rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-18
rok: 2013
sygnatury akt.:
1
1
KIO 9/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 3
stycznia 2013 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Branickiego 15, 02-972 Warszawa (pełnomocnik), [2] DRAGADOS S.A., [3]
Vias y Construcciones S.A., [4] Electren S.A., w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ZUE S.A. z
siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3,30-048 Kraków (pełnomocnik) [2] PRK
w Krakowie S.A., [3] PNiUIK zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
stycznia 2013 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Branickiego 15, 02-972 Warszawa (pełnomocnik), [2] DRAGADOS S.A., [3]
Vias y Construcciones S.A., [4] Electren S.A., w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ZUE S.A. z
siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3,30-048 Kraków (pełnomocnik) [2] PRK
w Krakowie S.A., [3] PNiUIK zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert.
POL-AQUA
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Branickiego 15, 02-
972 Warszawa (pełnomocnik), [2] DRAGADOS S.A., [3] Vias y Construcciones S.A.,
[4] Electren S.A., tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Branickiego 15, 02-972 Warszawa (pełnomocnik), [2]
DRAGADOS S.A., [3] Vias y Construcciones S.A., [4] Electren S.A. stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011
r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
POL-AQUA
Sygn. akt: KIO 9/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych w ramach projektu Polepszenie jakości usług przewozowych przez
poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki-Częstochowa«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
07.07.2012 r. pod nrem 2012/S 129-213875.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz.
1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240,
poz. 1429) zwanej dalej w skrócie „ustawą” bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 24.12.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
POL-AQUA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15, 02-972
Warszawa (pełnomocnik) i [2] DRAGADOS S.A. z siedzibą w Hiszpanii [3] Vias y
Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii [4] Electren S.A. z siedzibą w Hiszpanii,
gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] POL-AQUA S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa (pełnomocnik) i [2] DRAGADOS
S.A. z siedzibą w Hiszpanii [3] Vias y Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii [4]
Electren S.A. z siedzibą w Hiszpanii,, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, wnieśli 03.01.2013
r. do Prezesa KIO odwołanie na:
[1] wykluczenie odwołującego z postępowania i [2] uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą w oparciu o przesłanki opisane w piśmie zamawiającego nr IRZRg-216-2/12-72/2012 z
21 grudnia 2012 r. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo że [3] odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a [4] oferta odwołującego powinna być uznana za
najkorzystniejszą w świetle kryteriów ustalonych przez zamawiającego.
POL-AQUA
Zdaniem odwołującego zamawiający:
1) naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i bezzasadne przyjął, że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje (dotyczące doświadczenia osoby przedstawionej, jako kandydata
na funkcję Kierownika Budowy) mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji
bezpodstawnie wykluczył odwołującego oraz bezpodstawne uznał złożoną przez
odwołującego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z
art. 24 ust. 4 ustawy;
2) zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, tj. zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
przedstawionych samodzielnie przez odwołującego w uzupełnieniu złożonej oferty
dokumentów związanych z osobą pana Tomasza Siwca, jako kandydata na funkcję
Kierownika Budowy, alternatywnie zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do
złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy uzupełnionego wykazu doświadczenia kandydata na
funkcję Kierownika Budowy, który to wykaz byłby wolny od wad;
3) uznał, że złożone przez odwołującego dokumenty nie wskazują na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, także w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia i nie wyjaśnił okoliczności potwierdzających, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie wprowadził zamawiającego w sposób
zamierzony i celowy w błąd;
4) zaniechał zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy, tj. prowadził postępowanie, w tym dokonał
oceny oferty odwołującego, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie odwołującemu skorygowania wykazu
doświadczenia kandydata na funkcję Kierownika Budowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z kryterium wyboru
określonym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
Odwołujący również wniósł o:
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
POL-AQUA
Argumentacja odwołującego
Zgodnie z punktem 8.3.2 lit. a Instrukcji dla wykonawców (TOM I SPECYFIKACJI)
zamawiający w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane na robotach związanych z budową, przebudową lub
remontem infrastruktury kolejowej.
Na potwierdzenie warunków uczestnictwa w przetargu odwołujący wskazał, że realizując
zamówienie będzie dysponować osobą pana K……., który będzie pełnić funkcję kierownika
budowy i spełnia wymagania.
28.11.2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
doświadczenia pana K………...
W odpowiedzi odwołujący pismem z 04.12.2012 r., doręczonym do zamawiającego
05.12.2012 r., złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego, w których wskazał, że
informacje dotyczące doświadczenia pana K……… odwołujący otrzymał od podmiotu PPWiUTH
ELKOL sp z o.o. Na potwierdzenie tego odwołujący załączył życiorys pana Kopeć poświadczony
przez uprawnionych przedstawicieli podmiotu PPWiUTH ELKOL sp z o.o. Jednocześnie,
niezależnie od złożonych wyjaśnień, odwołujący wskazał na stanowisko Kierownika Budowy pana
Tomasza Siwiec dołączając stosowne dokumenty, w tym poprawiony wykaz doświadczeń i
uprawnienia pana Siwiec.
24.12.2012 r. drogą mailową oraz faksem odwołujący otrzymał od zamawiającego
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którego to wynikało, że zamawiający
wykluczył odwołującego oraz odrzucił ofertę odwołującego. Jako podstawę wykluczenia
zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wyniki prowadzonego postępowania.
Nie każda nieprawdziwa informacja prowadzi do wykluczenia wykonawcy, ale tylko taka, która
miała wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej – KIO 61/12.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może następować
automatycznie, bez względu na przyczyny, z których powodu miało miejsce podanie
nieprawdziwych informacji.
POL-AQUA
W orzecznictwie uznaje się, że powołany przepis ma zastosowanie jedynie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego (KIO 2252/11, KIO 2698/11 oraz wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 19 lipca 2012, IV Ca 683/12).
W każdym przypadku zarzucana nieprawdziwość informacji nie może budzić najmniejszych
wątpliwości. Jej stwierdzenie nie może opierać się na poszlakach, ale tylko na pewnych
dowodach. Ciężar dowodu ponosi w tym przypadku zamawiający.
Reguły stosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie zostały dochowane przez zamawiającego.
Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego oparł jedynie na oświadczeniach
jednego podmiotu prywatnego, tj. konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. Doprastav as, Eurovia
Polska S.A. – PRDIM Kędzierzyn Koźle.
Powoływane w piśmie z 21.12.2012 r. informacje uzyskane z podmiotu GDDKiA opierały się
także na oświadczeniu lidera ww. konsorcjum, tj. Polimex-Mostostal S.A. W świetle oświadczenia
tego wykonawcy pan Kopeć (pierwotny kandydat zgłoszony przez odwołującego), nie był
kierownikiem robót ani nie był zgłaszany przez zatwierdzonych podwykonawców jako kierownik
robót. Takie oświadczenie nie stanowi jednak, że pan K……. nie był rzeczywiście kierownikiem
robót związanych z budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej na zadaniu
„Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”.
Zamówienie o nazwie »Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejórt”« było udzielone
na rzecz konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. Doprastay as, Euroyia Polska S.A. – PRDIM
Kędzierzyn Koźle.
Konsorcjum nie realizowało tego zamówienia samodzielnie. Posługiwało się przy jego
wykonywaniu licznymi podwykonawcami. Jednym z podwykonawców była firma PKP Energetyka
S.A. Podwykonawca ten mocą umowy z 12.04.2010 r. podzlecił wykonywanie części
powierzonych sobie prac podmiotowi PPWiUTH ELKOL sp z o.o.
Dowód: Kopia umowy z 12.04.2010 r.
Podwykonawca PPWiUTH ELKOL sp z o.o. nie został zgłoszony inwestorowi. Fakt ten nie ma
jednakże wpływu na ważność umowy podwykonawczej z PPWiUTH ELKOL sp z o.o. Potwierdza
to obowiązujące orzecznictwo.
W ramach powyższej umowy podwykonawczej z PKP Energetyka S.A. pan Kopeć sprawował
funkcję kierownika robót torowych z ramienia podwykonawcy, tj. PPWiUTH ELKOL sp z o.o. dla
POL-AQUA
wykonawcy, tj. PKP Energetyka S.A. w okresie od 01.10.2010 r. do 31.03.2011 r. w zastępstwie
pana A……… S……….., który w tym okresie ze względu na ciężką sytuację rodzinną przebywał
na urlopie. Pełnienie przez niego funkcji kierownika budowy zostało zgłoszone firmie PKP
Energetyka S.A. i przez nią zaakceptowane.
Dowód – kopia pisma z dnia 20.09.2010 zawierająca odręczne oświadczenie złożone
przez PKP Energetyka S.A. o akceptacji zmiany kierownika robót torowych opatrzone datą
21.09.2010.
W ramach swoich obowiązków pan K………., jako kierownik robót torowych koordynował
roboty oraz pełnił nadzór nad następującymi pracami prowadzonymi na liniach kolejowych:
– nr 141 Gliwice-Mizerów,
– nr 137 Gliwice-Katowice,
– nr 147 Gliwice-Zabrze Biskupice,
– nr 200 Gliwice-Sośnica,
– nr 711 Gliwice-Sośnica Towarowa, obejmujące swoim zakresem:
przebudowę nawierzchni torowej,
przebudowę urządzeń teletechnicznych,
przebudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
budowę urządzeń srk i łączności na nowym przejeździe przez tory grupy VI od 601 do 612 w
st. Gliwice (9 torów x 2 km),
opracowanie dokumentacji projektowej dla toru objazdowego (tory, srk, sieć trakcyjna),
przebudowa urządzeń srk własności KWK dla obiektu WK 462,
budowę toru dojazdowego dla obiektu WK 462.
Dowód – oświadczenie PPWiUTH ELKOL sp z o.o. z 02.01.2013 r.
Nie budzi żadnych wątpliwości, że pan K…….. pełnił funkcję kierownika robót torowych na
kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-MaciejóW”, tj. robót związanych z
budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej. Ewentualny brak zgłoszenia tej
okoliczności generalnemu wykonawcy i inwestorowi (GDDKiA) nie miał w tym przypadku żadnego
znaczenia. W szczególności nie wpływał on na zakres obowiązków kierownika robót i nie
zdejmował z niego odpowiedzialności za należyte wykonywanie prac i przestrzeganie prawa i
zasad sztuki budowlanej. Co więcej, w świetle rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26
czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz
ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, to na
POL-AQUA
inwestorze (tu: GDDKiA) ciąży obowiązek zamieszczania w dzienniku budowy danych osób
sprawujących kierownictwo robót budowlanych oraz monitorowania zmian tych osób w trakcie
realizacji inwestycji. Ewentualne zaniedbania w tym zakresie zarówno w działaniach inwestora,
generalnego wykonawcy, jak i podwykonawcy (PKP Energetyka S.A.) nie mogą obciążać
PPWiUTH ELKOL sp z o.o., a tym bardziej służyć jako podstawa do wykluczenia odwołującego z
postępowania.
