rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-08
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2846/12
KIO 2846/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Roche Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39b
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, 25-150 Kielce, ul. Wojska Polskiego 51,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Roche Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39b
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, 25-150 Kielce, ul. Wojska Polskiego 51,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie XII, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie
ofert: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF URTICA
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i PGF HURT Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi oraz wykonawcy „ASCLEPIOS” S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
2.kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, 25-150 Kielce, ul. Wojska Polskiego 51 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39b tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, 25-150 Kielce, ul. Wojska Polskiego 51
na rzecz wykonawcy Roche Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39b kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………...……
Sygn. akt: KIO 2846/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
w Kielcach, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup i dostawę leków dla Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Kielcach na
okres 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 października 2012 r., nr 2012/S 209-344115.
Przedmiotowe zamówienie podzielono na pakiety.
W dniu 13 grudnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawcę Roche Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, w ramach Pakietu XII,
o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF
URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz PGF HURT Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
zwanego dalej „konsorcjum PGF”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 21 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 20 grudnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
21 grudnia 2012 r.) wobec:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców:
a) konsorcjum PGF,
b) wykonawcy ASCLEPIOS S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej
„ASCLEPIOS”,
z ostrożności procesowej podnosząc jednocześnie zarzut:
3) zaniechania przeprowadzenia rzetelnego badania i oceny ofert, a w szczególności
zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty konsorcjum PGF i wykonawcy
ASCLEPIOS,
zarzucając zamawiającemu:
1) prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, tj. z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp,
2) wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum PGF, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, a zatem
podlegającej odrzuceniu co stanowi naruszenie art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że
wykonawca - konsorcjum PGF - złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające wpływ na jego wynik, a zatem podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ASCLEPIOS, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem podlegającej odrzuceniu co stanowi naruszenie
art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo z ostrożności
procesowej odwołujący podniósł, że wykonawca ASCLEPIOS złożył w toku
postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ na jego wynik, a zatem
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zamawiający
zaniechał dokonania czynności wykluczenia,
4) zaniechanie dokonania weryfikacji treści złożonych ofert w zakresie ich
prawdziwości oraz zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia ofert konsorcjum PGF oraz wykonawcy ASCLEPIOS, względnie
wykluczenia tych wykonawców z postępowania,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i ewentualnie wezwania wykonawcy
konsorcjum PGF oraz wykonawcy ASCLEPIOS do wyjaśnienia treści złożonych ofert,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia, a także
zasądzenie kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zaoferowany przez
konsorcjum PGF oraz wykonawcę ASCLEPIOS produkt leczniczy Ibandronian sodu nie
spełnia wymagań zamawiającego, doprecyzowanych w odpowiedzi na pytania nr 24, 25 i 26,
tj. w zakresie udowodnienia skuteczności klinicznej i bezpieczeństwa wykazanych
w randomizowanych, prospektywnych i wieloośrodkowych badaniach klinicznych, a także
w zakresie wymaganego pH (3,8 – 4,5). Wykonawcy byli bowiem zobowiązani do
uwzględnienia treści wyjaśnień w treści sporządzanych ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ – Pakiet XII – Ibandronian
podał „Ibandronian sodu ampułkostrz.*3mg/3ml”.
W toku postępowania wykonawcy zadali pytania, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi, w tym m.in.:
„Pyt.24
Dotyczy Pakietu XII – Ibandronian
Czy Zamawiający wymaga, aby produkt leczniczy w ampułkostrzykawkach zawierający
ibandronian sodu posiadał udowodnioną skuteczność kliniczną i bezpieczeństwo
wykazywane w randomizowanych, prospektywnych i wieloośrodkowych badaniach
klinicznych?
Odp.: Tak
Pyt. 25
Dotyczy Pakietu XII – Ibandronian
Czy Zamawiający wymaga, aby produkt leczniczy w ampułkostrzykawkach zawierający
ibandronian sodu posiadał ph roztworu mieszczące się w granicach pomiędzy 3,8-4,5?
Odp.: Tak
Pyt. 25
Dotyczy Pakietu XII – Ibandronian
Czy Zamawiający w pakiecie 12 wymaga Ibandronic Acid w postaci ampułko-strzykawki w
postaci roztworu do wstrzykiwania w dawce 3mg/3ml o ph 4,9-5,5?
Odp.: Zamawiający nie wymaga”
Konsorcjum PGF w złożonej ofercie dla Pakietu XII zaoferowało „Ibandronic acid
Teva Pharma, 3mg/3ml, rozt, d/wst, 1amp-s +1 igła””.
