rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-21
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 24/13
KIO 24/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2013 r. przez
wykonawcę Zakład Usług Leśnych, B. S………., P. K……….. Sp. j.,
ul. Leyka w Szczytnie
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Spała, ul. A. Gabrysiewicza 2, 97-215 Spała
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2013 r. przez
wykonawcę Zakład Usług Leśnych, B. S………., P. K……….. Sp. j.,
ul. Leyka w Szczytnie
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Spała, ul. A. Gabrysiewicza 2, 97-215 Spała
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Usług Leśnych, B. S……………….,
P. K…………. Sp. j.
ul. Leyka 48, w Szczytnie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Zakład Usług Leśnych, B. S………., P. K………….. Sp. j.
ul. Leyka 48, w
Szczytnie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt 24/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Spala prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Spała w latach 2013 - 2015”.
Wykonawca : Zakład Usług Leśnych, B……… S………, D……… K………., spółka
jawna w Szczytnie (dalej: odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 27 grudnia 2012r polegającej na
odrzuceniu oferty złożonej na: część 2 zamówienia - Leśnictwo Kierz, część nr 3
zamówienia - Leśnictwo Małecz, część nr 4 zamówienia - Leśnictwo Kruszewiec,
część nr 7 zamówienia-
Leśnictwo Jasień oraz wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez J……….. G…….. „Usługi Leśne” - na część 2 zamówienia, Jana
Cukra „Zakład Usług Leśnych” - na część 3 zamówienia, H……. P……… „Zakład
Usług Leśnych” - na część 4 zamówienia oraz M……….….. R………..„Usługi leśne -
prace w zakresie zrywki drewna i hodowli lasu”-
na część 7 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru ofert i
nakazanie zamawiającemu :
a) przyjęcie oferty odwołującego jako poprawnie złożonej,
b) odrzucenie ofert wykonawców zawierających stawkę VAT 23% na usługi
transportowe w poz. ochrona lasu bez grodzeń tj. :
- oferty J………. G……….. „Usługi Leśne” w Jaksonku i R…….. ś……….. „Usługi
leśne” w Dzielnicy - na część 2 zamówienia
- oferty J…….. C………. „Zakład Usług Leśnych” w Lubochni - na część 3
zamówienia,
- oferty H……….. P……… „Zakład Usług Leśnych” w Konewce - na część 4
zamówienia,
- oferty M……….. R………. „Usługi leśne - prace w zakresie zrywki drewna i hodowli
lasu” w Jasieniu i A.…… W……….. „Zakład Usług Leśnych” w Dąbrówce - na część
7 zamówienia,
c)
powtórzenia oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty na części :
2,3,4 i 7 zamówienia oferty złożonej przez odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w częściach 2, 3, 4 i 7.
Jako przyczynę odrzucenia oferty wskazano błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt
6 ustawy pzp), polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku od towarów
i usług. W ofercie zastosowano bowiem 8% stawkę VAT w pracach transportowych -
ochrona lasu bez grodzeń. Zdaniem zamawiającego była ona nieprawidłowa.
Prawidłowa stawka podatku powinna wynosić 23%.
Jednocześnie zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszych ofert
złożonych przez konkurencyjnych wykonawców. Wszystkie wybrane jako
najkorzystniejsze oferty zawierały 23% stawkę VAT w pracach transportowych -
ochrona lasu bez grodzeń. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego jest
niezgodna z prawem, zamawiający dokonał bowiem błędnej interpretacji cyt.
przepisu.
Zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT jest traktowane jako błąd w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych. Potwierdził to Sąd
Najwyższy w Uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/2011)
Odwołujący stwierdza, że to jednak nie jego oferta, a oferty wybrane jako
najkorzystniejsze zawierają nieprawidłową stawkę VAT, a tym samym powinny być
odrzucone.
Zamawiający w siwz sprecyzował w opisie przedmiotu zamówienia, iż sporną usługą
jest chemiczna ochrona lasu przed zgryzaniem. Objęte nią czynności zamawiający
podzielił na dwie grupy: prace ciągnikiem oraz zabezpieczenie upraw przy pomocy
repelentu. Dokonując oceny ofert zamawiający zakwestionował zastosowanie przez
odwołującego (a także przez innych wykonawców) 8% stawki VAT na objęte
wskazaną wyżej usługą prace ciągnikiem. W piśmie informującym o wyniku
postępowania określono je przy tym jako „prace transportowe”.
