rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 214/13
KIO 214/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Marek Koleśnikow, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kawa, Marek Koleśnikow, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2013 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A……. B………, prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik
wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres dla pełnomocnika: Bilcza, ul.
Marmurowa 60, 26-026 Morawnica w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Jana Kochanowskiego w Kielcach, ul. śeromskiego 5, 25-369 Kielce
przy udziale:
A. wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A……. B………, prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik
wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres dla pełnomocnika: Bilcza, ul.
Marmurowa 60, 26-026 Morawnica w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Jana Kochanowskiego w Kielcach, ul. śeromskiego 5, 25-369 Kielce
przy udziale:
A. wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego wraz z wezwaniem go do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie zaoferowania odpowiedniej ilości zasilaczy awaryjnych UPS.
2. kosztami postępowania obciąża EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-
676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A…….. B………, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Firma Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik wykonawców), (2)
Maxto Sp. z o.o. SKA, adres dla pełnomocnika: Bilcza, ul. Marmurowa 60, 26-026
Morawnica tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Anna
Bartela, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana Anna-Bud
(pełnomocnik wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres dla pełnomocnika: Bilcza,
ul. Marmurowa 60, 26-026 Morawnica kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
……………….
……………….
……………….
Sygn. akt KIO 214/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach, dalej zwany
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zamówienie pn. „Wykonanie w systemie „ZAPROJEKTUJ i
WYBUDUJ": dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim oraz budową obiektu
naukowo- dydaktycznego UJK przy Al. IX Wieków Kielc 19, w Kielcach" - Nr referencyjny
postępowania: DP/2310/62/12.
Postępowanie jest prowadzone według zasad wymaganych przy procedurze, kiedy
szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 24 października 2012 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania pod nr
(2012/S 205-337045).
W dniu 21 stycznia 2013 zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez CONDITE sp. z o.o. SKA, w tym także o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Firma Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres
dla pełnomocnika: Bilcza, ul. Marmurowa 60, 26-026 Morawnica – dalej zwany - konsorcjum
„Anna-Bud”
Wobec powyższego wykonawca ten w dniu 31 stycznia 2013 roku wniósł odwołanie do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej(KIO).
We
wniesionym
odwołaniu
zarzucił
zamawiającemu podjęcie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności - polegających
na:
1.
Odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
2.
Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy CONDITE Sp. z o.o. S.K.A i wyboru oferty
CONDITE jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
treść jego oferty odpowiada treści SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONDITE,
pomimo iż oferta Condite nie odpowiada treści SIWZ;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, oraz z ostrożności:
4.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
5.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.;
6.
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niewskazanie wszystkich podstaw
faktycznych i prawnych skutkujących odrzuceniem ofert UNIMAX Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwa Dorbud SA („DORBUD");
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert: UNIMAX i DORBUD
pomimo że treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wskazanym szczegółowo
w uzasadnieniu odwołania;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty DORBUD mimo, iż DORBUD złożył dwie oferty w Postępowaniu.
W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert Odwołującego i CONDITE, i w
konsekwencji:
- odrzucenia oferty CONDITE;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w tym - ewentualnie
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty lub poprawienia oferty odwołującego.
Nadmienić należy, że przedmiotowe odwołanie jest jednym z trzech odwołań wniesionych
do Prezesa KIO od czynności zamawiającego podjętych w tym postępowaniu.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołań, pismem z dnia 6 lutego wniósł odpowiedź
na odwołania w którym oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty podniesione w tych
odwołaniach i stwierdził, że dokonana unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokona ponownego badania i oceny złożonych ofert.. Do postępowania odwoławczego
zostały zgłoszone przystąpienia:
A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane "UNIMAX" Sp. z o.o., ul. Okrzei 35, 25-526 Kielce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Kielcach, ul.
Piotrkowska 12, 25-510 Kielce (dalej Condite), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,02-819 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
D. wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa (dalej
Eiffage) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Wykonawcy Condite oraz Eiffage przystępując po stronie zamawiającego zgłosili
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego.
Przystępujący - zgłaszający sprzeciw – wykonawca Eiffage w złożonym piśmie
procesowym stwierdził, że Zamawiający sprzecznie z prawem uwzględnił odwołanie, bowiem
oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co najmniej w zakresie braku zasilacza(zasilaczy) awaryjnego
zasilania urządzeń, spełniającego wymagania opisane w załączniku Nr 5 do SIWZ.
Zamawiający nie odnosił się do stanowisk prezentowanych przez odwołującego i
przystępującego Eiffage, poprzestając na stwierdzeniu iż po analizie podniesionych w
odwołaniu zarzutów uznał, że zasługują one na uwzględnienie. Tym samym swoje
stanowisko o uwzględnieniu zarzutów odwołania uznał za zasadne.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Erbud SA który nie zgłosił
sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania poprzestał na poparciu ww. stanowiska
zamawiającego w tym zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania
gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art.
179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W zakresie zgłoszonych przystąpień Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia
wykonawcy UNIMAX , wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 12 lutego 2013 roku. Pełnomocnik
zgłaszającego przystąpienie uzasadniał ten fakt tym, iż wykonawca zapoznał się z
informacją o wniesieniu odwołania dopiero w dniu 4 lutego 2013 roku i uznał, że od tej daty
biegnie trzydniowy termin na wniesienie odwołania. W dniu 7 lutego 2013 roku wykonawca
przesłał przystąpienie do tej sprawy faksem do Prezesa KIO, wysyłając równocześnie
listownie wersję pisemną.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, iż w dniu 1 lutego 2013 roku w
sposób skuteczny przesłał temu wykonawcy za pomocą faksu, informacje o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią.
Natomiast przystąpienie wykonawcy Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. w Kielcach zostało doręczone Prezesowi KIO w dniu 7 lutego 2013 roku. Wykonawca
ten stwierdził, że jego zdaniem został zachowany termin na zgłoszenie przystąpienia jak
również wniesienia sprzeciwu, gdyż zapoznał się z treścią informacji zamawiającego o
wniesionym odwołaniu dopiero w dniu 4 lutego 2013 roku i tym samym jego zdaniem ta data
jest terminem początkowym na zgłoszenie przystąpienia.
Zamawiający wyjaśniając kwestie związaną z doręczeniem temu wykonawcy informacji o
wniesionym odwołaniu podał, iż w dniu 1 lutego 2013 roku sześciokrotnie podejmował próbę
przesłania za pomocą faksu informacji o wniesionym odwołaniu do wykonawcy Condite.
Jednakże próby te, po przesłaniu pewnej ilości stron, kończyły się informacją o wystąpieniu
błędu w komunikacji faksowej. W następstwie braku możliwości przesłania informacji za
pomocą faksu, zamawiający dokonał zeskanowania otrzymanej kopii odwołania i przesłał go
droga elektroniczną na adres poczty e-mailowej wykonawcy, na dowód czego złożył skany
zrzutów ze stron internetowych, wskazujących na przesłanie ww. informacji.
