rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 95/13
KIO 95/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2013 roku przez
wykonawcę Schneider Electric Polska Sp. z o.o., 02 – 135 Warszawa, ul. Iłżecka 24 w
postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny, 02 – 091
Warszawa, ul. świrki i Wigury 61
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2013 roku przez
wykonawcę Schneider Electric Polska Sp. z o.o., 02 – 135 Warszawa, ul. Iłżecka 24 w
postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny, 02 – 091
Warszawa, ul. świrki i Wigury 61
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Schneider Electric Polska Sp. z o.o.,
02 – 135 Warszawa, ul. Iłżecka 24 i, zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Schneider Electric Polska Sp. z o.o., 02 – 135 Warszawa,
ul. Iłżecka 24 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 95/13
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie
Systemu Zarządzania Energią w Obiektach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z
możliwością rozbudowy oraz osiągnięcie i utrzymanie efektu energetycznego w latach 2014r
- 2018r”, numer sprawy: AEZ/S-314/2012.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia
2012 r. pod numerem 256887 – 2012.
Odwołujący Schneider Electric Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującej z postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego w sprawie udzielenia przez Zamawiającego Zamówienia,
co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; odrzuceniu oferty
Odwołującej z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w związku
z jej wykluczeniem z postępowania; wyborze oferty złożonej w postępowaniu przez Siemens
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez
żądanie od Odwołującego w wezwaniu z dnia 7 stycznia 2013 roku dokumentu niezbędnego
do prowadzenia postępowania, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z
postępowania, innego niż dokumenty, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; przyjęcie, że informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym przez art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy, potwierdzająca, że
urzędujący członek zarządu Odwołującego - Pan T…… Z…… - nie figuruje w Krajowym
Rejestrze Karnym na dzień 4 stycznia 2013 roku wraz z innymi dokumentami złożonymi
przez Odwołującego wraz z ofertą nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia
Odwołującej z postępowania co stanowi podstawę do wykluczenia oferty Odwołującego, art.
24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, poprzez uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia
te warunki co udowodniła złożonymi w postępowaniu dokumentami, art. 24 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia Odwołującego z
postępowania co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty złożonej przez Siemens
Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w
postępowaniu; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy poprzez uznanie, że oferta
Odwołującej nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, która doprowadziła do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w postępowaniu przez
Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej; dokonania
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującej; wybór oferty Odwołującej, jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze oferty, w tym o wykluczeniu Odwołującej
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu ww. czynności
wskazał, iż w rozdziale IX ust. 5 pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wymagał, aby w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy, złożyli aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Zamawiający, pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku, wezwał do
uzupełnienia brakującego dokumentu o którym mowa powyżej w odniesieniu m.in. do
urzędującego członka zarządu Odwołującej - Pana T……. Z………. Odwołujący przedłożył
wymagany dokument wystawiony w dniu 4 stycznia 2013 roku. Zamawiający wskazując, iż
ww. dokument został wystawiony po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 20 grudnia
2012 roku stwierdził, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.4.2) i w SIWZ (rozdział IX ust. 5 pkt 5) w celu
potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 Ustawy, Zamawiający żądał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Odwołujący wskazał na okoliczność, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
SIWZ wskazał jedynie początkowy, a nie końcowy, okres z którego mogą pochodzić
informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Z powyższego wynika, iż informacje składane
przez podmioty ubiegające się o u udzielenie zamówienia nie mogły być wystawione
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem upływu składania ofert, mogły zaś być wystawione
później, również po terminie składania oferty i uzupełnione w ramach procedury określonej w
art. 26 ust. 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego aktualna informacja z Krajowego Rejestru Sądowego datowana na
dzień 4 stycznia 2013 roku dotycząca urzędującego członka zarządu Odwołującego, tj. Pana
T……. Z……… potwierdza brak podstaw do wykluczenia Odwołującej zgodnie z
wymaganiami sprecyzowanymi w Ogłoszeniu i SIWZ.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane oświadczenia i
dokumenty w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym
Zamawiający nie mógł skutecznie w wezwaniu zmienić wymagań co do dokumentów
ustalonych w SIWZ i wzywać Odwołującego do złożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego potwierdzającej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, skoro sam takich wymagań
nie określił uprzednio ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, w świetle faktu, iż ustawodawca przewidział możliwość uzupełniania
dokumentacji, powinno prowadzić do wniosku, że zaświadczenie wystawione po terminie
składania ofert, ale złożone w terminie wskazanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy, również spełnia wymogi określone w ww. rozporządzeniu.