Odwołujący neguje stanowisko zamawiającego. Usługi z zakresu ochrony lasu bez
grodzeń, w tym również chemiczna ochrona lasu przed zgryzaniem mieszczą się w
kategorii usług związanych z leśnictwem, z wyłączeniem: patrolowania lasów
wykonywanego na zlecenie przez jednostki inne niż leśne (PKWiU ex 02.40.10.3)
oraz doradztwa w zakresie zarządzania lasami, określonych w klasie PKWiU
02.40.10, do których stosuje się 8% stawkę VAT. Nie ma przy tym znaczenia, że
zamawiający rozbił w opisie przedmiotu zamówienia wskazane wyżej usługi na dwie
czynności : prace godzinowe ciągnikiem oraz zabezpieczenie upraw przy użyciu
repelentu. Prace ciągnikiem (w tym dokonywany nim transport) mieści się bowiem w
kategorii usługi ochrony lasu bez grodzeń (w tym przypadku chemicznej ochrony lasu
przed zgryzaniem).
Zastosowana przez zamawiającego klasyfikacja służąca opisowi poszczególnych
grup czynności objętych zamówieniem jest tylko wewnętrznym zabiegiem
technicznym zamawiającego służącym pewnej przejrzystości w opisie przedmiotu
zamówienia i w żadnym przypadku nie może być podstawą oceny zastosowania
właściwej lub niewłaściwej stawki VAT. Jedynym właściwym w tej mierze aktem jest
ustawa z dnia 11 marca 2004r o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535),
a konkretnie załącznik nr 3 do ustawy zawierający wykaz towarów i usług,
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%. Zawiera on w poz. 137 usługi
związane z leśnictwem, z wyłączeniem: patrolowania lasów wykonywanego na
zlecenie przez jednostki inne niż leśne (PKWiU ex 02.40.10.3) oraz doradztwa w
zakresie zarządzania lasami. Określa przy tym wskazane usługi za pośrednictwem
PKWiU jako zawarte wyłącznie w grupie 02.40.10 tej klasyfikacji.
Podnieść należy, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług jako pewnej
całości. Nie mogą one być dzielone na poszczególne elementy i odrębnie
klasyfikowane. Usługą jest chemiczna ochrona lasu przed zgryzaniem, a składa się
na nią zarówno dowóz (transport) środków ochrony na miejsce wykonywania
czynności, przygotowanie repelentu o odpowiednim stężeniu, nakładanie repelentu
na uprawy, uprzątniecie miejsca pracy (w tym wywóz - transport pustych opakowań) i
ewentualne inne czynności niezbędne dla wykonania usługi mieszczące się w
pojęciu chemicznej ochrony przed zgryzaniem. Gdyby przedmiotem usługi objętej
zamówieniem był tylko dowóz repelentu jako specyficzna „usługa transportowa” to
powinno wprost wynikać ze SIWZ. Określenie przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu usługi
jako
„chemicznej
ochrony
lasu przed
zgryzaniem”
jednoznacznie natomiast wskazuje, że chodzi o pewien rodzaj różnorodnych
czynności składających się na przedmiot zamówienia. śadna z tych czynności nie
może być przy tym klasyfikowana jako odrębna usługa, lecz wszystkie jako pewna
całość składająca się na pojęcie „chemicznej ochrony lasu przed zgryzaniem”.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, iż teoretycznie w skład usługi „chemicznej
ochrony lasu przed zgryzaniem” w ogóle nie muszą wchodzić prace transportowe
wykonywane ciągnikiem. Transport repelentu (zwłaszcza jego niewielkich ilości, na
niewielką odległość między miejscem jego składowania a miejscem czynności) może
bowiem odbywać się nawet ręcznie. Taka możliwość jest jedynie potwierdzeniem
przedstawionej wyżej tezy, iż „rozbicie” przez zamawiającego usługi chemicznej
ochrony lasu na poszczególne czynności służy jedynie przejrzystości opisu
przedmiotu zamówienia.
Zaprezentowana interpretacja pojęcia świadczenia (zamówienia) jako pewnej
nierozłącznej całości jest od dawna przyjęta zarówno w doktrynie prawa jak oraz w
orzecznictwie sadów powszechnych i sądów administracyjnych, a także w
orzecznictwie z zakresu Prawa zamówień publicznych. Niezwykle istotną
okolicznością potwierdzającą poprawność powyższej interpretacji, a tym samym
zastosowanie w naszej ofercie prawidłowej stawki VAT jest również dotychczasowa
postawa zamawiającego. W 2011 r. ten sam zamawiający prowadził postępowanie
przetargowe na ten sam rodzaj usług. Jedyna różnica polegała na odmiennym
nazwaniu w kosztorysie ofertowym prac wykonywanych ciągnikiem w ramach usługi
ochrony lasu. W postępowaniu w 2011 r. określono je jako „prace ciągnikowe”, w
obecnym jako „prace transportowe”. W ofercie z 2011 r. odwołujący określił stawkę
VAT na powyższe prace w wysokości 8% (traktując je jako element usługi ochrony
lasu przed zgryzaniem). Złożona oferta została uznana za poprawną i wybrana jako
najkorzystniejsza. W oparciu o taką ofertę zawarto umowę z zamawiającym.