Odnosząc się do tych faktów pełnomocnik wykonawcy CONDITE stwierdził, że o tym iż ze
strony zamawiającego podejmowane były próby przesłania mu informacji za pomocą faksu
dowiedział się w dniu 4 lutego, po otwarciu biura w poniedziałek, gdyż biuro wykonawcy
czynne jest tylko od poniedziałku do piątku. W tym też dniu w godzinach rannych odczytał
informację z poczty elektronicznej z dnia 1 lutego 2013 roku, w której podana była informacja
o wniesionych odwołaniach – w tym i o odwołaniu o sygn. KIO 214/13 wraz z jego treścią.
Dodał, że również w dniu 4 lutego w godzinach porannych otrzymał przesyłkę listowną od
Zamawiającego, z informacja o wniesieniu odwołań w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba postanowiła stwierdzić nieskuteczność
przystąpień do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego
"UNIMAX" Sp. z o.o., oraz Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w
Kielcach, uznając równocześnie zgłoszony przez tego wykonawcę sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania za nieskuteczne.
W uzasadnieniu stanowiska Izby wskazać należy iż zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zd. 2
ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z analizy powyższego przepisu wynika, że
zgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąć do Izby w formie pisemnej w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Za niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów
ustawy Pzp należy uznać zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wyłącznie za pośrednictwem faksu (w sytuacji, gdy zgłoszenie przystąpienia nie wpłynie w
terminie w formie pisemnej), ponieważ spełnienie wymogu zachowania formy pisemnej
polega na złożeniu własnoręcznego podpisu przez osobę dokonującą czynności na
dokumencie zawierającym jej oświadczenie woli. Tym samym zgłoszone przystąpienie
Przedsiębiorstwa Budowlanego "UNIMAX" Sp. z o.o. nie mogło zostać uznane za skuteczne.
Dodatkowo w zakresie nie uznania za skutecznego, przystąpienia wykonawcy CONDITE
stwierdzić należy, że poza wszelkim sporem jest fakt, że w dniu 1 lutego 2013 roku do tego
wykonawcy zostały przesłane: informacje za pośrednictwem faksu - z której można było co
najmniej wywieść informację o wniesieniu odwołania, a ponadto pełna treść informacji o
wniesionych odwołaniach została przesłana za pomocą poczty elektronicznej. Tych faktów
wykonawca ten nie kwestionował, kwestionując tylko możliwość uznania za skuteczne
powiadomienie wykonawcy, poprzez przesłanie mu tych informacji faksem lub na
elektroniczną skrzynkę podawczą, gdyż jego zdaniem wg treści SIWZ winny być one
przekazane wykonawcom tylko w formie pisemnej – listownej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że dla ważności przesłania informacji do
wykonawcy nie ma żadnego znaczenia godzina nadania informacji, oraz to czy miało to
miejsce w dniach wolnych od pracy. Rolą każdego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest takie zorganizowanie pracy odpowiednich jego służb, aby
przesyłane do niego informacje zostały niezwłocznie przekazane osobom uprawnionym do
składania oświadczeń w imieniu tego podmiotu.
Nie jest również zasadne stanowisko tego wykonawcy iż o skuteczności przesłania
informacji możemy mówić tylko wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie otrzymania przez
adresata pisma. Rozumowanie, że skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak
potwierdzenia nie może stanowić o skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja
mogłaby sparaliżować pracę zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego
prośby o potwierdzanie otrzymania korespondencji.
Również stanowisko zgłaszającego przystąpienie co do możliwości skutecznego
doręczenia informacji tylko poprzez zachowanie formy pisemnej nie może zostać
uwzględnione. Działanie zasady pisemności w sytuacji wskazania przez zamawiającego
formy pisemnej jako właściwej dla wymiany oświadczeń, wniosków i informacji oznacza tylko
tyle, iż nie może on odmówić przyjęcia komunikatu przesłanego w formie pisemnej. Nie ma
natomiast żadnego wpływu na sposób liczenia terminu do zgłoszenia przystąpienia zgodnie
z art.185 ust.2 ustawy Pzp w przypadku zastosowania sposobu przesłania określonej
informacji przez zmawiającego w formie faksowej czy elektronicznej.
Jednocześnie stwierdzić należy, że w przypadku przystąpienia do postępowania
odwoławczego, ustawa nie przyjęła takiej samej zasady domniemania doręczenia, jak to ma
miejsce w przypadku odwołania, o której mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Jednakże w takiej sytuacji braku uregulowania tej kwestii w ustawie Pzp należy dokonać jej
oceny poprzez zastosowanie art. 14 ustawy Pzp., za pomocą przepisów ustawy kodeks
cywilny,
Zgodnie z przepisem art.61§2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 10 grudnia 2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z
2005r„ poz. 12) stwierdził, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on
line
zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy
stosować do przesłania informacji za pomocą faksu. Ponadto stwierdzić należy, że
zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń
transmisyjnych w siedzibie odwołującego, czy innego wykonawcy.
Tym samym Izba uznaje za zasadne uznanie zgłoszonych przystąpień ww. wykonawców
oraz zgłoszonego przez wykonawcę Condite sprzeciwu, w tych okolicznościach faktycznych,
za nieskuteczne.
Jednocześnie Izba uznała zgłoszone przez wykonawcę Eiffage sp. z o.o. w Kielcach
przystąpienie oraz sprzeciw przeciwko uwzględnieniu zarzutów odwołania, za skuteczne i
opierając się na treści przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp skierowała przedmiotowe
odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Na wstępie wskazać należy, że pełnomocnik odwołującego cofnął zarzuty oznaczone w
treści odwołania nr 6-8.
Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło – jak podał zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z powodu stwierdzenia dwóch niezgodności treści oferty z SIWZ: -
po pierwsze, gdyż „chłodnie do przechowywania ciał... - niezgodne z opisem brak informacji
o możliwości zastosowania systemu wózkowego” i po drugie z powodu „brak
zasilacza/zasilaczy awaryjnego spełniającego wymagania opisane w zał. Nr 5".
Przystępujący – zgłaszający sprzeciw - wykonawca Eiffage w złożonym piśmie
procesowym stwierdził, iż zamawiający sprzecznie z prawem uwzględnił odwołanie, bowiem
oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie co najmniej braku zaoferowania odpowiedniego zasilacza
UPS. Przystępujący równocześnie do zakresu ograniczył dowodzenie niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
Ponadto stwierdził iż niezasadny jest zarzut odwołania iż przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający winien był najpierw wezwać odwołującego do
udzielenia zamawiającemu wyjaśnień co do treści oferty, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdził iż wyjaśnienia w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy mogą jedynie dotyczyć treści
oferty, a nie mogą prowadzić do jej zmiany. Natomiast w przedmiotowym stanie faktycznym,
ewentualne wyjaśnienia musiałyby prowadzić do zmiany oświadczenia woli odwołującego w
zakresie zaoferowania zasilaczy awaryjnych, niewskazanego w zestawieniu rzeczowo-
ilościowym oferowanego sprzętu.
