25, 90-727 Łódź,
L………… Ł……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjne L………… Ł…………., ul. Mochnackiego 1/3, 93-160 Łódź,
M.………. M…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług
Geodezyjnych M………… M…………….., ul. Rodła 14, 91-230 Łódź,
J………… M…………… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą GEO-RYS
Pracownia Geodezyjno – Konsultingowa J……….. M…………., al. Kościuszki 23/25,
90-418 Łódź,
D………… P………… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą GEOKOMP-BIS
Biuro Usług Geodezyjnych D………… P…………., ul. Jaracza 15 m. 58, 90-261 Łódź,
T………… R………… – K………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Usług Geodezyjno – Kartograficznych T……….. R……….. – K………, ul. Gorkiego
39/6, 92-524 Łódź,
H……… S……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług
Geodezyjnych H………. S…………., Bukowiec, ul. Lipowa 3, 95-006 Brojce,
M………….. S………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GEO-
PIAST Biuro Usług Geodezyjnych M……….. S………., ul. Granitowa 4 m. 24, 93-521
Łódź,
L…….. S……... prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjne
i Kartograficzne L………. S………., ul. Milionowa 265, bl. 47 m. 16, 92-310 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
przy udziale M……….. P……….. i M………… J……….. występujących jako wspólnicy
spółki cywilnej działającej pod nazwą Łódzkie Przedsiębiorstwo Geodezyjno –
– Informatyczne M……….. P……….. M………. J………. s.c. ul. Narutowicza 77 lok. 201,
90-138 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
Sygn. akt: KIO 262/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie opracowań geodezyjnych na potrzeby Urzędu
Miasta Łodzi w 2013 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 grudnia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 233-383364, a wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6 lutego 2013 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
E………… Z………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usług Geodezyjnych i Kartograficznych GEOPOL E……… Z………., J………. B………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjno – Komputerowe
J………… B…………, J……….. C……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Geodezyjne J……… C……….., J………. J……….. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjno – Kartograficzne J……….. J……….., K………..
J………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjnych
K……. J……….., L……….. Ł………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjne L………… Ł…………, M……….. M…………. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjnych M……….. M……….., J.……. M………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą GEO-RYS Pracownia Geodezyjno –
Konsultingowa J………. M………., D……….. P……….. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą GEOKOMP-BIS Biuro Usług Geodezyjnych D………. P………., T……… R…… –
K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjno –
Kartograficznych T………. R……… – K………., H……… S………. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjnych H…….. S………., M……… S……….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GEO-PIAST Biuro Usług Geodezyjnych
M………. S………. i L…………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Geodezyjne i Kartograficzne L……….. S……….. wniósł odwołanie dotyczące badania
ofert i ich oceny zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy M……….. P…………… i M……. J………. występujących jako wspólnicy spółki
cywilnej działającej pod nazwą Łódzkie Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne
M………. P………… M……….. J……….. s.c. z powodu złożenia przez tego wykonawcę, w
zakresie części 2. zamówienia, nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania. Zachowanie w postaci złożenia nieprawdziwych
informacji stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, a zaniechanie w tej sytuacji
przez zamawiającego odrzucenia oferty powinno być kwalifikowane jako naruszenie art. 7
ust.
1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie M……….
P…………. i M………. J…………. do uzupełnienia wykazu wykonanych usług mającego
potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie części 2. zamówienia,
pomimo iż wykonawca załączył stosowny wykaz i dokumenty na jego potwierdzenie,
w sytuacji gdy przepis ten wskazuje, iż takie wezwanie może zostać skierowane wyłącznie
do wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1 zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, co stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
M……….. P…………. i M………… J…………… z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie części 2. zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez M……….. P………… i M………… J………… w zakresie
części 2. zamówienia jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania i jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
5. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe uznanie, iż
wykonawca spełnia warunki stawiane w punkcie 5.1.2. ustawy Prawo zamówień publicznych
w oparciu o wiedzę i doświadczenie innego podmiotu – Przedsiębiorstwa Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych S………. W……………, w sytuacji, gdy w treści samej
oferty złożonej przez wykonawcę nie wspomina się, aby usługa miała być wykonana przy
pomocy innego podmiotu;
6. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wadliwe przyjęcie, iż możliwe jest uzupełnienie przez wykonawcę
braków oferty w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez ich późniejsze „pożyczenie”,
w sytuacji, gdy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera zamknięty
katalog braków podlegających uzupełnieniu po złożeniu oferty, w którym owo „pożyczenie
wiedzy i doświadczenia” się nie mieści;
7. § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez wadliwe zaakceptowanie jako prawidłowo
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii referencji z 15 listopada 2011 r.
wystawionych przez Ekkom Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych S………… W………., w sytuacji, gdy poświadczającym był sam
wykonawca – M………. P……….. i M………. J…………, co stanowiło podstawę do
wykluczenia
wykonawcy
i odrzucenia jego oferty;
8. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 2 i § 2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 22 ust. 1, art.
25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
pominięcie przez zamawiającego tej okoliczności, iż wykonawca zaniechał złożenia
niezbędnych dokumentów (określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia) dotyczących podmiotu
mającego współpracować z wykonawcą przy realizacji zamówienia – Przedsiębiorstwa Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych S……….. W…………..;
9. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
oferty złożonej przez M……….. P………… i M………… J………… jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, pomimo iż to oferta odwołujących jest najkorzystniejszą w rozumieniu
przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
4. wybór oferty odwołującego
oraz zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie części
2., zamawiający postawił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia: o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – minimum jedną usługę
obejmującą sporządzanie map do celów prawnych o minimalnej wartości 100.000 zł brutto,
rozumianej jako usługa wykonana w ramach jednej umowy.
Wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie (informację), iż całość usługi
opisanej w punkcie 1. pierwotnego wykazu usług polegała na wykonaniu map do celów
prawnych, a w konsekwencji wartość wykonanej przez niego usługi polegającej na
sporządzeniu map do celów prawnych spełnia wartość progową wskazaną w punkcie 5.1.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożył nieprawdziwą informację, iż usługa
ta wykonana była w okresie od 20 października 2009 r. do 28 lutego 2010 r., a więc spełnia
warunek w zakresie trzyletniego – przed terminem składania ofert – okresu jej wykonania,
gdy w rzeczywistości sporządzenie map do celów prawnych w ramach tej usługi nastąpiło
najpóźniej do 31 grudnia 2009 r. A także złożenie – na skutek wezwania przez
zamawiającego – zobowiązania do współpracy opatrzonego budzącą uzasadnioną
wątpliwość co do swojej prawdziwości datą 2 stycznia 2013 r.
Wykonawca w wykazie usług wyszczególnił dwie pozycje, z których pierwsza dotyczyła
części 2. zamówienia, a druga części 4. (wznowienie i okazanie granic nieruchomości na
gruncie, co nie spełnia wymogów dla części 2.).
W pozycji nr 1 wykonawca wskazał „Przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej
niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład zasobu
własności rolnej Skarbu Państwa – wykonanie map do celów prawnych” o wartości brutto
113.043,98 zł, w terminie od 20 października 2009 r. do 28 lutego 2010 r. Taki opis wskazuje
jednoznacznie, iż całość zrealizowanej usługi polegać miała na wykonaniu map do celów
prawnych. Jak jednak wynika z ustaleń poczynionych przez odwołującego, mapy do celów
prawnych stanowiły niewielką część tej usługi, gdyż sporządzono ich zaledwie 14 (co wynika
z pisma z Agencji Nieruchomości Rolnych z 18 stycznia 2013 r. oraz z pisma ze Starostwa
Radomszczańskiego z 23 stycznia 2013 r.). Jak wynika z informacji Starostwa
Radomszczańskiego ww. mapy do celów prawnych zarejestrowane zostały w okresie od
20 października 2009 r. do 31 grudnia 2009 r., przy czym ich sporządzenie musiało nastąpić
w okresie wcześniejszym niż rejestracja, czyli przed końcem 2009 r., zatem dawniej niż trzy
lata przed upływem terminu składania ofert. Usługa ta nie spełnia więc warunku opisanego
w punkcie 5.1.2. specyfikacji. Jednocześnie uzasadnione w tych okolicznościach wydaje się
twierdzenie, iż wykonawca świadomie podał nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Osobiście realizował bowiem
usługę, na którą się powołał, zatem musiał zdawać sobie sprawę z odmiennego niż przez
niego podany stanu faktycznego, tj. jaki zakres prac i kiedy został wykonany. Celem ukrycia
rzeczywistego
stanu
wykonawca
załączył
wyłącznie
ogólne
referencje
Agencji
Nieruchomości Rolnych bez wskazania szczegółowej ilości sporządzonych map i wartości tej
części usługi.
Konsekwencją takiego postępowania wykonawcy powinno być jego wykluczenie z przetargu
i odrzucenie jego oferty.
Zamawiający sam uznał, iż przedstawiona przez wykonawcę usługa nie spełnia warunku
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wezwał go do złożenia dodatkowych
dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie. Prawidłowość tego wezwania
należy zakwestionować, bowiem wykonawca załączył stosowny wykaz i dokumenty na jego
potwierdzenie. Bez znaczenia jest, w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, że doświadczenie wynikające ze złożonych: wykazu i dokumentów było
niewystarczające.
