rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-02-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-13
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 250/13
KIO 250/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawcę DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą
w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337 postępowaniu prowadzonym przez PGE
Górnictwo
i
Energetyka
Konwencjonalna
S.A.
z
siedzibą
w
Warszawie,
00-496 Warszawa, ul. Mysia 2,
przy udziale:
1. wykonawcy Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-003 Warszawa,
ul. Jasna 15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 250/13 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy PKP GARGO S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 250/13 po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawcę DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą
w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337 postępowaniu prowadzonym przez PGE
Górnictwo
i
Energetyka
Konwencjonalna
S.A.
z
siedzibą
w
Warszawie,
00-496 Warszawa, ul. Mysia 2,
przy udziale:
1. wykonawcy Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-003 Warszawa,
ul. Jasna 15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 250/13 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy PKP GARGO S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 250/13 po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę DB Schenker Rail Polska S.A.
z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 337 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący ………………
Sygn. akt: KIO 250/13
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, zwane
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Zakup usługi przewozu węgla kamiennego i
sorbetów wapiennych transportem kolejowym dla Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2012 r., numer 2012/S 170-281772.
W dniu 4 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca DB Schenker Rail
Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 4 lutego 2013 r.) od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1. czynności wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „wykonawcą PKP CARGO”, w zakresie części I i IV zamówienia, a tym
samym naruszeniu:
− art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
− art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z rt. 3 ust. 1 oraz rt. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.:
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej – w zakresie I i IV części zamówienia – oferty odwołującego, skoro
oferta wykonawcy PKP CARGO winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i:
− unieważnienie czynności wyboru przez zamawiającego oferty PKP CARGO w
zakresie I i IV części zamówienia,
− nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę PKP CARGO i
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PKP CARGO w
zakresie I i IV części zamówienia,
− nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki transportu kolejowego
na okoliczność:
a) ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO w ramach
części I i IV zamówienia są cenami rynkowymi w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, z uwzględnieniem charakteru rynku przewozów w
Polsce,
b) określenia zakresu różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi przez wykonawcę
PKP CARGO w ramach części I i IV a poziomem cen rynkowych,
c) ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO w ramach
części I i IV zamówienia pozwalają na wykonanie zamówienia na poziomie
umożliwiającym pokrycie wydatków związanych z realizacja przedmiotu
zamówienia i kosztów wytworzenia usługi,
d) ustalenia czy przy uwzględnieniu reguł rynkowych i ekonomicznych realizacja
zamówienia po cenach zaoferowanych przez wykonawcę PKP CARGO w
ramach części I i IV zamówienia jest opłacalna oraz czy pozwala na
osiągnięcie zysku przez wykonawcę,
e) ustalenia czy rozwiązania technologiczne, organizacyjne i kadrowe stosowane
przez wykonawcę PKP CARGO obniżają koszty pośrednie i bezpośrednie
wykonania zamówienia oraz w jakim zakresie, a także czy pozwalają na
realizację przedmiotowego zamówienia po cenach zaoferowanych przez
wykonawcę PKP CARGO w ramach części I i IV z jednoczesnym
osiągnięciem przez tego wykonawcę zysku,
f) ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO w ramach
części I i IV zamówienia zostały skalkulowane w sposób prawidłowy z punktu
widzenia ekonomiki transportu kolejowego oraz z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych do prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny przy tego rodzaju
zamówieniach,
g) ustalenia czy przy realizacji niniejszego zamówienia po zaoferowanych przez
wykonawcę PKP CARGO w ramach części I i IV zamówienia istnieje ryzyko
poniesienia strat przez wykonawcę PKP CARGO oraz ustalenie stopnia tego
ryzyka,
4. dokonanie oceny ustaleń biegłego i rozstrzygnięcie czy ceny zaoferowane przez
wykonawcę PKP CARGO w ramach części I i IV zamówienia mają przymiot „ceny
rażąco niskiej”.