Ponadto stwierdził, że nie można czynić zamawiającemu zarzutu z powodu nieskorzystania z
drogi wyjaśnień w sytuacji kiedy przepis art. 87 ust.1 Pzp nie ustanawia w tym zakresie
obowiązku, ale daje tylko taką możliwość zamawiającemu.
Stwierdził również, że stanowisko Konsorcjum stwierdzające obowiązek zamawiającego
poprawienia braku wskazania w zestawieniu rzeczowo - ilościowym rodzaju i ilości zasilaczy
awaryjnych niezbędnych do zabezpieczenia pracy urządzeń aktywnych w oparciu o przepis
art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy jest chybione. Dyspozycja tego przepisu stawowi bowiem wyjątek
od reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty, jednakże wyjątek ten obwarowany jest
ściśle określonymi w tym przepisie warunkami, których łączne spełnienie uprawnia do
uznania, że omyłka mieści się w kategorii omyłek możliwych do poprawy. Istotna jest wiec
możliwość poprawienia niezgodności treść oferty z treścią SIWZ przez samego
zamawiającego na podstawie treści złożonej oferty.
Wskazał, że brak w ofercie oświadczenia o zaoferowaniu wymaganego zasilacza nie
wskazanego w załączniku nr 3, nawet przy dołączeniu karty katalogowej do dokumentów
oferty nie może być podstawą do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, bowiem karta
katalogowa nie jest dokumentem wykonawcy, ani jakimkolwiek oświadczeniem wskazującym
na faktyczne zaoferowania wymaganych urządzeń. Tym bardziej, że wskazane na tej karcie
katalogowej urządzenie nie spełnia obligatoryjnego wymogu posiadania funkcji zdalnego
monitorowania i sterownia przez sieć IP. Dlatego też nie jest możliwe poprawienie przez
zamawiającego oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń, bowiem dobór urządzenia i
prawidłowe wyliczenia niezbędnych mocy musiałoby być dokonane przez samego
zamawiającego, czego nie jest w stanie sam wykonać bez konsultacji z odwołującym.
Odwołujący stwierdził, że złożona oferta jest zgodna z treścią SIWZ, gdyż wobec treści
dokumentów składających się na ofertę odwołującego, nie można mówić o niezgodności
treści tej oferty z treścią SIWZ, a jedynie - co najwyżej - o wątpliwościach co do jej
rzeczywistej treści w odniesieniu do ww. kwestii. Tym samym brak było podstaw do jej
odrzucenia przez zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty z powodu nie zaoferowania w ofercie systemu
wózkowego do transportu zwłok odwołujący stwierdził iż stanowisko zamawiającego w tym
zakresie było niezasadne, gdyż pod pojęciem system wózkowy należy rozumieć całość
przyjętego rozwiązania transportu zwłok do komór chłodniczych, a więc chodzi tutaj zarówno
o możliwość dowozu przy pomocy wózków zwłok pod komory chłodnicze, jak i system
rolkowy, w który wyposażone są komory chłodnicze. Na potwierdzenie tego, jego zdaniem,
wskazują załączone do specyfikacji technicznej karty katalogowe komór chłodniczych z
których wynika, że oferowane komory chłodnicze pracują w wymaganym przez
zamawiającego systemie wózkowym.
Wobec powyższego podniósł, że jeśli zamawiający miał w tym przypadku wątpliwości,
winien wyjaśnić - potwierdzić zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z opisem
wskazanym w SIWZ. Tym samym winien był wystąpić do wykonawcy z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Pzp. Udzielone wyjaśnienia w sposób niewątpliwy
rozwiałyby wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Dlatego też w takiej sytuacji
odrzucenie oferty wykonawcy uznał za niedopuszczalne.
W tym zakresie Izba uznaje stanowisko odwołującego za zasadne. Po pierwsze
wymieniona podstawa odrzucenia oferty z powodu nie zaoferowania systemu wózkowego
do przewozu ciał do chłodni nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania, a po
drugie przystępujący wnoszący sprzeciw nie przedstawił żadnych argumentów czy dowodów
negujących twierdzenia odwołującego w tym zakresie. Nadto w piśmie procesowym
stwierdził iż uwzględniając treść kart katalogowych można by uznać za wiarygodna,
argumentację Konsorcjum co do zastosowania systemu wózkowego dla chłodni do
przechowywania ciał. Tym samym zgodnie z treścią art. 190 ust.5 ustawy Pzp biorąc pod
uwagę stanowisko zamawiającego o zasadności tego zarzutu jak nie zanegowaniu tego
faktu przez przystępującego, Izba uznaje iż w zakresie opisanym w odwołaniu zarzut ten
znalazł potwierdzenie.
Odnosząc się do kwestii potrzeby zastosowania trybu wyjaśniania treści oferty przed jej
ewentualnym odrzuceniem, zdaniem Izby wskazać należy, że zamawiający, u którego
zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu
na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od
wykonawcy. Korzystając z tego prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności
w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z
SIWZ, dlatego też nie może pozostawiać żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym
merytorycznym zakresie treść oferty nie odpowiada treści SIWZ może doprowadzić do jej
odrzucenia. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości
części treści oferty z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny,
bądź na pewno zmienią one jej treść. Zamawiający nie zwracając się o wyjaśnienia i
odrzucając ofertę wykonawcy winien, przeprowadzić dowód i wykazać że udzielenie
wyjaśnień w danym stanie faktycznym było zbędne.
Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że zamawiający jest zobowiązany do
wystąpienia z żądaniem o złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w sytuacji, kiedy
występujące u niego niejasności co do treści oferty mogą skutkować jej odrzuceniem z
powodu niezgodności z SIWZ ( podobnie wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 1443/09;
KIO/UZP 117/10; KIO/UZP 992/09; KIO 10/10; KIO 609/10; KIO 465/10; KIO 2145/10; KIO
2315/10; KIO 1013/11; KIO 254/12).
Odnosząc się do kwestii zaoferowania lub nie w ofercie wymaganej ilości zasilaczy UPS
wskazać należy, że przystępujący swoją argumentacje oparł na fakcie, że brak wpisania
zasilacza w zestawieniu ilościowo rzeczowym (załącznik nr 3 do SIWZ) przesądza o braku
jego zaoferowania.