Jednocześnie złożone przez wykonawcę w ramach uzupełnienia dokumenty są również
dotknięte istotnymi ww. wadami, a powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku
nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego tego przepisu, gdyż wskazana
w punkcie 3. referencji z Ekkom Sp. z o.o. i nowego wykazu usługa „sporządzenia mapy d/c
prawnych z projektem podziału nieruchomości pod poszerzenie drogi wojewódzkiej nr 713
Andrespol – Kurowice, za kwotę 195.200 zł brutto, termin wykonania: 18.01.2010 r. –
04.10.2010 r.” i tak nie spełnia warunku doświadczenia, gdyż zamawiającemu chodziło
o wykazanie się doświadczeniem polegającym na sporządzeniu map do celów prawnych
wykonanych dla nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym (brak księgi wieczystej)
lub o faktycznym stanie prawnym niezgodnym ze stanem ujawnionym w księdze wieczystej
(dla jednej nieruchomości prowadzone są dwie lub więcej księgi), co wynika z rodzaju usługi,
która ma być realizowana w ramach części 2. zamówienia oraz z dotychczasowej
współpracy odwołujących się z zamawiającym. Jest oczywiste, że rodzaj niezbędnego
doświadczenia do jej wykonywania winien być adekwatny z przedmiotem zamówienia.
Tymczasem część 2. zamówienia polega na „wykonaniu map do celów prawnych”, co
odróżnia ją np. od części 1. „wykonanie map z projektem podziału nieruchomości wraz ze
wstępnymi projektami podziału nieruchomości”, przy czym te ostatnie czynności są
zdecydowanie
mniej
skomplikowane,
gdyż
wykonywane
są
dla
nieruchomości
o uregulowanym stanie prawnym (założona księga wieczysta), a wykonanie takich map
sprowadza się do podzielenia projektowaną linią istniejących granic nieruchomości.
Natomiast sporządzenie map do celów prawnych wymaga uprzedniej długotrwałej
i skomplikowanej kwerendy dokumentów zgromadzonych w Wydziale Ksiąg Wieczystych
sądu i Archiwum Państwowym. Wobec niewykazania się przez wykonawcę doświadczeniem
w zakresie wykonywania tego ostatniego rodzaju usług, winien on być wykluczony
z przetargu, a jego oferta odrzucona.
Zastrzeżenia budzi też wiarygodność załączonego przez wykonawcę zobowiązania do
współpracy opatrzonego datą 2 stycznia 2013 r. wystawionego przez S……….. W…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych. Z okoliczności sprawy wynika, że dokument został przerobiony poprzez
wskazanie daty wcześniejszej niż czasu, w którym samo zobowiązanie zostało sporządzona
i podpisane. Fakt sporządzenia „zobowiązania” w terminie późniejszym niż wskazana w nim
data potwierdzają także okoliczności, że wykonawca nie załączył jej przy składaniu oferty,
a dopiero po wezwaniu organu do uzupełnienia braków. Gdyby rzeczywiście takim
zobowiązaniem współpracy oferent dysponował w 2 stycznia 2013 r., nie musiałby składać
nieprawdziwych informacji o zakresie i terminie współpracy z ANR. Data wskazana przez
strony umowy jest o tyle niewiarygodna, że porozumienie o współpracy, jak wynika z jego
treści, zostało zawiązane ściśle w celu wzięcia udziału w tym konkretnym przetargu i nie
istniały żadne przeszkody do wpisania usługi do pierwotnego wykazu i załączenia do
dokumentów wcześniej złożonych, a nie dopiero po zakwestionowaniu prawdziwości
i rzetelności oświadczenia wykonawcy o realizacji umowy z ANR. Takie działanie wykonawcy
oceniać należy jako świadome składanie nieprawdziwych informacji mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem dotyczą okresu, w jakim wykonawca miał
dysponować doświadczeniem wymaganym do wzięcia udziału w postępowaniu.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, iż na dokumencie znajdują się podpisy M………. P……….. i
M……….. J…………. niepodobieństwem byłoby, aby wykonawca nie był świadomy
rozbieżności pomiędzy oznaczoną w dokumencie datą a rzeczywistym terminem jego
sporządzenia. Praktyka, zgodnie z którą wykonawca, pomimo niezawarcia w pierwotnej
ofercie informacji i dokumentów potwierdzających, że korzystać będzie ze współdziałania
podmiotu trzeciego, po wezwaniu go do uzupełnienia braków w zakresie doświadczenia,
składa zobowiązanie do współpracy i w ten sposób konwaliduje wcześniejsze braki, stanowi
naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niewłaściwe było też zaniechanie zażądania przez zamawiającego dokumentów
dotyczących S……….. W…………., które pozwoliłyby zweryfikować spełnienie przez niego
warunków przetargu i braku podstaw do wykluczenia. Wprawdzie, zgodnie z przepisami § 1
ust. 2 i § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
domaganie się ich przez zamawiającego jest fakultatywne, nie oznacza jednak całkowitej
uznaniowości zamawiającego. W sytuacji, gdy podmiot trzeci ma realizować współpracę przy
wykonaniu zamówienia w formie podwykonawstwa, a spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu wynika wyłącznie z doświadczenia podmiotu
współpracującego, żądanie tego rodzaju dokumentacji sprawdzającej wiarygodności,
rzetelność i doświadczenie podmiotu, na którym opierać się będzie wykonanie zamówienia,
winno być regułą. W przeciwnym wypadku może to powodować obchodzenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i fikcyjne użyczanie lub sprzedaż doświadczenia, co
prowadzi do naruszenia zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania, bezstronności
i obiektywizmu oraz tworzy stan zagrożenia interesu publicznego przez realizację
zamówienia przez przedsiębiorstwo powiązane luźną współpracą z uczestnikiem przetargu,
która nie podlegała weryfikacji.
W odpowiedzi zamawiający wskazał, że zarzuty są bezzasadne i wniósł o ich oddalenie
w całości.
W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dla
części 2 – minimum jedną usługę obejmującą sporządzenie map do celów prawnych
o minimalnej wartości 100 000 złotych brutto, rozumianej jako usługa wykonana w ramach
jednej umowy. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku M……… P…………
i M………… J…….. przedstawili usługę polegającą na „przygotowaniu dokumentacji
geodezyjno – – prawnej niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek
wchodzących w skład zasobu własności rolnej Skarbu Państwa – wykonanie map do celów
prawnych” o wartości 113.043,98 zł, wykonanej w dacie od 20 października 2009 r. do 28
lutego 2010 r.
Z treści załączonych referencji wydanych przez Agencję Nieruchomości Rolnych wynikało, iż
w ramach umowy, której wartość wynosiła 113.043,98 zł wykonywany był szerszy zakres
prac, niż wykonanie map do celów prawnych tj. m.in. przedłożenie dokumentów
potwierdzających własność Skarbu Państwa dla poszczególnych działek, postanowień sądu
o nabyciu praw do spadku, zaświadczeń o braku ksiąg wieczystych lub zbioru dokumentów.
Tym samym zamawiający uznał, iż wykonawca nie spełnia warunku i wezwał go do
uzupełnienia ww. dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak w ocenie zamawiającego wykaz nie spełniał przesłanki złożenia fałszywych
informacji w toku postępowania. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze
stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Zatem z literalnego brzmienia przepisu
wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli złożono nieprawdziwe informacje,
niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy też niezamierzona
omyłka, błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis dyrektywy 2004/18/WE wskazuje
jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. Ten sposób
wykładni potwierdza także przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają
one błędy, oraz art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje poprawę
omyłek w treści oferty. Ustawodawca dopuszcza więc poprawienie złożonych dokumentów
i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one
przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. Można więc postawić tezę, że podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie przekazuje
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie
prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje
nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki – z założenia więc działania nieumyślnego.
W przedmiotowej sprawie trudno zarzucić wykonawcy, iż działał on umyślnie, a tym samym
celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie. Z treści jego wyjaśnień wynika, iż
w inny sposób niż zamawiający interpretował zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie przedmiotowego warunku. Ponadto oceniając również pisma
Starostwa Radomszczańskiego oraz Agencji Nieruchomości Rolnych wynika, iż wykonawca
wykonywał usługę sporządzenia map dla celów prawnych, a kwestionowana była jedynie
wartość tej usługi w stosunku do wartości całości umowy. Fakt wykonywania map dla celów
prawnych wyłącza możliwość postawienia zarzutu umyślnego złożenia nieprawdziwego
oświadczenia, a wykonawca był w błędnym przekonaniu co do brzmienia warunku, co
w konsekwencji przełożyło się na przedstawienie nieprawidłowych dokumentów.
Co do potwierdzenia referencji niezgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, to potwierdzenie dokumentu za zgodność z oryginałem jest
możliwe także przez wykonawcę, a nie tylko adresata referencji. Powoływany bowiem
przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia dotyczy dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 i 3 tego
rozporządzenia i odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Z kolei referencje należą do
kategorii dokumentów wymienionych w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i § 6 ust. 2
rozporządzenia nie ma do nich zastosowania.