Przepisy prawa, regulujące wysokość stawek podatku VAT nie uległy zmianie od
czasu zawarcia poprzedniej umowy. Stanowisko zamawiającego uznającego różną
wysokość stawki na te same usługi w różnych latach (bez zmiany przepisów) jest
więc pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Ocena przedstawionych powyżej okoliczności musi prowadzić do stwierdzenie, że
oferty, w których zastosowano stawkę VAT w wysokości 23% na prace ciągnikiem w
ramach ochrony lasu zawierają błąd w obliczeniu ceny, których zamawiający nie
może poprawić. Stosownie więc do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp powinny
zostać odrzucone.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, że stanowisko odwołującego jest nieuzasadnione i pomija
istotę oraz charakter wykonywanych usług, pozostaje w sprzeczności ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w oderwaniu od specyfiki i
metodologii wykonywania usług wypracowanej na podstawie wewnętrznych
unormowań obowiązujących w PGL Lasy Państwowe oraz przyjętym w siwz
sposobem klasyfikowania usług.
Zamawiający zauważył, że znaczna część odwołania stanowi interpretację pojęcia
usług chemicznej ochrony lasu przed zgryzaniem, a odwołujący sprowadza usługi
ochrony lasu bez Grodzeń do tej wąskiej kategorii. Zamawiający wskazuje na każdy
z opisów części zamówienia, z których wynika, iż w ramach ochrony lasu bez
grodzeń mieszczą się poza chemiczną ochroną lasu przed zgryzaniem także usługi
związane m. in. z konserwacją budek lęgowych czy sprzątaniem śmieci z terenów
leśnych.
W każdym z leśnictw objętych poszczególnymi częściami zamówienia indywidualnie
określono wymiar prac transportowych.
W leśnictwie Kierz (część 2 zamówienia) prace transportowe (prace
godzinowe – ciągnik zagospodarowanie) ujęte zostały w wymiarze 6 h wyłącznie w
odniesieniu czynności – sprzątanie śmieci z terenów leśnych. W tym przypadku
prace transportowe ciągnikiem w ogóle nie zostały przewidziane przy ochronie
chemicznej repelentem przed zgryzaniem.
W leśnictwie Małecz (część 3 zamówienia) prace transportowe
przewidziano na 6 h przy konserwacji budek lęgowych. Czynności te polegają na
rozwiezieniu skrzynek lęgowych w odróżnieniu od czynności czyszczenia skrzynek,
sklasyfikowanych jako prace ręczne. Nadto przewidziano 32 h przy sprzątaniu śmieci
z terenów leśnych. Tu prac ciągnikiem nie można rozpatrywać wyłącznie w
charakterze akcesoryjnego świadczenia do prac ręcznych – sprzątania. Prace
transportowe – ciągnikiem przy ochronie chemicznej przed zgryzaniem przewidziano
na 1 h i nie mieszczą się w katalogu czynności z zastosowaniem repelentu. (o czym
niżej)
W leśnictwie Kruszewiec (część 4 zamówienia) prace transportowe –
ciągnikiem przewidziano wyłącznie dla czynności sprzątania w wymiarze 20 h, brak
jest prac transportowych w związku z ochroną przed zgryzaniem.
W leśnictwie Jasień (część 7 zamówienia) na czynności transportowe
związane z ochroną przed zgryzaniem w wymiarze 26,5 h przewidziano także prace
transportowe w związku z konserwacją budek lęgowych w wymiarze 10 h.
Zamawiający wskazał na Katalog norm czasu dla prac w zagospodarowaniu lasu
ustalony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący podstawę
sporządzania opisów przedmiotu zamówienia w siwz w tym pkt 5f tiret drugie
„zabezpieczenie sadzonek i drzewek prze zwierzyną przy użyciu preparatów
chemicznych w uprawach i młodnikach obejmuje przygotowanie preparatu do
nakładania na sadzonki oraz przygotowanie narzędzi do smarowania, doniesienie
preparatu na uprawę, zabezpieczenia sadzonek, oczyszczenie urządzeń.” Wg pkt 9
„w przypadku wystąpienia prac nie ujętych w katalogu oraz dla prac wymienionych w
katalogu, a wykonywanych w skrajnie odmiennych warunkach należy opracować
normy zakładowe w obowiązującym trybie.”