Ponowna czynność wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO, stanowiącą podstawę
odwołania dokonana została w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia
2012 r. (sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12). Powyższe orzeczenie było wywołane m.in.
na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego (sygn. akt KIO 2578/12), w którym
kwestionował on niezgodne z prawem czynności i zaniechania zamawiającego polegające
na:
1. czynności wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO w zakresie części I i IV
zamówienia, a tym samym naruszeniu:
− art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
− art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz rt. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.:
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w zw. z art. 9 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr
50, poz. 331 z późn. zm.),
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKP CARGO i uznania jego oferty za
odrzuconą w zakresie części I i IV zamówienia, a tym samym naruszeniu art. 22 ust.
1 pkt 4) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) i ust. 4 ustawy Pzp,
3. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej – w zakresie części I i IV zamówienia
oferty odwołującego, a tym samym naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów podniesionych w
odwołaniu i unieważnienie czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy PKP
CARGO w zakresie I i IV części zamówienia, nakazanie zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę PKP
CARGO, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy PKP CARGO i uznanie jego
oferty za odrzuconą w zakresie części I i IV zamówienia, nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty wykonawcy PKP CARGO w zakresie I i IV części zamówienia, nakazanie
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
ewentualnie
unieważnienie
postępowania,
obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki transportu
kolejowego na okoliczność ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO
w ramach części I i IV niniejszego zamówienia mają przymiot „ceny rażąco niskiej”,
odtajnienie treści wyjaśnień wykonawcy PKP CARGO złożonych w odpowiedzi na pismo
zamawiającego nr DK/645/2012DZ z dnia 23 października 2012 r. i umożliwienie
odwołującemu zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami.
Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym orzeczeniu uwzględniła odwołanie
wniesione przez obecnego odwołującego i nakazała odtajnić informacje zawarte w piśmie
wykonawcy PKP CARGO z dnia 30 października 2012 r. w zakresie pkt I ppkt 1, 2, 3, 4, 6, 7,
8 lit. a i b oraz pkt II i pkt III. Wyrokiem tym Izba uwzględniła także odwołanie wniesione
przez wykonawcę Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazała unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz
wezwać wykonawcę PKP CARGO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, a także nakazała odtajnić informacje
zawarte w piśmie wykonawcy PKP CARGO z dnia 30 października 2012 r. w zakresie pkt I
ppkt 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 lit. a i b oraz pkt II i pkt II.
W wyroku tym Izba m.in. rozstrzygnęła zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w
ofercie wykonawcy PKP CARGO (str. 35 – 41 uzasadnienia wyroku), uznając zarzuty za
niezasadne i w tym zakresie odwołania nie uwzględniła.
W wyniku wykonania wskazanego orzeczenia Izby oraz ponownego badania i oceny
złożonych ofert zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO w
zakresie części I, III i IV zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w powołanym wyroku (sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12)
Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PKP CARGO, stwierdzając
m.in., iż „Cena zaoferowana przez PKP CARGO S.A., na co wskazują wyjaśnienia tego
wykonawcy, złożone w trybie art. 90 ustawy, z 30 października 2012 roku oraz złożona na
rozprawie Ekspertyza naukowa na temat zasad kalkulacji cen usług przewozów oferowanych
przez PKP CARGO S.A. w ramach sektorowych postępowań publicznych o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego ze szczególnym uwzględnieniem
przetargu: „Zakup usługi przewozu węgla kamiennego i sorbentów wapiennych transportem
kolejowym dla Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.” (dowód z
dokumentu prywatnego) a objęte tajemnicą przedsiębiorcy potwierdziły, że zaoferowane
ceny realizacji części zamówienia I, III, i IV nie są cenami nierealistycznymi, niewiarygodnymi
i oderwanymi od realiów rynkowych. Z dokumentów przedstawionych przez PKP CARGO
S.A wynika, że zaoferowane przez tego wykonawcę w przetargu ceny dla poszczególnych
części zapewniają odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk.”. Izba odniosła się także do
argumentów podniesionych przez odwołujących, a dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym
także w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem wniesione odwołanie jest
odwołaniem dotyczącym rażąco niskiej ceny, która to okoliczność została już ostatecznie
rozstrzygnięta w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12.
