rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2711/12
KIO 2711/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
S…………, S…………. Starkam Spółka Jawna, 40-219 Katowice, ul. Zakopiańska 1a w
postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna,
40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
przy
udziale
wykonawcy
Dräger
Safety
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-902 Bytom, ul. Chorzowska 25, zgłaszającego przystapienie do
postępownia odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
S…………, S…………. Starkam Spółka Jawna, 40-219 Katowice, ul. Zakopiańska 1a w
postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna,
40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
przy
udziale
wykonawcy
Dräger
Safety
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-902 Bytom, ul. Chorzowska 25, zgłaszającego przystapienie do
postępownia odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę S…………., S………….. Starkam Spółka
Jawna, 40-219 Katowice, ul. Zakopiańska 1a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy S………….., S………… Starkam Spółka Jawna, 40-219
Katowice, ul. Zakopiańska 1a na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego Spółka
Akcyjna, 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18, kwotę 4 085 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (3 600 zł i 485 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2711/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę aparatów ucieczkowych regenerujących do kopalń Katowickiego Holdingu
Węglowego Spółka Akcyjna”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
10/10/2012 r., nr 2012/S 195-321391 (zamówienie sektorowe).
Odwołujący S…………, S…………. Starkam Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, w jego ocenie, czynności Zamawiającego
polegających na naruszeniu przepisów:
1) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 25 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 44
przez uznanie, że wykonawca Dräger Safety Polska Sp. z o.o. przez przedłożenie listu
referencyjnego z dnia 14.10.2010 r. spełnił obowiązek w zakresie złożenia oświadczenia Odbiorcy o
wykonaniu przez tegoż wykonawcę dostaw i należytym wykonaniu dostaw wykazanych w wykazie
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez, między innymi, zaniechanie wezwania do uzupełnienia i do złożenia
oświadczenia odnośnie wymaganych, na podstawie ustawy oraz postanowień SIWZ, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy Dräger Safety Polska
Sp. z o.o. w związku z oczywistą sprzecznością treści oświadczenia zawartego w wykazie
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, a treścią listu referencyjnego z dnia 14.10.2010 r. w
przedmiocie oznaczenia odbiorcy dostaw wykonanych przez tegoż wykonawcę i dostaw wykonanych
przez inny podmiot nie będący wykonawcą oraz załączenia listu referencyjnego odnoszącego się
odnośnie dostaw wykonanych do innego odbiorcy, aniżeli odbiorca wskazany w wykazie
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ przez samego wykonawcę Dräger Safety Polska Sp. z o.o., a
w przypadku ich nie uzupełnienia lub złożenia dokumentów, które w dalszym ciągu nie będą
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz nieudzielenia wyjaśnień przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. i tym samym całkowicie
chybionego dokonania wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy Dräger
Safety Polska Sp. z o.o., pomimo że do wykazu dostaw stanowiących załącznik nr 4 SIWZ
wykonawca ten nie dołączył wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia odbiorcy o należytym
wykonaniu dostaw wykazanych w wykazie, co wynika wprost z przedłożonego listu referencyjnego z
dnia 14.10.2010 r., bowiem dotyczy on innego Odbiorcy KGHM Polska Miedź S.A., a co powinno
skutkować wykluczeniem z postępowania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. jako nie spełniającego
kryteriów dopuszczenia do udziału w przetargu i konsekwentnie odrzuceniem jego oferty i wyborem
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy
Dräger Safety Polska Sp. z o.o., bez wzywania do uzupełnienia braków i złożenia wyjaśnień, ze
względu na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w wykazie dostaw stanowiącym
załącznik nr 4, o czym świadczy sprzeczność treści oświadczenia o wykazie dostaw a listu
referencyjnego, co miało bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru oferty Dräger Safety Polska Sp. z o.o., jako
oferty najkorzystniejszej;
2)
wykluczenie Dräger Safety Polska Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w następstwie uznania jej oferty za podlegającą odrzuceniu;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego;
4)
wyboru oferty Odwołującego.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia powyższego, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą czynności Zamawiającego w postaci wyboru
oferty Dräger Safety Polska Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o uzyskanie
zamówienia publicznego,
3) zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z
ustawą i postanowieniami SIWZ oraz w przypadku nie złożenia dokumentów lub nie złożenia
wyjaśnień w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z ustawą i postanowieniami
SIWZ wykluczenia wykonawcy;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia zasad zamówień określonych w ustawie Pzp, doznał
uszczerbku interes prawny Odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia przez naruszenie
zasady równości stron, co w konsekwencji utrudniło Odwołującemu udział w postępowaniu. Interes
prawny i faktyczny w złożeniu odwołania wynika z faktu, że w postępowaniu zostały złożone jedynie
dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego nie została odrzucona, a nadto Odwołujący nie został
wykluczony. Tym samym, w przypadku wykluczenia Dräger Safety Polska Sp. z o.o.