Co do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to odwołujący nie wskazuje dokładnie, na czym ten czyn miałby polegać
i w naruszeniu jakich zasad i obyczajów upatruje tę odpowiedzialność. Nie każde bowiem
zachowanie naruszające dobre obyczaje może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dyspozycją tego
przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają
lub naruszają interes przedsiębiorcy. Zarówno przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i obyczaje w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w innym
miejscu niż w obrocie prywatnym stawiają granicę dopuszczalnych zachowań. Wobec
powyższego rolą odwołującego było wskazanie norm i obyczajów kupieckich, naruszenia
których rzekomo dopuścił się wykonawca. Zarzut ten nie zasługuje na uznanie również
z uwagi na fakt, iż w ocenie zamawiającego nie doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem przerobienia dokumentu zobowiązania do
współpracy. To, czy wykonawca skorzysta z potencjału podmiotu trzeciego, pozostaje jego
swobodnym wyborem. Tym samym składając ofertę, mając nawet takie oświadczenie
podmiotu trzeciego, nie jest zobowiązany do skorzystania z tego potencjału. Również forma
i sposób skorzystania z tego potencjału może być różna. W przedmiotowej sprawie w treści
zobowiązania do współpracy strony wskazały potencjalne formy współpracy, tj.
podwykonawstwo, doradztwo i konsultacje. W niniejszej sprawie formy współpracy mogły
być różne, co oznacza, że skoro wykonawca w ofercie nie wykazał podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy, to zamiarem jego skorzystania z pomocy podmiotu trzeciego były
konsultacje i bieżące doradztwo. Zamawiający nie ma podstaw do narzucania wykonawcy
form współpracy i nie może kwestionować ustaleń wykonawcy z podmiotem trzecim. Z tego
też względu nie można uznać za zasadne twierdzeń, iż wykonawca w treści oferty powinien
był wykazać podmiot trzeci jako podwykonawcę. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dokumentów i dowodów, z których wynikałoby że doszło do przerobienia zobowiązania do
współpracy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 2
i § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, jest spóźniony, dotyczy
bowiem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może
żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, lecz jest
to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili M…….. P.…….. i M…….. J………..
występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą Łódzkie Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – – Informatyczne M……… P……… M……… J…………. s.c. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Ich
zdaniem żaden z zarzutów nie jest prawdziwy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do nieprawdziwości referencji wystawionych prze ANR, to potwierdzają one jedynie
należyte wykonanie usługi i nie ma konieczności wskazywania w ich treści wartości i zakresu
usługi, terminu jej realizacji czy innych danych dotyczących danej usługi.
Zamawiający postawił warunek wykonania minimum jednej usługi obejmującej sporządzenie
map do celów prawnych o minimalnej wartości 100.000 zł brutto, rozumianej jako usługa
wykonana w ramach jednej umowy. W referencjach przedstawionych w postępowaniu ANR
wskazał, iż zakres prac obejmował m.in.: przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej
niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład Zasobu
Własności Rolnej Skarbu Państwa, położonych na terenie Powiatu Radomszczańskiego.
Zakres prac obejmował przedłożenie dokumentów potwierdzających własność Skarbu
Państwa dla poszczególnych działek (aktów własności ziemi, decyzji administracyjnych,
decyzji scaleniowych), postanowień sądu o nabyciu praw do spadku, wykonania map do
celów prawnych, zaświadczeń o braku ksiąg wieczystych lub zbioru dokumentów.
Odwołujący postawił tezę o nieprawidłowości złożonych referencji ze względu na fakt, iż
referencje dotyczące wykonania map do celów prawnych powinny dotyczyć całości kwoty
100.000 zł, a ze złożonych pism wynika, iż jedynie dla 14 działek wykonano mapy dla celów
prawnych.
Zgodnie z § 75 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9
listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów
sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych
pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego na potrzeby podziałów
nieruchomości, typowych postępowań sądowych i administracyjnych sporządza się: 1) mapy
do celów prawnych, w szczególności: a) mapę z projektem podziału nieruchomości, o której
mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 100 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, b) mapę z projektem scalenia i podziału nieruchomości,
o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 108 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997
r. o gospodarce nieruchomościami, c) mapę z projektem podziału nieruchomości, do której
nie mają zastosowania przepisy działu III rozdziału 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, zwanej „mapą z projektem podziału nieruchomości rolnej
lub leśnej”, d) mapę gruntów objętych wnioskiem w sprawie stwierdzenia nabycia prawa
własności na skutek zasiedzenia, zwaną „mapą do zasiedzenia”, e) mapę do ustalenia
służebności gruntowych, 2) rejestry lub wykazy zawierające dane dotyczące gruntów lub ich
części składowych.
Z przywołanego przepisu wynika, iż pojęcie mapy do celów prawnych jest pojęciem
normatywnie wieloznacznym, a katalog takich dokumentów jest otwarty. Definicja mapy do
celu prawnych ma charakter funkcjonalny, tzn. dotyczy dokumentów geodezyjnych, które
służą do podziałów nieruchomości, typowych postępowań sądowych i administracyjnych.
W rzeczywistości każdy dokument geodezyjny wystarczający do uregulowania stanu
prawnego działki jest mapą do celów prawnych. Każdy z dokumentów wymienionych
w referencjach ANR potwierdzający własność Skarbu Państwa dla poszczególnych działek
(aktów własności ziemi, decyzji administracyjnych, decyzji scaleniowych), postanowień sądu
o nabyciu praw do spadku, wykonania map do celów prawnych, z wyjątkiem zaświadczeń
o braku ksiąg wieczystych lub zbioru dokumentów, jest mapą do celów prawnych. Oznacza
to, że stwierdzenie w referencjach „przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej,
niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład Zasobu
Własności Rolnej Skarbu Państwa” oznacza przygotowanie map do celów prawnych
w rozumieniu § 75 rozporządzenia. Wykonawca, zgodnie z umową z ANR, wykonał
wyłącznie dokumenty geodezyjno – prawne, które w danym stanie faktycznym były
niezbędne do uregulowania stanu prawnego 639 działek, czyli wykonał dokumenty na
potrzeby podziałów nieruchomości, typowych postępowań sądowych i administracyjnych,
czyli w szerokim znaczeniu wynikającym z § 75 rozporządzenia. Faktem jest, iż w potocznym
języku powszechne jest posługiwanie się wąskim rozumieniem pojęcia „mapy do celów
prawnych” określonym w § 75 ust. 1 lit. d rozporządzenia, jednak w żadnym dokumencie
wykonawca nie twierdził, iż wykonał mapy do celów prawnych w takim rozumieniu.
Nieuprawniona jest więc teza o nieprawdziwym oświadczeniu wykonawcy.
Poza tym z treści warunku jasno wynika, iż przedmiotem usługi miało być między innymi
wykonanie map do celów prawnych. Użycie sformułowania „usługę obejmującą sporządzenie
map do celów prawnych”, a następnie interpretowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez uznanie, iż usługa powinna dotyczyć wyłącznie sporządzenia map do
celów prawnych w wąskim znaczeniu, jest w świetle wskazanych wyżej zasad
niedopuszczalne.
Działania w warunkach błędnego, uzasadnionego sytuacją zrozumienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy ogłoszenia nie można utożsamiać ze złożeniem nieprawdziwych
informacji. Z ostrożności przyjmując, iż faktycznie wykonawca błędnie zrozumiał zapis
specyfikacji i obciąża to wykonawcę, oznacza to, iż nie złożył on wymaganego dokumentu
i na tej podstawie miał prawo do uzupełnienia dokumentów po otrzymaniu wezwania od
zamawiającego.
Dowodzenie w zakresie prawdziwości oświadczenia złożonego przez ANR jest
bezprzedmiotowe, ponieważ autorem jest ANR i to ANR odpowiada za prawdziwość
oświadczenia.
Poza tym wykluczenie wykonawcy ze względu na podanie nieprawdziwych informacji
wymaga udowodnienia tego faktu. Udowodnienie nie jest tożsame z uprawdopodobnieniem
lub ze zgłoszeniem wątpliwości.
Odwołujący wskazał na wątpliwości w zakresie terminu wykonywania prac na rzecz ANR,
które zakończyły się 28 lutego 2010 r., która to data wynika to wprost z referencji.
Przystępujący na dowód wykonywania usługi dla ANR w roku 2010 złożył fakturę VAT
z 26 lutego 2010 r. wystawioną przez Powiat Radomszczański z tytułu wniesienia opłat za
tzw. zarejestrowanie map wykonanych w ramach umowy R/P/58/2009, o której mowa
w referencjach ANR.
Zamawiający miał prawo i obowiązek wezwać przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, bowiem uzupełnieniu podlegają oświadczenia i dokumenty, których nie
złożono, bądź które zawierają błędy. Za zawierające błędy należy uznać również te, które nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. A więc dopiero po wyczerpaniu
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający uprawniony
byłby do wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów,
bądź gdy uzupełnione dokumenty nie będą potwierdzać spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazywało, iż wykonawca powinien złożyć
dokumenty „w formie pisemnej (w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę”. Nie można też podzielić stanowiska odwołującego, że § 6
rozporządzenia przewiduje możliwość poświadczenia za zgodność z oryginałem oświadczeń
wyłącznie przez podmioty, które je wystawiły. Użyta w powyższym przepisie alternatywa
łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę,
jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym
brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości. Zatem przedłożone przez
przystępującego kopie były prawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem. Ponieważ
referencje EKKOM Sp. o.o. zostały wykonawcy okazane w oryginale, poświadczył za
zgodność wykonaną kopię.
W zakresie zarzutu nierzetelności zobowiązania do współpracy z 2 stycznia 2013 r.
– przystępujący w ofercie wskazał, iż będzie posługiwał się podwykonawcami oraz wskazał
procentowy zakres podwykonawstwa, gdyż nie było obowiązku wskazywania szczegółowego
zakresu prac. W formularzu ofertowym były dwie rubryki do uzupełnienia w zakresie
referencji, wykonawca zasugerował się tym i wypełnił jedynie dwiema pozycjami, choć
referencji posiadał wiele. Przy złożeniu wyjaśnień, choć uważał referencje ANR za
wystarczające, dodatkowo z ostrożności załączył referencje EKKOM Sp. o.o. i zobowiązanie
do współpracy Z………. W…………... Wbrew twierdzeniom odwołującego działanie takie jest
dopuszczalne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy (przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia oraz treść złożonych dokumentów) nie jest sporny między stronami. Został on
szczegółowo przedstawiony w stanowiskach stron, zatem nie ma potrzeby go powtarzać.