Jednakże stanowisku odwołującego w tym zakresie nie można przypisać konsekwencji,
gdyż wskazuje ponadto, że gdyby opierać się na załączonych kartach katalogowych to
należałoby stwierdzić, że odwołujące się Konsorcjum zaoferowało jeden zasilacz ARES
3000 RACK. Jednakże w takiej sytuacji podnosi zarzut iż zaoferowany zasilacza UPS nie
posiada funkcji zdalnego monitorowania i sterownia przez sieć IP, a ponadto nie został
wyposażony w akumulatory, które nie są jego częścią składową a odrębnymi urządzeniami,
co do których nie załączono żadnych dokumentów mających świadczyć o ich zaoferowaniu.
Ponadto zarzucił, że zaoferowany tylko jeden zasilacz nie jest. w stanie zabezpieczyć pracy
wymaganych w pkt. IV załącznika nr 5 urządzeń /przełączników/, w razie zaniku zasilania z
sieci energetycznej.
Na potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska w tej sprawie przedłożył dowód
z dokumentu prywatnego nazwanego Opinią techniczną sporządzoną przez Federacje
Stowarzyszeń Naukowo- Technicznych w Kielcach.
Izba odnosząc się do stanowiska przystępującego w tym zakresie stwierdza, że brak jest
możliwości uznania, że opinia ta została sporządzona przy pełnej znajomości treści oferty
odwołującego, gdyż:
- po pierwsze: nie podaje jakiegokolwiek dowodu iż zaoferowany zasilacz nie posiada funkcji
możliwości zdalnego monitorowania i sterowania poprzez sieć IP. W tym zakresie
odwołujący wskazał iż takie możliwości istnieją.
- po drugie: nie jest prawda iż w ofercie nie zaoferowano akumulatorów do zaoferowanego
zasilacza, tym samym pozbawiając go jakichkolwiek funkcji użytkowych. Z analizy treści
oferty wynika, że odwołujący nie zaoferował jak to oczekuje przystępujący akumulatorów, ale
zaoferował moduł bateryjny serii ARES RACK kompatybilny z zaoferowanym zasilaczem
UPS.
- po trzecie: nie można przyjąć za udowodnione, że oferowane w ofercie przełączniki Juniper
EX 4200- 48PX potrzebują do zasilenia 930 W mocy, gdyż dla wielkości zapotrzebowania
mocy został wykazany przełącznik o innym modelu tj. Juniper EX 4200- 48P, a nie „PX”.
Dlatego tez zarzut co do zaoferowania niewłaściwego zasilacza UPS nie został przez
zgłaszającego sprzeciw udowodniony.
Niewątpliwie stwierdzić należy, iż brak wykazania oferowanego zasilacza w zestawie
ilościowo – rzeczowym sprzętu nie jest rozwiązaniem prawidłowym, ale nie należy pomijać
faktu, że w dokumentach oferty zostały załączone przez odwołującego karty katalogowe
zarówno zasilacza jak i modułu bateryjnego. Tym samy złożenie tych dokumentów w
ofercie, składanej w celu uzyskania zamówienia nie może być pominięte.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na braku wpisania do
załącznika nr 3 dot. zestawienia rzeczowo – ilościowego, zasilacza wskazanego w karcie
katalogowej Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu przez zamawiającego, gdyż w
sytuacji ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, fakt wpisania tego
zasilacza nie ma żadnego wpływu na zaoferowana cenę oferty. Tym samym samo dopisanie
tego zasilacza do wykazu sprzętu w sytuacji kiedy nie ma on na obecnym etapie, żadnego
wpływu na treść oferty należy uznać za nieuzasadnione.
Ponadto zwrócić należy uwagę na kwestię, że postępowanie dotyczy wykonania
przedmiotu zamówienia w formule „Zaprojektuj i Wybuduj”. Wskazać należy, że formuła
„zaprojektuj i wybuduj” znajduje zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje
szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W
systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego opracowany jest jedynie
wstępny projekt inwestycji, na podstawie którego zamawiający opracowuje dokumentację o
udzielenie zamówienia. Następnie w wyniku tego postępowania wyłaniany jest wykonawca
zamówienia, który: sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na budowę a późnej
realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.
Skutkuje to po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi
trudnościami związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta
bowiem nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w
programie funkcjonalno-użytkowym.
Dlatego też szczególnie istotną jest kwestia wykazania przez wykonawcę przyjęcia do
realizacji rozwiązań zamawiającego wraz z użyciem odpowiednich urządzeń, oraz dokonania
takiej wyceny zamówienia, aby w razie powstania konieczności dodatkowego sfinansowania
wstępnie nie ujętych zadań, wykonawca był w stanie je sfinansować.
Analizując zarówno treść Ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ stwierdzić należy, że
zamawiający zdawał sobie sprawę z możliwości nie ujęcia zarówno we wstępnym projekcie
inwestycji, a także w ofertach wykonawców wszystkich kosztów zamówienia, gdyż w opisie
przedmiotu zamówienia w pkt II.1.5 treści Ogłoszenia stwierdził iż „Wykonawca jest
zobowiązany wykonać wszystkie także nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia prace, które
są niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem, funkcjonowania obiektu
będącego przedmiotem zamówienia oraz wymagane obowiązującymi w tym zakresie prawa
przepisami”.
Tym samym ryzyko, jakie wynika z braku pełnych danych do oszacowania ceny oferty,
wykonawcy muszą uwzględnić w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji musi zawierać
niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie oszacowano na
etapie procedury przetargowej. Stwierdzić należy obiektywnie, iż nie jest możliwe przed
wykonaniem dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, ujęcia w ofercie wszystkich
rozwiązań technicznych i technologicznych których spełnienie pozwoli na prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż te zostaną dopiero szczegółowo ustalone w
projekcie wykonawczym.
Za zasadne Izba uznaje stanowisko odwołującego, że zamawiający nie wymagał, aby na
etapie składania ofert wykonawca podał ilość i moc zasilaczy, natomiast niewątpliwe jest że
odwołujący wskazał iż zasilacz wskazany w karcie katalogowej zaoferuje.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że na obecnym etapie brak jest
obiektywnych przesłanek do uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 2 dotyczącego nieodrzucenia oferty Condite
pomimo iż nie odpowiada treści SIWZ, to stwierdzić należy, że w przypadku wniesienia
sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania zgodnie z treścią art. 186 ust.4 ustawy Pzp
Izba rozpatruje odwołanie. Biorąc to pod uwagę zakładać należy że wraz z wniesieniem
sprzeciwu wykonawca wnoszący go, z zasady winien negować stanowisko zamawiającego
w tym zakresie. Jednakże w przedmiotowej sytuacji przystępujący w zakresie tego zarzutu
wskazał do protokołu rozprawy, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu odwołania,
co do zasadności odrzucenia oferty wykonawcy Condite jest zgodne z jego interesem i w tym
zakresie nie oponuje przeciwko jego uwzględnieniu. Tym samym przyznanie zasadność
uwzględnienia odwołania w tym zakresie przez przystępującego wnoszącego sprzeciw
należy ocenić jako przyznanie racji odwołującemu i nie wymaga prowadzenia w tym zakresie
dalszego postępowania dowodowego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty
wpisu w wysokości 20.000,00 zł oraz uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………...