Odwołujący podkreślił, że do przedmiotowej sprawy nie ma zastosowania zdanie drugie art.
26 ust. 3 ustawy, jako że zdanie to dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu a nie dokumentów, co do
braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podnosił także argument, iż wbrew ustaleniom Zamawiającego Wykonawca
prawidłowo wykazał zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy prawo zamówień publicznych
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 jak i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Do oferty
Wykonawcy zostało bowiem załączone oświadczenie podpisane przez Prezesa Zarządu
Odwołującego złożone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ
poświadczające spełniania spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy. Oświadczenie to zostało złożone w dniu 19 grudnia 2012 roku a więc przed upływem
terminu składania ofert. Pozostałe wymagane dokumenty zostały uzupełnione na wezwanie
zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy jest usunięcie braków oferty.
Przywołał stanowisko Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 roku, sygn. akt I ACa
357/10 oraz stwierdził, że wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy prowadzi
do wniosku, że także informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy potwierdzająca stan faktyczny na dzień jej udzielenia, to jest dzień 4
stycznia 2013 roku poświadcza również, ten stan na dzień w którym upłynął termin do
składania ofert w postępowaniu, czyli na dzień 20 grudnia 2010 roku. Skoro ustawodawca
zakłada możliwość wezwania do uzupełnienia braków wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, między innymi braku dotyczącego niezłożenia omawianego zaświadczenia, to
- wobec faktu, że zaświadczenie dokumentuje stan faktyczny na dzień jego wydania - należy
przyjąć, że jego złożenie na skutek wezwania Zamawiającego po dniu, w którym upłynął
termin do składania ofert w postępowaniu stanowi prawidłowe uzupełnienie braków oferty.
Odwołujący argumentował, że art. 26 ust. 3 Ustawy, wprost wskazuje, iż tryb uzupełniania
braków formalnych ma również zastosowanie do zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Karnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska powodowałoby, że w zakresie dostarczenia
brakującej, a nie będącej w posiadaniu wykonawcy, informacji aktualnej z Krajowego
Rejestru Karnego, ww. przepis art. 26 ust. 3 rodziłby zobowiązanie niemożliwe do
wypełnienia, co musiałoby skutkować jego zupełnym pominięciem zgodnie z zasadą
impossibilium nulla obligatio est.
W ocenie Odwołującego informacja z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą niż
data składania ofert, spełnia cele postępowania, gdyż tym bardziej gwarantuje
Zamawiającemu, że przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie
realizowany przez niekaranego wykonawcę. Jest to zresztą tylko informacja dodatkowa,
bowiem brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy został przez niego wykazany poprzez
Oświadczenie z dnia 19 grudnia 2012 roku załączonym do oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że do pisma z dnia 9 stycznia 2013 roku, złożonego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2013 roku przedłożył również
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 4 stycznia 2013 roku,
a dotyczącą urzędującego członka zarządu Odwołującego - Pana J……… Ł………… oraz
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną również na dzień 4 stycznia
2013 roku, a dotyczącą podmiotu zbiorowego, tj. Schneider Electric Polska Sp. z o.o. Jak
wynika z treści Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 10 stycznia 2013 roku zaświadczenia,
o których mowa powyżej zostały uznane przez Zamawiającego za potwierdzające brak
podstaw
do
wykluczenia
Odwołującego.
Odwołujący
podkreślił
niekonsekwencję
Zamawiającego zarzucając wybiórcze stosowanie przepisów prawa. Z jednej strony
Zamawiający uznaje, iż aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego wystawione w
dniu 4 stycznia 2013 roku w odniesieniu do Pana J……..…. Ł……..….. oraz podmiotu
zbiorowego Schneider Electric Polska Sp. z o.o. potwierdzają brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a z drugiej odmawia
takiego waloru w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej w tej
samej dacie dla Pana T…….. Z…………..