Co do samych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dla części 2. o udzielenie zamówienia mógł
ubiegać się wykonawca, który należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie – minimum jedną usługę obejmującą sporządzanie map do celów prawnych
o minimalnej wartości 100.000 zł brutto, rozumianej jako usługa wykonana w ramach jednej
umowy.
Przystępujący w załączonym do ofercie wykazie przedstawił jedną usługę dotyczącą tej
części: „przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej niezbędnej do uregulowania
stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład zasobu własności rolnej Skarbu Państwa
– wykonanie map do celów prawnych” o wartości brutto 113.043,98 zł, w terminie od 20
października 2009 r. do 28 lutego 2010 r.
Odwołujący zarzucił przystępującemu złożenie nieprawdziwych informacji co do tego, iż
całość tej usługi polegała na wykonaniu map do celów prawnych, podczas gdy tych map
wykonywał tylko kilkanaście, a w konsekwencji wartość usługi dla tych map mogła wynosić
jedynie kilka tysięcy złotych, a przy tym sama część usługi dotycząca tych map została
wykonana wcześniej niż 28 lutego 2010 r., czyli przed wymaganym 3-letnim okresem przed
upływem terminu składania ofert.
Odwołujący i zamawiający są zgodni co do faktu, że usługa ta nie spełnia postawionego
warunku, zatem w tej części nie jest to kwestią sporną, która musi zostać rozstrzygnięta
przez Izbę. Odmienne stanowisko przystępującego w tym zakresie nie ma znaczenia
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zgodnie z zasadą procesową wyrażoną w art.
185 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi, iż, poza zgłoszeniem
sprzeciwu, oświadczenia przystępującego nie mogą pozostawać w sprzeczności
z oświadczeniami strony, do której przystąpił. Jeśli przystępujący nie zgadzał się z decyzją
zamawiającego w tym zakresie, powinien był wnieść stosowne odwołanie.
Jednak samo stwierdzenie przez zamawiającego, że dana usługa nie spełnia postawionego
przez niego warunku, nie oznacza jeszcze automatycznie, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje. Istotne znaczenie ma tu bowiem sposób, w jaki wykonawca dane
informacje przedstawił. W niniejszej sprawie przystępujący nie ukrywał zakresu prac, który
składał się na wskazaną usługę – został on wymieniony w referencjach stanowiących
załącznik do wykazu wykonanych prac, a w konsekwencji widoczne było, że kwota
113.043,98 zł oraz data zakończenia usługi nie odnosi się tylko do map do celów prawnych.
Tym samym zamawiający prawidłowo zakwalifikował ten stan faktyczny jako niespełnienie
warunku, a nie złożenie nieprawdziwych informacji i wezwał wykonawcę do uzupełnienia
wykazu usług.
Należy też stwierdzić, że z treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wynika, że uzupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty w ogóle niezłożone, lecz również te,
które zawierają błędy: „zamawiający wzywa wykonawców, którzy (…) nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów (…), albo którzy złożyli (…)
oświadczenia i dokumenty (…) zawierające błędy…” Przy czym przyjęło się w praktyce
uznawać, że wskazanie dostaw, usług czy robót budowlanych, które nie potwierdzają
spełnienia warunku (a nie stanowią nieprawdziwych informacji), również wchodzi w zakres
błędu. Wynika to głównie z założenia, że wykonawca, który w ogóle nie złożył wymaganego
dokumentu, nie powinien być traktowany lepiej, niż wykonawca, który złożył dokument
nieprawidłowy.
Ze względu zaś na to, że sytuacja i dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie, wskazywanie zasobów podmiotów trzecich
w wykazach, dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyjęło się również
uznawać, że art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy także tych
dokumentów.
W stosunku do twierdzenia, iż wskazana w ramach uzupełnionego wykazu usług usługa
„sporządzenia mapy d/c prawnych z projektem podziału nieruchomości pod poszerzenie
drogi wojewódzkiej nr 713 Andrespol – Kurowice, za kwotę 195.200 zł brutto, termin
wykonania: 18.01.2010 r. – 04.10.2010 r.” nie spełnia warunku doświadczenia, gdyż
zamawiającemu chodziło o wykazanie się doświadczeniem polegającym na sporządzeniu
map do celów prawnych wykonanych dla nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym
(brak księgi wieczystej) lub o faktycznym stanie prawnym niezgodnym ze stanem
ujawnionym w księdze wieczystej (dla jednej nieruchomości prowadzone są dwie lub więcej
księgi), co wynika z rodzaju usługi, która ma być realizowana w ramach części 2., nie można
się zgodzić z odwołującym.
Można jedynie domniemywać, że zamawiający takie założenie poczynił, jednak nie
odzwierciedlił go w brzmieniu warunku, w którym nie zawarł ani takiej definicji, ani nie
odwołał się do „zakresu takiego, jak przedmiot zamówienia dla części 2.”. Wskazane bowiem
przez odwołującego rozumienie pojęcia „mapy do celów prawnych” można zaliczyć do
kategorii „wszyscy wiedzą, co to jest, dopóki nie wyniknie spór”. Co więcej, nawet odwołujący
przyznał, że znaczenia tego pojęcia mogą być różne, ale takie akurat w swojej działalności
przyjął zamawiający.
Tym samym zamawiający przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
poprawnie uwzględnił rozumienie tego pojęcia zawarte w § 75 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów
technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz
opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1572), które za mapy do celów
prawnych uznaje: a) mapę z projektem podziału nieruchomości, o której mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 100 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami, b) mapę z projektem scalenia i podziału nieruchomości, o której mowa
w przepisach wydanych na podstawie art. 108 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, c) mapę z projektem podziału nieruchomości, do której nie
mają zastosowania przepisy działu III rozdziału 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, tj. „mapę z projektem podziału nieruchomości rolnej lub
leśnej”, d) mapę gruntów objętych wnioskiem w sprawie stwierdzenia nabycia prawa
własności na skutek zasiedzenia, tj. „mapę do zasiedzenia”, e) mapę do ustalenia
służebności gruntowych.
Co do złożenia przez przystępującego zobowiązania do współpracy opatrzonego „budzącą
uzasadnioną wątpliwość co do swojej prawdziwości datą”, czyli antydatowanego, Izba
stwierdziła, iż okoliczność ta pozostaje w sferze przekonania odwołującego, które jednak,
nawet jeśli słuszne, zgodnie z zasadami procesowymi powinno być udowodnione.
Tymczasem odwołujący tej okoliczności w żaden sposób nie udowodnił. Uzasadnienie, iż
gdyby zobowiązanie rzeczywiście zostało sporządzone z datą 2 stycznia 2013 r., odwołujący
załączyłby je do oferty, jest niewystarczające. Sytuacja taka rzeczywiście mogła mieć
miejsce, podobnie jednak jak i sytuacja wskazana w przypuszczeniach zamawiającego czy
w wyjaśnieniach przystępującego.
Izba uznała, iż również zarzut zaniechania zażądania przez zamawiającego dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego, tj. S………… W………….., nie ma podstaw. Aby żądać
takich dokumentów, zamawiający musiałby zawrzeć stosowną informację w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzut braku takiego wymogu w specyfikacji jest na
obecnym etapie spóźniony. Poza tym, nawet jeśli przyznać słuszność samej argumentacji
odwołującego, że żądanie takich dokumentów byłoby logicznie uzasadnione, to z prawnego
punktu widzenia rację ma zamawiający, gdyż zgodnie z przepisami rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, decyzję w tym zakresie pozostawiono uznaniu
zamawiającego.
Co do zarzutu uznania przez zamawiającego nieprawidłowo poświadczonych referencji dla
S………… W…………., tj. podmiotu trzeciego wystawionych przez Ekkom Sp. z o.o., Izba
stwierdziła, że z brzmienia § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie wynika, że dokumentów tych nie może poświadczyć wykonawca. Zasadą jest
bowiem, że dokumenty mogą być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę (§ 6 ust. 1 rozporządzenia) oraz oczywiście, zgodnie
z ogólnymi zasadami prawa, kopii poświadczonej przez notariusza. Regulacja § 6 ust. 2
rozporządzenia została niewątpliwie wprowadzona w wyniku sporów powstałych na gruncie
poprzedniego rozporządzenia dotyczących tego, czy poszczególni wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tzw. konsorcjanci, mogą samodzielnie poświadczać
dotyczące ich dokumenty, czy też może to rozbić wyłącznie „wykonawca”, czyli w tym
przypadku pełnomocnik, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zwany też liderem).
Jednak sama treść § 6 ust. 2 jest niejasna, gdyż przepis ten na wstępie odwołuje się do
„wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” oraz „podmiotów,
o których mowa w § 1 ust. 2 i 3” rozporządzenia, czyli tzw. podmiotów trzecich, lecz
w dyspozycji wskazuje już na: „odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty”. Pojęcie
wykonawcy zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli
jest to ten podmiot, który złożył ofertę. Tym samym określenie „te podmioty” powinno
dotyczyć zarówno wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(konsorcjantów), jak i podmiotów trzecich. A zatem dokumenty dotyczące konsorcjanta może
poświadczyć zarówno konsorcjant, jak i pełnomocnik (lider konsorcjum), a dokumenty
dotyczące podmiotu trzeciego – ten podmiot trzeci oraz sam wykonawca.