Informacje, na których oparł się zamawiający stwierdzając podanie nieprawdy w
oświadczeniach konsorcjum nie są zgodne z rzeczywistością. Jak wykazano powyżej, pan Kopeć
pełnił funkcję kierownika robót torowych na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka Autostrady A1
„Sośnica-Maciejów” za wiedzą i zgodą podwykonawcy, tj. PKP Energetyka S.A. odpowiedzialnego
za wykonanie danych robót torowych w zakresie opisanym w pkt 10 powyżej. Podwykonawca
odpowiedzialny był przed generalnym wykonawcą tj. konsorcjum Polimex-Mostostal S.A.
Doprastav as, Eurovia Polska S.A. – PRDIM Kędzierzyn Koźle. Informacje uzyskane przez
zamawiającego nie są dowodami o rzeczywistym stanie faktycznym. Należy stwierdzić, że
zamawiający nie wykazał, że pan K…….. nie posiada wymaganego doświadczenia w kierowaniu
robotami związanymi z infrastrukturą kolejową.
PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. omyłkowo podał w opisie doświadczenia zawodowego pana
K……. przygotowywanym na potrzeby opracowania wykazu doświadczenia kandydata na funkcję
kierownika budowy – pan Kopeć był kierownikiem robót budowlanych na kontrakcie o nazwie
„Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów” w okresie 04.2010-12.2011 r. zamiast
01.10.2010-31.03.2011 r., gdyż z sposób niezamierzony odwołujący przepisał datę
obowiązywania kontraktu z PKP Energetyka S.A. a nie datę rzeczywistego pełnienia obowiązków
kierownika robót torowych przez pana Kopeć.
Mając za podstawę omyłkowe dane wskazane w informacji uzyskanej od PPWiUTH ELKOL
sp z o.o., również odwołujący w wykazie dołączanym do swej oferty wskazał omyłkowo termin
04.2010-12.2011 r., jako termin wykonywania funkcji kierownika robót budowlanych na ww.
kontrakcie zamiast prawidłowo terminu 01.10.2010-31.03.2011 r.
Omyłka ta nie miała charakteru celowego, zawinionego i zamierzonego, podjętego z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Dowód – oświadczenie PPWiUTH ELKOL sp z o.o. z 02.01.2013 r.
POL-AQUA
Istotnym jest, że omyłka nie wpływa w żaden sposób na ocenę okresu doświadczenia pana
K…….. z punktu widzenia wymagań zamawiającego. Uwzględniając okres pełnienia funkcji
kierownika robót torowych na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Ma-
ciejów”, tj. okres 6 miesięcy liczonych od 01.10.2010 r. do 31.03.2011 r. pan Kopeć posiada
łącznie 62 miesiące (5 lat i dwa miesiące) wymaganego doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy/kierownika robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Osoba ta spełnia tym samym wymagania dotyczące potencjału osobowego określone w
warunkach udziału wykonawcy w postępowaniu. W konsekwencji omyłka ta nie ma i nie mogła
mieć wpływu na wynik postępowania, tj. kwalifikację odwołującego, jako spełniającego warunki
udziału w postępowaniu. Powyższe dowodzi także, że wskazana omyłka miała charakter
niezamierzony i nieintencjonalny.
Skoro pan Kopeć w wystarczający sposób wykazywał spełnianie warunku posiadania 5 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót na robotach związanych z
budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej z uwzględnieniem okresu
01.10.2010-31.03.2011 r., w którym pełnił funkcję kierownika robót torowych na kontrakcie o
nazwie »Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”«, to fakt podania dłuższego terminu
pełnienia tej funkcji na ww. kontrakcie nie przydawał doświadczeniu pana Kopeć żadnych
dodatkowych walorów w świetle warunków ustalonych przez zamawiającego.
Zamawiający mógł i może nadal zweryfikować prawdziwość powyższych danych kierując swe
zapytanie do spółki siostrzanej, tj. PKP Energetyka S.A.
Na doświadczenie pana K…….. wskazane w wykazie dołączonym do oferty w
przedmiotowym Postępowaniu konsorcjum złożone z firm: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., Dragados S.A., Vías y Construcciones S.A. i Electren S.A., powoływało się w
dwóch innych postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonych
przez zamawiającego: tj. (i) w postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 Toruń Wschodni-Malbork na odcinku Toruń
Wschodni-Grudziądz – etap I obejmujący odcinek Chełmża-Grudziądz” w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2007-2013 oraz (ii) w
postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu
Wyliczenie okresu doświadczenia Romualda Kopeć, jako Kierownika Budowy/Kirownika
Robót
Nazwa i
adres firmy
opis doświadczenia
okres trwania
od data (m-c,
rok) – do data
(m-c, rok)
liczba
miesięcy
ppwiirrH
ELKOL sp. z
o. o.
„Budowa odcinka Autostrady A-1 od węzła „Sośnica” do
węzła” Maciejów (z węzłem) w ramach zadania. Budowa
węzła „Sośnica” na skrzyżowaniu Autostrad A1 i A4 wraz z
odcinkiem Autostrady A1 „Sośnica- Maciejów” (z węzłem)
od km 510+530 do km 518+734,34”
10.2010-03.201
6
PPWiUTH
ELKOL sp. z
o. o.
Budowę przejścia podziemnego drogi wojewódzkiej nr 933
pod torami PKP w km 51 +570 w miejscowości Pszczyna
05.2009-
06.2010
14
PPWiUTH
ELKOL sp. z
o. o.
Kompleksowa budowa układu torowego dla potrzeb bloku
energetycznego o mocy 460 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Łagisza
07.2007-
02.2009
20
PPWiUTH
ELKOL sp. z
o. o.
Przebudowa stacji Gierałtowice
03.2004-
12.2005
22
suma:
62 miesiące tj. 5 lat i 2 miesiące
„Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143
na odcinku Kalety-Kluczbork”. W obu postępowaniach zostały już wybrane najkorzystniejsze oferty
i w obu tych postępowaniach Konsorcjum nie zostało wykluczone.
Oświadczenie pana K….. spełnia wymogi określone przez zamawiającego. W
konsekwencji również odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania
odpowiedniej
wiedzy,
doświadczenia
i
dysponowania
odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jak wykazano
powyżej, odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia pana
K…….., mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Tym, samym brak
było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy.
Nawet gdyby uznać, że doświadczenie pana K……… nie jest wystarczające dla uznania, że
spełnione są warunki wymagane przez zamawiającego dla kandydatów przedstawianych na
funkcję Kierownika Budowy w postępowaniu – co jak wykazano w przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało miejsca , to i tak odwołujący w wystarczający sposób w toku postępowania
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez przedstawienie doświadczenia pana S………,
do czego odwołujący był uprawniony w trybie i na zadach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący w zakresie osoby wymaganej na funkcję kierownika budowy polegał na zasobach
podmiotu PPWiUTH ELKOL sp z o.o. Korzystanie z zasobów osobowych PPWiUTH ELKOL sp z
o.o. zostało zapewnione na podstawie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z 10.08.2012 r.,
które zostało dołączone do oferty.
Dowód: kopia zobowiązania z dnia 10.08.2012 r.
Udostępnienie zasobów osobowych PPWiUTH ELKOL sp z o.o. odbywało się zatem w pełnej
zgodności z wymaganiami art. 26 ust. 2b ustawy. Udostępniająca zasoby PPWiUTH ELKOL sp z
o.o. jest podmiotem o uznanej reputacji na rynku. Jej „wieloletnie doświadczenie oraz wysokie
kwalifikacje kadry inżynierów, gwarantujące wysoką jakość zlecanych zadań” potwierdziła również
PKP Energetyka S.A. wystawiając 30.01.2012 r. list referencyjny.
Dowód: Kopia listu referencyjnego PKP Energetyka z dnia 30.01.2012 r.
Powołany list referencyjny potwierdza należyte wykonanie przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o.
podzleconych przez PKP Energetyka S.A. zadań na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka
Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”. List referencyjny został przekazany odwołującemu przed
udostępnieniem zasobów przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. List był jedną z podstaw podjęcia
przez odwołującego decyzji o skorzystaniu z zasobów PWiUTH ELKOL Sp. z o.o., jako
wiarygodnego partnera biznesowego.
Mając powyższe okoliczności na uwadze, w szczególności fakt potwierdzenia przez PKP
Energetyka S.A., a więc spółkę siostrzaną wobec zamawiającego, należącą do tej samej grupy
kapitałowej, tj. Grupy PKP, odwołujący przyjął w dobrej wierze informacje przekazane mu przez
PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. i na tej podstawie przygotował swą ofertę, w szczególności sporządził
dołączony do oferty wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca w wykonaniu
zamówienia. Okoliczność sporządzania dokumentacji ofertowej na podstawie oświadczeń
przekazywanych przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. potwierdza także przekazany wraz z
wyjaśnieniami odwołującego z 04.12.2012 r. wykaz doświadczenia pana K……… przygotowany
przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. i podpisany przez zastępcę prezesa spółki pana D. K……...
Wykaz doświadczenia pana Kopeć dołączony do oferty odwołującego jest taki sam jak treść
wykazu przekazanego odwołującemu przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o.
Dowód: wykaz doświadczenia pana K……… przygotowany przez PWiUTH ELKOL Sp. z
o.o.
Informacje o działaniu w dobrej wierze w oparciu o informacje udostępnione przez PWiUTH
ELKOL Sp. z o.o. odwołujący zawarł także w wyjaśnieniach z 04.12.2012 r.
Działanie w oparciu o informacje uzyskane od PWiUTH ELKOL Sp. z o.o., którego
wiarygodność potwierdziła spółka siostrzana zamawiającego, wskazują na brak jakiegokolwiek
intencjonalnego, zamierzonego posłużenia się przez odwołującego informacją mającą na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego.
Jak słusznie wywiódł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga z 12.07.2012 r. (IV Ca 683/12)
wykluczenie przez zamawiającego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy nie może następować automatycznie, bez względu na przyczyny. W ocenie ww.
Sądu powołany przepis ma zastosowanie tylko w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w
błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Jak słusznie stwierdził
Sąd przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający powinien
uzyskać pewność, że działanie wykonawcy było skierowane na wprowadzenie zamawiającego w
błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki.
Wskazać należy, że powoływany wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 12.07.2012 r.
wydany został na skutek skargi złożonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który
prezentował w skardze stanowisko potwierdzone w cytowanym orzeczeniu Sądu.
Powyższe stanowisko ww. Sądu znajduje potwierdzenie także w przepisach prawa
europejskiego, które winny być uwzględnione przy stosowaniu prawa krajowego. Art. 45 ust. 2 lit.
g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
stanowi, że z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania wymaganych informacji. Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie,
będzie zależała od zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych
czynników.
Wprowadzenie w błąd musi mieć zawsze charakter umyślnego działania ze strony
wykonawcy. Nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Powołany
przepis Dyrektywy powinien stanowić wskazówkę interpretacyjną dla opisywanej podstawy
wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wskazuje jednoznacznie na element
zawinienia wykonawcy.