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
podkreślał, że wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a
Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż Odwołujący nie spełniła warunków udziału w
postępowaniu i podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony z przedmiotowego postępowania, odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje
żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podkreślał także okoliczność, że wartość oferty brutto złożonej przez Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wynosi 1.647.320,55 złotych. Z kolei Odwołujący złożył
ofertę, której wartość brutto wynosiła 1.515.360,00 złotych brutto. Wobec bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i w efekcie odrzucenia oferty złożonej
Zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens sp. z o.o. z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 2 pkt 5 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Siemens sp. z .o. o.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i złożył ofertę w
niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby
szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.4.2) i treści SIWZ (rozdział IX ust. 5 pkt
5) w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 Ustawy, wykonawcy byli zobowiązani złożyć aktualną informację z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 20 grudnia 2012 r.
Odwołujący załączył do oferty informację z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającą
niekaralność wystawioną dla Pana T…….. Z………, aktualną na dzień 4 stycznia 2012 roku.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego w dniu 7 stycznia 2013 r.
do uzupełnienia ww. dokumentu. W wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
wymaga złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Złożony dokument powinien potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył informację z KRK
poświadczającą niekaralność, która została wydana w dniu 4 stycznia 2013 r., tj. dokument
„Zapytanie o udzielenie informacji o osobie”, na którym została naniesiona informacja, że
T…….. Z……. „Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Dnia 2013-01-
04 r.”
Izba zważyła, jak poniżej:
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, przez przyjęcie,
iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut ten należało
uznać za niezasadny.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane określa zamknięty katalog dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać brak podstaw do wykluczenia. W § 2 ust.1 pkt 6 rozporządzenia
wskazano, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust.1
4-8, a także pkt 9 Pzp, zamawiający żąda/może żądać złożenia przez wykonawców aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Zatem dla podstawy wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 4-
8 lub 9 Pzp takim dokumentem jest wyłącznie aktualna informacja z KRK wystawiona przed
upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie może wykazać braku podstaw do
wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 lub 9 Pzp, za pomocą innego dokumentu.
Zatem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie fakt, że Odwołujący załączył wymagane
oświadczenie podpisane przez Prezesa Zarządu Odwołującego złożone zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ poświadczające spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Wyżej wymienione Rozporządzenie określa także, że aktualna informacja z KRK powinna być
wydana nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a zatem określa
ramy czasowe aktualności dokumentu.
Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji
o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym określa zasady udzielania informacji z Rejestru o osobie lub podmiocie.
Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie
lub wniosek, są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na
formularzu, o którym mowa w § 8 pkt 2 ww. rozporządzenia. Jeżeli natomiast dane osoby,
której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek
zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”.
Adnotacja ta jest aktualna na dzień wydania informacji.
Art. 44 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawca składa wraz z ofertą
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również te dokumenty. Zgodnie z
art. 26 ust.2a Pzp, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Z powyżej przytoczonych artykułów wynika obowiązek wykazania przez wykonawcę braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust.1 Pzp
nie później niż na dzień składania ofert. Aby dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
mogły być załączone do oferty powinny być wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa
termin składania ofert. W niniejszej sprawie informacja z KRK powinna być zatem wystawiona
najpóźniej w dniu 20 grudnia 2012 r.
Zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze
Karnym, informacja z KRK zawiera dane o osobie lub podmiocie widniejące w tym Rejestrze w
dniu wydania informacji. W tej sytuacji nie ma możliwości wydania informacji z KRK w
odniesieniu do konkretnego okresu lub na określony dzień - inny niż dzień wydania tej
informacji. Oznacza to, że wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów w zakresie
informacji z KRK może ją skutecznie uzupełnić jedynie pod warunkiem, że posiada stosowny
dokument wydany przed upływem terminu składania ofert.
Za nietrafny należy uznać argument Odwołującego, że Zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w SIWZ wskazał jedynie początkowy, a nie końcowy, okres z którego mogą
pochodzić informacje z Krajowego Rejestru Karnego, co oznacza, iż informacje składane
przez podmioty ubiegające się o u udzielenie zamówienia nie mogły być wystawione
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem upływu składania ofert, mogły zaś być wystawione
później, również po terminie składania oferty i uzupełnione w ramach procedury określonej w
art. 26 ust. 3 Ustawy.
Po pierwsze wskazać należy, że termin zarówno początkowy jak i końcowy, określające
okres z którego powinny być wystawione dokumenty potwierdzające brak podstawy do
wykluczenia z powodu karalności zostały zakreślone przepisami prawa. Jak wyżej
wskazano, zarówno art. 26 ust. 2a, 44 jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane
stanowią, że dokumenty te powinny być wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa
termin składania ofert.