Na marginesie Izba zwraca uwagę zamawiającemu, iż w przepisie tym zawarto określenie
„podmioty, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3”, czyli tzw. podmioty trzecie, a nie „dokumenty,
o których mowa w § 1 ust. 2 i 3”, zatem przepis ten dotyczy całości dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich.
Pozostałe wskazane przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5, art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1, są konsekwencją
powyżej opisanych zarzutów, zatem, wobec nieuwzględnienia tych zarzutów, również nie
zasługują na uwzględnienie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
Sygn. akt: KIO 262/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie opracowań geodezyjnych na potrzeby Urzędu
Miasta Łodzi w 2013 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 grudnia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 233-383364, a wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6 lutego 2013 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
E………… Z………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usług Geodezyjnych i Kartograficznych GEOPOL E……… Z………., J………. B………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjno – Komputerowe
J………… B…………, J……….. C……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Geodezyjne J……… C……….., J………. J……….. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Geodezyjno – Kartograficzne J……….. J……….., K………..
J………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjnych
K……. J……….., L……….. Ł………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Geodezyjne L………… Ł…………, M……….. M…………. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjnych M……….. M……….., J.……. M………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą GEO-RYS Pracownia Geodezyjno –
Konsultingowa J………. M………., D……….. P……….. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą GEOKOMP-BIS Biuro Usług Geodezyjnych D………. P………., T……… R…… –
K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjno –
Kartograficznych T………. R……… – K………., H……… S………. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Usług Geodezyjnych H…….. S………., M……… S……….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GEO-PIAST Biuro Usług Geodezyjnych
M………. S………. i L…………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Geodezyjne i Kartograficzne L……….. S……….. wniósł odwołanie dotyczące badania
ofert i ich oceny zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy M……….. P…………… i M……. J………. występujących jako wspólnicy spółki
cywilnej działającej pod nazwą Łódzkie Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne
M………. P………… M……….. J……….. s.c. z powodu złożenia przez tego wykonawcę, w
zakresie części 2. zamówienia, nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania. Zachowanie w postaci złożenia nieprawdziwych
informacji stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, a zaniechanie w tej sytuacji
przez zamawiającego odrzucenia oferty powinno być kwalifikowane jako naruszenie art. 7
ust.
1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie M……….
P…………. i M………. J…………. do uzupełnienia wykazu wykonanych usług mającego
potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie części 2. zamówienia,
pomimo iż wykonawca załączył stosowny wykaz i dokumenty na jego potwierdzenie,
w sytuacji gdy przepis ten wskazuje, iż takie wezwanie może zostać skierowane wyłącznie
do wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1 zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, co stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
M……….. P…………. i M………… J…………… z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie części 2. zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez M……….. P………… i M………… J………… w zakresie
części 2. zamówienia jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania i jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
5. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe uznanie, iż
wykonawca spełnia warunki stawiane w punkcie 5.1.2. ustawy Prawo zamówień publicznych
w oparciu o wiedzę i doświadczenie innego podmiotu – Przedsiębiorstwa Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych S………. W……………, w sytuacji, gdy w treści samej
oferty złożonej przez wykonawcę nie wspomina się, aby usługa miała być wykonana przy
pomocy innego podmiotu;
6. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wadliwe przyjęcie, iż możliwe jest uzupełnienie przez wykonawcę
braków oferty w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez ich późniejsze „pożyczenie”,
w sytuacji, gdy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera zamknięty
katalog braków podlegających uzupełnieniu po złożeniu oferty, w którym owo „pożyczenie
wiedzy i doświadczenia” się nie mieści;
7. § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez wadliwe zaakceptowanie jako prawidłowo
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii referencji z 15 listopada 2011 r.
wystawionych przez Ekkom Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych S………… W………., w sytuacji, gdy poświadczającym był sam
wykonawca – M………. P……….. i M………. J…………, co stanowiło podstawę do
wykluczenia
wykonawcy
i odrzucenia jego oferty;
8. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 2 i § 2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 22 ust. 1, art.
25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
pominięcie przez zamawiającego tej okoliczności, iż wykonawca zaniechał złożenia
niezbędnych dokumentów (określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia) dotyczących podmiotu
mającego współpracować z wykonawcą przy realizacji zamówienia – Przedsiębiorstwa Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych S……….. W…………..;
9. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
oferty złożonej przez M……….. P………… i M………… J………… jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, pomimo iż to oferta odwołujących jest najkorzystniejszą w rozumieniu
przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
4. wybór oferty odwołującego
oraz zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie części
2., zamawiający postawił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia: o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – minimum jedną usługę
obejmującą sporządzanie map do celów prawnych o minimalnej wartości 100.000 zł brutto,
rozumianej jako usługa wykonana w ramach jednej umowy.
Wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie (informację), iż całość usługi
opisanej w punkcie 1. pierwotnego wykazu usług polegała na wykonaniu map do celów
prawnych, a w konsekwencji wartość wykonanej przez niego usługi polegającej na
sporządzeniu map do celów prawnych spełnia wartość progową wskazaną w punkcie 5.1.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożył nieprawdziwą informację, iż usługa
ta wykonana była w okresie od 20 października 2009 r. do 28 lutego 2010 r., a więc spełnia
warunek w zakresie trzyletniego – przed terminem składania ofert – okresu jej wykonania,
gdy w rzeczywistości sporządzenie map do celów prawnych w ramach tej usługi nastąpiło
najpóźniej do 31 grudnia 2009 r. A także złożenie – na skutek wezwania przez
zamawiającego – zobowiązania do współpracy opatrzonego budzącą uzasadnioną
wątpliwość co do swojej prawdziwości datą 2 stycznia 2013 r.
Wykonawca w wykazie usług wyszczególnił dwie pozycje, z których pierwsza dotyczyła
części 2. zamówienia, a druga części 4. (wznowienie i okazanie granic nieruchomości na
gruncie, co nie spełnia wymogów dla części 2.).
W pozycji nr 1 wykonawca wskazał „Przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej
niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład zasobu
własności rolnej Skarbu Państwa – wykonanie map do celów prawnych” o wartości brutto
113.043,98 zł, w terminie od 20 października 2009 r. do 28 lutego 2010 r. Taki opis wskazuje
jednoznacznie, iż całość zrealizowanej usługi polegać miała na wykonaniu map do celów
prawnych. Jak jednak wynika z ustaleń poczynionych przez odwołującego, mapy do celów
prawnych stanowiły niewielką część tej usługi, gdyż sporządzono ich zaledwie 14 (co wynika
z pisma z Agencji Nieruchomości Rolnych z 18 stycznia 2013 r. oraz z pisma ze Starostwa
Radomszczańskiego z 23 stycznia 2013 r.). Jak wynika z informacji Starostwa
Radomszczańskiego ww. mapy do celów prawnych zarejestrowane zostały w okresie od
20 października 2009 r. do 31 grudnia 2009 r., przy czym ich sporządzenie musiało nastąpić
w okresie wcześniejszym niż rejestracja, czyli przed końcem 2009 r., zatem dawniej niż trzy
lata przed upływem terminu składania ofert. Usługa ta nie spełnia więc warunku opisanego
w punkcie 5.1.2. specyfikacji. Jednocześnie uzasadnione w tych okolicznościach wydaje się
twierdzenie, iż wykonawca świadomie podał nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Osobiście realizował bowiem
usługę, na którą się powołał, zatem musiał zdawać sobie sprawę z odmiennego niż przez
niego podany stanu faktycznego, tj. jaki zakres prac i kiedy został wykonany. Celem ukrycia
rzeczywistego
stanu
wykonawca
załączył
wyłącznie
ogólne
referencje
Agencji
Nieruchomości Rolnych bez wskazania szczegółowej ilości sporządzonych map i wartości tej
części usługi.
Konsekwencją takiego postępowania wykonawcy powinno być jego wykluczenie z przetargu
i odrzucenie jego oferty.
Zamawiający sam uznał, iż przedstawiona przez wykonawcę usługa nie spełnia warunku
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wezwał go do złożenia dodatkowych
dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie. Prawidłowość tego wezwania
należy zakwestionować, bowiem wykonawca załączył stosowny wykaz i dokumenty na jego
potwierdzenie. Bez znaczenia jest, w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, że doświadczenie wynikające ze złożonych: wykazu i dokumentów było
niewystarczające.
Jednocześnie złożone przez wykonawcę w ramach uzupełnienia dokumenty są również
dotknięte istotnymi ww. wadami, a powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku
nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego tego przepisu, gdyż wskazana
w punkcie 3. referencji z Ekkom Sp. z o.o. i nowego wykazu usługa „sporządzenia mapy d/c
prawnych z projektem podziału nieruchomości pod poszerzenie drogi wojewódzkiej nr 713
Andrespol – Kurowice, za kwotę 195.200 zł brutto, termin wykonania: 18.01.2010 r. –
04.10.2010 r.” i tak nie spełnia warunku doświadczenia, gdyż zamawiającemu chodziło
o wykazanie się doświadczeniem polegającym na sporządzeniu map do celów prawnych
wykonanych dla nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym (brak księgi wieczystej)
lub o faktycznym stanie prawnym niezgodnym ze stanem ujawnionym w księdze wieczystej
(dla jednej nieruchomości prowadzone są dwie lub więcej księgi), co wynika z rodzaju usługi,
która ma być realizowana w ramach części 2. zamówienia oraz z dotychczasowej
współpracy odwołujących się z zamawiającym. Jest oczywiste, że rodzaj niezbędnego
doświadczenia do jej wykonywania winien być adekwatny z przedmiotem zamówienia.