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego wraz z wezwaniem go do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie zaoferowania odpowiedniej ilości zasilaczy awaryjnych UPS.
2. kosztami postępowania obciąża EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-
676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A…….. B………, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Firma Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik wykonawców), (2)
Maxto Sp. z o.o. SKA, adres dla pełnomocnika: Bilcza, ul. Marmurowa 60, 26-026
Morawnica tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Anna
Bartela, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana Anna-Bud
(pełnomocnik wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres dla pełnomocnika: Bilcza,
ul. Marmurowa 60, 26-026 Morawnica kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
……………….
……………….
……………….
Sygn. akt KIO 214/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach, dalej zwany
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zamówienie pn. „Wykonanie w systemie „ZAPROJEKTUJ i
WYBUDUJ": dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim oraz budową obiektu
naukowo- dydaktycznego UJK przy Al. IX Wieków Kielc 19, w Kielcach" - Nr referencyjny
postępowania: DP/2310/62/12.
Postępowanie jest prowadzone według zasad wymaganych przy procedurze, kiedy
szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 24 października 2012 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania pod nr
(2012/S 205-337045).
W dniu 21 stycznia 2013 zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez CONDITE sp. z o.o. SKA, w tym także o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Firma Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres
dla pełnomocnika: Bilcza, ul. Marmurowa 60, 26-026 Morawnica – dalej zwany - konsorcjum
„Anna-Bud”
Wobec powyższego wykonawca ten w dniu 31 stycznia 2013 roku wniósł odwołanie do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej(KIO).
We
wniesionym
odwołaniu
zarzucił
zamawiającemu podjęcie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności - polegających
na:
1.
Odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
2.
Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy CONDITE Sp. z o.o. S.K.A i wyboru oferty
CONDITE jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
treść jego oferty odpowiada treści SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONDITE,
pomimo iż oferta Condite nie odpowiada treści SIWZ;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, oraz z ostrożności:
4.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
5.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.;
6.
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niewskazanie wszystkich podstaw
faktycznych i prawnych skutkujących odrzuceniem ofert UNIMAX Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwa Dorbud SA („DORBUD");
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert: UNIMAX i DORBUD
pomimo że treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wskazanym szczegółowo
w uzasadnieniu odwołania;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty DORBUD mimo, iż DORBUD złożył dwie oferty w Postępowaniu.
W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert Odwołującego i CONDITE, i w
konsekwencji:
- odrzucenia oferty CONDITE;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w tym - ewentualnie
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty lub poprawienia oferty odwołującego.
Nadmienić należy, że przedmiotowe odwołanie jest jednym z trzech odwołań wniesionych
do Prezesa KIO od czynności zamawiającego podjętych w tym postępowaniu.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołań, pismem z dnia 6 lutego wniósł odpowiedź
na odwołania w którym oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty podniesione w tych
odwołaniach i stwierdził, że dokonana unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokona ponownego badania i oceny złożonych ofert.. Do postępowania odwoławczego
zostały zgłoszone przystąpienia:
A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane "UNIMAX" Sp. z o.o., ul. Okrzei 35, 25-526 Kielce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Kielcach, ul.
Piotrkowska 12, 25-510 Kielce (dalej Condite), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,02-819 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
D. wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa (dalej
Eiffage) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Wykonawcy Condite oraz Eiffage przystępując po stronie zamawiającego zgłosili
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego.
Przystępujący - zgłaszający sprzeciw – wykonawca Eiffage w złożonym piśmie
procesowym stwierdził, że Zamawiający sprzecznie z prawem uwzględnił odwołanie, bowiem
oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co najmniej w zakresie braku zasilacza(zasilaczy) awaryjnego
zasilania urządzeń, spełniającego wymagania opisane w załączniku Nr 5 do SIWZ.
Zamawiający nie odnosił się do stanowisk prezentowanych przez odwołującego i
przystępującego Eiffage, poprzestając na stwierdzeniu iż po analizie podniesionych w
odwołaniu zarzutów uznał, że zasługują one na uwzględnienie. Tym samym swoje
stanowisko o uwzględnieniu zarzutów odwołania uznał za zasadne.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Erbud SA który nie zgłosił
sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania poprzestał na poparciu ww. stanowiska
zamawiającego w tym zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania
gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art.
179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W zakresie zgłoszonych przystąpień Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia
wykonawcy UNIMAX , wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 12 lutego 2013 roku. Pełnomocnik
zgłaszającego przystąpienie uzasadniał ten fakt tym, iż wykonawca zapoznał się z
informacją o wniesieniu odwołania dopiero w dniu 4 lutego 2013 roku i uznał, że od tej daty
biegnie trzydniowy termin na wniesienie odwołania. W dniu 7 lutego 2013 roku wykonawca
przesłał przystąpienie do tej sprawy faksem do Prezesa KIO, wysyłając równocześnie
listownie wersję pisemną.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, iż w dniu 1 lutego 2013 roku w
sposób skuteczny przesłał temu wykonawcy za pomocą faksu, informacje o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią.
Natomiast przystąpienie wykonawcy Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. w Kielcach zostało doręczone Prezesowi KIO w dniu 7 lutego 2013 roku. Wykonawca
ten stwierdził, że jego zdaniem został zachowany termin na zgłoszenie przystąpienia jak
również wniesienia sprzeciwu, gdyż zapoznał się z treścią informacji zamawiającego o
wniesionym odwołaniu dopiero w dniu 4 lutego 2013 roku i tym samym jego zdaniem ta data
jest terminem początkowym na zgłoszenie przystąpienia.
Zamawiający wyjaśniając kwestie związaną z doręczeniem temu wykonawcy informacji o
wniesionym odwołaniu podał, iż w dniu 1 lutego 2013 roku sześciokrotnie podejmował próbę
przesłania za pomocą faksu informacji o wniesionym odwołaniu do wykonawcy Condite.
Jednakże próby te, po przesłaniu pewnej ilości stron, kończyły się informacją o wystąpieniu
błędu w komunikacji faksowej. W następstwie braku możliwości przesłania informacji za
pomocą faksu, zamawiający dokonał zeskanowania otrzymanej kopii odwołania i przesłał go
droga elektroniczną na adres poczty e-mailowej wykonawcy, na dowód czego złożył skany
zrzutów ze stron internetowych, wskazujących na przesłanie ww. informacji.