zostanie
wybrana oferta Odwołującego
i
Odwołujący uzyska zamówienie. Ponadto, w przypadku nie złożenia
odwołania i nie uzyskania zamówienia, Odwołujący poniesie wymierną szkodę majątkową, bowiem
jego oferta została skalkulowana na poziomie 10% dochodu w przypadku realizacji zamówienia przez
Odwołującego, którego to dochodu nie uzyska w przypadku nie złożenia odwołania
i
nie uzyskania
zamówienia.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, co następuje.
W postępowaniu wpłynęły dwie
oferty, to jest oferta Odwołującego oraz oferta Dräger Safety Polska Sp. z o.o. śaden z wykonawców
nie został wykluczony, nadto żadna z złożonych ofert nie została odrzucona. Zamawiający kierując się
kryterium ceny (100
%
) dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Dräger Safety Polska Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył podane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp, powodując brak zapewnienia warunków uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
oferenci, którzy spełniają m.in. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu odnośnie zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszenia do składania ofert na oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli Zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty (art. 44 ustawy Pzp).
Podniósł, że Zamawiający w rozdziale I ust. 5 SIWZ zatytułowanym: Opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków,
w ust. 5.1. pkt 2) wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający oceni
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wg formuły „spełnia”, „nie spełnia” na
podstawie złożonych dokumentów. Wykonawca musi wykazać spełnienie każdego z
warunków. Niespełnienie któregokolwiek warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy
(5.2). W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w ust.
5.1 zamawiający zażądał od wykonawców złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonanych, dostaw aparatów ucieczkowych
regeneracyjnych odpowiadających przedmiotowi zamówienia na kwotę 3.000.000,00 zł w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie przez Odbiorcę (zgodnie z załącznikiem nr
4 do SIWZ - ust. 6.1).
Wykonawca zgodnie z ust. 6.9 SIWZ miał składać wszystkie dokumenty w formie oryginału
lub kopii poświadczonej za zgodność przez wykonawcą. Dokumenty sporządzone w języku
obcym Wykonawca miał złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. (ust. 6.12.)
W związku z powyższym każdy z wykonawców miał obowiązek wykazać spełnienie
warunków dopuszczających do udziału w postępowaniu przez złożenie oświadczenia w
postaci wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat dostaw aparatów ucieczkowych
regeneracyjnych, według załącznika nr 4 do SIWZ. Ponadto, jako załącznik do wykazu
wykonanych w ww. okresie dostaw należało dołączyć dokumenty
wystawione przez
Odbiorców potwierdzające,
że te dostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ust. 10.3. SIWZ: Do oferty muszą być dołączone wszystkie
załączniki określone w SIWZ. W przypadku, gdy którykolwiek załącznik nie dotyczy Wykonawcy,
należy go podpisać zgodnie z reprezentacją firmy i z adnotacją „nie dotyczy”; z ust. 10.5 SIWZ: Oferta
oraz wszystkie oświadczenia, dokumenty i załączniki wymagające podpisu osób uprawnionych do
reprezentowania Wykonawcy zgodnie z przepisami prawa. Wszelkie pisma, sporządzone w językach
obcych muszą być przetłumaczone na język polski i podczas oceny oferty zamawiajmy miał opierać
się na tekście przetłumaczonym.