Wykonawca ASCKLEPIOS w złożonej ofercie dla Pakietu XII zaoferował
„IBANDRONIC ACID TEVA PHARMA ROZT. DO WSTRZ. 3 MG 1 AMP.-STRZ. A 3ML (+1
IGŁ”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował m.in. spełnienie wymogu w
zakresie pH roztworu, podnosząc iż pH roztworu produktu leczniczego zaoferowanego przez
konsorcjum PGF i wykonawcę ASCLEPIOS wynosi 4,9-5,5, a nie jak tego wymagał
zamawiający 3,8-4,5.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczących pH oferowanego produktu leczniczego, jak również posiadania przez ów
produkt udowodnionej skuteczności klinicznej i bezpieczeństwa wykazanych w badaniach
klinicznych. Wyjaśnienia treści SIWZ - jak słusznie podnosił odwołujący - stanowią rodzaj
wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu, stanowią też rodzaj
zmiany jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ.
Jest to więc uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w
zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. W niniejszym
stanie faktycznym zamawiający odpowiadając „Tak” na pytanie 25 w istocie uszczegółowił
treść SIWZ, wskazując iż wymaga aby zamawiany produkt leczniczy o nazwie Ibandronian
sodu posiadał pH roztworu mieszczące się w granicach 3,8 – 4,5. Dodatkowo informacje tę
wzmocnił poprzez podkreślenie jej kolorem zielonym, który to kolor – jak podnosił na
rozprawie - jednoznacznie wskazywał odpowiedzi twierdzące na pytania wykonawców.
Nigdzie nie zawarł natomiast informacji jakoby był to minimalnie wymagany poziom pH, jak
również nie podał miejsca w dokumentacji postępowania, w którym informacja taka się
znajduje, mimo iż na rozprawie konsekwentnie podnosił, iż jest to jedynie minimalny poziom
pH. Z treści udzielonych odpowiedzi nie wynika również, wbrew jego twierdzeniom, że
dopuścił on możliwość zaoferowania produktu o innym niż wskazany w odpowiedzi na
pytanie 25 poziom roztworu pH, w tym produktu o poziomie wyższym niż wskazany w
odpowiedzi na pytanie 25. Odpowiedź na pytanie 26, w ocenie Izby, nie stanowi
dopuszczenia produktu leczniczego o wyższym poziomie pH niż wskazany w odpowiedzi na
pytanie nr 25. Sformułowania „nie wymaga” nie należy bowiem utożsamiać ze
sformułowaniem „dopuszcza”. A ponieważ odpowiedzi na pytania wykonawców są wiążące
dla stron zaoferowanie produktu o innym poziomie pH niż wskazany w odpowiedzi na
pytanie 25 stanowi niezgodność treści oferty danego wykonawcy z treścią SIWZ.
Na marginesie należy podnieść, iż wykonawcy nie są zobowiązani do zadawania
pytań dotyczących treści SIWZ. To zamawiający zobowiązany jest tak sformułować treść
SIWZ, jak również tak opisać przedmiot zamówienia, aby była ona jasna i zrozumiała, a tym
bardziej tak samo interpretowana przez wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie
danego
zamówienia.
Przedmiotowe
odwołanie,
wbrew
twierdzeniom
zamawiającego, nie dotyczy treści SIWZ, a niezgodności treści oferty dwóch wykonawców z
treścią SIWZ, zmodyfikowaną w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców.
Druga z niezgodności wskazanych przez odwołującego w treści odwołania dotyczy
tego, iż oferowany produkt leczniczy nie posiada udowodnionej skuteczności klinicznej i
bezpieczeństwa wykazanego w randomizowanych, prospektywnych i wieloośrodkowych
badaniach klinicznych. Niewątpliwym jest, iż produkt leczniczy zaoferowany w
kwestionowanych ofertach o nazwie Ibandronic acid Teva jest produktem biorównoważnym.
Jest więc produktem, dla rejestracji którego nie wymaga się posiadania przez ów produkt
własnych badań klinicznych, gdyż rejestrowany jest on na podstawie badań klinicznych leku
oryginalnego. A ponieważ kwestie tę zamawiający rozpatrywał jedynie poprzez pryzmat
rejestracji produktu leczniczego, a jak wykazał to odwołujący, dopuszczenie leku nie jest
jednoznaczne z posiadaniem takich badań, jak wymagał tego zamawiający w niniejszym
postępowaniu, kwestia ta podlegałaby wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro
jednak kwestionowane oferty podlegają już odrzuceniu z uwagi na ich niezgodność z treścią
SIWZ (w zakresie roztworu pH) wyjaśnienie ich treści w kwestionowanym zakresie (badań
klinicznych) stało się bezprzedmiotowe.