Skoro zatem odwołujący w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to przyjmując powyżej
opisane stanowisko Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z wyroku z 12.07.2012 r. oraz wskazane
przepisy prawa europejskiego, nie sposób uznać, że w postępowaniu doszło do celowego
działania odwołującego, zamierzonego na wprowadzenie zamawiającego w błąd, które winno
skutkować wykluczeniem odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający w postępowaniu nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego. Nie wykazał
bowiem, że działanie odwołującego było celowe, zamierzone i podjęte z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Złożony przez odwołującego wykaz doświadczenia osoby wskazanej jako kandydata na
funkcje kierownika budowy mógł być skorygowany lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyż odwołującemu przy sporządzaniu wykazu można przypisać co najwyżej
wadliwe sporządzenie wykazu wynikające z omyłki. W konsekwencji zamawiający był
zobowiązany do uwzględnienia skorygowanego wykazu dołączonego wraz z wyjaśnieniami
odwołującego w 04.12.2012 r. bądź, gdy nie zgadzał się z samodzielnym złożeniem
skorygowanego wykazu doświadczenia przez odwołującego, do wezwania odwołującego
do ponownego złożenia wykazu.
Art. 26 ust. 3 ustawy nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń
dokumentów, które nie zostały złożone jak również oświadczeń, które zawierają błędy tak, że
spełnienie warunków udziału dowodzone na podstawie takiego dokumentu nie jest potwierdzone.
W oficjalnej opinii Urzędu Zamówień Publicznych zostało jednoznacznie stwierdzone, że
dopuszczalne jest złożenie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy skorygowanego dokumentu w związku z
uprzednim złożeniem dokumentu wadliwego, niewskazującego na spełnianie warunków udziału
postępowaniu.
Słuszność powyższego stanowiska potwierdza także orzecznictwo sądów powszechnych. W
szczególności w powoływanym już wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 12.07.2012 r.
Sąd jednoznacznie wywiódł, że ze względu na obowiązek dochowania zasady równego
traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający jest zobowiązany
do żądania uzupełnienia wykazu w sytuacji, gdy wykaz zawiera informację nieprawdziwą, jeśli
nieprawdziwość jest w szczególności skutkiem popełnionej przez wykonawcę omyłki.
Przepisy prawa nie przewidują także zakazu złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy uprawnień
i doświadczeń innej niż pierwotnie wskazana osoba, jeśli doświadczenie wcześniej załączone nie
spełnia wymogów przewidzianych przez zamawiającego. Istotnym jest bowiem spełnienie
warunku udziału przez podmiot ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Potwierdza to
orzecznictwo KIO (KIO/UZP 622/08, KIO/UZP 723/08). Przepisy prawa nie zawierają także zakazu
samodzielnego uzupełniania dokumentów –+lub oświadczeń wadliwych, które przyczynia się do
usprawnienia i przyspieszenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Teza ta znajduje
także potwierdzenie w orzecznictwie KIO (KIO 1169/11). Nie było zatem żadnych formalnych
przeszkód dla akceptacji przez zamawiającego złożonego samodzielnie, bez wezwania, wykazu
doświadczenia i uprawnień budowlanych pana S……...
Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, że w celu wyeliminowania wątpliwości zgłaszanych
wobec doświadczenia pana K………., Konsorcjum było uprawnione do złożenia wykazu z
doświadczeniem pana S……... Dokumenty złożone w dniu 04.12.2012 potwierdzały
jednoznacznie wymagane od kandydata na kierownika budowy doświadczenie i uprawnienia
aktualne na dzień składania ofert (obrazuje to m.in. wykaz zamieszczony doświadczenia pana
S…….. w poniższej tabelce). Tym samym potwierdzały fakt spełniania przez Konsorcjum
warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Informacje zawarte w pierwotnym
wykazie doświadczenia pana K……. nie miały zatem i nie mogły mieć decydującego wpływu na
ocenę udziału Konsorcjum w Postępowaniu.
POL-AQUA
Wyliczenie okresu doświadczenia Tomasza Siwiec, jako Kierownika Budowy/Kierownika Robót
Nazwa i adres
firmy
opis doświadczenia
okres trwania od
data (m-c, rok) –
do data (m-c,
liczba
miesięcy
TSS GRADE
POLSKA sp. z
o. o.
Remont infrastruktury linii kolejowej nr 353 Poznań
Wschód-Skandawa na terenie Iś Poznań
07.201 1-08.2012
TSS GRADE
POLSKA sp. z
o. o.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:
„Przebudowa linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku
Wrocław-Jelenia Góra – modernizacja nawierzchni kolejowej wraz
z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 Szlak śarów-Jaworzyna
Śląska”
07.201 1- 08.2012
14
Volker Rail
Polska Sp. z
o.o./TSS
GRADE
POLSKA sp. z
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania:
„Przebudowa linii nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku
Wrocław-Jelenia Góra”, szlak Imbramowice-śarów
06.2010-12.2011 12
OHL ZS. a.s.
Rekonstrukcja węzła kolejowego Breclaw, I. budowa
01.2010-06.2010 6
VolkerRail
Polska
sp. z o. o.
Zaprojektowanie i realizacja zadania „Linia nr 274 Wrocław
Świebodzki-Zgorzelec
10.2009-12.2009 3
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Remont infrastruktury linii kolejowej 326 Wrocław Psie
Pole-Trzebnica na odcinku Wrocław Psie Pole-Wrocław Zakrzów
km 0,139*1,260
07.2009-11.2009 3
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji nawierzchni kolejowej
na linii 274 Wrocław Świebodzki-Zgorzelec
09.2008- 08.2009
VolkerRail
Polska
sp. z o.o.
Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji nawierzchni kolejowej
na linii nr 274 Wrocław Świebodzki-Zgorzelec
09.2008- 08.2009
12
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Przebudowa linii kolejowej nr 71 Rzeszów-Warszawa przez
Kolbuszową
05.2008-12.2008 4
VolkerRail
Polska sp. zo. o.
Zaprojektowanie i wykonanie wymiany nawierzchni wraz z
robotami towarzyszącymi na linii kolejowej Nr 61,
Kielce-Fosowskie, odc. Jawornica-Lubliniec, tor nr 2. km
147,700-152,587
10.2007- 04.2008
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap II – przebudowa nawierzchni kolejowej – Faza III.
11.2007- 12.2007
VolkerRail
Polska
sp. z o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap II – przebudowa nawierzchni kolejowej – Faza II
11.2007- 12.2007
6
VolkerRail
Polska sp. z
o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap II – przebudowa nawierzchni kolejowej
06.2007- 11.2007 5
VolkerRail
Gleisbau
Sabrodt GmbH
D.B. AG wymiana torów na linii kolejowej 6142-0 na odcinku
WeiBwasser-Spremberg stacja Graustein Tor nr 1 i wymiana
rozjazdu nr 2
01.2007- 05-2007 5
VolkerRail
Polska sp. z
o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap I – uruchomienie jazd pasażerskich na odcinku
Rzeszów-Kolbuszowa w zakresie torów i rozjazdów położonych na
linii kolejowej na 71 Ocice-Rzeszów
10.2006- 12.2006 3
suma:
73 miesiące tj. 6 lat i 1 miesiąc
Dowód: uzupełniony wykaz doświadczenia pana S…… jako kandydata na funkcję
kierownika budowy wraz z uprawnieniami, przedstawiony zamawiającemu wraz z
wyjaśnieniami z 04.12.2012 r.
Odwołujący wskazał, że mechanizm określony w art. 26 ust. 3 ustawy stanowi
rozwiązanie, które ma przyczyniać się do podniesienia efektywności i racjonalności
wydatkowania środków publicznych, tak aby nastąpiło zawarcie umowy z wykonawcą, który
złożył ofertę faktycznie najkorzystniejszą ekonomicznie, chociaż niekoniecznie od razu oferta
jego była poprawna formalnie. System prawna zamówień publicznych nie może być bowiem
postrzegany tylko i wyłącznie jako procedura, mniej czy bardziej sformalizowana będąca
wartością samą w sobie, ale przede wszystkim jako system prawny pozwalający na
uzyskiwanie określonych efektów gospodarczych, służących społeczeństwu.
Z orzecznictwa wynika, że konieczne jest dopełnienie przez zamawiającego wszelkich
starań umożliwiających osiągnięcie celu w postaci wyłonienia oferty najkorzystniejszej.
Jednym ze środków to zapewniających jest wezwanie wykonawcy, który złożył dokumentację
nie odpowiadającą formalnie warunkom specyfikacji do jej uzupełnienia, co stworzy szansę
merytorycznego porównania ofert i wyłonienia najkorzystniejszej z nich. W konsekwencji
postępowanie zamawiającego należy oceniać biorąc pod uwagę cel, za którego osiągnięcie
był odpowiedzialny, realne warunki (okoliczności faktyczne), w których podejmował decyzję
oraz skuteczność rozumianą, jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi
celami, a osiągniętymi efektami ich realizacji.
W tym kontekście wskazać należy, że oferta odwołującego jest najbardziej korzystna
pod względem ekonomicznym i tylko jako jedyna mieściła się w budżecie zamawiającego
pierwotnie wskazanym na realizację przedmiotowego zamówienia. Początkowo kwota
deklarowana przez zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia wynosiła
601.649.580 PLN brutto. Oferta wybrana po bezzasadnym wykluczeniu odwołującego
opiewa zaś na kwotę 602.884.181,71 PLN. Zamawiający musiał zatem wyasygnować
dodatkowe, nieprzewidziane pierwotnie środki, aby sfinansować przedmiotowe zamówienie.
Oferta wybranego wykonawcy jest o 8.425.181,71 PLN brutto droższa od oferty
odwołującego. Zatem, wskutek opisanych w odwołaniu naruszeń prawa, zamawiający, mimo
posiadania dokumentacji wskazującej jednoznacznie, że odwołujący spełnia wszystkie
wymogi udziału w postępowaniu, zdecydował się wykluczyć odwołującego i wybrać ofertę aż
o 8.425.181,71 PLN brutto droższą.
W konsekwencji zamawiający nie zrealizował celów stawianych mu przez
ustawodawcę. W szczególności nie zadbał o to, aby powierzone mu środki publiczne
zostały wydatkowane w sposób efektywny i racjonalny. Mimo posiadanych
instrumentów prawnych nie doprowadził do tego, aby wybrana została oferta
najkorzystniejsza ekonomicznie, tj. oferta odwołującego, ale przez swe zaniechania
spowodował, że w zamówieniu konieczne będzie wydatkowanie większych kwot niż
jest to celowe.
Przez zaniechanie analizy całokształtu okoliczności związanych z przyczynami złożenia
wykazu doświadczenia pana K……., w szczególności pominięcia faktu rzeczywistego
kierowania przez pana K…….. robotami torowymi na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka
Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”, braku ustalenia niezawinionego przez odwołującego
charakteru omyłki w wykazie doświadczenia pana K……, wreszcie przez pomięcie
uzupełnionego wykazu doświadczenia i uprawnień innego kandydata wskazanego na funkcję
kierownika budowy w osobie pana S……. i niedopuszczenie w ten sposób do skorygowania
wykazu doświadczenia kierownika, zamawiający dopuścił się także naruszenia zasad
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia
publicznego i uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 ustawy.