Dowód:
SIWZ przetargu na dostawę aparatów ucieczkowych regeneracyjnych do kopalń
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., wraz załącznikiem nr 4 (w aktach Zamawiającego) -
wszystkie na okoliczność ich treści; określenia warunków, jakie wykonawca musi spełnić w celu
wzięcia udziału w przetargu; określenia rodzaju wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie przez wykonawcę ww. warunków udziału w postępowaniu oraz wykonanie przez
wykonawców należycie dostaw.
Wykonawca Dräger Safety Polska Sp. z o. o. w dniu 12.11.2012 r. złożył wykaz dostaw wykonanych w
okresie ostatnich trzech lat. W załączeniu do wykazu wykonawca załączył pismo z dnia 14.10.2010 r.
podpisane przez A……….. S…………… w imieniu spółki P.H.-P. Mercus Sp. z o.o., w którym
stwierdził, że firma Dräger Safety Polska Sp. z o.o. oraz Dräger Safety AG & Co. KGaA są dostawcą
aparatów ucieczkowych dla
KGHM Polska Miedź
S.A. oraz że dostawy te są realizowane cyklicznie
od roku 2008r. do chwili obecnej, czyli 14.10.2008 r.
Wykonawca nie dołączył do wykazu żadnych innych dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw wskazanych w wykazie dostaw do PHP Mercus Spółka z o.o.
Dowód:
wypełniony
załącznik nr 4 do SIWZ w aktach Zamawiającego oraz pismo PHP Mercus Spółka z o.o. z dnia
14.10.2010 r. w aktach Zamawiającego, wszystkie na okoliczność ich treści, sprzeczności pomiędzy
treścią oświadczenia (wykaz dostaw), a treścią listu referencyjnego i braku oświadczenia odbiorcy
zarówno KGHM Polska Miedź S.A. oraz PHP Mercus Spółka z o.o. w przedmiocie należytego
wykonania przez Wykonawcę dostaw wskazanych w wykazie dostaw PHP Mercus Spółka z o.o. na
okoliczność nie spełnienia przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o. warunków działu w postępowaniu, w
zakresie wiedzy i doświadczenia żądanych w SIWZ przetargu.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że przedłożona kserokopia dokumentu z dnia
14.10.2010 r. nie stanowi oświadczenia Odbiorcy (listu referencyjnego), potwierdzającego, że
dostawy wymienione w wykazie dostaw zostały wykonane. Z treści ww. pisma bowiem wynika, iż
dostawy były realizowane na rzecz KGHM Polska Miedź S.A. i odbiorcą była KGHM Polska Miedź
S.A., a nie spółka P.H.-P. Mercus Sp. z o.o. wystawiająca list referencyjny. Ponadto, z pisma tego
wynika, że dostawcą był nie tylko wykonawca Dräger Safety Polska Sp. z o.o. ale też Dräger Safety
AG & Co. KGaA. Wobec czego wykonawca nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających
należyte spełnienie dostaw na rzecz PHP Mercus Sp. z o.o., którego to odbiorcę wskazał w wykazie
dostaw.
Wskazał, że wymaga podkreślenia, że pomiędzy oświadczeniem wykonawcy zawartym w wykazie
dostaw oraz listem referencyjnym z dnia 14.10.2010 r. występuje oczywista sprzeczność. Zgodnie z
ust. 6.1. SIWZ w wykazie dostaw każdy z wykonawców był zobowiązany do wskazania odbiorców w
wykazie dostaw, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wykazie,
jako odbiorca została wskazana spółka PHP Marcus Sp. z o.o. Ponadto w celu potwierdzenia
należytego wykonania dostaw wykonawca był także zobowiązany do wystawienia listu
referencyjnego, w postaci oświadczenia odbiorcy, iż dostawy zostały należycie wykonane. Z treści
listu referencyjnego wynika, iż dostawy były wykonywane na rzecz innego podmiotu niż
wystawiający list referencyjny (odbiorca) a nadto wspólnie z zagranicznym podmiotem (spółką matką
dla
wykonawcy), który nie bierze udziału w przetargu, ani też nie złożył zapewnienia
odnośnie udostępnienia swojego potencjału wykonawcy.