Z powyższego zamawiający wywodzi, iż transport nie mieści się w rozumieniu
usług związanych z chemiczną ochroną przed zgryzaniem, nie został ujęty w
katalogu norm czasu, a wymiar świadczonych usług przewozowych określany jest wg
innych kryteriów – szacunkowych (jakie materiały i dokąd mają być przewiezione),
zatem stanowiąc samoistną usługę jest samodzielnie rozliczany na podstawie
protokołów powykonawczych.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności
treść siwz oraz oferty odwołującego zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes, w rozumieniu art. 179 ustawy pzp w uzyskaniu zamówienia, a
tym samym legitymację czynną do wniesienia odwołania zważywszy, że w razie uznania, że
odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, jego oferta
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w częściach zamówienia, których dotyczy
odwołanie.
Oceniając zarzuty Izba uznała, że
stanowisko odwołującego jest nieuzasadnione
i pomija istotę oraz charakter wykonywanych usług i szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, determinujący zastosowanie podstawowej stawki podatku od towarów i
usług. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pozostali wykonawcy prawidłowo odczytali specyfikę i metodologię
wykonywania usług opisanych siwz i w konsekwencji złożyli oferty z ceną
uwzględniającą stawkę podatku w wysokości 23%.
Należy zauważyć, że znaczna część odwołania stanowi interpretację pojęcia usług
chemicznej ochrony lasu przed zgryzaniem, a odwołujący sprowadza usługi ochrony
lasu bez grodzeń jedynie do tej kategorii. Należy wskazać na każdy z opisów części
zamówienia, z których wynika, iż w ramach ochrony lasu bez grodzeń mieszczą się
poza chemiczną ochroną lasu przed zgryzaniem także usługi związane m. in. z
konserwacją budek lęgowych czy sprzątaniem śmieci z terenów leśnych.
W każdym z leśnictw objętych poszczególnymi częściami zamówienia indywidualnie
określono wymiar prac transportowych.
W części 2 zamówienia prace transportowe ujęte zostały w wymiarze 6 godzin
wyłącznie w odniesieniu do sprzątania śmieci z terenów leśnych. W tym przypadku
prace transportowe ciągnikiem w ogóle nie zostały przewidziane przy ochronie
chemicznej repelentem przed zgryzaniem.
W części 3 zamówienia prace transportowe przewidziano na 6 godzin przy
konserwacji budek lęgowych i 32 godziny przy sprzątaniu śmieci z terenów leśnych.
Prac ciągnikiem miały tu charakter podstawowy, a zatem nie podlegają
preferencyjnej stawce podatkowej w wysokości 8%.
W części 4 zamówienia prace transportowe – ciągnikiem przewidziano wyłącznie dla
czynności sprzątania w wymiarze 20 godzin i w ogóle brak jest prac transportowych
w związku z ochroną przed zgryzaniem. Tak jak w poprzednim wypadku stosuje się
stawkę podstawową.
W ostatniej zaskarżonej części 7 zamówienia na czynności transportowe związane z
ochroną przed zgryzaniem w wymiarze 26,5 h przewidziano także prace
transportowe w związku z konserwacją budek lęgowych w wymiarze 10 h.
Z powyższego wynika, iż transport nie mieści się w rozumieniu usług związanych z
chemiczną ochroną przed zgryzaniem, nie został ujęty w katalogu norm czasu, a
wymiar świadczonych usług przewozowych określany jest wg innych kryteriów –
szacunkowych (jakie materiały i dokąd mają być przewiezione), zatem stanowiąc
samoistną usługę jest samodzielnie rozliczany na podstawie protokołów
powykonawczych. Z tego względu prace ręczne oraz prace transportowe należy
oceniać jako odrębne, odrębnie fakturowane i rozliczane odrębnie na podstawie
protokołów powykonawczych. Powyższe usługi nie mogą zatem zostać połączone w
ramach jednej szeroko pojętej czynności jako całość i w tym zakresie objęte
preferencyjną stawką podatku od towarów i usług przewidzianą
w poz. 137 ex
02.40.10 (PKWiU ex 02.40.10.3) załącznika nr 3 do
Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535, tj. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz.
1054, z 2012 r. poz. 1342.)