W postępowaniu oferta złożona przez odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i
opiewa na kwotę 594.459.000,00 zł brutto, podczas gdy wybrana przez zamawiającego
oferta opiewa na cenę 602.884.181,71 zł brutto. Gdyby zamawiający nie naruszył
postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i nie dokonał
niezgodnie z prawem wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty
odwołującego, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i tym
samym odwołujący uzyskałoby zamówienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.01.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 ustawy).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 04.01.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio ustawy).
07.01.2013 r. (poniedziałek) wykonawca [1] ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (pełnomocnik) [2] PRK w Krakowie S.A., [3]
PNiUIK złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 ustawy).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1a) odpis z KRS spółki PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o. na wykazanie
bezzasadności twierdzenia uczestnika postępowania odwoławczego, że
umowa zawarta przez spółkę ELKOL z PKP Energetyka jest nieważna ze
względu na brak właściwej reprezentacji po stronie spółki ELKOL, bo prezes
tej spółki był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oraz (dowód nr 1b)
pisma PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie, ZDW w Katowicach, Integral sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach i Budimex Dromex S.A. OIK Południe w
Krakowie na wykazanie, kto pełnił funkcję kierownika budowy;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
2) (dowód nr 2) pisma GDDKiA, PKP PKL S.A. z siedzibą w Warszawie i
konsorcjum Polimex-Mostostal S.A., które to pisma nie potwierdzają, że pan
K…….. pełnił funkcję kierownika budowy w Sośnicy;
oraz dowodu złożonego przez uczestnika postępowania odwoławczego:
3) (dowód nr 3) wydruki z Internetu, że pan K……. nie był w wykazanych
terminach członkiem Izby, a więc nie mógł w tym czasie pełnić funkcji
kierownika budowy czy też kierownika robót zgodnie z art. 12 ust. 7 Prawa
budowlanego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy – to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – i bezzasadne przyjęcie, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania oraz w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie
odwołującego i w konsekwencji bezpodstawne uznanie złożonej przez odwołującego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert – w związku z art. 24 ust. 4 ustawy –
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w tomie I »Instrukcje dla wykonawców (IDW)« rozdz. 8 ust. 8.2
pkt 8.2.3, str. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez
bliższego określenia) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i wymagał – na podstawie pkt 8.3.2 lit. a rubryka lp. 1,
str. 10 specyfikacji – wykazania przez wykonawcę w zakresie dysponowania kierownikiem
budowy osobą posiadającą cyt. „uprawnienia budowlane do kierowania robotami w
specjalności kolejowej lub konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń” posiadającą cyt. „co
najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy / Kierownika robót w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane […] na robotach związanych z
budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej”.
W związku z tym odwołujący wskazał osobę pana K………, która to osoba według
wiedzy odwołującego spełniała zacytowane warunki postawione przez zamawiającego – str.
18 i 19 oferty odwołującego. Odwołujący uzyskał przekazane zamawiającemu w ofercie
informacje od innego podmiotu – PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o., które to informacje zostały
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji tej spółki, zgodnie z KRS.
Zamawiający podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wystąpił do inwestorów wykazanych w ofercie
inwestycji o potwierdzenie pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę pana K……..,
wskazaną do pełnienia tej funkcji przez odwołującego i uzyskał informację, że inwestorzy nie
mają w swoich dokumentach danych, aby móc potwierdzić informacje złożone przez
odwołującego.
Dlatego zamawiający, 4 grudnia 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaproponowanej osoby na stanowisko kierownika budowy w wykazanym przez
odwołującego zadaniu dotyczącym „węzła Sośnica”. Zamawiający wzywając do złożenia
wyjaśnień powołał się na art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 [ustawy].
W wymaganym przez zamawiającego terminie, odwołujący 4 grudnia 2012 r. złożył
wyjaśnienie, że informacje dotyczące osoby zaproponowanej na kierownika budowy uzyskał
od wskazanego podmiotu – PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o. Ponadto odwołujący przedstawił
poświadczony przez ten podmiot wykaz czasookresów pełnienia funkcji kierownika budowy
przez wskazana osobę – pana K…….. Jednocześnie odwołujący wskazał na stanowisko
kierownika budowy inną osobę i przekazał nowy wykaz osób sporządzony wg załącznika nr
5B do IDW.
Zamawiający bez dalszych czynności wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy odrzucił ofertę odwołującego.
Skład orzekający stwierdza, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
bezzasadne
przyjął,
że
odwołujący
złożył
nieprawdziwe
informacje
(dotyczące
doświadczenia osoby przedstawionej, jako kandydata na funkcję Kierownika Budowy)
mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji bezpodstawnie wykluczył
odwołującego oraz bezpodstawne uznał złożoną przez odwołującego ofertę za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
W podobnym stanie faktycznym w sprawie, w której występował ten sam zamawiający,
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca
683/12) stwierdził, cyt.: „… przepis [art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy] ma zastosowanie w
warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający powinien uzyskać pewność, że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym
przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy
umyślnej nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. […]. Ponadto – w ocenie Sądu
Okręgowego – przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30
kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa krajowego Państwa
Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2
lit. g ww. Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjna dla omawianej podstawy
wykluczenia wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on
bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych
informacji. Ocena czy błąd ma charakter poważny, czy też nie będzie zależała od
zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy; nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Taki sposób wykładni
potwierdza także przepis art. 26 ust. 3 [ustawy], który nakazuje wystąpienie z żądaniem
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają one błędy oraz art. 87 ust. 2
[ustawy], który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty” [podkreślenia zgodne z oryginałem
wyroku].
Skład orzekający przyjmuje argumentację i uzasadnienie Sądu Okręgowego, jako
odpowiadające rozpoznawanej sprawie.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący wykazał, że złożył dokumenty w przeświadczeniu,
że są one oparte na prawdzie. Na czego dowód odwołujący załączył do wyjaśnień z 4
grudnia 2012 r. wykaz pełnionych funkcji przez osobę, której odwołujący zamierzał
pierwotnie powierzyć funkcję kierownika budowy. Był to dokument potwierdzony przez osoby
uprawnione do reprezentacji PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o., zgodnie z załączonym do tych
wyjaśnień odpisem z KRS. Natomiast zamawiający nie legitymował się posiadaniem
dokumentów rejestrowych inwestorów, z których to dokumentów wynikałoby, że pisma w
imieniu inwestorów zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji tych
podmiotów. W związku z tym skład orzekający stwierdził, że zamawiający ani przystępujący
nie wykazali, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wobec tego skład orzekający stwierdza, że
zamawiający niezasadnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wykluczył odwołującego z
postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Ponadto zamawiający nie powinien stosować art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i odrzucać
oferty, którą zamawiający miał obowiązek uznawać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie dotyczy trybu przetargu nieograniczonego, w
którym jest prowadzone rozpoznawane postępowanie. Jednak niewłaściwe zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania, bo i tak zamawiający
uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
W ocenie składu orzekającego zarzut trzeci – [cz. 1] uznania przez zamawiającego, że
złożone przez odwołującego dokumenty nie wskazują na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i [cz. 2] zaniechania wyjaśnienia okoliczności potwierdzających, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i [cz. 3] zaniechania wyjaśnienia okoliczności
potwierdzających, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony i
celowy w błąd – został dowiedziony w zakresie części trzeciej zaniechania wyjaśnienia
okoliczności potwierdzających, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w sposób
zamierzony i celowy w błąd zasługuje na uwzględnienie, co zostało wyżej szczegółowo
omówione.
W ocenie składu orzekającego zarzut drugi – zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert –
i zaniechania uwzględnienia przedstawionych samodzielnie przez odwołującego w
uzupełnieniu złożonej oferty dokumentów na nowego kandydata na funkcję kierownika
budowy skład orzekający uznaje za niezasadny.
Odwołujący złożył z wyjaśnieniami z 4 grudnia 2012 r. dokumenty dotyczące innej osoby
niż wykazana w ofercie na potwierdzenie spełniana przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego ani przez
uczestnika postępowania. Składając dokumenty na inną osobę odwołujący faktycznie
przyznał, że złożone pierwotnie dokumenty mogą nie potwierdzać spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek zastosować się do przepisu art. 26 ust. 3
ustawy i wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie właściwych dokumentów
potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
W rozpoznawanym postępowaniu, gdy odwołujący sam, z własnej inicjatywy złożył takie
dokumenty, skład orzekający stwierdził, że odwołujący uznał, że został wypełniony art. 26
ust. 3 zdanie pierwsze ustawy i zamawiający nie musi już wzywać wykonawcy o ponowne
złożenie odpowiednich dokumentów. Dalej odwołujący uznawał, że wzywanie o złożenie
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy byłoby zbytnim formalizmem, bo na podstawie
uzupełnionych dokumentów zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak
skład
orzekający
stwierdza,
że
postępowanie
w
sprawie
wyboru
najkorzystniejszej oferty jest postępowaniem sformalizowanym i ustawa w żadnym miejscu
nie przewiduje odstępstwa od zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w przypadku, gdy
wykonawca z własnej inicjatywy składa inne dokumenty niż znajdujące się w ofercie na
wykazanie spełnienia warunków postawionych przez zamawiającego w specyfikacji.
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2012 r., sygn. akt 2731/11,
gdzie Izba stwierdza, cyt. „Z treści tego artykułu [art. 26 ust. 3 ustawy] wynika bezwzględny
obligatoryjny obowiązek zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca i
zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w
okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie
przesyłają zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. Ustawodawca wskazał bowiem
enumeratywnie sytuacje, w których zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy
konieczne byłoby unieważnienie postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia
oświadczeń lub dokumentów, podlegałaby odrzuceniu”.
Wobec powyższego zarzut drugi zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, tj. nie
uwzględnienia przedstawionych samodzielnie przez odwołującego w uzupełnieniu złożonej
oferty dokumentów na nowego kandydata na funkcję kierownika budowy skład orzekający
uznaje za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego zarzut trzeci – [cz. 1] uznania przez zamawiającego, że
złożone przez odwołującego dokumenty nie wskazują na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i [cz. 2] zaniechania wyjaśnienia okoliczności potwierdzających, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i [cz. 3] zaniechania wyjaśnienia okoliczności
potwierdzających, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony i
celowy w błąd – nie został dowiedziony w zakresie części pierwszej i drugiej zaniechania
wyjaśnienia okoliczności potwierdzających, że odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie, co zostało wyżej szczegółowo omówione.
W ocenie składu orzekającego zarzut czwarty – zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1
ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców – i prowadzenia przez zamawiającego postępowania, w tym dokonania oceny
oferty odwołującego, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przez uniemożliwienie odwołującemu skorygowania wykazu doświadczenia
kandydata na funkcję kierownika budowy – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Samodzielne podnoszenie naruszenia art. 7 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie z
uwagi na to, że jest to zasada generalna, tym samym tworzenie odrębnego zarzutu nie jest
zasadne i nie może zasługiwać na uwzględnienie. Nie zasługuje również na uwzględnienie
naruszenie art. 7 ustawy w zakresie zarzutów, których w wyniku oceny skład orzekający nie
uznał za zasadne. Naruszenie generalnej zasady potwierdziło się jedynie w zakresie
zarzutów uwzględnionych, co znajduje wyraz w uwzględnieniu naruszenia przepisów
szczególnych.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 ustawy bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
dowodu nr 3, który stanowią wydruki z Internetu i dowód nie został uwierzytelniony ani
opisany przez składającego dowód uczestnika postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert.