Tym samym, w oparciu o powyższe stwierdzić należy, iż zarzuty podniesione przez
odwołującego potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie XII, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie
ofert: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF URTICA
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i PGF HURT Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi oraz wykonawcy „ASCLEPIOS” S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
2.kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, 25-150 Kielce, ul. Wojska Polskiego 51 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39b tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, 25-150 Kielce, ul. Wojska Polskiego 51
na rzecz wykonawcy Roche Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39b kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………...……
Sygn. akt: KIO 2846/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
w Kielcach, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup i dostawę leków dla Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Kielcach na
okres 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 października 2012 r., nr 2012/S 209-344115.
Przedmiotowe zamówienie podzielono na pakiety.
W dniu 13 grudnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawcę Roche Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, w ramach Pakietu XII,
o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF
URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz PGF HURT Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
zwanego dalej „konsorcjum PGF”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 21 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 20 grudnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
21 grudnia 2012 r.) wobec:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców:
a) konsorcjum PGF,
b) wykonawcy ASCLEPIOS S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej
„ASCLEPIOS”,
z ostrożności procesowej podnosząc jednocześnie zarzut:
3) zaniechania przeprowadzenia rzetelnego badania i oceny ofert, a w szczególności
zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty konsorcjum PGF i wykonawcy
ASCLEPIOS,
zarzucając zamawiającemu:
1) prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, tj. z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp,
2) wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum PGF, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, a zatem
podlegającej odrzuceniu co stanowi naruszenie art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że
wykonawca - konsorcjum PGF - złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające wpływ na jego wynik, a zatem podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ASCLEPIOS, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem podlegającej odrzuceniu co stanowi naruszenie
art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo z ostrożności
procesowej odwołujący podniósł, że wykonawca ASCLEPIOS złożył w toku
postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ na jego wynik, a zatem
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zamawiający
zaniechał dokonania czynności wykluczenia,
4) zaniechanie dokonania weryfikacji treści złożonych ofert w zakresie ich
prawdziwości oraz zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia ofert konsorcjum PGF oraz wykonawcy ASCLEPIOS, względnie
wykluczenia tych wykonawców z postępowania,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i ewentualnie wezwania wykonawcy
konsorcjum PGF oraz wykonawcy ASCLEPIOS do wyjaśnienia treści złożonych ofert,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia, a także
zasądzenie kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zaoferowany przez
konsorcjum PGF oraz wykonawcę ASCLEPIOS produkt leczniczy Ibandronian sodu nie
spełnia wymagań zamawiającego, doprecyzowanych w odpowiedzi na pytania nr 24, 25 i 26,
tj. w zakresie udowodnienia skuteczności klinicznej i bezpieczeństwa wykazanych
w randomizowanych, prospektywnych i wieloośrodkowych badaniach klinicznych, a także
w zakresie wymaganego pH (3,8 – 4,5). Wykonawcy byli bowiem zobowiązani do
uwzględnienia treści wyjaśnień w treści sporządzanych ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ – Pakiet XII – Ibandronian
podał „Ibandronian sodu ampułkostrz.*3mg/3ml”.
W toku postępowania wykonawcy zadali pytania, na które zamawiający udzielił
odpowiedzi, w tym m.in.:
„Pyt.24
Dotyczy Pakietu XII – Ibandronian
Czy Zamawiający wymaga, aby produkt leczniczy w ampułkostrzykawkach zawierający
ibandronian sodu posiadał udowodnioną skuteczność kliniczną i bezpieczeństwo
wykazywane w randomizowanych, prospektywnych i wieloośrodkowych badaniach
klinicznych?
Odp.: Tak
Pyt. 25
Dotyczy Pakietu XII – Ibandronian
Czy Zamawiający wymaga, aby produkt leczniczy w ampułkostrzykawkach zawierający
ibandronian sodu posiadał ph roztworu mieszczące się w granicach pomiędzy 3,8-4,5?
Odp.: Tak
Pyt. 25
Dotyczy Pakietu XII – Ibandronian
Czy Zamawiający w pakiecie 12 wymaga Ibandronic Acid w postaci ampułko-strzykawki w
postaci roztworu do wstrzykiwania w dawce 3mg/3ml o ph 4,9-5,5?
Odp.: Zamawiający nie wymaga”
Konsorcjum PGF w złożonej ofercie dla Pakietu XII zaoferowało „Ibandronic acid
Teva Pharma, 3mg/3ml, rozt, d/wst, 1amp-s +1 igła””.