Tymczasem część 2. zamówienia polega na „wykonaniu map do celów prawnych”, co
odróżnia ją np. od części 1. „wykonanie map z projektem podziału nieruchomości wraz ze
wstępnymi projektami podziału nieruchomości”, przy czym te ostatnie czynności są
zdecydowanie
mniej
skomplikowane,
gdyż
wykonywane
są
dla
nieruchomości
o uregulowanym stanie prawnym (założona księga wieczysta), a wykonanie takich map
sprowadza się do podzielenia projektowaną linią istniejących granic nieruchomości.
Natomiast sporządzenie map do celów prawnych wymaga uprzedniej długotrwałej
i skomplikowanej kwerendy dokumentów zgromadzonych w Wydziale Ksiąg Wieczystych
sądu i Archiwum Państwowym. Wobec niewykazania się przez wykonawcę doświadczeniem
w zakresie wykonywania tego ostatniego rodzaju usług, winien on być wykluczony
z przetargu, a jego oferta odrzucona.
Zastrzeżenia budzi też wiarygodność załączonego przez wykonawcę zobowiązania do
współpracy opatrzonego datą 2 stycznia 2013 r. wystawionego przez S……….. W…………
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych. Z okoliczności sprawy wynika, że dokument został przerobiony poprzez
wskazanie daty wcześniejszej niż czasu, w którym samo zobowiązanie zostało sporządzona
i podpisane. Fakt sporządzenia „zobowiązania” w terminie późniejszym niż wskazana w nim
data potwierdzają także okoliczności, że wykonawca nie załączył jej przy składaniu oferty,
a dopiero po wezwaniu organu do uzupełnienia braków. Gdyby rzeczywiście takim
zobowiązaniem współpracy oferent dysponował w 2 stycznia 2013 r., nie musiałby składać
nieprawdziwych informacji o zakresie i terminie współpracy z ANR. Data wskazana przez
strony umowy jest o tyle niewiarygodna, że porozumienie o współpracy, jak wynika z jego
treści, zostało zawiązane ściśle w celu wzięcia udziału w tym konkretnym przetargu i nie
istniały żadne przeszkody do wpisania usługi do pierwotnego wykazu i załączenia do
dokumentów wcześniej złożonych, a nie dopiero po zakwestionowaniu prawdziwości
i rzetelności oświadczenia wykonawcy o realizacji umowy z ANR. Takie działanie wykonawcy
oceniać należy jako świadome składanie nieprawdziwych informacji mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem dotyczą okresu, w jakim wykonawca miał
dysponować doświadczeniem wymaganym do wzięcia udziału w postępowaniu.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, iż na dokumencie znajdują się podpisy M………. P……….. i
M……….. J…………. niepodobieństwem byłoby, aby wykonawca nie był świadomy
rozbieżności pomiędzy oznaczoną w dokumencie datą a rzeczywistym terminem jego
sporządzenia. Praktyka, zgodnie z którą wykonawca, pomimo niezawarcia w pierwotnej
ofercie informacji i dokumentów potwierdzających, że korzystać będzie ze współdziałania
podmiotu trzeciego, po wezwaniu go do uzupełnienia braków w zakresie doświadczenia,
składa zobowiązanie do współpracy i w ten sposób konwaliduje wcześniejsze braki, stanowi
naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niewłaściwe było też zaniechanie zażądania przez zamawiającego dokumentów
dotyczących S……….. W…………., które pozwoliłyby zweryfikować spełnienie przez niego
warunków przetargu i braku podstaw do wykluczenia. Wprawdzie, zgodnie z przepisami § 1
ust. 2 i § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
domaganie się ich przez zamawiającego jest fakultatywne, nie oznacza jednak całkowitej
uznaniowości zamawiającego. W sytuacji, gdy podmiot trzeci ma realizować współpracę przy
wykonaniu zamówienia w formie podwykonawstwa, a spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu wynika wyłącznie z doświadczenia podmiotu
współpracującego, żądanie tego rodzaju dokumentacji sprawdzającej wiarygodności,
rzetelność i doświadczenie podmiotu, na którym opierać się będzie wykonanie zamówienia,
winno być regułą. W przeciwnym wypadku może to powodować obchodzenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i fikcyjne użyczanie lub sprzedaż doświadczenia, co
prowadzi do naruszenia zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania, bezstronności
i obiektywizmu oraz tworzy stan zagrożenia interesu publicznego przez realizację
zamówienia przez przedsiębiorstwo powiązane luźną współpracą z uczestnikiem przetargu,
która nie podlegała weryfikacji.
W odpowiedzi zamawiający wskazał, że zarzuty są bezzasadne i wniósł o ich oddalenie
w całości.
W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dla
części 2 – minimum jedną usługę obejmującą sporządzenie map do celów prawnych
o minimalnej wartości 100 000 złotych brutto, rozumianej jako usługa wykonana w ramach
jednej umowy. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku M……… P…………
i M………… J…….. przedstawili usługę polegającą na „przygotowaniu dokumentacji
geodezyjno – – prawnej niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek
wchodzących w skład zasobu własności rolnej Skarbu Państwa – wykonanie map do celów
prawnych” o wartości 113.043,98 zł, wykonanej w dacie od 20 października 2009 r. do 28
lutego 2010 r.
Z treści załączonych referencji wydanych przez Agencję Nieruchomości Rolnych wynikało, iż
w ramach umowy, której wartość wynosiła 113.043,98 zł wykonywany był szerszy zakres
prac, niż wykonanie map do celów prawnych tj. m.in. przedłożenie dokumentów
potwierdzających własność Skarbu Państwa dla poszczególnych działek, postanowień sądu
o nabyciu praw do spadku, zaświadczeń o braku ksiąg wieczystych lub zbioru dokumentów.
Tym samym zamawiający uznał, iż wykonawca nie spełnia warunku i wezwał go do
uzupełnienia ww. dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak w ocenie zamawiającego wykaz nie spełniał przesłanki złożenia fałszywych
informacji w toku postępowania. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze
stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Zatem z literalnego brzmienia przepisu
wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli złożono nieprawdziwe informacje,
niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy też niezamierzona
omyłka, błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis dyrektywy 2004/18/WE wskazuje
jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. Ten sposób
wykładni potwierdza także przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają
one błędy, oraz art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje poprawę
omyłek w treści oferty. Ustawodawca dopuszcza więc poprawienie złożonych dokumentów
i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one
przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. Można więc postawić tezę, że podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie przekazuje
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie
prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje
nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki – z założenia więc działania nieumyślnego.
W przedmiotowej sprawie trudno zarzucić wykonawcy, iż działał on umyślnie, a tym samym
celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie. Z treści jego wyjaśnień wynika, iż
w inny sposób niż zamawiający interpretował zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie przedmiotowego warunku. Ponadto oceniając również pisma
Starostwa Radomszczańskiego oraz Agencji Nieruchomości Rolnych wynika, iż wykonawca
wykonywał usługę sporządzenia map dla celów prawnych, a kwestionowana była jedynie
wartość tej usługi w stosunku do wartości całości umowy. Fakt wykonywania map dla celów
prawnych wyłącza możliwość postawienia zarzutu umyślnego złożenia nieprawdziwego
oświadczenia, a wykonawca był w błędnym przekonaniu co do brzmienia warunku, co
w konsekwencji przełożyło się na przedstawienie nieprawidłowych dokumentów.
Co do potwierdzenia referencji niezgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, to potwierdzenie dokumentu za zgodność z oryginałem jest
możliwe także przez wykonawcę, a nie tylko adresata referencji. Powoływany bowiem
przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia dotyczy dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 i 3 tego
rozporządzenia i odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Z kolei referencje należą do
kategorii dokumentów wymienionych w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i § 6 ust. 2
rozporządzenia nie ma do nich zastosowania.
Co do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to odwołujący nie wskazuje dokładnie, na czym ten czyn miałby polegać
i w naruszeniu jakich zasad i obyczajów upatruje tę odpowiedzialność. Nie każde bowiem
zachowanie naruszające dobre obyczaje może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dyspozycją tego
przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają
lub naruszają interes przedsiębiorcy. Zarówno przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i obyczaje w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w innym
miejscu niż w obrocie prywatnym stawiają granicę dopuszczalnych zachowań. Wobec
powyższego rolą odwołującego było wskazanie norm i obyczajów kupieckich, naruszenia
których rzekomo dopuścił się wykonawca. Zarzut ten nie zasługuje na uznanie również
z uwagi na fakt, iż w ocenie zamawiającego nie doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem przerobienia dokumentu zobowiązania do
współpracy. To, czy wykonawca skorzysta z potencjału podmiotu trzeciego, pozostaje jego
swobodnym wyborem. Tym samym składając ofertę, mając nawet takie oświadczenie
podmiotu trzeciego, nie jest zobowiązany do skorzystania z tego potencjału. Również forma
i sposób skorzystania z tego potencjału może być różna. W przedmiotowej sprawie w treści
zobowiązania do współpracy strony wskazały potencjalne formy współpracy, tj.
podwykonawstwo, doradztwo i konsultacje. W niniejszej sprawie formy współpracy mogły
być różne, co oznacza, że skoro wykonawca w ofercie nie wykazał podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy, to zamiarem jego skorzystania z pomocy podmiotu trzeciego były
konsultacje i bieżące doradztwo. Zamawiający nie ma podstaw do narzucania wykonawcy
form współpracy i nie może kwestionować ustaleń wykonawcy z podmiotem trzecim. Z tego
też względu nie można uznać za zasadne twierdzeń, iż wykonawca w treści oferty powinien
był wykazać podmiot trzeci jako podwykonawcę. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dokumentów i dowodów, z których wynikałoby że doszło do przerobienia zobowiązania do
współpracy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 2
i § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, jest spóźniony, dotyczy
bowiem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może
żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, lecz jest
to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili M…….. P.…….. i M…….. J………..
występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą Łódzkie Przedsiębiorstwo
Geodezyjno – – Informatyczne M……… P……… M……… J…………. s.c. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Ich
zdaniem żaden z zarzutów nie jest prawdziwy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do nieprawdziwości referencji wystawionych prze ANR, to potwierdzają one jedynie
należyte wykonanie usługi i nie ma konieczności wskazywania w ich treści wartości i zakresu
usługi, terminu jej realizacji czy innych danych dotyczących danej usługi.