Odwołujący, kwestionując rzekomo nową czynność, co słusznie podniósł
przystępujący PKP CARGO, w istocie kwestionuje prawomocny wyrok Izby, podnosząc m.in.
iż „(...) wnosi odwołanie na ponowną czynność Zamawiającego jaką jest wybór oferty
wykonawcy PKP CARGO S.A. będący konsekwencją nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez PKP CARGO S.A. co do rażąco niskiej ceny”, powołując się na „nowe
okoliczności faktyczne tj. informacje zawarte w częściowo odtajnionym piśmie PKP CARGO
S.A.”, jak również konkludując iż „oferta ta zawiera rażąco niską cenę”, a „zamawiający
bezkrytycznie uwzględniając wyjaśnienia PKP CARGO S.A. nie wziął pod uwagę wszystkich
obiektywnych czynników i nie dokonał szczegółowej i rzetelnej analizy.”. Ze stanowiskiem
tym absolutnie nie można się zgodzić, gdyż zamawiający zobowiązany był wykonać wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła, iż zarzut rażąco niskiej
ceny nie potwierdził się, a co więcej Izba uznała, iż wyjaśnienia wykonawcy objęte tajemnicą
potwierdziły, że zaoferowane ceny realizacji części zamówienia I, III i IV nie są cenami
nierealistycznymi, niewiarygodnymi i oderwanymi od realiów rynkowych, jak również, iż
„zaoferowane przez tego wykonawcę w przetargu ceny dla poszczególnych części
zapewniają odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk”, przesądzając definitywnie kwestię
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie może dwukrotnie, a taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym
niewątpliwie ma miejsce, wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności
faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach
faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. Odwołujący mimo, iż
akcentuje, że powołuje się na nowe okoliczności, które powziął na skutek odtajnienia części
treści wyjaśnień wykonawcy PKP CARGO, które – jak wyżej wskazano - podlegały ocenie
Izby, w istocie powołuje się na te okoliczności, które były już przedmiotem wniesionego przez
niego odwołania i które były przedmiotem rozstrzygnięcia w tamtej sprawie. Izba orzekła
bowiem w oparciu o cały materiał zgromadzony w sprawie, w tym także wyjaśnienia
wykonawcy PKP CARO, zarówno te objęte tajemnica przedsiębiorstwa, jak i te które zostały
odtajnione na skutek wydanego wówczas wyroku. W tym samym postępowaniu o
zamówienie publiczne te same okoliczności faktyczne i prawne mogą być tylko raz
przedmiotem odwołania wniesionego przez ten sam podmiot. Odmienne regulacja
prowadziłaby bowiem do naruszenia art. 366 k.p.c. Granicę powagi rzeczy osądzonej określa
przedmiot rozstrzygnięcia i jego podstawa faktyczna, a jej granice podmiotowe obejmują
tożsamość obydwu stron postępowania odwoławczego. Wyrok Izby z dnia 17 grudnia 2012 r.
o sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12 dotyczył odwołania wniesionego przez tego samego
wykonawcę oraz innego wykonawcę, przy czym wówczas obecny odwołujący był także
uczestnikiem postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez innego wykonawcę
(przystępującym po stronie odwołującego) w oparciu o tę samą podstawę faktyczną. Wyrok
ten korzysta więc z przymiotu prawomocności, gdyż skarga na przedmiotowe orzeczenie nie
została wniesiona. Jest on już wykonany, a kwestia rażąco niskiej ceny została już
ostatecznie przesądzona. Tym samym niedopuszczalne jest wydanie orzeczenia w sprawie
rozstrzygniętej już tym wyrokiem i ponowne badanie okoliczności, które stanowiły podstawę
wydanego wówczas rozstrzygnięcia. Sytuacja taka prowadziłaby bowiem do naruszenia
zasady res iudicata. Ocena wyjaśnień wykonawcy PKP CARGO została już dokonana w
powołanym wyroku Izby, a Izba rozpatrywała już zarzuty dotyczące m.in. naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz rt. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), które są tożsame z zarzutami
podniesionymi obecnie, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z rt. 3 ust. 1 oraz rt. 15
ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Tym samym Izba uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę DB Schenker Rail Polska S.A.