Po drugie, nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że dopiero w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów Zamawiający doprecyzował datę, z jaką należy złożyć dokumenty
potwierdzające niekaralność. Należy zauważyć, że zgodnie z punktem XXIV ust. 3 pkt 1
zdanie 2 SIWZ złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o
których mowa powyżej powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący twierdził także, że art. 26 ust. 3 Ustawy wprost wskazuje, iż tryb uzupełniania
braków formalnych ma również zastosowanie do zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Karnego. Jednak dodatkowo wskazuje, że zdanie drugie tego artykułu nie ma zastosowania
do dokumentu informacji o niekaralności, gdyż do przedmiotowej sprawy nie ma przy tym
zastosowania zdanie drugie art. 26 ust. 3 ustawy, jako że zdanie to dotyczy wyłącznie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu a
nie dokumentów, co do braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność zawartą w rozumowaniu Odwołującego. Jeśli,
jak twierdzi Odwołujący, do zaświadczeń o niekaralności nie ma zastosowania art. 26 ust. 3
zdanie 2 ustawy, to zasady i warunki złożenia tych dokumentów określa art. 26 ust. 2a, a z
przepisu tego jednoznacznie wynika, że brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełnienia warunków wskazanych w art. 24 ust. 1 powinien zostać wykazany nie później
niż na dzień składania ofert. Niezależnie więc od przyjętego stanowiska, czy do zaświadczeń
o niekaralności zastosowanie powinien mieć art. 26 ust. 3 ustawy w całości, czy też zdania
drugiego tego przepisu nie stosuje się, gdyż taka zasada wynika z art. 26 ust. 2a, to fakt
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niekaralności powinien być wykazany
najpóźniej na dzień składania ofert.
Odwołujący podnosił także argumentację w zakresie wykładni celowościowej przepisu art. 26
ust. 3 Ustawy. Należy jednak zauważyć, że treść artykułu 26 ust. 3 dopuszczającego
możliwość uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego jest jasna i oczywista,
wprost określa dzień, na który aktualne mają być składane dokumenty. Oczywista jest także
treść art. 26 ust. 2a. Skoro przepisy wprost, literalnie określają termin, na jaki dzień ma być
aktualny składany dokument, stosowanie wykładni celowościowej jest zbędne.
Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że do pisma z dnia 9 stycznia 2013 roku,
złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2013 roku,
przedłożył również aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 4
stycznia 2013 roku, a dotyczącą urzędującego członka zarządu Odwołującego - Pana J…….
Ł……….. oraz aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną również na
dzień 4 stycznia 2013 roku, a dotyczącą podmiotu zbiorowego, tj. Schneider Electric Polska
Sp. z o.o. Jak wynika z treści Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 10 stycznia 2013 roku,
zaświadczenia, o których mowa powyżej zostały uznane przez Zamawiającego za
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Odwołującego. Odwołujący podkreślił
niekonsekwencję Zamawiającego, zarzucając wybiórcze stosowanie przepisów prawa. Z
jednej strony Zamawiający uznaje, iż aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego
wystawione w dniu 4 stycznia 2013 roku w odniesieniu do Pana J……. Ł……… oraz
podmiotu zbiorowego Schneider Electric Polska Sp. z o.o. potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia Odwołującej z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a z drugiej
Zamawiający odmawia takiego waloru w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wystawionej w tej samej dacie dla Pana T……. Z……...
Izba zauważa, że uzasadnione jest twierdzenie Odwołującego o braku konsekwencji
Zamawiającego. Nie zmienia to jednak faktu, że wykluczenie Odwołującego z postępowania
było uzasadnione z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 4-8 w
odniesieniu do Pana T……. Z……... Brak wskazania w uzasadnieniu ewentualnej innej
podstawy faktycznej wykluczenia, (tj. przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wystawionej w dniu 4 stycznia 2013 roku, a więc po upływie terminu składania ofert,
w odniesieniu do Pana J……… Ł………. oraz podmiotu zbiorowego Schneider Electric
Polska Sp. z o.o., a tym samym nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) nie stanowi okoliczności mającej
wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż wykonawca został już wykluczony z
postępowania. Stosownie do art. 192 ust. 2 Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższych ustaleń, należy uznać, iż bezzasadny jest także zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie
do tego artykułu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro uzasadnione było
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 5 należało w konsekwencji odrzucić
ofertę tego wykonawcy.
Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art.