Biorąc pod uwagę że wysokość stawek VAT określa art. 41
ustawy o podatku od towarów usług i wynosi ona 23% należy stwierdzić, że w
niniejszym postępowaniu zamawiający prawidłowo uznał brak podstaw do
zastosowania stawki 8% i odrzucił ofertę odwołującego w czterech częściach.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i oddalono
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia wg
norm przepisanych nie został uwzględniony z braku podstaw prawnych. Zgodnie bowiem z §
3 pkt 2 a rozporządzenia wskazanego wyżej, wynagrodzenie pełnomocnika może być
zasądzone jedynie na podstawie rachunku przełożonego do akt sprawy
Przewodniczący:
…………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Usług Leśnych, B. S……………….,
P. K…………. Sp. j.
ul. Leyka 48, w Szczytnie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Zakład Usług Leśnych, B. S………., P. K………….. Sp. j.
ul. Leyka 48, w
Szczytnie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt 24/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Spala prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Spała w latach 2013 - 2015”.
Wykonawca : Zakład Usług Leśnych, B……… S………, D……… K………., spółka
jawna w Szczytnie (dalej: odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 27 grudnia 2012r polegającej na
odrzuceniu oferty złożonej na: część 2 zamówienia - Leśnictwo Kierz, część nr 3
zamówienia - Leśnictwo Małecz, część nr 4 zamówienia - Leśnictwo Kruszewiec,
część nr 7 zamówienia-
Leśnictwo Jasień oraz wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez J……….. G…….. „Usługi Leśne” - na część 2 zamówienia, Jana
Cukra „Zakład Usług Leśnych” - na część 3 zamówienia, H……. P……… „Zakład
Usług Leśnych” - na część 4 zamówienia oraz M……….….. R………..„Usługi leśne -
prace w zakresie zrywki drewna i hodowli lasu”-
na część 7 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru ofert i
nakazanie zamawiającemu :
a) przyjęcie oferty odwołującego jako poprawnie złożonej,
b) odrzucenie ofert wykonawców zawierających stawkę VAT 23% na usługi
transportowe w poz. ochrona lasu bez grodzeń tj. :
- oferty J………. G……….. „Usługi Leśne” w Jaksonku i R…….. ś……….. „Usługi
leśne” w Dzielnicy - na część 2 zamówienia
- oferty J…….. C………. „Zakład Usług Leśnych” w Lubochni - na część 3
zamówienia,
- oferty H……….. P……… „Zakład Usług Leśnych” w Konewce - na część 4
zamówienia,
- oferty M……….. R………. „Usługi leśne - prace w zakresie zrywki drewna i hodowli
lasu” w Jasieniu i A.…… W……….. „Zakład Usług Leśnych” w Dąbrówce - na część
7 zamówienia,
c)
powtórzenia oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty na części :
2,3,4 i 7 zamówienia oferty złożonej przez odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w częściach 2, 3, 4 i 7.
Jako przyczynę odrzucenia oferty wskazano błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt
6 ustawy pzp), polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku od towarów
i usług. W ofercie zastosowano bowiem 8% stawkę VAT w pracach transportowych -
ochrona lasu bez grodzeń. Zdaniem zamawiającego była ona nieprawidłowa.
Prawidłowa stawka podatku powinna wynosić 23%.
Jednocześnie zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszych ofert
złożonych przez konkurencyjnych wykonawców. Wszystkie wybrane jako
najkorzystniejsze oferty zawierały 23% stawkę VAT w pracach transportowych -
ochrona lasu bez grodzeń. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego jest
niezgodna z prawem, zamawiający dokonał bowiem błędnej interpretacji cyt.
przepisu.
Zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT jest traktowane jako błąd w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych. Potwierdził to Sąd
Najwyższy w Uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/2011)
Odwołujący stwierdza, że to jednak nie jego oferta, a oferty wybrane jako
najkorzystniejsze zawierają nieprawidłową stawkę VAT, a tym samym powinny być
odrzucone.
Zamawiający w siwz sprecyzował w opisie przedmiotu zamówienia, iż sporną usługą
jest chemiczna ochrona lasu przed zgryzaniem. Objęte nią czynności zamawiający
podzielił na dwie grupy: prace ciągnikiem oraz zabezpieczenie upraw przy pomocy
repelentu. Dokonując oceny ofert zamawiający zakwestionował zastosowanie przez
odwołującego (a także przez innych wykonawców) 8% stawki VAT na objęte
wskazaną wyżej usługą prace ciągnikiem. W piśmie informującym o wyniku
postępowania określono je przy tym jako „prace transportowe”.