Zamawiający postawił warunek wykonania minimum jednej usługi obejmującej sporządzenie
map do celów prawnych o minimalnej wartości 100.000 zł brutto, rozumianej jako usługa
wykonana w ramach jednej umowy. W referencjach przedstawionych w postępowaniu ANR
wskazał, iż zakres prac obejmował m.in.: przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej
niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład Zasobu
Własności Rolnej Skarbu Państwa, położonych na terenie Powiatu Radomszczańskiego.
Zakres prac obejmował przedłożenie dokumentów potwierdzających własność Skarbu
Państwa dla poszczególnych działek (aktów własności ziemi, decyzji administracyjnych,
decyzji scaleniowych), postanowień sądu o nabyciu praw do spadku, wykonania map do
celów prawnych, zaświadczeń o braku ksiąg wieczystych lub zbioru dokumentów.
Odwołujący postawił tezę o nieprawidłowości złożonych referencji ze względu na fakt, iż
referencje dotyczące wykonania map do celów prawnych powinny dotyczyć całości kwoty
100.000 zł, a ze złożonych pism wynika, iż jedynie dla 14 działek wykonano mapy dla celów
prawnych.
Zgodnie z § 75 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9
listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów
sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych
pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego na potrzeby podziałów
nieruchomości, typowych postępowań sądowych i administracyjnych sporządza się: 1) mapy
do celów prawnych, w szczególności: a) mapę z projektem podziału nieruchomości, o której
mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 100 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, b) mapę z projektem scalenia i podziału nieruchomości,
o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 108 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997
r. o gospodarce nieruchomościami, c) mapę z projektem podziału nieruchomości, do której
nie mają zastosowania przepisy działu III rozdziału 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, zwanej „mapą z projektem podziału nieruchomości rolnej
lub leśnej”, d) mapę gruntów objętych wnioskiem w sprawie stwierdzenia nabycia prawa
własności na skutek zasiedzenia, zwaną „mapą do zasiedzenia”, e) mapę do ustalenia
służebności gruntowych, 2) rejestry lub wykazy zawierające dane dotyczące gruntów lub ich
części składowych.
Z przywołanego przepisu wynika, iż pojęcie mapy do celów prawnych jest pojęciem
normatywnie wieloznacznym, a katalog takich dokumentów jest otwarty. Definicja mapy do
celu prawnych ma charakter funkcjonalny, tzn. dotyczy dokumentów geodezyjnych, które
służą do podziałów nieruchomości, typowych postępowań sądowych i administracyjnych.
W rzeczywistości każdy dokument geodezyjny wystarczający do uregulowania stanu
prawnego działki jest mapą do celów prawnych. Każdy z dokumentów wymienionych
w referencjach ANR potwierdzający własność Skarbu Państwa dla poszczególnych działek
(aktów własności ziemi, decyzji administracyjnych, decyzji scaleniowych), postanowień sądu
o nabyciu praw do spadku, wykonania map do celów prawnych, z wyjątkiem zaświadczeń
o braku ksiąg wieczystych lub zbioru dokumentów, jest mapą do celów prawnych. Oznacza
to, że stwierdzenie w referencjach „przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej,
niezbędnej do uregulowania stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład Zasobu
Własności Rolnej Skarbu Państwa” oznacza przygotowanie map do celów prawnych
w rozumieniu § 75 rozporządzenia. Wykonawca, zgodnie z umową z ANR, wykonał
wyłącznie dokumenty geodezyjno – prawne, które w danym stanie faktycznym były
niezbędne do uregulowania stanu prawnego 639 działek, czyli wykonał dokumenty na
potrzeby podziałów nieruchomości, typowych postępowań sądowych i administracyjnych,
czyli w szerokim znaczeniu wynikającym z § 75 rozporządzenia. Faktem jest, iż w potocznym
języku powszechne jest posługiwanie się wąskim rozumieniem pojęcia „mapy do celów
prawnych” określonym w § 75 ust. 1 lit. d rozporządzenia, jednak w żadnym dokumencie
wykonawca nie twierdził, iż wykonał mapy do celów prawnych w takim rozumieniu.
Nieuprawniona jest więc teza o nieprawdziwym oświadczeniu wykonawcy.
Poza tym z treści warunku jasno wynika, iż przedmiotem usługi miało być między innymi
wykonanie map do celów prawnych. Użycie sformułowania „usługę obejmującą sporządzenie
map do celów prawnych”, a następnie interpretowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez uznanie, iż usługa powinna dotyczyć wyłącznie sporządzenia map do
celów prawnych w wąskim znaczeniu, jest w świetle wskazanych wyżej zasad
niedopuszczalne.
Działania w warunkach błędnego, uzasadnionego sytuacją zrozumienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy ogłoszenia nie można utożsamiać ze złożeniem nieprawdziwych
informacji. Z ostrożności przyjmując, iż faktycznie wykonawca błędnie zrozumiał zapis
specyfikacji i obciąża to wykonawcę, oznacza to, iż nie złożył on wymaganego dokumentu
i na tej podstawie miał prawo do uzupełnienia dokumentów po otrzymaniu wezwania od
zamawiającego.
Dowodzenie w zakresie prawdziwości oświadczenia złożonego przez ANR jest
bezprzedmiotowe, ponieważ autorem jest ANR i to ANR odpowiada za prawdziwość
oświadczenia.
Poza tym wykluczenie wykonawcy ze względu na podanie nieprawdziwych informacji
wymaga udowodnienia tego faktu. Udowodnienie nie jest tożsame z uprawdopodobnieniem
lub ze zgłoszeniem wątpliwości.
Odwołujący wskazał na wątpliwości w zakresie terminu wykonywania prac na rzecz ANR,
które zakończyły się 28 lutego 2010 r., która to data wynika to wprost z referencji.
Przystępujący na dowód wykonywania usługi dla ANR w roku 2010 złożył fakturę VAT
z 26 lutego 2010 r. wystawioną przez Powiat Radomszczański z tytułu wniesienia opłat za
tzw. zarejestrowanie map wykonanych w ramach umowy R/P/58/2009, o której mowa
w referencjach ANR.
Zamawiający miał prawo i obowiązek wezwać przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, bowiem uzupełnieniu podlegają oświadczenia i dokumenty, których nie
złożono, bądź które zawierają błędy. Za zawierające błędy należy uznać również te, które nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. A więc dopiero po wyczerpaniu
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający uprawniony
byłby do wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów,
bądź gdy uzupełnione dokumenty nie będą potwierdzać spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazywało, iż wykonawca powinien złożyć
dokumenty „w formie pisemnej (w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę”. Nie można też podzielić stanowiska odwołującego, że § 6
rozporządzenia przewiduje możliwość poświadczenia za zgodność z oryginałem oświadczeń
wyłącznie przez podmioty, które je wystawiły. Użyta w powyższym przepisie alternatywa
łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę,
jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym
brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości. Zatem przedłożone przez
przystępującego kopie były prawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem. Ponieważ
referencje EKKOM Sp. o.o. zostały wykonawcy okazane w oryginale, poświadczył za
zgodność wykonaną kopię.
W zakresie zarzutu nierzetelności zobowiązania do współpracy z 2 stycznia 2013 r.
– przystępujący w ofercie wskazał, iż będzie posługiwał się podwykonawcami oraz wskazał
procentowy zakres podwykonawstwa, gdyż nie było obowiązku wskazywania szczegółowego
zakresu prac. W formularzu ofertowym były dwie rubryki do uzupełnienia w zakresie
referencji, wykonawca zasugerował się tym i wypełnił jedynie dwiema pozycjami, choć
referencji posiadał wiele. Przy złożeniu wyjaśnień, choć uważał referencje ANR za
wystarczające, dodatkowo z ostrożności załączył referencje EKKOM Sp. o.o. i zobowiązanie
do współpracy Z………. W…………... Wbrew twierdzeniom odwołującego działanie takie jest
dopuszczalne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy (przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia oraz treść złożonych dokumentów) nie jest sporny między stronami. Został on
szczegółowo przedstawiony w stanowiskach stron, zatem nie ma potrzeby go powtarzać.
Co do samych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dla części 2. o udzielenie zamówienia mógł
ubiegać się wykonawca, który należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie – minimum jedną usługę obejmującą sporządzanie map do celów prawnych
o minimalnej wartości 100.000 zł brutto, rozumianej jako usługa wykonana w ramach jednej
umowy.