2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą. Stosownie do art. 91 ust. 1 Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Skoro Odwołujący został wykluczony z postępowania, a w
konsekwencji jego oferta została odrzucona, to oferta ta nie podlega ocenie przez
Zamawiającego przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 91
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczona jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
1. Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Schneider Electric Polska Sp. z o.o.,
02 – 135 Warszawa, ul. Iłżecka 24 i, zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Schneider Electric Polska Sp. z o.o., 02 – 135 Warszawa,
ul. Iłżecka 24 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 95/13
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie
Systemu Zarządzania Energią w Obiektach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z
możliwością rozbudowy oraz osiągnięcie i utrzymanie efektu energetycznego w latach 2014r
- 2018r”, numer sprawy: AEZ/S-314/2012.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia
2012 r. pod numerem 256887 – 2012.
Odwołujący Schneider Electric Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującej z postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego w sprawie udzielenia przez Zamawiającego Zamówienia,
co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; odrzuceniu oferty
Odwołującej z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w związku
z jej wykluczeniem z postępowania; wyborze oferty złożonej w postępowaniu przez Siemens
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez
żądanie od Odwołującego w wezwaniu z dnia 7 stycznia 2013 roku dokumentu niezbędnego
do prowadzenia postępowania, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z
postępowania, innego niż dokumenty, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; przyjęcie, że informacja z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym przez art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy, potwierdzająca, że
urzędujący członek zarządu Odwołującego - Pan T…… Z…… - nie figuruje w Krajowym
Rejestrze Karnym na dzień 4 stycznia 2013 roku wraz z innymi dokumentami złożonymi
przez Odwołującego wraz z ofertą nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia
Odwołującej z postępowania co stanowi podstawę do wykluczenia oferty Odwołującego, art.
24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, poprzez uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia
te warunki co udowodniła złożonymi w postępowaniu dokumentami, art. 24 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia Odwołującego z
postępowania co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty złożonej przez Siemens
Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w
postępowaniu; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy poprzez uznanie, że oferta
Odwołującej nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, która doprowadziła do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w postępowaniu przez
Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej; dokonania
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującej; wybór oferty Odwołującej, jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze oferty, w tym o wykluczeniu Odwołującej
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu ww. czynności
wskazał, iż w rozdziale IX ust. 5 pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wymagał, aby w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy, złożyli aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Zamawiający, pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku, wezwał do
uzupełnienia brakującego dokumentu o którym mowa powyżej w odniesieniu m.in. do
urzędującego członka zarządu Odwołującej - Pana T……. Z………. Odwołujący przedłożył
wymagany dokument wystawiony w dniu 4 stycznia 2013 roku. Zamawiający wskazując, iż
ww. dokument został wystawiony po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 20 grudnia
2012 roku stwierdził, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.4.2) i w SIWZ (rozdział IX ust. 5 pkt 5) w celu
potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 Ustawy, Zamawiający żądał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Odwołujący wskazał na okoliczność, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
SIWZ wskazał jedynie początkowy, a nie końcowy, okres z którego mogą pochodzić
informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Z powyższego wynika, iż informacje składane
przez podmioty ubiegające się o u udzielenie zamówienia nie mogły być wystawione
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem upływu składania ofert, mogły zaś być wystawione
później, również po terminie składania oferty i uzupełnione w ramach procedury określonej w
art. 26 ust. 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego aktualna informacja z Krajowego Rejestru Sądowego datowana na
dzień 4 stycznia 2013 roku dotycząca urzędującego członka zarządu Odwołującego, tj. Pana
T……. Z……… potwierdza brak podstaw do wykluczenia Odwołującej zgodnie z
wymaganiami sprecyzowanymi w Ogłoszeniu i SIWZ.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane oświadczenia i
dokumenty w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym
Zamawiający nie mógł skutecznie w wezwaniu zmienić wymagań co do dokumentów
ustalonych w SIWZ i wzywać Odwołującego do złożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego potwierdzającej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, skoro sam takich wymagań
nie określił uprzednio ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, w świetle faktu, iż ustawodawca przewidział możliwość uzupełniania
dokumentacji, powinno prowadzić do wniosku, że zaświadczenie wystawione po terminie
składania ofert, ale złożone w terminie wskazanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy, również spełnia wymogi określone w ww. rozporządzeniu.
Odwołujący podkreślił, że do przedmiotowej sprawy nie ma zastosowania zdanie drugie art.