W związku z powyższym oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie nie jest zgodne z stanem
faktycznym odnośnie dokonanych przez niego realizacji dostaw, wynika to wprost z zestawienia
wykazu z przedstawionym do niego załącznikiem w postaci referencji. Tym samym bez wątpienia
wykonawca wiec nie udowodnił, iż spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu.
Wykonawca na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty nie udowodnił, iż spełnia określone
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a podane przez niego w wykazie informacje nie są
potwierdzone oświadczeniem odbiorcy, iż to on był dostawcą, a nie drugi podmiot wymieniony w
referencjach, jak też, że dostawy zostały należycie wykonane, co wprost wynika z porównania treści
oświadczenia (wykazu dostaw) i listu referencyjnego.
Wobec powyższego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca Dräger Safety Polska Sp.
z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie złożył wymaganych przez
Zamawiającego informacji i oświadczeń, mających istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, i nie wykazał spełnienia warunków udziału. W związku z czym Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy na podstawie kwestionowanych przez Odwołującego się oświadczeń
nie wykluczył wykonawcy z przetargu i dokonał m.in. wyboru oferty tego wykonawcy.
Ponadto, Dräger Safety Polska Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony
z
postępowania także
na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez wzywania do uzupełnienia braków i złożenia
wyjaśnień, ze względu na złożenie przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji
w wykazie dostaw stanowiącym załącznik nr 4, o czym świadczy sprzeczność treści oświadczenia o
wykazie dostaw a listu referencyjnego, co miało bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił, że w oparciu o przedłożony przez wykonawcę wykaz
dostaw oraz list referencyjny Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z przetargu a z
pewnością w świetle istniejących sprzeczności treści tychże dokumentów Zamawiający winien
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia, w jakim zakresie list referencyjny odnosi się do dostaw
wykonywanych przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o., a w jakim zakresie do dostaw realizowanych
przez Dräger Safety AG& Co. KGaA, pomijając przy tym nawet zarzut, iż z tego listu referencyjnego
wynika wprost, że wystawiający go nie był odbiorcą aparatów ucieczkowych regenerujących. W liście
referencyjnym jest mowa wprost o dwóch dostawcach. W związku z czym z załączonego dokumentu
w postaci listu referencyjnego nie może wynikać również, iż stanowi on potwierdzenie oświadczeń w
zakresie wielkości dostaw wskazanych w wykazie złożonym przez Dräger Safety Polska Sp. z o. o.
Nadto wyjaśnienia wymagała także wskazania, jako odbiorcę w liście referencyjnym, innego
odbiorcy wykazanego przez wykonawcę w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 SIWZ.
Podkreślił, że pomimo, iż nie ma wymogu do wskazywania w liście referencyjnym dokładnie ilości i
wartości dostaw wskazanych w oświadczeniu wykonawcy, to jednak treść listu referencyjnego ma
służyć wykazaniu przez wykonawcę wykonania należycie wymienionych w wykazie dostaw i
stanowić jego dopełnienie. W okolicznościach faktycznych sprawy przedłożony list w żaden sposób
nie potwierdza wymienionych w wykazie dostaw, a wręcz przeczy wprost całkowicie treści
oświadczenia złożonego przez wykonawcę w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 SIWZ.