Odwołujący neguje stanowisko zamawiającego. Usługi z zakresu ochrony lasu bez
grodzeń, w tym również chemiczna ochrona lasu przed zgryzaniem mieszczą się w
kategorii usług związanych z leśnictwem, z wyłączeniem: patrolowania lasów
wykonywanego na zlecenie przez jednostki inne niż leśne (PKWiU ex 02.40.10.3)
oraz doradztwa w zakresie zarządzania lasami, określonych w klasie PKWiU
02.40.10, do których stosuje się 8% stawkę VAT. Nie ma przy tym znaczenia, że
zamawiający rozbił w opisie przedmiotu zamówienia wskazane wyżej usługi na dwie
czynności : prace godzinowe ciągnikiem oraz zabezpieczenie upraw przy użyciu
repelentu. Prace ciągnikiem (w tym dokonywany nim transport) mieści się bowiem w
kategorii usługi ochrony lasu bez grodzeń (w tym przypadku chemicznej ochrony lasu
przed zgryzaniem).
Zastosowana przez zamawiającego klasyfikacja służąca opisowi poszczególnych
grup czynności objętych zamówieniem jest tylko wewnętrznym zabiegiem
technicznym zamawiającego służącym pewnej przejrzystości w opisie przedmiotu
zamówienia i w żadnym przypadku nie może być podstawą oceny zastosowania
właściwej lub niewłaściwej stawki VAT. Jedynym właściwym w tej mierze aktem jest
ustawa z dnia 11 marca 2004r o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535),
a konkretnie załącznik nr 3 do ustawy zawierający wykaz towarów i usług,
opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%. Zawiera on w poz. 137 usługi
związane z leśnictwem, z wyłączeniem: patrolowania lasów wykonywanego na
zlecenie przez jednostki inne niż leśne (PKWiU ex 02.40.10.3) oraz doradztwa w
zakresie zarządzania lasami. Określa przy tym wskazane usługi za pośrednictwem
PKWiU jako zawarte wyłącznie w grupie 02.40.10 tej klasyfikacji.
Podnieść należy, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług jako pewnej
całości. Nie mogą one być dzielone na poszczególne elementy i odrębnie
klasyfikowane. Usługą jest chemiczna ochrona lasu przed zgryzaniem, a składa się
na nią zarówno dowóz (transport) środków ochrony na miejsce wykonywania
czynności, przygotowanie repelentu o odpowiednim stężeniu, nakładanie repelentu
na uprawy, uprzątniecie miejsca pracy (w tym wywóz - transport pustych opakowań) i
ewentualne inne czynności niezbędne dla wykonania usługi mieszczące się w
pojęciu chemicznej ochrony przed zgryzaniem. Gdyby przedmiotem usługi objętej
zamówieniem był tylko dowóz repelentu jako specyficzna „usługa transportowa” to
powinno wprost wynikać ze SIWZ. Określenie przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu usługi
jako
„chemicznej
ochrony
lasu przed
zgryzaniem”
jednoznacznie natomiast wskazuje, że chodzi o pewien rodzaj różnorodnych
czynności składających się na przedmiot zamówienia. śadna z tych czynności nie
może być przy tym klasyfikowana jako odrębna usługa, lecz wszystkie jako pewna
całość składająca się na pojęcie „chemicznej ochrony lasu przed zgryzaniem”.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, iż teoretycznie w skład usługi „chemicznej
ochrony lasu przed zgryzaniem” w ogóle nie muszą wchodzić prace transportowe
wykonywane ciągnikiem. Transport repelentu (zwłaszcza jego niewielkich ilości, na
niewielką odległość między miejscem jego składowania a miejscem czynności) może
bowiem odbywać się nawet ręcznie. Taka możliwość jest jedynie potwierdzeniem
przedstawionej wyżej tezy, iż „rozbicie” przez zamawiającego usługi chemicznej
ochrony lasu na poszczególne czynności służy jedynie przejrzystości opisu
przedmiotu zamówienia.
Zaprezentowana interpretacja pojęcia świadczenia (zamówienia) jako pewnej
nierozłącznej całości jest od dawna przyjęta zarówno w doktrynie prawa jak oraz w
orzecznictwie sadów powszechnych i sądów administracyjnych, a także w
orzecznictwie z zakresu Prawa zamówień publicznych. Niezwykle istotną
okolicznością potwierdzającą poprawność powyższej interpretacji, a tym samym
zastosowanie w naszej ofercie prawidłowej stawki VAT jest również dotychczasowa
postawa zamawiającego. W 2011 r. ten sam zamawiający prowadził postępowanie
przetargowe na ten sam rodzaj usług. Jedyna różnica polegała na odmiennym
nazwaniu w kosztorysie ofertowym prac wykonywanych ciągnikiem w ramach usługi
ochrony lasu. W postępowaniu w 2011 r. określono je jako „prace ciągnikowe”, w
obecnym jako „prace transportowe”. W ofercie z 2011 r. odwołujący określił stawkę
VAT na powyższe prace w wysokości 8% (traktując je jako element usługi ochrony
lasu przed zgryzaniem). Złożona oferta została uznana za poprawną i wybrana jako
najkorzystniejsza. W oparciu o taką ofertę zawarto umowę z zamawiającym.