z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 337 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący ………………
Sygn. akt: KIO 250/13
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, zwane
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Zakup usługi przewozu węgla kamiennego i
sorbetów wapiennych transportem kolejowym dla Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2012 r., numer 2012/S 170-281772.
W dniu 4 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca DB Schenker Rail
Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 4 lutego 2013 r.) od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1. czynności wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „wykonawcą PKP CARGO”, w zakresie części I i IV zamówienia, a tym
samym naruszeniu:
− art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
− art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z rt. 3 ust. 1 oraz rt. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.:
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej – w zakresie I i IV części zamówienia – oferty odwołującego, skoro
oferta wykonawcy PKP CARGO winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i:
− unieważnienie czynności wyboru przez zamawiającego oferty PKP CARGO w
zakresie I i IV części zamówienia,
− nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę PKP CARGO i
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PKP CARGO w
zakresie I i IV części zamówienia,
− nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki transportu kolejowego
na okoliczność:
a) ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO w ramach
części I i IV zamówienia są cenami rynkowymi w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, z uwzględnieniem charakteru rynku przewozów w
Polsce,
b) określenia zakresu różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi przez wykonawcę
PKP CARGO w ramach części I i IV a poziomem cen rynkowych,
c) ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO w ramach
części I i IV zamówienia pozwalają na wykonanie zamówienia na poziomie
umożliwiającym pokrycie wydatków związanych z realizacja przedmiotu
zamówienia i kosztów wytworzenia usługi,
d) ustalenia czy przy uwzględnieniu reguł rynkowych i ekonomicznych realizacja
zamówienia po cenach zaoferowanych przez wykonawcę PKP CARGO w
ramach części I i IV zamówienia jest opłacalna oraz czy pozwala na
osiągnięcie zysku przez wykonawcę,
e) ustalenia czy rozwiązania technologiczne, organizacyjne i kadrowe stosowane
przez wykonawcę PKP CARGO obniżają koszty pośrednie i bezpośrednie
wykonania zamówienia oraz w jakim zakresie, a także czy pozwalają na
realizację przedmiotowego zamówienia po cenach zaoferowanych przez
wykonawcę PKP CARGO w ramach części I i IV z jednoczesnym
osiągnięciem przez tego wykonawcę zysku,
f) ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO w ramach
części I i IV zamówienia zostały skalkulowane w sposób prawidłowy z punktu
widzenia ekonomiki transportu kolejowego oraz z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych do prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny przy tego rodzaju
zamówieniach,
g) ustalenia czy przy realizacji niniejszego zamówienia po zaoferowanych przez
wykonawcę PKP CARGO w ramach części I i IV zamówienia istnieje ryzyko
poniesienia strat przez wykonawcę PKP CARGO oraz ustalenie stopnia tego
ryzyka,
4. dokonanie oceny ustaleń biegłego i rozstrzygnięcie czy ceny zaoferowane przez
wykonawcę PKP CARGO w ramach części I i IV zamówienia mają przymiot „ceny
rażąco niskiej”.
Ponowna czynność wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO, stanowiącą podstawę
odwołania dokonana została w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia
2012 r. (sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12). Powyższe orzeczenie było wywołane m.in.
na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego (sygn. akt KIO 2578/12), w którym
kwestionował on niezgodne z prawem czynności i zaniechania zamawiającego polegające
na:
1. czynności wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO w zakresie części I i IV
zamówienia, a tym samym naruszeniu:
− art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
− art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz rt. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.:
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w zw. z art. 9 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr
50, poz. 331 z późn. zm.),
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKP CARGO i uznania jego oferty za
odrzuconą w zakresie części I i IV zamówienia, a tym samym naruszeniu art. 22 ust.