Z ostrożności procesowej podniósł, że sprzeczność oświadczenia Dräger Safety Polska Sp. z o.o. o
wykonanych dostawach ze stanem faktycznym dotyczącym ich wykonania, opisanym w liście
referencyjnym jest ewidentna, i Dräger Safety Polska Sp. z o.o. złożył w związku z tym nieprawdziwe
oświadczenia, skutkujące wykluczeniem wykonawcy bez wzywania do uzupełnienia. Zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy Zamawiający powinien wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższy obowiązek
znalazł swoje odzwierciedlenia także w ust. 5.3. SIWZ. W sytuacji gdyby wykonawca nie wyjaśnił
istniejących sprzeczności czy też nie przedłożył (…) należałoby uznać, iż taki wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wówczas zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp należy go także wykluczyć z postępowania.
Zamawiający z naruszeniem z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zaniechał ciążącego na nim obowiązku
wezwania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. do przedłożenia wymaganych ustawą i SIWZ dokumentów
oraz złożenia wyjaśnień, w celu wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunków udziału w
przetargu. Powyższe działanie z naruszeniem art. 7 ustawy nie zapewniało warunków uczciwej
konkurencji i w sposób nieuzasadniony uprzywilejowało jednego z uczestników postępowania, który
nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i winien zostać wykluczony i doprowadziło do wyboru
oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, w związku z wykluczeniem wykonawcy.
W końcu Odwołujący zarzucił, że dołączony przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o. dokument nie
stanowi także oświadczenia odbiorcy, o którym mowa w załączniku nr 4 do SIWZ ze względu na brak
umocowania A……….. S………… do reprezentowania spółki PHP Mercus sp. z o.o., w której imieniu
A………. S…………. złożył oświadczenie wiedzy. Zgodnie z 10.3. SIWZ i 10.5 SIWZ oświadczenie to
nie odpowiada przesłankom formalnym określonym w tych postanowieniach, bowiem nie został on
podpisany zgodnie z reprezentacją spółki PHP Mercus sp. z o.o. oraz nie został opatrzony adnotacją
„nie dotyczy”. Dowód: aktualny odpis z KRS PHP Mercus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
na okoliczność braku umocowania A……….. S…………… do reprezentowania spółki PHP Mercus
sp. z o.o., osób uprawnionych do reprezentowania tejże spółki.
Odwołujący podkreślił, że nawet jeśli przyjąć, iż list referencyjny ma walor oświadczenia wiedzy a nie
oświadczenia woli, i nie wymaga zachowania sposobu reprezentacji ujawnionego w KRS, to Andrzej
Sobiecki składał oświadczenie wiedzy dotyczące realizacji dostaw na rzecz KGHM Polska Miedź
S.A. Tymczasem A……….. S…………. jak wynika z dokumentu zajmował stanowisko Dyrektora
Biura Handlu Zagranicznego w PHP Mercus Sp. z o.o., a nie KGHM Polska Miedź S.A. W związku z
czym brak jest podstaw faktycznych do składania wiążących oświadczeń wiedzy przez A………
S…………. o otrzymaniu dostaw i należytym wykonaniu dostaw na rzecz podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 38 k.c. osoba prawna działa przez swoje organy. Brak
właściwej reprezentacji skutkuje nieważnością oświadczenia, która to nie ważność nie może być
konwalidowana. Po pierwsze, wykładnia art. 39 z jednej strony i wykładnia art. 103 k.c. z drugiej
strony prowadzi do wniosku, że zachodzi daleko idąca zbieżność w ujęciu, a nawet w szacie słownej
tychże przepisów. Uzasadnia to domniemanie, ze ustawodawca nie przeoczył w art. 39 k.c. tego
członu dyspozycji normy w nim zawartej, która mówiłaby o możliwości potwierdzenia umowy, ale
świadomie i celowo go pominął. Wykluczyć więc należy nawet możliwość konstruowania możliwości
dobudowywania tegoż członu do art. 39, który by uzależniał ważność czynności od jej potwierdzenia
w drodze analogii, (możliwość domniemania pełnomocnictwa jest zdaniem skarżącego absolutnie
wykluczona, nie ma jej nawet w art. 103 k.c.). Po drugie, analogię wyłącza też wzgląd na różnice,
jakie występują między działaniem rzekomego przedstawiciela i działaniem przez organ. O ile przy
pełnomocnictwie można przyjąć, że działa pełnomocnik, a skutki powstają w sferze prawnej
mocodawcy, występuje zatem działanie dwóch osób, których jedna może wobec tego potwierdzić
działanie drugiej, o tyle zgodnie z teorią organu należy uważać, że działanie osoby stanowiącej
organ osoby prawnej jest działaniem samej tej osoby prawnej. Jeżeli za tę osobę działał ktoś, kto nie
był jego organem,
to z punktu widzenia prawa do żadnego działania osoby prawnej w ogóle
nie doszło
i zatem złożone oświadczenia tejże osoby są jedynie jej osobistymi oświadczeniami i nie
mogą być rozpatrywane w ogóle, jako oświadczenia osoby prawnej w imieniu, której te osoby
fizyczne rzekomo działają.