26 ust. 3 ustawy, jako że zdanie to dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu a nie dokumentów, co do
braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podnosił także argument, iż wbrew ustaleniom Zamawiającego Wykonawca
prawidłowo wykazał zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy prawo zamówień publicznych
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 jak i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Do oferty
Wykonawcy zostało bowiem załączone oświadczenie podpisane przez Prezesa Zarządu
Odwołującego złożone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ
poświadczające spełniania spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy. Oświadczenie to zostało złożone w dniu 19 grudnia 2012 roku a więc przed upływem
terminu składania ofert. Pozostałe wymagane dokumenty zostały uzupełnione na wezwanie
zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy jest usunięcie braków oferty.
Przywołał stanowisko Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 roku, sygn. akt I ACa
357/10 oraz stwierdził, że wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy prowadzi
do wniosku, że także informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy potwierdzająca stan faktyczny na dzień jej udzielenia, to jest dzień 4
stycznia 2013 roku poświadcza również, ten stan na dzień w którym upłynął termin do
składania ofert w postępowaniu, czyli na dzień 20 grudnia 2010 roku. Skoro ustawodawca
zakłada możliwość wezwania do uzupełnienia braków wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, między innymi braku dotyczącego niezłożenia omawianego zaświadczenia, to
- wobec faktu, że zaświadczenie dokumentuje stan faktyczny na dzień jego wydania - należy
przyjąć, że jego złożenie na skutek wezwania Zamawiającego po dniu, w którym upłynął
termin do składania ofert w postępowaniu stanowi prawidłowe uzupełnienie braków oferty.
Odwołujący argumentował, że art. 26 ust. 3 Ustawy, wprost wskazuje, iż tryb uzupełniania
braków formalnych ma również zastosowanie do zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Karnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska powodowałoby, że w zakresie dostarczenia
brakującej, a nie będącej w posiadaniu wykonawcy, informacji aktualnej z Krajowego
Rejestru Karnego, ww. przepis art. 26 ust. 3 rodziłby zobowiązanie niemożliwe do
wypełnienia, co musiałoby skutkować jego zupełnym pominięciem zgodnie z zasadą
impossibilium nulla obligatio est.
W ocenie Odwołującego informacja z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą niż
data składania ofert, spełnia cele postępowania, gdyż tym bardziej gwarantuje
Zamawiającemu, że przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie
realizowany przez niekaranego wykonawcę. Jest to zresztą tylko informacja dodatkowa,
bowiem brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy został przez niego wykazany poprzez
Oświadczenie z dnia 19 grudnia 2012 roku załączonym do oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że do pisma z dnia 9 stycznia 2013 roku, złożonego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2013 roku przedłożył również
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 4 stycznia 2013 roku,
a dotyczącą urzędującego członka zarządu Odwołującego - Pana J……… Ł………… oraz
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną również na dzień 4 stycznia
2013 roku, a dotyczącą podmiotu zbiorowego, tj. Schneider Electric Polska Sp. z o.o. Jak
wynika z treści Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 10 stycznia 2013 roku zaświadczenia,
o których mowa powyżej zostały uznane przez Zamawiającego za potwierdzające brak
podstaw
do
wykluczenia
Odwołującego.
Odwołujący
podkreślił
niekonsekwencję
Zamawiającego zarzucając wybiórcze stosowanie przepisów prawa. Z jednej strony
Zamawiający uznaje, iż aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego wystawione w
dniu 4 stycznia 2013 roku w odniesieniu do Pana J……..…. Ł……..….. oraz podmiotu
zbiorowego Schneider Electric Polska Sp. z o.o. potwierdzają brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a z drugiej odmawia
takiego waloru w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej w tej
samej dacie dla Pana T…….. Z…………..
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
podkreślał, że wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a
Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż Odwołujący nie spełniła warunków udziału w
postępowaniu i podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony z przedmiotowego postępowania, odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje
żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podkreślał także okoliczność, że wartość oferty brutto złożonej przez Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wynosi 1.647.320,55 złotych. Z kolei Odwołujący złożył
ofertę, której wartość brutto wynosiła 1.515.360,00 złotych brutto. Wobec bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i w efekcie odrzucenia oferty złożonej
Zamawiający dokonał wyboru oferty Siemens sp. z o.o. z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 2 pkt 5 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Siemens sp. z .o. o.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i złożył ofertę w
niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby
szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.4.2) i treści SIWZ (rozdział IX ust. 5 pkt
5) w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 Ustawy, wykonawcy byli zobowiązani złożyć aktualną informację z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 20 grudnia 2012 r.