POL-AQUA
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Branickiego 15, 02-
972 Warszawa (pełnomocnik), [2] DRAGADOS S.A., [3] Vias y Construcciones S.A.,
[4] Electren S.A., tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Branickiego 15, 02-972 Warszawa (pełnomocnik), [2]
DRAGADOS S.A., [3] Vias y Construcciones S.A., [4] Electren S.A. stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011
r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
POL-AQUA
Sygn. akt: KIO 9/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych w ramach projektu Polepszenie jakości usług przewozowych przez
poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki-Częstochowa«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
07.07.2012 r. pod nrem 2012/S 129-213875.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz.
1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240,
poz. 1429) zwanej dalej w skrócie „ustawą” bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 24.12.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
POL-AQUA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15, 02-972
Warszawa (pełnomocnik) i [2] DRAGADOS S.A. z siedzibą w Hiszpanii [3] Vias y
Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii [4] Electren S.A. z siedzibą w Hiszpanii,
gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] POL-AQUA S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa (pełnomocnik) i [2] DRAGADOS
S.A. z siedzibą w Hiszpanii [3] Vias y Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii [4]
Electren S.A. z siedzibą w Hiszpanii,, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, wnieśli 03.01.2013
r. do Prezesa KIO odwołanie na:
[1] wykluczenie odwołującego z postępowania i [2] uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą w oparciu o przesłanki opisane w piśmie zamawiającego nr IRZRg-216-2/12-72/2012 z
21 grudnia 2012 r. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo że [3] odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a [4] oferta odwołującego powinna być uznana za
najkorzystniejszą w świetle kryteriów ustalonych przez zamawiającego.
POL-AQUA
Zdaniem odwołującego zamawiający:
1) naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i bezzasadne przyjął, że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje (dotyczące doświadczenia osoby przedstawionej, jako kandydata
na funkcję Kierownika Budowy) mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji
bezpodstawnie wykluczył odwołującego oraz bezpodstawne uznał złożoną przez
odwołującego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z
art. 24 ust. 4 ustawy;
2) zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, tj. zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
przedstawionych samodzielnie przez odwołującego w uzupełnieniu złożonej oferty
dokumentów związanych z osobą pana Tomasza Siwca, jako kandydata na funkcję
Kierownika Budowy, alternatywnie zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do
złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy uzupełnionego wykazu doświadczenia kandydata na
funkcję Kierownika Budowy, który to wykaz byłby wolny od wad;
3) uznał, że złożone przez odwołującego dokumenty nie wskazują na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, także w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia i nie wyjaśnił okoliczności potwierdzających, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie wprowadził zamawiającego w sposób
zamierzony i celowy w błąd;
4) zaniechał zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy, tj. prowadził postępowanie, w tym dokonał
oceny oferty odwołującego, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie odwołującemu skorygowania wykazu
doświadczenia kandydata na funkcję Kierownika Budowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z kryterium wyboru
określonym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
Odwołujący również wniósł o:
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
POL-AQUA
Argumentacja odwołującego
Zgodnie z punktem 8.3.2 lit. a Instrukcji dla wykonawców (TOM I SPECYFIKACJI)
zamawiający w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane na robotach związanych z budową, przebudową lub
remontem infrastruktury kolejowej.
Na potwierdzenie warunków uczestnictwa w przetargu odwołujący wskazał, że realizując
zamówienie będzie dysponować osobą pana K……., który będzie pełnić funkcję kierownika
budowy i spełnia wymagania.
28.11.2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
doświadczenia pana K………...
W odpowiedzi odwołujący pismem z 04.12.2012 r., doręczonym do zamawiającego
05.12.2012 r., złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego, w których wskazał, że
informacje dotyczące doświadczenia pana K……… odwołujący otrzymał od podmiotu PPWiUTH
ELKOL sp z o.o. Na potwierdzenie tego odwołujący załączył życiorys pana Kopeć poświadczony
przez uprawnionych przedstawicieli podmiotu PPWiUTH ELKOL sp z o.o. Jednocześnie,
niezależnie od złożonych wyjaśnień, odwołujący wskazał na stanowisko Kierownika Budowy pana
Tomasza Siwiec dołączając stosowne dokumenty, w tym poprawiony wykaz doświadczeń i
uprawnienia pana Siwiec.
24.12.2012 r. drogą mailową oraz faksem odwołujący otrzymał od zamawiającego
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którego to wynikało, że zamawiający
wykluczył odwołującego oraz odrzucił ofertę odwołującego. Jako podstawę wykluczenia
zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wyniki prowadzonego postępowania.
Nie każda nieprawdziwa informacja prowadzi do wykluczenia wykonawcy, ale tylko taka, która
miała wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej – KIO 61/12.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może następować
automatycznie, bez względu na przyczyny, z których powodu miało miejsce podanie
nieprawdziwych informacji.
POL-AQUA
W orzecznictwie uznaje się, że powołany przepis ma zastosowanie jedynie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego (KIO 2252/11, KIO 2698/11 oraz wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 19 lipca 2012, IV Ca 683/12).
W każdym przypadku zarzucana nieprawdziwość informacji nie może budzić najmniejszych
wątpliwości. Jej stwierdzenie nie może opierać się na poszlakach, ale tylko na pewnych
dowodach. Ciężar dowodu ponosi w tym przypadku zamawiający.
Reguły stosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie zostały dochowane przez zamawiającego.
Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego oparł jedynie na oświadczeniach
jednego podmiotu prywatnego, tj. konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. Doprastav as, Eurovia
Polska S.A. – PRDIM Kędzierzyn Koźle.
Powoływane w piśmie z 21.12.2012 r. informacje uzyskane z podmiotu GDDKiA opierały się
także na oświadczeniu lidera ww. konsorcjum, tj. Polimex-Mostostal S.A. W świetle oświadczenia
tego wykonawcy pan Kopeć (pierwotny kandydat zgłoszony przez odwołującego), nie był
kierownikiem robót ani nie był zgłaszany przez zatwierdzonych podwykonawców jako kierownik
robót. Takie oświadczenie nie stanowi jednak, że pan K……. nie był rzeczywiście kierownikiem
robót związanych z budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej na zadaniu
„Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”.
Zamówienie o nazwie »Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejórt”« było udzielone
na rzecz konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. Doprastay as, Euroyia Polska S.A. – PRDIM
Kędzierzyn Koźle.
Konsorcjum nie realizowało tego zamówienia samodzielnie. Posługiwało się przy jego
wykonywaniu licznymi podwykonawcami. Jednym z podwykonawców była firma PKP Energetyka
S.A. Podwykonawca ten mocą umowy z 12.04.2010 r. podzlecił wykonywanie części
powierzonych sobie prac podmiotowi PPWiUTH ELKOL sp z o.o.
Dowód: Kopia umowy z 12.04.2010 r.
Podwykonawca PPWiUTH ELKOL sp z o.o. nie został zgłoszony inwestorowi. Fakt ten nie ma
jednakże wpływu na ważność umowy podwykonawczej z PPWiUTH ELKOL sp z o.o. Potwierdza
to obowiązujące orzecznictwo.
W ramach powyższej umowy podwykonawczej z PKP Energetyka S.A. pan Kopeć sprawował
funkcję kierownika robót torowych z ramienia podwykonawcy, tj. PPWiUTH ELKOL sp z o.o. dla
POL-AQUA
wykonawcy, tj. PKP Energetyka S.A. w okresie od 01.10.2010 r. do 31.03.2011 r. w zastępstwie
pana A……… S……….., który w tym okresie ze względu na ciężką sytuację rodzinną przebywał
na urlopie. Pełnienie przez niego funkcji kierownika budowy zostało zgłoszone firmie PKP
Energetyka S.A. i przez nią zaakceptowane.
Dowód – kopia pisma z dnia 20.09.2010 zawierająca odręczne oświadczenie złożone
przez PKP Energetyka S.A. o akceptacji zmiany kierownika robót torowych opatrzone datą
21.09.2010.
W ramach swoich obowiązków pan K………., jako kierownik robót torowych koordynował
roboty oraz pełnił nadzór nad następującymi pracami prowadzonymi na liniach kolejowych:
– nr 141 Gliwice-Mizerów,
– nr 137 Gliwice-Katowice,
– nr 147 Gliwice-Zabrze Biskupice,
– nr 200 Gliwice-Sośnica,
– nr 711 Gliwice-Sośnica Towarowa, obejmujące swoim zakresem:
przebudowę nawierzchni torowej,
przebudowę urządzeń teletechnicznych,
przebudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
budowę urządzeń srk i łączności na nowym przejeździe przez tory grupy VI od 601 do 612 w
st. Gliwice (9 torów x 2 km),
opracowanie dokumentacji projektowej dla toru objazdowego (tory, srk, sieć trakcyjna),
przebudowa urządzeń srk własności KWK dla obiektu WK 462,
budowę toru dojazdowego dla obiektu WK 462.
Dowód – oświadczenie PPWiUTH ELKOL sp z o.o. z 02.01.2013 r.
Nie budzi żadnych wątpliwości, że pan K…….. pełnił funkcję kierownika robót torowych na
kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-MaciejóW”, tj. robót związanych z
budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej. Ewentualny brak zgłoszenia tej
okoliczności generalnemu wykonawcy i inwestorowi (GDDKiA) nie miał w tym przypadku żadnego
znaczenia. W szczególności nie wpływał on na zakres obowiązków kierownika robót i nie
zdejmował z niego odpowiedzialności za należyte wykonywanie prac i przestrzeganie prawa i
zasad sztuki budowlanej. Co więcej, w świetle rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26
czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz
ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, to na
POL-AQUA
inwestorze (tu: GDDKiA) ciąży obowiązek zamieszczania w dzienniku budowy danych osób
sprawujących kierownictwo robót budowlanych oraz monitorowania zmian tych osób w trakcie
realizacji inwestycji. Ewentualne zaniedbania w tym zakresie zarówno w działaniach inwestora,
generalnego wykonawcy, jak i podwykonawcy (PKP Energetyka S.A.) nie mogą obciążać
PPWiUTH ELKOL sp z o.o., a tym bardziej służyć jako podstawa do wykluczenia odwołującego z
postępowania.
Informacje, na których oparł się zamawiający stwierdzając podanie nieprawdy w
oświadczeniach konsorcjum nie są zgodne z rzeczywistością. Jak wykazano powyżej, pan Kopeć
pełnił funkcję kierownika robót torowych na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka Autostrady A1
„Sośnica-Maciejów” za wiedzą i zgodą podwykonawcy, tj. PKP Energetyka S.A. odpowiedzialnego
za wykonanie danych robót torowych w zakresie opisanym w pkt 10 powyżej. Podwykonawca
odpowiedzialny był przed generalnym wykonawcą tj. konsorcjum Polimex-Mostostal S.A.