Wykonawca ASCKLEPIOS w złożonej ofercie dla Pakietu XII zaoferował
„IBANDRONIC ACID TEVA PHARMA ROZT. DO WSTRZ. 3 MG 1 AMP.-STRZ. A 3ML (+1
IGŁ”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował m.in. spełnienie wymogu w
zakresie pH roztworu, podnosząc iż pH roztworu produktu leczniczego zaoferowanego przez
konsorcjum PGF i wykonawcę ASCLEPIOS wynosi 4,9-5,5, a nie jak tego wymagał
zamawiający 3,8-4,5.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczących pH oferowanego produktu leczniczego, jak również posiadania przez ów
produkt udowodnionej skuteczności klinicznej i bezpieczeństwa wykazanych w badaniach
klinicznych. Wyjaśnienia treści SIWZ - jak słusznie podnosił odwołujący - stanowią rodzaj
wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu, stanowią też rodzaj
zmiany jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ.
Jest to więc uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w
zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. W niniejszym
stanie faktycznym zamawiający odpowiadając „Tak” na pytanie 25 w istocie uszczegółowił
treść SIWZ, wskazując iż wymaga aby zamawiany produkt leczniczy o nazwie Ibandronian
sodu posiadał pH roztworu mieszczące się w granicach 3,8 – 4,5. Dodatkowo informacje tę
wzmocnił poprzez podkreślenie jej kolorem zielonym, który to kolor – jak podnosił na
rozprawie - jednoznacznie wskazywał odpowiedzi twierdzące na pytania wykonawców.
Nigdzie nie zawarł natomiast informacji jakoby był to minimalnie wymagany poziom pH, jak
również nie podał miejsca w dokumentacji postępowania, w którym informacja taka się
znajduje, mimo iż na rozprawie konsekwentnie podnosił, iż jest to jedynie minimalny poziom
pH. Z treści udzielonych odpowiedzi nie wynika również, wbrew jego twierdzeniom, że
dopuścił on możliwość zaoferowania produktu o innym niż wskazany w odpowiedzi na
pytanie 25 poziom roztworu pH, w tym produktu o poziomie wyższym niż wskazany w
odpowiedzi na pytanie 25. Odpowiedź na pytanie 26, w ocenie Izby, nie stanowi
dopuszczenia produktu leczniczego o wyższym poziomie pH niż wskazany w odpowiedzi na
pytanie nr 25. Sformułowania „nie wymaga” nie należy bowiem utożsamiać ze
sformułowaniem „dopuszcza”. A ponieważ odpowiedzi na pytania wykonawców są wiążące
dla stron zaoferowanie produktu o innym poziomie pH niż wskazany w odpowiedzi na
pytanie 25 stanowi niezgodność treści oferty danego wykonawcy z treścią SIWZ.
Na marginesie należy podnieść, iż wykonawcy nie są zobowiązani do zadawania
pytań dotyczących treści SIWZ. To zamawiający zobowiązany jest tak sformułować treść
SIWZ, jak również tak opisać przedmiot zamówienia, aby była ona jasna i zrozumiała, a tym
bardziej tak samo interpretowana przez wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie
danego
zamówienia.
Przedmiotowe
odwołanie,
wbrew
twierdzeniom
zamawiającego, nie dotyczy treści SIWZ, a niezgodności treści oferty dwóch wykonawców z
treścią SIWZ, zmodyfikowaną w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców.
Druga z niezgodności wskazanych przez odwołującego w treści odwołania dotyczy
tego, iż oferowany produkt leczniczy nie posiada udowodnionej skuteczności klinicznej i
bezpieczeństwa wykazanego w randomizowanych, prospektywnych i wieloośrodkowych
badaniach klinicznych. Niewątpliwym jest, iż produkt leczniczy zaoferowany w
kwestionowanych ofertach o nazwie Ibandronic acid Teva jest produktem biorównoważnym.
Jest więc produktem, dla rejestracji którego nie wymaga się posiadania przez ów produkt
własnych badań klinicznych, gdyż rejestrowany jest on na podstawie badań klinicznych leku
oryginalnego. A ponieważ kwestie tę zamawiający rozpatrywał jedynie poprzez pryzmat
rejestracji produktu leczniczego, a jak wykazał to odwołujący, dopuszczenie leku nie jest
jednoznaczne z posiadaniem takich badań, jak wymagał tego zamawiający w niniejszym
postępowaniu, kwestia ta podlegałaby wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro
jednak kwestionowane oferty podlegają już odrzuceniu z uwagi na ich niezgodność z treścią
SIWZ (w zakresie roztworu pH) wyjaśnienie ich treści w kwestionowanym zakresie (badań
klinicznych) stało się bezprzedmiotowe.
Tym samym, w oparciu o powyższe stwierdzić należy, iż zarzuty podniesione przez
odwołującego potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