Przepisy prawa, regulujące wysokość stawek podatku VAT nie uległy zmianie od
czasu zawarcia poprzedniej umowy. Stanowisko zamawiającego uznającego różną
wysokość stawki na te same usługi w różnych latach (bez zmiany przepisów) jest
więc pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Ocena przedstawionych powyżej okoliczności musi prowadzić do stwierdzenie, że
oferty, w których zastosowano stawkę VAT w wysokości 23% na prace ciągnikiem w
ramach ochrony lasu zawierają błąd w obliczeniu ceny, których zamawiający nie
może poprawić. Stosownie więc do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp powinny
zostać odrzucone.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, że stanowisko odwołującego jest nieuzasadnione i pomija
istotę oraz charakter wykonywanych usług, pozostaje w sprzeczności ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w oderwaniu od specyfiki i
metodologii wykonywania usług wypracowanej na podstawie wewnętrznych
unormowań obowiązujących w PGL Lasy Państwowe oraz przyjętym w siwz
sposobem klasyfikowania usług.
Zamawiający zauważył, że znaczna część odwołania stanowi interpretację pojęcia
usług chemicznej ochrony lasu przed zgryzaniem, a odwołujący sprowadza usługi
ochrony lasu bez Grodzeń do tej wąskiej kategorii. Zamawiający wskazuje na każdy
z opisów części zamówienia, z których wynika, iż w ramach ochrony lasu bez
grodzeń mieszczą się poza chemiczną ochroną lasu przed zgryzaniem także usługi
związane m. in. z konserwacją budek lęgowych czy sprzątaniem śmieci z terenów
leśnych.
W każdym z leśnictw objętych poszczególnymi częściami zamówienia indywidualnie
określono wymiar prac transportowych.
W leśnictwie Kierz (część 2 zamówienia) prace transportowe (prace
godzinowe – ciągnik zagospodarowanie) ujęte zostały w wymiarze 6 h wyłącznie w
odniesieniu czynności – sprzątanie śmieci z terenów leśnych. W tym przypadku
prace transportowe ciągnikiem w ogóle nie zostały przewidziane przy ochronie
chemicznej repelentem przed zgryzaniem.
W leśnictwie Małecz (część 3 zamówienia) prace transportowe
przewidziano na 6 h przy konserwacji budek lęgowych. Czynności te polegają na
rozwiezieniu skrzynek lęgowych w odróżnieniu od czynności czyszczenia skrzynek,
sklasyfikowanych jako prace ręczne. Nadto przewidziano 32 h przy sprzątaniu śmieci
z terenów leśnych. Tu prac ciągnikiem nie można rozpatrywać wyłącznie w
charakterze akcesoryjnego świadczenia do prac ręcznych – sprzątania. Prace
transportowe – ciągnikiem przy ochronie chemicznej przed zgryzaniem przewidziano
na 1 h i nie mieszczą się w katalogu czynności z zastosowaniem repelentu. (o czym
niżej)
W leśnictwie Kruszewiec (część 4 zamówienia) prace transportowe –
ciągnikiem przewidziano wyłącznie dla czynności sprzątania w wymiarze 20 h, brak
jest prac transportowych w związku z ochroną przed zgryzaniem.
W leśnictwie Jasień (część 7 zamówienia) na czynności transportowe
związane z ochroną przed zgryzaniem w wymiarze 26,5 h przewidziano także prace
transportowe w związku z konserwacją budek lęgowych w wymiarze 10 h.
Zamawiający wskazał na Katalog norm czasu dla prac w zagospodarowaniu lasu
ustalony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący podstawę
sporządzania opisów przedmiotu zamówienia w siwz w tym pkt 5f tiret drugie
„zabezpieczenie sadzonek i drzewek prze zwierzyną przy użyciu preparatów
chemicznych w uprawach i młodnikach obejmuje przygotowanie preparatu do
nakładania na sadzonki oraz przygotowanie narzędzi do smarowania, doniesienie
preparatu na uprawę, zabezpieczenia sadzonek, oczyszczenie urządzeń.” Wg pkt 9
„w przypadku wystąpienia prac nie ujętych w katalogu oraz dla prac wymienionych w
katalogu, a wykonywanych w skrajnie odmiennych warunkach należy opracować
normy zakładowe w obowiązującym trybie.”