Odnosząc się do tych faktów pełnomocnik wykonawcy CONDITE stwierdził, że o tym iż ze
strony zamawiającego podejmowane były próby przesłania mu informacji za pomocą faksu
dowiedział się w dniu 4 lutego, po otwarciu biura w poniedziałek, gdyż biuro wykonawcy
czynne jest tylko od poniedziałku do piątku. W tym też dniu w godzinach rannych odczytał
informację z poczty elektronicznej z dnia 1 lutego 2013 roku, w której podana była informacja
o wniesionych odwołaniach – w tym i o odwołaniu o sygn. KIO 214/13 wraz z jego treścią.
Dodał, że również w dniu 4 lutego w godzinach porannych otrzymał przesyłkę listowną od
Zamawiającego, z informacja o wniesieniu odwołań w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba postanowiła stwierdzić nieskuteczność
przystąpień do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego
"UNIMAX" Sp. z o.o., oraz Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w
Kielcach, uznając równocześnie zgłoszony przez tego wykonawcę sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania za nieskuteczne.
W uzasadnieniu stanowiska Izby wskazać należy iż zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zd. 2
ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z analizy powyższego przepisu wynika, że
zgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąć do Izby w formie pisemnej w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Za niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów
ustawy Pzp należy uznać zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wyłącznie za pośrednictwem faksu (w sytuacji, gdy zgłoszenie przystąpienia nie wpłynie w
terminie w formie pisemnej), ponieważ spełnienie wymogu zachowania formy pisemnej
polega na złożeniu własnoręcznego podpisu przez osobę dokonującą czynności na
dokumencie zawierającym jej oświadczenie woli. Tym samym zgłoszone przystąpienie
Przedsiębiorstwa Budowlanego "UNIMAX" Sp. z o.o. nie mogło zostać uznane za skuteczne.
Dodatkowo w zakresie nie uznania za skutecznego, przystąpienia wykonawcy CONDITE
stwierdzić należy, że poza wszelkim sporem jest fakt, że w dniu 1 lutego 2013 roku do tego
wykonawcy zostały przesłane: informacje za pośrednictwem faksu - z której można było co
najmniej wywieść informację o wniesieniu odwołania, a ponadto pełna treść informacji o
wniesionych odwołaniach została przesłana za pomocą poczty elektronicznej. Tych faktów
wykonawca ten nie kwestionował, kwestionując tylko możliwość uznania za skuteczne
powiadomienie wykonawcy, poprzez przesłanie mu tych informacji faksem lub na
elektroniczną skrzynkę podawczą, gdyż jego zdaniem wg treści SIWZ winny być one
przekazane wykonawcom tylko w formie pisemnej – listownej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że dla ważności przesłania informacji do
wykonawcy nie ma żadnego znaczenia godzina nadania informacji, oraz to czy miało to
miejsce w dniach wolnych od pracy. Rolą każdego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest takie zorganizowanie pracy odpowiednich jego służb, aby
przesyłane do niego informacje zostały niezwłocznie przekazane osobom uprawnionym do
składania oświadczeń w imieniu tego podmiotu.
Nie jest również zasadne stanowisko tego wykonawcy iż o skuteczności przesłania
informacji możemy mówić tylko wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie otrzymania przez
adresata pisma. Rozumowanie, że skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak
potwierdzenia nie może stanowić o skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja
mogłaby sparaliżować pracę zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego
prośby o potwierdzanie otrzymania korespondencji.
Również stanowisko zgłaszającego przystąpienie co do możliwości skutecznego
doręczenia informacji tylko poprzez zachowanie formy pisemnej nie może zostać
uwzględnione. Działanie zasady pisemności w sytuacji wskazania przez zamawiającego
formy pisemnej jako właściwej dla wymiany oświadczeń, wniosków i informacji oznacza tylko
tyle, iż nie może on odmówić przyjęcia komunikatu przesłanego w formie pisemnej. Nie ma
natomiast żadnego wpływu na sposób liczenia terminu do zgłoszenia przystąpienia zgodnie
z art.185 ust.2 ustawy Pzp w przypadku zastosowania sposobu przesłania określonej
informacji przez zmawiającego w formie faksowej czy elektronicznej.
Jednocześnie stwierdzić należy, że w przypadku przystąpienia do postępowania
odwoławczego, ustawa nie przyjęła takiej samej zasady domniemania doręczenia, jak to ma
miejsce w przypadku odwołania, o której mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Jednakże w takiej sytuacji braku uregulowania tej kwestii w ustawie Pzp należy dokonać jej
oceny poprzez zastosowanie art. 14 ustawy Pzp., za pomocą przepisów ustawy kodeks
cywilny,
Zgodnie z przepisem art.61§2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 10 grudnia 2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z
2005r„ poz. 12) stwierdził, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on
line
zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy
stosować do przesłania informacji za pomocą faksu. Ponadto stwierdzić należy, że
zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń
transmisyjnych w siedzibie odwołującego, czy innego wykonawcy.
Tym samym Izba uznaje za zasadne uznanie zgłoszonych przystąpień ww. wykonawców
oraz zgłoszonego przez wykonawcę Condite sprzeciwu, w tych okolicznościach faktycznych,
za nieskuteczne.
Jednocześnie Izba uznała zgłoszone przez wykonawcę Eiffage sp. z o.o. w Kielcach
przystąpienie oraz sprzeciw przeciwko uwzględnieniu zarzutów odwołania, za skuteczne i
opierając się na treści przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp skierowała przedmiotowe
odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Na wstępie wskazać należy, że pełnomocnik odwołującego cofnął zarzuty oznaczone w
treści odwołania nr 6-8.
Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło – jak podał zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z powodu stwierdzenia dwóch niezgodności treści oferty z SIWZ: -
po pierwsze, gdyż „chłodnie do przechowywania ciał... - niezgodne z opisem brak informacji
o możliwości zastosowania systemu wózkowego” i po drugie z powodu „brak
zasilacza/zasilaczy awaryjnego spełniającego wymagania opisane w zał. Nr 5".
Przystępujący – zgłaszający sprzeciw - wykonawca Eiffage w złożonym piśmie
procesowym stwierdził, iż zamawiający sprzecznie z prawem uwzględnił odwołanie, bowiem
oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie co najmniej braku zaoferowania odpowiedniego zasilacza
UPS. Przystępujący równocześnie do zakresu ograniczył dowodzenie niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
Ponadto stwierdził iż niezasadny jest zarzut odwołania iż przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający winien był najpierw wezwać odwołującego do
udzielenia zamawiającemu wyjaśnień co do treści oferty, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdził iż wyjaśnienia w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy mogą jedynie dotyczyć treści
oferty, a nie mogą prowadzić do jej zmiany. Natomiast w przedmiotowym stanie faktycznym,
ewentualne wyjaśnienia musiałyby prowadzić do zmiany oświadczenia woli odwołującego w
zakresie zaoferowania zasilaczy awaryjnych, niewskazanego w zestawieniu rzeczowo-
ilościowym oferowanego sprzętu.