Doprastav as, Eurovia Polska S.A. – PRDIM Kędzierzyn Koźle. Informacje uzyskane przez
zamawiającego nie są dowodami o rzeczywistym stanie faktycznym. Należy stwierdzić, że
zamawiający nie wykazał, że pan K…….. nie posiada wymaganego doświadczenia w kierowaniu
robotami związanymi z infrastrukturą kolejową.
PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. omyłkowo podał w opisie doświadczenia zawodowego pana
K……. przygotowywanym na potrzeby opracowania wykazu doświadczenia kandydata na funkcję
kierownika budowy – pan Kopeć był kierownikiem robót budowlanych na kontrakcie o nazwie
„Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów” w okresie 04.2010-12.2011 r. zamiast
01.10.2010-31.03.2011 r., gdyż z sposób niezamierzony odwołujący przepisał datę
obowiązywania kontraktu z PKP Energetyka S.A. a nie datę rzeczywistego pełnienia obowiązków
kierownika robót torowych przez pana Kopeć.
Mając za podstawę omyłkowe dane wskazane w informacji uzyskanej od PPWiUTH ELKOL
sp z o.o., również odwołujący w wykazie dołączanym do swej oferty wskazał omyłkowo termin
04.2010-12.2011 r., jako termin wykonywania funkcji kierownika robót budowlanych na ww.
kontrakcie zamiast prawidłowo terminu 01.10.2010-31.03.2011 r.
Omyłka ta nie miała charakteru celowego, zawinionego i zamierzonego, podjętego z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Dowód – oświadczenie PPWiUTH ELKOL sp z o.o. z 02.01.2013 r.
POL-AQUA
Istotnym jest, że omyłka nie wpływa w żaden sposób na ocenę okresu doświadczenia pana
K…….. z punktu widzenia wymagań zamawiającego. Uwzględniając okres pełnienia funkcji
kierownika robót torowych na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Ma-
ciejów”, tj. okres 6 miesięcy liczonych od 01.10.2010 r. do 31.03.2011 r. pan Kopeć posiada
łącznie 62 miesiące (5 lat i dwa miesiące) wymaganego doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy/kierownika robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Osoba ta spełnia tym samym wymagania dotyczące potencjału osobowego określone w
warunkach udziału wykonawcy w postępowaniu. W konsekwencji omyłka ta nie ma i nie mogła
mieć wpływu na wynik postępowania, tj. kwalifikację odwołującego, jako spełniającego warunki
udziału w postępowaniu. Powyższe dowodzi także, że wskazana omyłka miała charakter
niezamierzony i nieintencjonalny.
Skoro pan Kopeć w wystarczający sposób wykazywał spełnianie warunku posiadania 5 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót na robotach związanych z
budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej z uwzględnieniem okresu
01.10.2010-31.03.2011 r., w którym pełnił funkcję kierownika robót torowych na kontrakcie o
nazwie »Budowa odcinka Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”«, to fakt podania dłuższego terminu
pełnienia tej funkcji na ww. kontrakcie nie przydawał doświadczeniu pana Kopeć żadnych
dodatkowych walorów w świetle warunków ustalonych przez zamawiającego.
Zamawiający mógł i może nadal zweryfikować prawdziwość powyższych danych kierując swe
zapytanie do spółki siostrzanej, tj. PKP Energetyka S.A.
Na doświadczenie pana K…….. wskazane w wykazie dołączonym do oferty w
przedmiotowym Postępowaniu konsorcjum złożone z firm: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., Dragados S.A., Vías y Construcciones S.A. i Electren S.A., powoływało się w
dwóch innych postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonych
przez zamawiającego: tj. (i) w postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 Toruń Wschodni-Malbork na odcinku Toruń
Wschodni-Grudziądz – etap I obejmujący odcinek Chełmża-Grudziądz” w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2007-2013 oraz (ii) w
postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu
Wyliczenie okresu doświadczenia Romualda Kopeć, jako Kierownika Budowy/Kirownika
Robót
Nazwa i
adres firmy
opis doświadczenia
okres trwania
od data (m-c,
rok) – do data
(m-c, rok)
liczba
miesięcy
ppwiirrH
ELKOL sp. z
o. o.
„Budowa odcinka Autostrady A-1 od węzła „Sośnica” do
węzła” Maciejów (z węzłem) w ramach zadania. Budowa
węzła „Sośnica” na skrzyżowaniu Autostrad A1 i A4 wraz z
odcinkiem Autostrady A1 „Sośnica- Maciejów” (z węzłem)
od km 510+530 do km 518+734,34”
10.2010-03.201
6
PPWiUTH
ELKOL sp. z
o. o.
Budowę przejścia podziemnego drogi wojewódzkiej nr 933
pod torami PKP w km 51 +570 w miejscowości Pszczyna
05.2009-
06.2010
14
PPWiUTH
ELKOL sp. z
o. o.
Kompleksowa budowa układu torowego dla potrzeb bloku
energetycznego o mocy 460 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Łagisza
07.2007-
02.2009
20
PPWiUTH
ELKOL sp. z
o. o.
Przebudowa stacji Gierałtowice
03.2004-
12.2005
22
suma:
62 miesiące tj. 5 lat i 2 miesiące
„Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143
na odcinku Kalety-Kluczbork”. W obu postępowaniach zostały już wybrane najkorzystniejsze oferty
i w obu tych postępowaniach Konsorcjum nie zostało wykluczone.
Oświadczenie pana K….. spełnia wymogi określone przez zamawiającego. W
konsekwencji również odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania
odpowiedniej
wiedzy,
doświadczenia
i
dysponowania
odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jak wykazano
powyżej, odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia pana
K…….., mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Tym, samym brak
było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy.
Nawet gdyby uznać, że doświadczenie pana K……… nie jest wystarczające dla uznania, że
spełnione są warunki wymagane przez zamawiającego dla kandydatów przedstawianych na
funkcję Kierownika Budowy w postępowaniu – co jak wykazano w przedmiotowym stanie
faktycznym nie miało miejsca , to i tak odwołujący w wystarczający sposób w toku postępowania
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez przedstawienie doświadczenia pana S………,
do czego odwołujący był uprawniony w trybie i na zadach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący w zakresie osoby wymaganej na funkcję kierownika budowy polegał na zasobach
podmiotu PPWiUTH ELKOL sp z o.o. Korzystanie z zasobów osobowych PPWiUTH ELKOL sp z
o.o. zostało zapewnione na podstawie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z 10.08.2012 r.,
które zostało dołączone do oferty.
Dowód: kopia zobowiązania z dnia 10.08.2012 r.
Udostępnienie zasobów osobowych PPWiUTH ELKOL sp z o.o. odbywało się zatem w pełnej
zgodności z wymaganiami art. 26 ust. 2b ustawy. Udostępniająca zasoby PPWiUTH ELKOL sp z
o.o. jest podmiotem o uznanej reputacji na rynku. Jej „wieloletnie doświadczenie oraz wysokie
kwalifikacje kadry inżynierów, gwarantujące wysoką jakość zlecanych zadań” potwierdziła również
PKP Energetyka S.A. wystawiając 30.01.2012 r. list referencyjny.
Dowód: Kopia listu referencyjnego PKP Energetyka z dnia 30.01.2012 r.
Powołany list referencyjny potwierdza należyte wykonanie przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o.
podzleconych przez PKP Energetyka S.A. zadań na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka
Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”. List referencyjny został przekazany odwołującemu przed
udostępnieniem zasobów przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. List był jedną z podstaw podjęcia
przez odwołującego decyzji o skorzystaniu z zasobów PWiUTH ELKOL Sp. z o.o., jako
wiarygodnego partnera biznesowego.
Mając powyższe okoliczności na uwadze, w szczególności fakt potwierdzenia przez PKP
Energetyka S.A., a więc spółkę siostrzaną wobec zamawiającego, należącą do tej samej grupy
kapitałowej, tj. Grupy PKP, odwołujący przyjął w dobrej wierze informacje przekazane mu przez
PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. i na tej podstawie przygotował swą ofertę, w szczególności sporządził
dołączony do oferty wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca w wykonaniu
zamówienia. Okoliczność sporządzania dokumentacji ofertowej na podstawie oświadczeń
przekazywanych przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. potwierdza także przekazany wraz z
wyjaśnieniami odwołującego z 04.12.2012 r. wykaz doświadczenia pana K……… przygotowany
przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o. i podpisany przez zastępcę prezesa spółki pana D. K……...
Wykaz doświadczenia pana Kopeć dołączony do oferty odwołującego jest taki sam jak treść
wykazu przekazanego odwołującemu przez PWiUTH ELKOL Sp. z o.o.
Dowód: wykaz doświadczenia pana K……… przygotowany przez PWiUTH ELKOL Sp. z
o.o.
Informacje o działaniu w dobrej wierze w oparciu o informacje udostępnione przez PWiUTH
ELKOL Sp. z o.o. odwołujący zawarł także w wyjaśnieniach z 04.12.2012 r.
Działanie w oparciu o informacje uzyskane od PWiUTH ELKOL Sp. z o.o., którego
wiarygodność potwierdziła spółka siostrzana zamawiającego, wskazują na brak jakiegokolwiek
intencjonalnego, zamierzonego posłużenia się przez odwołującego informacją mającą na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego.
Jak słusznie wywiódł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga z 12.07.2012 r. (IV Ca 683/12)
wykluczenie przez zamawiającego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy nie może następować automatycznie, bez względu na przyczyny. W ocenie ww.
Sądu powołany przepis ma zastosowanie tylko w warunkach celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w
błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Jak słusznie stwierdził
Sąd przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający powinien
uzyskać pewność, że działanie wykonawcy było skierowane na wprowadzenie zamawiającego w
błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki.
Wskazać należy, że powoływany wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 12.07.2012 r.
wydany został na skutek skargi złożonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który
prezentował w skardze stanowisko potwierdzone w cytowanym orzeczeniu Sądu.
Powyższe stanowisko ww. Sądu znajduje potwierdzenie także w przepisach prawa
europejskiego, które winny być uwzględnione przy stosowaniu prawa krajowego. Art. 45 ust. 2 lit.
g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
stanowi, że z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania wymaganych informacji. Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie,
będzie zależała od zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych
czynników.
Wprowadzenie w błąd musi mieć zawsze charakter umyślnego działania ze strony
wykonawcy. Nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Powołany
przepis Dyrektywy powinien stanowić wskazówkę interpretacyjną dla opisywanej podstawy
wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wskazuje jednoznacznie na element
zawinienia wykonawcy.
Skoro zatem odwołujący w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to przyjmując powyżej
opisane stanowisko Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z wyroku z 12.07.2012 r. oraz wskazane
przepisy prawa europejskiego, nie sposób uznać, że w postępowaniu doszło do celowego
działania odwołującego, zamierzonego na wprowadzenie zamawiającego w błąd, które winno
skutkować wykluczeniem odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający w postępowaniu nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego. Nie wykazał
bowiem, że działanie odwołującego było celowe, zamierzone i podjęte z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Złożony przez odwołującego wykaz doświadczenia osoby wskazanej jako kandydata na
funkcje kierownika budowy mógł być skorygowany lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyż odwołującemu przy sporządzaniu wykazu można przypisać co najwyżej
wadliwe sporządzenie wykazu wynikające z omyłki. W konsekwencji zamawiający był
zobowiązany do uwzględnienia skorygowanego wykazu dołączonego wraz z wyjaśnieniami
odwołującego w 04.12.2012 r. bądź, gdy nie zgadzał się z samodzielnym złożeniem
skorygowanego wykazu doświadczenia przez odwołującego, do wezwania odwołującego
do ponownego złożenia wykazu.