Odwołujący załączył do oferty informację z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającą
niekaralność wystawioną dla Pana T…….. Z………, aktualną na dzień 4 stycznia 2012 roku.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego w dniu 7 stycznia 2013 r.
do uzupełnienia ww. dokumentu. W wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
wymaga złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Złożony dokument powinien potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył informację z KRK
poświadczającą niekaralność, która została wydana w dniu 4 stycznia 2013 r., tj. dokument
„Zapytanie o udzielenie informacji o osobie”, na którym została naniesiona informacja, że
T…….. Z……. „Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Dnia 2013-01-
04 r.”
Izba zważyła, jak poniżej:
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, przez przyjęcie,
iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut ten należało
uznać za niezasadny.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane określa zamknięty katalog dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać brak podstaw do wykluczenia. W § 2 ust.1 pkt 6 rozporządzenia
wskazano, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust.1
4-8, a także pkt 9 Pzp, zamawiający żąda/może żądać złożenia przez wykonawców aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Zatem dla podstawy wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 4-
8 lub 9 Pzp takim dokumentem jest wyłącznie aktualna informacja z KRK wystawiona przed
upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie może wykazać braku podstaw do
wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 lub 9 Pzp, za pomocą innego dokumentu.
Zatem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie fakt, że Odwołujący załączył wymagane
oświadczenie podpisane przez Prezesa Zarządu Odwołującego złożone zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ poświadczające spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Wyżej wymienione Rozporządzenie określa także, że aktualna informacja z KRK powinna być
wydana nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a zatem określa
ramy czasowe aktualności dokumentu.
Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji
o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym określa zasady udzielania informacji z Rejestru o osobie lub podmiocie.
Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie
lub wniosek, są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na
formularzu, o którym mowa w § 8 pkt 2 ww. rozporządzenia. Jeżeli natomiast dane osoby,
której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek
zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”.
Adnotacja ta jest aktualna na dzień wydania informacji.
Art. 44 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawca składa wraz z ofertą
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również te dokumenty. Zgodnie z
art. 26 ust.2a Pzp, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Z powyżej przytoczonych artykułów wynika obowiązek wykazania przez wykonawcę braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust.1 Pzp
nie później niż na dzień składania ofert. Aby dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
mogły być załączone do oferty powinny być wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa
termin składania ofert. W niniejszej sprawie informacja z KRK powinna być zatem wystawiona
najpóźniej w dniu 20 grudnia 2012 r.
Zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze
Karnym, informacja z KRK zawiera dane o osobie lub podmiocie widniejące w tym Rejestrze w
dniu wydania informacji. W tej sytuacji nie ma możliwości wydania informacji z KRK w
odniesieniu do konkretnego okresu lub na określony dzień - inny niż dzień wydania tej
informacji. Oznacza to, że wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów w zakresie
informacji z KRK może ją skutecznie uzupełnić jedynie pod warunkiem, że posiada stosowny
dokument wydany przed upływem terminu składania ofert.
Za nietrafny należy uznać argument Odwołującego, że Zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w SIWZ wskazał jedynie początkowy, a nie końcowy, okres z którego mogą
pochodzić informacje z Krajowego Rejestru Karnego, co oznacza, iż informacje składane
przez podmioty ubiegające się o u udzielenie zamówienia nie mogły być wystawione
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem upływu składania ofert, mogły zaś być wystawione
później, również po terminie składania oferty i uzupełnione w ramach procedury określonej w
art. 26 ust. 3 Ustawy.
Po pierwsze wskazać należy, że termin zarówno początkowy jak i końcowy, określające
okres z którego powinny być wystawione dokumenty potwierdzające brak podstawy do
wykluczenia z powodu karalności zostały zakreślone przepisami prawa. Jak wyżej
wskazano, zarówno art. 26 ust. 2a, 44 jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane
stanowią, że dokumenty te powinny być wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa
termin składania ofert.