Ponadto stwierdził, że nie można czynić zamawiającemu zarzutu z powodu nieskorzystania z
drogi wyjaśnień w sytuacji kiedy przepis art. 87 ust.1 Pzp nie ustanawia w tym zakresie
obowiązku, ale daje tylko taką możliwość zamawiającemu.
Stwierdził również, że stanowisko Konsorcjum stwierdzające obowiązek zamawiającego
poprawienia braku wskazania w zestawieniu rzeczowo - ilościowym rodzaju i ilości zasilaczy
awaryjnych niezbędnych do zabezpieczenia pracy urządzeń aktywnych w oparciu o przepis
art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy jest chybione. Dyspozycja tego przepisu stawowi bowiem wyjątek
od reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty, jednakże wyjątek ten obwarowany jest
ściśle określonymi w tym przepisie warunkami, których łączne spełnienie uprawnia do
uznania, że omyłka mieści się w kategorii omyłek możliwych do poprawy. Istotna jest wiec
możliwość poprawienia niezgodności treść oferty z treścią SIWZ przez samego
zamawiającego na podstawie treści złożonej oferty.
Wskazał, że brak w ofercie oświadczenia o zaoferowaniu wymaganego zasilacza nie
wskazanego w załączniku nr 3, nawet przy dołączeniu karty katalogowej do dokumentów
oferty nie może być podstawą do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, bowiem karta
katalogowa nie jest dokumentem wykonawcy, ani jakimkolwiek oświadczeniem wskazującym
na faktyczne zaoferowania wymaganych urządzeń. Tym bardziej, że wskazane na tej karcie
katalogowej urządzenie nie spełnia obligatoryjnego wymogu posiadania funkcji zdalnego
monitorowania i sterownia przez sieć IP. Dlatego też nie jest możliwe poprawienie przez
zamawiającego oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń, bowiem dobór urządzenia i
prawidłowe wyliczenia niezbędnych mocy musiałoby być dokonane przez samego
zamawiającego, czego nie jest w stanie sam wykonać bez konsultacji z odwołującym.
Odwołujący stwierdził, że złożona oferta jest zgodna z treścią SIWZ, gdyż wobec treści
dokumentów składających się na ofertę odwołującego, nie można mówić o niezgodności
treści tej oferty z treścią SIWZ, a jedynie - co najwyżej - o wątpliwościach co do jej
rzeczywistej treści w odniesieniu do ww. kwestii. Tym samym brak było podstaw do jej
odrzucenia przez zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty z powodu nie zaoferowania w ofercie systemu
wózkowego do transportu zwłok odwołujący stwierdził iż stanowisko zamawiającego w tym
zakresie było niezasadne, gdyż pod pojęciem system wózkowy należy rozumieć całość
przyjętego rozwiązania transportu zwłok do komór chłodniczych, a więc chodzi tutaj zarówno
o możliwość dowozu przy pomocy wózków zwłok pod komory chłodnicze, jak i system
rolkowy, w który wyposażone są komory chłodnicze. Na potwierdzenie tego, jego zdaniem,
wskazują załączone do specyfikacji technicznej karty katalogowe komór chłodniczych z
których wynika, że oferowane komory chłodnicze pracują w wymaganym przez
zamawiającego systemie wózkowym.
Wobec powyższego podniósł, że jeśli zamawiający miał w tym przypadku wątpliwości,
winien wyjaśnić - potwierdzić zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z opisem
wskazanym w SIWZ. Tym samym winien był wystąpić do wykonawcy z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Pzp. Udzielone wyjaśnienia w sposób niewątpliwy
rozwiałyby wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Dlatego też w takiej sytuacji
odrzucenie oferty wykonawcy uznał za niedopuszczalne.
W tym zakresie Izba uznaje stanowisko odwołującego za zasadne. Po pierwsze
wymieniona podstawa odrzucenia oferty z powodu nie zaoferowania systemu wózkowego
do przewozu ciał do chłodni nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania, a po
drugie przystępujący wnoszący sprzeciw nie przedstawił żadnych argumentów czy dowodów
negujących twierdzenia odwołującego w tym zakresie. Nadto w piśmie procesowym
stwierdził iż uwzględniając treść kart katalogowych można by uznać za wiarygodna,
argumentację Konsorcjum co do zastosowania systemu wózkowego dla chłodni do
przechowywania ciał. Tym samym zgodnie z treścią art. 190 ust.5 ustawy Pzp biorąc pod
uwagę stanowisko zamawiającego o zasadności tego zarzutu jak nie zanegowaniu tego
faktu przez przystępującego, Izba uznaje iż w zakresie opisanym w odwołaniu zarzut ten
znalazł potwierdzenie.
Odnosząc się do kwestii potrzeby zastosowania trybu wyjaśniania treści oferty przed jej
ewentualnym odrzuceniem, zdaniem Izby wskazać należy, że zamawiający, u którego
zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu
na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od
wykonawcy. Korzystając z tego prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności
w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z
SIWZ, dlatego też nie może pozostawiać żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym
merytorycznym zakresie treść oferty nie odpowiada treści SIWZ może doprowadzić do jej
odrzucenia. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości
części treści oferty z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny,
bądź na pewno zmienią one jej treść. Zamawiający nie zwracając się o wyjaśnienia i
odrzucając ofertę wykonawcy winien, przeprowadzić dowód i wykazać że udzielenie
wyjaśnień w danym stanie faktycznym było zbędne.
Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że zamawiający jest zobowiązany do
wystąpienia z żądaniem o złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w sytuacji, kiedy
występujące u niego niejasności co do treści oferty mogą skutkować jej odrzuceniem z
powodu niezgodności z SIWZ ( podobnie wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 1443/09;
KIO/UZP 117/10; KIO/UZP 992/09; KIO 10/10; KIO 609/10; KIO 465/10; KIO 2145/10; KIO
2315/10; KIO 1013/11; KIO 254/12).
Odnosząc się do kwestii zaoferowania lub nie w ofercie wymaganej ilości zasilaczy UPS
wskazać należy, że przystępujący swoją argumentacje oparł na fakcie, że brak wpisania
zasilacza w zestawieniu ilościowo rzeczowym (załącznik nr 3 do SIWZ) przesądza o braku
jego zaoferowania.
Jednakże stanowisku odwołującego w tym zakresie nie można przypisać konsekwencji,
gdyż wskazuje ponadto, że gdyby opierać się na załączonych kartach katalogowych to
należałoby stwierdzić, że odwołujące się Konsorcjum zaoferowało jeden zasilacz ARES
3000 RACK. Jednakże w takiej sytuacji podnosi zarzut iż zaoferowany zasilacza UPS nie
posiada funkcji zdalnego monitorowania i sterownia przez sieć IP, a ponadto nie został
wyposażony w akumulatory, które nie są jego częścią składową a odrębnymi urządzeniami,
co do których nie załączono żadnych dokumentów mających świadczyć o ich zaoferowaniu.