Art. 26 ust. 3 ustawy nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń
dokumentów, które nie zostały złożone jak również oświadczeń, które zawierają błędy tak, że
spełnienie warunków udziału dowodzone na podstawie takiego dokumentu nie jest potwierdzone.
W oficjalnej opinii Urzędu Zamówień Publicznych zostało jednoznacznie stwierdzone, że
dopuszczalne jest złożenie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy skorygowanego dokumentu w związku z
uprzednim złożeniem dokumentu wadliwego, niewskazującego na spełnianie warunków udziału
postępowaniu.
Słuszność powyższego stanowiska potwierdza także orzecznictwo sądów powszechnych. W
szczególności w powoływanym już wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 12.07.2012 r.
Sąd jednoznacznie wywiódł, że ze względu na obowiązek dochowania zasady równego
traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający jest zobowiązany
do żądania uzupełnienia wykazu w sytuacji, gdy wykaz zawiera informację nieprawdziwą, jeśli
nieprawdziwość jest w szczególności skutkiem popełnionej przez wykonawcę omyłki.
Przepisy prawa nie przewidują także zakazu złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy uprawnień
i doświadczeń innej niż pierwotnie wskazana osoba, jeśli doświadczenie wcześniej załączone nie
spełnia wymogów przewidzianych przez zamawiającego. Istotnym jest bowiem spełnienie
warunku udziału przez podmiot ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Potwierdza to
orzecznictwo KIO (KIO/UZP 622/08, KIO/UZP 723/08). Przepisy prawa nie zawierają także zakazu
samodzielnego uzupełniania dokumentów –+lub oświadczeń wadliwych, które przyczynia się do
usprawnienia i przyspieszenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Teza ta znajduje
także potwierdzenie w orzecznictwie KIO (KIO 1169/11). Nie było zatem żadnych formalnych
przeszkód dla akceptacji przez zamawiającego złożonego samodzielnie, bez wezwania, wykazu
doświadczenia i uprawnień budowlanych pana S……...
Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, że w celu wyeliminowania wątpliwości zgłaszanych
wobec doświadczenia pana K………., Konsorcjum było uprawnione do złożenia wykazu z
doświadczeniem pana S……... Dokumenty złożone w dniu 04.12.2012 potwierdzały
jednoznacznie wymagane od kandydata na kierownika budowy doświadczenie i uprawnienia
aktualne na dzień składania ofert (obrazuje to m.in. wykaz zamieszczony doświadczenia pana
S…….. w poniższej tabelce). Tym samym potwierdzały fakt spełniania przez Konsorcjum
warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Informacje zawarte w pierwotnym
wykazie doświadczenia pana K……. nie miały zatem i nie mogły mieć decydującego wpływu na
ocenę udziału Konsorcjum w Postępowaniu.
POL-AQUA
Wyliczenie okresu doświadczenia Tomasza Siwiec, jako Kierownika Budowy/Kierownika Robót
Nazwa i adres
firmy
opis doświadczenia
okres trwania od
data (m-c, rok) –
do data (m-c,
liczba
miesięcy
TSS GRADE
POLSKA sp. z
o. o.
Remont infrastruktury linii kolejowej nr 353 Poznań
Wschód-Skandawa na terenie Iś Poznań
07.201 1-08.2012
TSS GRADE
POLSKA sp. z
o. o.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:
„Przebudowa linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku
Wrocław-Jelenia Góra – modernizacja nawierzchni kolejowej wraz
z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 Szlak śarów-Jaworzyna
Śląska”
07.201 1- 08.2012
14
Volker Rail
Polska Sp. z
o.o./TSS
GRADE
POLSKA sp. z
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania:
„Przebudowa linii nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku
Wrocław-Jelenia Góra”, szlak Imbramowice-śarów
06.2010-12.2011 12
OHL ZS. a.s.
Rekonstrukcja węzła kolejowego Breclaw, I. budowa
01.2010-06.2010 6
VolkerRail
Polska
sp. z o. o.
Zaprojektowanie i realizacja zadania „Linia nr 274 Wrocław
Świebodzki-Zgorzelec
10.2009-12.2009 3
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Remont infrastruktury linii kolejowej 326 Wrocław Psie
Pole-Trzebnica na odcinku Wrocław Psie Pole-Wrocław Zakrzów
km 0,139*1,260
07.2009-11.2009 3
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji nawierzchni kolejowej
na linii 274 Wrocław Świebodzki-Zgorzelec
09.2008- 08.2009
VolkerRail
Polska
sp. z o.o.
Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji nawierzchni kolejowej
na linii nr 274 Wrocław Świebodzki-Zgorzelec
09.2008- 08.2009
12
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Przebudowa linii kolejowej nr 71 Rzeszów-Warszawa przez
Kolbuszową
05.2008-12.2008 4
VolkerRail
Polska sp. zo. o.
Zaprojektowanie i wykonanie wymiany nawierzchni wraz z
robotami towarzyszącymi na linii kolejowej Nr 61,
Kielce-Fosowskie, odc. Jawornica-Lubliniec, tor nr 2. km
147,700-152,587
10.2007- 04.2008
VolkerRail
Polska sp. z o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap II – przebudowa nawierzchni kolejowej – Faza III.
11.2007- 12.2007
VolkerRail
Polska
sp. z o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap II – przebudowa nawierzchni kolejowej – Faza II
11.2007- 12.2007
6
VolkerRail
Polska sp. z
o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap II – przebudowa nawierzchni kolejowej
06.2007- 11.2007 5
VolkerRail
Gleisbau
Sabrodt GmbH
D.B. AG wymiana torów na linii kolejowej 6142-0 na odcinku
WeiBwasser-Spremberg stacja Graustein Tor nr 1 i wymiana
rozjazdu nr 2
01.2007- 05-2007 5
VolkerRail
Polska sp. z
o.o.
Budowa drogi kolejowej Rzeszów-Warszawa przez Kolbuszową –
etap I – uruchomienie jazd pasażerskich na odcinku
Rzeszów-Kolbuszowa w zakresie torów i rozjazdów położonych na
linii kolejowej na 71 Ocice-Rzeszów
10.2006- 12.2006 3
suma:
73 miesiące tj. 6 lat i 1 miesiąc
Dowód: uzupełniony wykaz doświadczenia pana S…… jako kandydata na funkcję
kierownika budowy wraz z uprawnieniami, przedstawiony zamawiającemu wraz z
wyjaśnieniami z 04.12.2012 r.
Odwołujący wskazał, że mechanizm określony w art. 26 ust. 3 ustawy stanowi
rozwiązanie, które ma przyczyniać się do podniesienia efektywności i racjonalności
wydatkowania środków publicznych, tak aby nastąpiło zawarcie umowy z wykonawcą, który
złożył ofertę faktycznie najkorzystniejszą ekonomicznie, chociaż niekoniecznie od razu oferta
jego była poprawna formalnie. System prawna zamówień publicznych nie może być bowiem
postrzegany tylko i wyłącznie jako procedura, mniej czy bardziej sformalizowana będąca
wartością samą w sobie, ale przede wszystkim jako system prawny pozwalający na
uzyskiwanie określonych efektów gospodarczych, służących społeczeństwu.
Z orzecznictwa wynika, że konieczne jest dopełnienie przez zamawiającego wszelkich
starań umożliwiających osiągnięcie celu w postaci wyłonienia oferty najkorzystniejszej.
Jednym ze środków to zapewniających jest wezwanie wykonawcy, który złożył dokumentację
nie odpowiadającą formalnie warunkom specyfikacji do jej uzupełnienia, co stworzy szansę
merytorycznego porównania ofert i wyłonienia najkorzystniejszej z nich. W konsekwencji
postępowanie zamawiającego należy oceniać biorąc pod uwagę cel, za którego osiągnięcie
był odpowiedzialny, realne warunki (okoliczności faktyczne), w których podejmował decyzję
oraz skuteczność rozumianą, jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi
celami, a osiągniętymi efektami ich realizacji.
W tym kontekście wskazać należy, że oferta odwołującego jest najbardziej korzystna
pod względem ekonomicznym i tylko jako jedyna mieściła się w budżecie zamawiającego
pierwotnie wskazanym na realizację przedmiotowego zamówienia. Początkowo kwota
deklarowana przez zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia wynosiła
601.649.580 PLN brutto. Oferta wybrana po bezzasadnym wykluczeniu odwołującego
opiewa zaś na kwotę 602.884.181,71 PLN. Zamawiający musiał zatem wyasygnować
dodatkowe, nieprzewidziane pierwotnie środki, aby sfinansować przedmiotowe zamówienie.
Oferta wybranego wykonawcy jest o 8.425.181,71 PLN brutto droższa od oferty
odwołującego. Zatem, wskutek opisanych w odwołaniu naruszeń prawa, zamawiający, mimo
posiadania dokumentacji wskazującej jednoznacznie, że odwołujący spełnia wszystkie
wymogi udziału w postępowaniu, zdecydował się wykluczyć odwołującego i wybrać ofertę aż
o 8.425.181,71 PLN brutto droższą.
W konsekwencji zamawiający nie zrealizował celów stawianych mu przez
ustawodawcę. W szczególności nie zadbał o to, aby powierzone mu środki publiczne
zostały wydatkowane w sposób efektywny i racjonalny. Mimo posiadanych
instrumentów prawnych nie doprowadził do tego, aby wybrana została oferta
najkorzystniejsza ekonomicznie, tj. oferta odwołującego, ale przez swe zaniechania
spowodował, że w zamówieniu konieczne będzie wydatkowanie większych kwot niż
jest to celowe.
Przez zaniechanie analizy całokształtu okoliczności związanych z przyczynami złożenia
wykazu doświadczenia pana K……., w szczególności pominięcia faktu rzeczywistego
kierowania przez pana K…….. robotami torowymi na kontrakcie o nazwie „Budowa odcinka
Autostrady A1 „Sośnica-Maciejów”, braku ustalenia niezawinionego przez odwołującego
charakteru omyłki w wykazie doświadczenia pana K……, wreszcie przez pomięcie
uzupełnionego wykazu doświadczenia i uprawnień innego kandydata wskazanego na funkcję
kierownika budowy w osobie pana S……. i niedopuszczenie w ten sposób do skorygowania
wykazu doświadczenia kierownika, zamawiający dopuścił się także naruszenia zasad
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia
publicznego i uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 ustawy.
W postępowaniu oferta złożona przez odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i
opiewa na kwotę 594.459.000,00 zł brutto, podczas gdy wybrana przez zamawiającego
oferta opiewa na cenę 602.884.181,71 zł brutto. Gdyby zamawiający nie naruszył
postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i nie dokonał
niezgodnie z prawem wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty
odwołującego, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i tym
samym odwołujący uzyskałoby zamówienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.01.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 ustawy).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 04.01.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio ustawy).