1 pkt 4) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) i ust. 4 ustawy Pzp,
3. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej – w zakresie części I i IV zamówienia
oferty odwołującego, a tym samym naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów podniesionych w
odwołaniu i unieważnienie czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy PKP
CARGO w zakresie I i IV części zamówienia, nakazanie zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę PKP
CARGO, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy PKP CARGO i uznanie jego
oferty za odrzuconą w zakresie części I i IV zamówienia, nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty wykonawcy PKP CARGO w zakresie I i IV części zamówienia, nakazanie
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
ewentualnie
unieważnienie
postępowania,
obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki transportu
kolejowego na okoliczność ustalenia czy ceny zaoferowane przez wykonawcę PKP CARGO
w ramach części I i IV niniejszego zamówienia mają przymiot „ceny rażąco niskiej”,
odtajnienie treści wyjaśnień wykonawcy PKP CARGO złożonych w odpowiedzi na pismo
zamawiającego nr DK/645/2012DZ z dnia 23 października 2012 r. i umożliwienie
odwołującemu zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami.
Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym orzeczeniu uwzględniła odwołanie
wniesione przez obecnego odwołującego i nakazała odtajnić informacje zawarte w piśmie
wykonawcy PKP CARGO z dnia 30 października 2012 r. w zakresie pkt I ppkt 1, 2, 3, 4, 6, 7,
8 lit. a i b oraz pkt II i pkt III. Wyrokiem tym Izba uwzględniła także odwołanie wniesione
przez wykonawcę Freightliner PL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazała unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz
wezwać wykonawcę PKP CARGO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, a także nakazała odtajnić informacje
zawarte w piśmie wykonawcy PKP CARGO z dnia 30 października 2012 r. w zakresie pkt I
ppkt 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 lit. a i b oraz pkt II i pkt II.
W wyroku tym Izba m.in. rozstrzygnęła zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w
ofercie wykonawcy PKP CARGO (str. 35 – 41 uzasadnienia wyroku), uznając zarzuty za
niezasadne i w tym zakresie odwołania nie uwzględniła.
W wyniku wykonania wskazanego orzeczenia Izby oraz ponownego badania i oceny
złożonych ofert zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty wykonawcy PKP CARGO w
zakresie części I, III i IV zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w powołanym wyroku (sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12)
Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PKP CARGO, stwierdzając
m.in., iż „Cena zaoferowana przez PKP CARGO S.A., na co wskazują wyjaśnienia tego
wykonawcy, złożone w trybie art. 90 ustawy, z 30 października 2012 roku oraz złożona na
rozprawie Ekspertyza naukowa na temat zasad kalkulacji cen usług przewozów oferowanych
przez PKP CARGO S.A. w ramach sektorowych postępowań publicznych o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego ze szczególnym uwzględnieniem
przetargu: „Zakup usługi przewozu węgla kamiennego i sorbentów wapiennych transportem
kolejowym dla Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.” (dowód z
dokumentu prywatnego) a objęte tajemnicą przedsiębiorcy potwierdziły, że zaoferowane
ceny realizacji części zamówienia I, III, i IV nie są cenami nierealistycznymi, niewiarygodnymi
i oderwanymi od realiów rynkowych. Z dokumentów przedstawionych przez PKP CARGO
S.A wynika, że zaoferowane przez tego wykonawcę w przetargu ceny dla poszczególnych
części zapewniają odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk.”. Izba odniosła się także do
argumentów podniesionych przez odwołujących, a dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym
także w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem wniesione odwołanie jest
odwołaniem dotyczącym rażąco niskiej ceny, która to okoliczność została już ostatecznie
rozstrzygnięta w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12.