Z powyższego zamawiający wywodzi, iż transport nie mieści się w rozumieniu
usług związanych z chemiczną ochroną przed zgryzaniem, nie został ujęty w
katalogu norm czasu, a wymiar świadczonych usług przewozowych określany jest wg
innych kryteriów – szacunkowych (jakie materiały i dokąd mają być przewiezione),
zatem stanowiąc samoistną usługę jest samodzielnie rozliczany na podstawie
protokołów powykonawczych.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności
treść siwz oraz oferty odwołującego zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes, w rozumieniu art. 179 ustawy pzp w uzyskaniu zamówienia, a
tym samym legitymację czynną do wniesienia odwołania zważywszy, że w razie uznania, że
odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, jego oferta
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w częściach zamówienia, których dotyczy
odwołanie.
Oceniając zarzuty Izba uznała, że
stanowisko odwołującego jest nieuzasadnione
i pomija istotę oraz charakter wykonywanych usług i szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, determinujący zastosowanie podstawowej stawki podatku od towarów i
usług. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pozostali wykonawcy prawidłowo odczytali specyfikę i metodologię
wykonywania usług opisanych siwz i w konsekwencji złożyli oferty z ceną
uwzględniającą stawkę podatku w wysokości 23%.
Należy zauważyć, że znaczna część odwołania stanowi interpretację pojęcia usług
chemicznej ochrony lasu przed zgryzaniem, a odwołujący sprowadza usługi ochrony
lasu bez grodzeń jedynie do tej kategorii. Należy wskazać na każdy z opisów części
zamówienia, z których wynika, iż w ramach ochrony lasu bez grodzeń mieszczą się
poza chemiczną ochroną lasu przed zgryzaniem także usługi związane m. in. z
konserwacją budek lęgowych czy sprzątaniem śmieci z terenów leśnych.
W każdym z leśnictw objętych poszczególnymi częściami zamówienia indywidualnie
określono wymiar prac transportowych.
W części 2 zamówienia prace transportowe ujęte zostały w wymiarze 6 godzin
wyłącznie w odniesieniu do sprzątania śmieci z terenów leśnych. W tym przypadku
prace transportowe ciągnikiem w ogóle nie zostały przewidziane przy ochronie
chemicznej repelentem przed zgryzaniem.
W części 3 zamówienia prace transportowe przewidziano na 6 godzin przy
konserwacji budek lęgowych i 32 godziny przy sprzątaniu śmieci z terenów leśnych.
Prac ciągnikiem miały tu charakter podstawowy, a zatem nie podlegają
preferencyjnej stawce podatkowej w wysokości 8%.
W części 4 zamówienia prace transportowe – ciągnikiem przewidziano wyłącznie dla
czynności sprzątania w wymiarze 20 godzin i w ogóle brak jest prac transportowych
w związku z ochroną przed zgryzaniem. Tak jak w poprzednim wypadku stosuje się
stawkę podstawową.
W ostatniej zaskarżonej części 7 zamówienia na czynności transportowe związane z
ochroną przed zgryzaniem w wymiarze 26,5 h przewidziano także prace
transportowe w związku z konserwacją budek lęgowych w wymiarze 10 h.
Z powyższego wynika, iż transport nie mieści się w rozumieniu usług związanych z
chemiczną ochroną przed zgryzaniem, nie został ujęty w katalogu norm czasu, a
wymiar świadczonych usług przewozowych określany jest wg innych kryteriów –
szacunkowych (jakie materiały i dokąd mają być przewiezione), zatem stanowiąc
samoistną usługę jest samodzielnie rozliczany na podstawie protokołów
powykonawczych. Z tego względu prace ręczne oraz prace transportowe należy
oceniać jako odrębne, odrębnie fakturowane i rozliczane odrębnie na podstawie
protokołów powykonawczych. Powyższe usługi nie mogą zatem zostać połączone w
ramach jednej szeroko pojętej czynności jako całość i w tym zakresie objęte
preferencyjną stawką podatku od towarów i usług przewidzianą
w poz. 137 ex
02.40.10 (PKWiU ex 02.40.10.3) załącznika nr 3 do
Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535, tj. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz.
1054, z 2012 r. poz. 1342.)
Biorąc pod uwagę że wysokość stawek VAT określa art. 41
ustawy o podatku od towarów usług i wynosi ona 23% należy stwierdzić, że w
niniejszym postępowaniu zamawiający prawidłowo uznał brak podstaw do
zastosowania stawki 8% i odrzucił ofertę odwołującego w czterech częściach.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i oddalono
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia wg
norm przepisanych nie został uwzględniony z braku podstaw prawnych. Zgodnie bowiem z §
3 pkt 2 a rozporządzenia wskazanego wyżej, wynagrodzenie pełnomocnika może być
zasądzone jedynie na podstawie rachunku przełożonego do akt sprawy
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