07.01.2013 r. (poniedziałek) wykonawca [1] ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (pełnomocnik) [2] PRK w Krakowie S.A., [3]
PNiUIK złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 ustawy).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1a) odpis z KRS spółki PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o. na wykazanie
bezzasadności twierdzenia uczestnika postępowania odwoławczego, że
umowa zawarta przez spółkę ELKOL z PKP Energetyka jest nieważna ze
względu na brak właściwej reprezentacji po stronie spółki ELKOL, bo prezes
tej spółki był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji oraz (dowód nr 1b)
pisma PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie, ZDW w Katowicach, Integral sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach i Budimex Dromex S.A. OIK Południe w
Krakowie na wykazanie, kto pełnił funkcję kierownika budowy;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
2) (dowód nr 2) pisma GDDKiA, PKP PKL S.A. z siedzibą w Warszawie i
konsorcjum Polimex-Mostostal S.A., które to pisma nie potwierdzają, że pan
K…….. pełnił funkcję kierownika budowy w Sośnicy;
oraz dowodu złożonego przez uczestnika postępowania odwoławczego:
3) (dowód nr 3) wydruki z Internetu, że pan K……. nie był w wykazanych
terminach członkiem Izby, a więc nie mógł w tym czasie pełnić funkcji
kierownika budowy czy też kierownika robót zgodnie z art. 12 ust. 7 Prawa
budowlanego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy – to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – i bezzasadne przyjęcie, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania oraz w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie
odwołującego i w konsekwencji bezpodstawne uznanie złożonej przez odwołującego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert – w związku z art. 24 ust. 4 ustawy –
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w tomie I »Instrukcje dla wykonawców (IDW)« rozdz. 8 ust. 8.2
pkt 8.2.3, str. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez
bliższego określenia) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i wymagał – na podstawie pkt 8.3.2 lit. a rubryka lp. 1,
str. 10 specyfikacji – wykazania przez wykonawcę w zakresie dysponowania kierownikiem
budowy osobą posiadającą cyt. „uprawnienia budowlane do kierowania robotami w
specjalności kolejowej lub konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń” posiadającą cyt. „co
najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy / Kierownika robót w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane […] na robotach związanych z
budową, przebudową lub remontem infrastruktury kolejowej”.
W związku z tym odwołujący wskazał osobę pana K………, która to osoba według
wiedzy odwołującego spełniała zacytowane warunki postawione przez zamawiającego – str.
18 i 19 oferty odwołującego. Odwołujący uzyskał przekazane zamawiającemu w ofercie
informacje od innego podmiotu – PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o., które to informacje zostały
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji tej spółki, zgodnie z KRS.
Zamawiający podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wystąpił do inwestorów wykazanych w ofercie
inwestycji o potwierdzenie pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę pana K……..,
wskazaną do pełnienia tej funkcji przez odwołującego i uzyskał informację, że inwestorzy nie
mają w swoich dokumentach danych, aby móc potwierdzić informacje złożone przez
odwołującego.
Dlatego zamawiający, 4 grudnia 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaproponowanej osoby na stanowisko kierownika budowy w wykazanym przez
odwołującego zadaniu dotyczącym „węzła Sośnica”. Zamawiający wzywając do złożenia
wyjaśnień powołał się na art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 [ustawy].
W wymaganym przez zamawiającego terminie, odwołujący 4 grudnia 2012 r. złożył
wyjaśnienie, że informacje dotyczące osoby zaproponowanej na kierownika budowy uzyskał
od wskazanego podmiotu – PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o. Ponadto odwołujący przedstawił
poświadczony przez ten podmiot wykaz czasookresów pełnienia funkcji kierownika budowy
przez wskazana osobę – pana K…….. Jednocześnie odwołujący wskazał na stanowisko
kierownika budowy inną osobę i przekazał nowy wykaz osób sporządzony wg załącznika nr
5B do IDW.
Zamawiający bez dalszych czynności wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy odrzucił ofertę odwołującego.
Skład orzekający stwierdza, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
bezzasadne
przyjął,
że
odwołujący
złożył
nieprawdziwe
informacje
(dotyczące
doświadczenia osoby przedstawionej, jako kandydata na funkcję Kierownika Budowy)
mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji bezpodstawnie wykluczył
odwołującego oraz bezpodstawne uznał złożoną przez odwołującego ofertę za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
W podobnym stanie faktycznym w sprawie, w której występował ten sam zamawiający,
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca
683/12) stwierdził, cyt.: „… przepis [art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy] ma zastosowanie w
warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający powinien uzyskać pewność, że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym
przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy
umyślnej nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. […]. Ponadto – w ocenie Sądu
Okręgowego – przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30
kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa krajowego Państwa
Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2
lit. g ww. Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjna dla omawianej podstawy
wykluczenia wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on
bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych
informacji. Ocena czy błąd ma charakter poważny, czy też nie będzie zależała od
zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy; nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Taki sposób wykładni
potwierdza także przepis art. 26 ust. 3 [ustawy], który nakazuje wystąpienie z żądaniem
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają one błędy oraz art. 87 ust. 2
[ustawy], który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty” [podkreślenia zgodne z oryginałem
wyroku].
Skład orzekający przyjmuje argumentację i uzasadnienie Sądu Okręgowego, jako
odpowiadające rozpoznawanej sprawie.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący wykazał, że złożył dokumenty w przeświadczeniu,
że są one oparte na prawdzie. Na czego dowód odwołujący załączył do wyjaśnień z 4
grudnia 2012 r. wykaz pełnionych funkcji przez osobę, której odwołujący zamierzał
pierwotnie powierzyć funkcję kierownika budowy. Był to dokument potwierdzony przez osoby
uprawnione do reprezentacji PPWiUTH ELKOL Sp. z o.o., zgodnie z załączonym do tych
wyjaśnień odpisem z KRS. Natomiast zamawiający nie legitymował się posiadaniem
dokumentów rejestrowych inwestorów, z których to dokumentów wynikałoby, że pisma w
imieniu inwestorów zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji tych
podmiotów. W związku z tym skład orzekający stwierdził, że zamawiający ani przystępujący
nie wykazali, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wobec tego skład orzekający stwierdza, że
zamawiający niezasadnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wykluczył odwołującego z
postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Ponadto zamawiający nie powinien stosować art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i odrzucać
oferty, którą zamawiający miał obowiązek uznawać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie dotyczy trybu przetargu nieograniczonego, w
którym jest prowadzone rozpoznawane postępowanie. Jednak niewłaściwe zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania, bo i tak zamawiający
uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
W ocenie składu orzekającego zarzut trzeci – [cz. 1] uznania przez zamawiającego, że
złożone przez odwołującego dokumenty nie wskazują na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i [cz. 2] zaniechania wyjaśnienia okoliczności potwierdzających, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i [cz. 3] zaniechania wyjaśnienia okoliczności
potwierdzających, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony i
celowy w błąd – został dowiedziony w zakresie części trzeciej zaniechania wyjaśnienia
okoliczności potwierdzających, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w sposób
zamierzony i celowy w błąd zasługuje na uwzględnienie, co zostało wyżej szczegółowo
omówione.
W ocenie składu orzekającego zarzut drugi – zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert –
i zaniechania uwzględnienia przedstawionych samodzielnie przez odwołującego w
uzupełnieniu złożonej oferty dokumentów na nowego kandydata na funkcję kierownika
budowy skład orzekający uznaje za niezasadny.
Odwołujący złożył z wyjaśnieniami z 4 grudnia 2012 r. dokumenty dotyczące innej osoby
niż wykazana w ofercie na potwierdzenie spełniana przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego ani przez
uczestnika postępowania. Składając dokumenty na inną osobę odwołujący faktycznie
przyznał, że złożone pierwotnie dokumenty mogą nie potwierdzać spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek zastosować się do przepisu art. 26 ust. 3
ustawy i wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie właściwych dokumentów
potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
W rozpoznawanym postępowaniu, gdy odwołujący sam, z własnej inicjatywy złożył takie
dokumenty, skład orzekający stwierdził, że odwołujący uznał, że został wypełniony art. 26
ust. 3 zdanie pierwsze ustawy i zamawiający nie musi już wzywać wykonawcy o ponowne
złożenie odpowiednich dokumentów. Dalej odwołujący uznawał, że wzywanie o złożenie
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy byłoby zbytnim formalizmem, bo na podstawie
uzupełnionych dokumentów zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak
skład
orzekający
stwierdza,
że
postępowanie
w
sprawie
wyboru
najkorzystniejszej oferty jest postępowaniem sformalizowanym i ustawa w żadnym miejscu
nie przewiduje odstępstwa od zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w przypadku, gdy
wykonawca z własnej inicjatywy składa inne dokumenty niż znajdujące się w ofercie na
wykazanie spełnienia warunków postawionych przez zamawiającego w specyfikacji.
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2012 r., sygn. akt 2731/11,
gdzie Izba stwierdza, cyt. „Z treści tego artykułu [art. 26 ust. 3 ustawy] wynika bezwzględny
obligatoryjny obowiązek zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca i
zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w
okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie
przesyłają zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. Ustawodawca wskazał bowiem
enumeratywnie sytuacje, w których zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy
konieczne byłoby unieważnienie postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia
oświadczeń lub dokumentów, podlegałaby odrzuceniu”.
Wobec powyższego zarzut drugi zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, tj. nie
uwzględnienia przedstawionych samodzielnie przez odwołującego w uzupełnieniu złożonej
oferty dokumentów na nowego kandydata na funkcję kierownika budowy skład orzekający
uznaje za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego zarzut trzeci – [cz. 1] uznania przez zamawiającego, że
złożone przez odwołującego dokumenty nie wskazują na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i [cz. 2] zaniechania wyjaśnienia okoliczności potwierdzających, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i [cz. 3] zaniechania wyjaśnienia okoliczności
potwierdzających, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony i
celowy w błąd – nie został dowiedziony w zakresie części pierwszej i drugiej zaniechania
wyjaśnienia okoliczności potwierdzających, że odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie, co zostało wyżej szczegółowo omówione.
W ocenie składu orzekającego zarzut czwarty – zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1
ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców – i prowadzenia przez zamawiającego postępowania, w tym dokonania oceny
oferty odwołującego, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przez uniemożliwienie odwołującemu skorygowania wykazu doświadczenia
kandydata na funkcję kierownika budowy – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Samodzielne podnoszenie naruszenia art. 7 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie z
uwagi na to, że jest to zasada generalna, tym samym tworzenie odrębnego zarzutu nie jest
zasadne i nie może zasługiwać na uwzględnienie. Nie zasługuje również na uwzględnienie
naruszenie art. 7 ustawy w zakresie zarzutów, których w wyniku oceny skład orzekający nie
uznał za zasadne. Naruszenie generalnej zasady potwierdziło się jedynie w zakresie
zarzutów uwzględnionych, co znajduje wyraz w uwzględnieniu naruszenia przepisów
szczególnych.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 ustawy bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
dowodu nr 3, który stanowią wydruki z Internetu i dowód nie został uwierzytelniony ani
opisany przez składającego dowód uczestnika postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