Ponadto zarzucił, że zaoferowany tylko jeden zasilacz nie jest. w stanie zabezpieczyć pracy
wymaganych w pkt. IV załącznika nr 5 urządzeń /przełączników/, w razie zaniku zasilania z
sieci energetycznej.
Na potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska w tej sprawie przedłożył dowód
z dokumentu prywatnego nazwanego Opinią techniczną sporządzoną przez Federacje
Stowarzyszeń Naukowo- Technicznych w Kielcach.
Izba odnosząc się do stanowiska przystępującego w tym zakresie stwierdza, że brak jest
możliwości uznania, że opinia ta została sporządzona przy pełnej znajomości treści oferty
odwołującego, gdyż:
- po pierwsze: nie podaje jakiegokolwiek dowodu iż zaoferowany zasilacz nie posiada funkcji
możliwości zdalnego monitorowania i sterowania poprzez sieć IP. W tym zakresie
odwołujący wskazał iż takie możliwości istnieją.
- po drugie: nie jest prawda iż w ofercie nie zaoferowano akumulatorów do zaoferowanego
zasilacza, tym samym pozbawiając go jakichkolwiek funkcji użytkowych. Z analizy treści
oferty wynika, że odwołujący nie zaoferował jak to oczekuje przystępujący akumulatorów, ale
zaoferował moduł bateryjny serii ARES RACK kompatybilny z zaoferowanym zasilaczem
UPS.
- po trzecie: nie można przyjąć za udowodnione, że oferowane w ofercie przełączniki Juniper
EX 4200- 48PX potrzebują do zasilenia 930 W mocy, gdyż dla wielkości zapotrzebowania
mocy został wykazany przełącznik o innym modelu tj. Juniper EX 4200- 48P, a nie „PX”.
Dlatego tez zarzut co do zaoferowania niewłaściwego zasilacza UPS nie został przez
zgłaszającego sprzeciw udowodniony.
Niewątpliwie stwierdzić należy, iż brak wykazania oferowanego zasilacza w zestawie
ilościowo – rzeczowym sprzętu nie jest rozwiązaniem prawidłowym, ale nie należy pomijać
faktu, że w dokumentach oferty zostały załączone przez odwołującego karty katalogowe
zarówno zasilacza jak i modułu bateryjnego. Tym samy złożenie tych dokumentów w
ofercie, składanej w celu uzyskania zamówienia nie może być pominięte.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na braku wpisania do
załącznika nr 3 dot. zestawienia rzeczowo – ilościowego, zasilacza wskazanego w karcie
katalogowej Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu przez zamawiającego, gdyż w
sytuacji ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, fakt wpisania tego
zasilacza nie ma żadnego wpływu na zaoferowana cenę oferty. Tym samym samo dopisanie
tego zasilacza do wykazu sprzętu w sytuacji kiedy nie ma on na obecnym etapie, żadnego
wpływu na treść oferty należy uznać za nieuzasadnione.
Ponadto zwrócić należy uwagę na kwestię, że postępowanie dotyczy wykonania
przedmiotu zamówienia w formule „Zaprojektuj i Wybuduj”. Wskazać należy, że formuła
„zaprojektuj i wybuduj” znajduje zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje
szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W
systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego opracowany jest jedynie
wstępny projekt inwestycji, na podstawie którego zamawiający opracowuje dokumentację o
udzielenie zamówienia. Następnie w wyniku tego postępowania wyłaniany jest wykonawca
zamówienia, który: sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na budowę a późnej
realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.
Skutkuje to po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi
trudnościami związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta
bowiem nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w
programie funkcjonalno-użytkowym.
Dlatego też szczególnie istotną jest kwestia wykazania przez wykonawcę przyjęcia do
realizacji rozwiązań zamawiającego wraz z użyciem odpowiednich urządzeń, oraz dokonania
takiej wyceny zamówienia, aby w razie powstania konieczności dodatkowego sfinansowania
wstępnie nie ujętych zadań, wykonawca był w stanie je sfinansować.
Analizując zarówno treść Ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ stwierdzić należy, że
zamawiający zdawał sobie sprawę z możliwości nie ujęcia zarówno we wstępnym projekcie
inwestycji, a także w ofertach wykonawców wszystkich kosztów zamówienia, gdyż w opisie
przedmiotu zamówienia w pkt II.1.5 treści Ogłoszenia stwierdził iż „Wykonawca jest
zobowiązany wykonać wszystkie także nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia prace, które
są niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem, funkcjonowania obiektu
będącego przedmiotem zamówienia oraz wymagane obowiązującymi w tym zakresie prawa
przepisami”.
Tym samym ryzyko, jakie wynika z braku pełnych danych do oszacowania ceny oferty,
wykonawcy muszą uwzględnić w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji musi zawierać
niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie oszacowano na
etapie procedury przetargowej. Stwierdzić należy obiektywnie, iż nie jest możliwe przed
wykonaniem dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, ujęcia w ofercie wszystkich
rozwiązań technicznych i technologicznych których spełnienie pozwoli na prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż te zostaną dopiero szczegółowo ustalone w
projekcie wykonawczym.
Za zasadne Izba uznaje stanowisko odwołującego, że zamawiający nie wymagał, aby na
etapie składania ofert wykonawca podał ilość i moc zasilaczy, natomiast niewątpliwe jest że
odwołujący wskazał iż zasilacz wskazany w karcie katalogowej zaoferuje.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że na obecnym etapie brak jest
obiektywnych przesłanek do uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 2 dotyczącego nieodrzucenia oferty Condite
pomimo iż nie odpowiada treści SIWZ, to stwierdzić należy, że w przypadku wniesienia
sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania zgodnie z treścią art. 186 ust.4 ustawy Pzp
Izba rozpatruje odwołanie. Biorąc to pod uwagę zakładać należy że wraz z wniesieniem
sprzeciwu wykonawca wnoszący go, z zasady winien negować stanowisko zamawiającego
w tym zakresie. Jednakże w przedmiotowej sytuacji przystępujący w zakresie tego zarzutu
wskazał do protokołu rozprawy, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu odwołania,
co do zasadności odrzucenia oferty wykonawcy Condite jest zgodne z jego interesem i w tym
zakresie nie oponuje przeciwko jego uwzględnieniu. Tym samym przyznanie zasadność
uwzględnienia odwołania w tym zakresie przez przystępującego wnoszącego sprzeciw
należy ocenić jako przyznanie racji odwołującemu i nie wymaga prowadzenia w tym zakresie
dalszego postępowania dowodowego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty
wpisu w wysokości 20.000,00 zł oraz uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