Po drugie, nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że dopiero w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów Zamawiający doprecyzował datę, z jaką należy złożyć dokumenty
potwierdzające niekaralność. Należy zauważyć, że zgodnie z punktem XXIV ust. 3 pkt 1
zdanie 2 SIWZ złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o
których mowa powyżej powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołujący twierdził także, że art. 26 ust. 3 Ustawy wprost wskazuje, iż tryb uzupełniania
braków formalnych ma również zastosowanie do zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Karnego. Jednak dodatkowo wskazuje, że zdanie drugie tego artykułu nie ma zastosowania
do dokumentu informacji o niekaralności, gdyż do przedmiotowej sprawy nie ma przy tym
zastosowania zdanie drugie art. 26 ust. 3 ustawy, jako że zdanie to dotyczy wyłącznie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu a
nie dokumentów, co do braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność zawartą w rozumowaniu Odwołującego. Jeśli,
jak twierdzi Odwołujący, do zaświadczeń o niekaralności nie ma zastosowania art. 26 ust. 3
zdanie 2 ustawy, to zasady i warunki złożenia tych dokumentów określa art. 26 ust. 2a, a z
przepisu tego jednoznacznie wynika, że brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełnienia warunków wskazanych w art. 24 ust. 1 powinien zostać wykazany nie później
niż na dzień składania ofert. Niezależnie więc od przyjętego stanowiska, czy do zaświadczeń
o niekaralności zastosowanie powinien mieć art. 26 ust. 3 ustawy w całości, czy też zdania
drugiego tego przepisu nie stosuje się, gdyż taka zasada wynika z art. 26 ust. 2a, to fakt
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niekaralności powinien być wykazany
najpóźniej na dzień składania ofert.
Odwołujący podnosił także argumentację w zakresie wykładni celowościowej przepisu art. 26
ust. 3 Ustawy. Należy jednak zauważyć, że treść artykułu 26 ust. 3 dopuszczającego
możliwość uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego jest jasna i oczywista,
wprost określa dzień, na który aktualne mają być składane dokumenty. Oczywista jest także
treść art. 26 ust. 2a. Skoro przepisy wprost, literalnie określają termin, na jaki dzień ma być
aktualny składany dokument, stosowanie wykładni celowościowej jest zbędne.
Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że do pisma z dnia 9 stycznia 2013 roku,
złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2013 roku,
przedłożył również aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 4
stycznia 2013 roku, a dotyczącą urzędującego członka zarządu Odwołującego - Pana J…….
Ł……….. oraz aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną również na
dzień 4 stycznia 2013 roku, a dotyczącą podmiotu zbiorowego, tj. Schneider Electric Polska
Sp. z o.o. Jak wynika z treści Zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 10 stycznia 2013 roku,
zaświadczenia, o których mowa powyżej zostały uznane przez Zamawiającego za
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Odwołującego. Odwołujący podkreślił
niekonsekwencję Zamawiającego, zarzucając wybiórcze stosowanie przepisów prawa. Z
jednej strony Zamawiający uznaje, iż aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego
wystawione w dniu 4 stycznia 2013 roku w odniesieniu do Pana J……. Ł……… oraz
podmiotu zbiorowego Schneider Electric Polska Sp. z o.o. potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia Odwołującej z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a z drugiej
Zamawiający odmawia takiego waloru w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wystawionej w tej samej dacie dla Pana T……. Z……...
Izba zauważa, że uzasadnione jest twierdzenie Odwołującego o braku konsekwencji
Zamawiającego. Nie zmienia to jednak faktu, że wykluczenie Odwołującego z postępowania
było uzasadnione z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 4-8 w
odniesieniu do Pana T……. Z……... Brak wskazania w uzasadnieniu ewentualnej innej
podstawy faktycznej wykluczenia, (tj. przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wystawionej w dniu 4 stycznia 2013 roku, a więc po upływie terminu składania ofert,
w odniesieniu do Pana J……… Ł………. oraz podmiotu zbiorowego Schneider Electric
Polska Sp. z o.o., a tym samym nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) nie stanowi okoliczności mającej
wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż wykonawca został już wykluczony z
postępowania. Stosownie do art. 192 ust. 2 Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższych ustaleń, należy uznać, iż bezzasadny jest także zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie
do tego artykułu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro uzasadnione było
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 5 należało w konsekwencji odrzucić
ofertę tego wykonawcy.
Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art.
2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą. Stosownie do art. 91 ust. 1 Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Skoro Odwołujący został wykluczony z postępowania, a w
konsekwencji jego oferta została odrzucona, to oferta ta nie podlega ocenie przez
Zamawiającego przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 91
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczona jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