Przystępujący w załączonym do ofercie wykazie przedstawił jedną usługę dotyczącą tej
części: „przygotowanie dokumentacji geodezyjno – prawnej niezbędnej do uregulowania
stanu prawnego 639 działek wchodzących w skład zasobu własności rolnej Skarbu Państwa
– wykonanie map do celów prawnych” o wartości brutto 113.043,98 zł, w terminie od 20
października 2009 r. do 28 lutego 2010 r.
Odwołujący zarzucił przystępującemu złożenie nieprawdziwych informacji co do tego, iż
całość tej usługi polegała na wykonaniu map do celów prawnych, podczas gdy tych map
wykonywał tylko kilkanaście, a w konsekwencji wartość usługi dla tych map mogła wynosić
jedynie kilka tysięcy złotych, a przy tym sama część usługi dotycząca tych map została
wykonana wcześniej niż 28 lutego 2010 r., czyli przed wymaganym 3-letnim okresem przed
upływem terminu składania ofert.
Odwołujący i zamawiający są zgodni co do faktu, że usługa ta nie spełnia postawionego
warunku, zatem w tej części nie jest to kwestią sporną, która musi zostać rozstrzygnięta
przez Izbę. Odmienne stanowisko przystępującego w tym zakresie nie ma znaczenia
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zgodnie z zasadą procesową wyrażoną w art.
185 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi, iż, poza zgłoszeniem
sprzeciwu, oświadczenia przystępującego nie mogą pozostawać w sprzeczności
z oświadczeniami strony, do której przystąpił. Jeśli przystępujący nie zgadzał się z decyzją
zamawiającego w tym zakresie, powinien był wnieść stosowne odwołanie.
Jednak samo stwierdzenie przez zamawiającego, że dana usługa nie spełnia postawionego
przez niego warunku, nie oznacza jeszcze automatycznie, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje. Istotne znaczenie ma tu bowiem sposób, w jaki wykonawca dane
informacje przedstawił. W niniejszej sprawie przystępujący nie ukrywał zakresu prac, który
składał się na wskazaną usługę – został on wymieniony w referencjach stanowiących
załącznik do wykazu wykonanych prac, a w konsekwencji widoczne było, że kwota
113.043,98 zł oraz data zakończenia usługi nie odnosi się tylko do map do celów prawnych.
Tym samym zamawiający prawidłowo zakwalifikował ten stan faktyczny jako niespełnienie
warunku, a nie złożenie nieprawdziwych informacji i wezwał wykonawcę do uzupełnienia
wykazu usług.
Należy też stwierdzić, że z treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wynika, że uzupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty w ogóle niezłożone, lecz również te,
które zawierają błędy: „zamawiający wzywa wykonawców, którzy (…) nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów (…), albo którzy złożyli (…)
oświadczenia i dokumenty (…) zawierające błędy…” Przy czym przyjęło się w praktyce
uznawać, że wskazanie dostaw, usług czy robót budowlanych, które nie potwierdzają
spełnienia warunku (a nie stanowią nieprawdziwych informacji), również wchodzi w zakres
błędu. Wynika to głównie z założenia, że wykonawca, który w ogóle nie złożył wymaganego
dokumentu, nie powinien być traktowany lepiej, niż wykonawca, który złożył dokument
nieprawidłowy.
Ze względu zaś na to, że sytuacja i dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie, wskazywanie zasobów podmiotów trzecich
w wykazach, dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyjęło się również
uznawać, że art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy także tych
dokumentów.
W stosunku do twierdzenia, iż wskazana w ramach uzupełnionego wykazu usług usługa
„sporządzenia mapy d/c prawnych z projektem podziału nieruchomości pod poszerzenie
drogi wojewódzkiej nr 713 Andrespol – Kurowice, za kwotę 195.200 zł brutto, termin
wykonania: 18.01.2010 r. – 04.10.2010 r.” nie spełnia warunku doświadczenia, gdyż
zamawiającemu chodziło o wykazanie się doświadczeniem polegającym na sporządzeniu
map do celów prawnych wykonanych dla nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym
(brak księgi wieczystej) lub o faktycznym stanie prawnym niezgodnym ze stanem
ujawnionym w księdze wieczystej (dla jednej nieruchomości prowadzone są dwie lub więcej
księgi), co wynika z rodzaju usługi, która ma być realizowana w ramach części 2., nie można
się zgodzić z odwołującym.
Można jedynie domniemywać, że zamawiający takie założenie poczynił, jednak nie
odzwierciedlił go w brzmieniu warunku, w którym nie zawarł ani takiej definicji, ani nie
odwołał się do „zakresu takiego, jak przedmiot zamówienia dla części 2.”. Wskazane bowiem
przez odwołującego rozumienie pojęcia „mapy do celów prawnych” można zaliczyć do
kategorii „wszyscy wiedzą, co to jest, dopóki nie wyniknie spór”. Co więcej, nawet odwołujący
przyznał, że znaczenia tego pojęcia mogą być różne, ale takie akurat w swojej działalności
przyjął zamawiający.
Tym samym zamawiający przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
poprawnie uwzględnił rozumienie tego pojęcia zawarte w § 75 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów
technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz
opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1572), które za mapy do celów
prawnych uznaje: a) mapę z projektem podziału nieruchomości, o której mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 100 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami, b) mapę z projektem scalenia i podziału nieruchomości, o której mowa
w przepisach wydanych na podstawie art. 108 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, c) mapę z projektem podziału nieruchomości, do której nie
mają zastosowania przepisy działu III rozdziału 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami, tj. „mapę z projektem podziału nieruchomości rolnej lub
leśnej”, d) mapę gruntów objętych wnioskiem w sprawie stwierdzenia nabycia prawa
własności na skutek zasiedzenia, tj. „mapę do zasiedzenia”, e) mapę do ustalenia
służebności gruntowych.
Co do złożenia przez przystępującego zobowiązania do współpracy opatrzonego „budzącą
uzasadnioną wątpliwość co do swojej prawdziwości datą”, czyli antydatowanego, Izba
stwierdziła, iż okoliczność ta pozostaje w sferze przekonania odwołującego, które jednak,
nawet jeśli słuszne, zgodnie z zasadami procesowymi powinno być udowodnione.
Tymczasem odwołujący tej okoliczności w żaden sposób nie udowodnił. Uzasadnienie, iż
gdyby zobowiązanie rzeczywiście zostało sporządzone z datą 2 stycznia 2013 r., odwołujący
załączyłby je do oferty, jest niewystarczające. Sytuacja taka rzeczywiście mogła mieć
miejsce, podobnie jednak jak i sytuacja wskazana w przypuszczeniach zamawiającego czy
w wyjaśnieniach przystępującego.
Izba uznała, iż również zarzut zaniechania zażądania przez zamawiającego dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego, tj. S………… W………….., nie ma podstaw. Aby żądać
takich dokumentów, zamawiający musiałby zawrzeć stosowną informację w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzut braku takiego wymogu w specyfikacji jest na
obecnym etapie spóźniony. Poza tym, nawet jeśli przyznać słuszność samej argumentacji
odwołującego, że żądanie takich dokumentów byłoby logicznie uzasadnione, to z prawnego
punktu widzenia rację ma zamawiający, gdyż zgodnie z przepisami rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, decyzję w tym zakresie pozostawiono uznaniu
zamawiającego.
Co do zarzutu uznania przez zamawiającego nieprawidłowo poświadczonych referencji dla
S………… W…………., tj. podmiotu trzeciego wystawionych przez Ekkom Sp. z o.o., Izba
stwierdziła, że z brzmienia § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie wynika, że dokumentów tych nie może poświadczyć wykonawca. Zasadą jest
bowiem, że dokumenty mogą być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę (§ 6 ust. 1 rozporządzenia) oraz oczywiście, zgodnie
z ogólnymi zasadami prawa, kopii poświadczonej przez notariusza. Regulacja § 6 ust. 2
rozporządzenia została niewątpliwie wprowadzona w wyniku sporów powstałych na gruncie
poprzedniego rozporządzenia dotyczących tego, czy poszczególni wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tzw. konsorcjanci, mogą samodzielnie poświadczać
dotyczące ich dokumenty, czy też może to rozbić wyłącznie „wykonawca”, czyli w tym
przypadku pełnomocnik, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zwany też liderem).
Jednak sama treść § 6 ust. 2 jest niejasna, gdyż przepis ten na wstępie odwołuje się do
„wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” oraz „podmiotów,
o których mowa w § 1 ust. 2 i 3” rozporządzenia, czyli tzw. podmiotów trzecich, lecz
w dyspozycji wskazuje już na: „odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty”. Pojęcie
wykonawcy zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli
jest to ten podmiot, który złożył ofertę. Tym samym określenie „te podmioty” powinno
dotyczyć zarówno wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(konsorcjantów), jak i podmiotów trzecich. A zatem dokumenty dotyczące konsorcjanta może
poświadczyć zarówno konsorcjant, jak i pełnomocnik (lider konsorcjum), a dokumenty
dotyczące podmiotu trzeciego – ten podmiot trzeci oraz sam wykonawca.
Na marginesie Izba zwraca uwagę zamawiającemu, iż w przepisie tym zawarto określenie
„podmioty, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3”, czyli tzw. podmioty trzecie, a nie „dokumenty,
o których mowa w § 1 ust. 2 i 3”, zatem przepis ten dotyczy całości dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich.
Pozostałe wskazane przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5, art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1, są konsekwencją
powyżej opisanych zarzutów, zatem, wobec nieuwzględnienia tych zarzutów, również nie
zasługują na uwzględnienie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