Odwołujący, kwestionując rzekomo nową czynność, co słusznie podniósł
przystępujący PKP CARGO, w istocie kwestionuje prawomocny wyrok Izby, podnosząc m.in.
iż „(...) wnosi odwołanie na ponowną czynność Zamawiającego jaką jest wybór oferty
wykonawcy PKP CARGO S.A. będący konsekwencją nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez PKP CARGO S.A. co do rażąco niskiej ceny”, powołując się na „nowe
okoliczności faktyczne tj. informacje zawarte w częściowo odtajnionym piśmie PKP CARGO
S.A.”, jak również konkludując iż „oferta ta zawiera rażąco niską cenę”, a „zamawiający
bezkrytycznie uwzględniając wyjaśnienia PKP CARGO S.A. nie wziął pod uwagę wszystkich
obiektywnych czynników i nie dokonał szczegółowej i rzetelnej analizy.”. Ze stanowiskiem
tym absolutnie nie można się zgodzić, gdyż zamawiający zobowiązany był wykonać wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła, iż zarzut rażąco niskiej
ceny nie potwierdził się, a co więcej Izba uznała, iż wyjaśnienia wykonawcy objęte tajemnicą
potwierdziły, że zaoferowane ceny realizacji części zamówienia I, III i IV nie są cenami
nierealistycznymi, niewiarygodnymi i oderwanymi od realiów rynkowych, jak również, iż
„zaoferowane przez tego wykonawcę w przetargu ceny dla poszczególnych części
zapewniają odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk”, przesądzając definitywnie kwestię
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie może dwukrotnie, a taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym
niewątpliwie ma miejsce, wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności
faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach
faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. Odwołujący mimo, iż
akcentuje, że powołuje się na nowe okoliczności, które powziął na skutek odtajnienia części
treści wyjaśnień wykonawcy PKP CARGO, które – jak wyżej wskazano - podlegały ocenie
Izby, w istocie powołuje się na te okoliczności, które były już przedmiotem wniesionego przez
niego odwołania i które były przedmiotem rozstrzygnięcia w tamtej sprawie. Izba orzekła
bowiem w oparciu o cały materiał zgromadzony w sprawie, w tym także wyjaśnienia
wykonawcy PKP CARO, zarówno te objęte tajemnica przedsiębiorstwa, jak i te które zostały
odtajnione na skutek wydanego wówczas wyroku. W tym samym postępowaniu o
zamówienie publiczne te same okoliczności faktyczne i prawne mogą być tylko raz
przedmiotem odwołania wniesionego przez ten sam podmiot. Odmienne regulacja
prowadziłaby bowiem do naruszenia art. 366 k.p.c. Granicę powagi rzeczy osądzonej określa
przedmiot rozstrzygnięcia i jego podstawa faktyczna, a jej granice podmiotowe obejmują
tożsamość obydwu stron postępowania odwoławczego. Wyrok Izby z dnia 17 grudnia 2012 r.
o sygn. akt: KIO 2578/12 i KIO 2594/12 dotyczył odwołania wniesionego przez tego samego
wykonawcę oraz innego wykonawcę, przy czym wówczas obecny odwołujący był także
uczestnikiem postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez innego wykonawcę
(przystępującym po stronie odwołującego) w oparciu o tę samą podstawę faktyczną. Wyrok
ten korzysta więc z przymiotu prawomocności, gdyż skarga na przedmiotowe orzeczenie nie
została wniesiona. Jest on już wykonany, a kwestia rażąco niskiej ceny została już
ostatecznie przesądzona. Tym samym niedopuszczalne jest wydanie orzeczenia w sprawie
rozstrzygniętej już tym wyrokiem i ponowne badanie okoliczności, które stanowiły podstawę
wydanego wówczas rozstrzygnięcia. Sytuacja taka prowadziłaby bowiem do naruszenia
zasady res iudicata. Ocena wyjaśnień wykonawcy PKP CARGO została już dokonana w
powołanym wyroku Izby, a Izba rozpatrywała już zarzuty dotyczące m.in. naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz rt. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), które są tożsame z zarzutami
podniesionymi obecnie, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z rt. 3 ust. 1 oraz rt. 15
ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Tym samym Izba uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