W świetle powyższego, Odwołujący uznał, że odwołanie jest konieczne i zasadne.
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie Zamawiającego wykonawca Dräger
Safety Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których stanowi art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami: Odwołujący 4 497 556,50 zł i
uczestnik postępowania odwoławczego z ceną 4 469 512,50 zł. Róznica cen nie jest znacząca, z
uwagi na jedyne kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%, Zamawiający dokonał wyboru oferty
uczestnika postępowania, jako najkorzystniejszej, z zastosowaniem kryterium ceny.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia -
Zamawiajacy wymagał złożenia Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciagłych również wykonywanych, dostaw aparatów ucieczkowych regeneracyjnych odpowiadajacych
przedmiotowi zamówienia, na kwotę co najmniej 3 000 000 zł w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu skladania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzajacych, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (załącznik nr 4 do
SIWZ), [Rozdział I pkt 6. 6.1.1 SIWZ].
Uczestnik postępowania odwoławczego załączył do oferty Wykaz wykonywanych w okresie ostatnich
3 lat dostaw aparatów ucieczkowych regeneracyjnych, wskazujac jako podmiot zlecający zamówienie
PHP Mercus Sp. z o.o. - Załącznik nr 4 do SIWZ (str. 17 oferty). Załączył też, zgodnie z wymaganiem
zamieszczonym w załączniku nr 4 do SIWZ: W załączeniu do niniejszego wykazu należy
dołączyć dokumenty wystawione przez Odbiorców potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane
należycie Zamawiający dopuszcza przedstawienie innych dokumentów potwierdzających tę
okoliczność, List referencyjny z dnia 14.10.2010 wystawiony przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Produkcyjne „Mercus” Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach, Grupa Kapitałowa KGHM Polska Miedź
S.A., którego treścią było potwierdzenie, że (…) firma Drager Safety Polska Sp. z o.o. i Drager Safety
AG Co. KGaA są dostawcą aparatów ucieczkowych dla HGHM Polska Miedź S.A. Dostawy
aparatow są realizowane cyklicznie od roku 2008 do chwili obecnej. Kontrahent wywiązuje się ze
swoich zobowiązań należycie a współpraca przebiega bez zastrzeżeń. List został podpisany przez
Dyrektors Biura Handlu Zagranicznego A………. S…………...
Na rozprawie Zamawiajacy złożył oświadczenie zatytułowane REFERENCJE Dyrektora Naczelnego
ds. Technologii i Infrastruktury Produkcyjnej P……….. M……………. KGHM Polska Miedż S.A. z
siedzibą w Lubinie z dnia 12 grudnia 2012 r., o treści: Niniejszym potwierdzam, że firma Drager
Safety Polska Sp. z o.o. jest dostawcą aparatów ucieczkowych dla trzech zakładów górniczych
KGHM Polska Miedż S.A. Dostawy w latach 2008 do 20012 realizowane były za pośrednictwem
naszej spółki zależnej PHP Mercus Sp. z o.o., w której KGHM Polska Miedź S.A. posiada 100%
udziałów. Dostawy aparatów ucieczkowych od roku 2012 do chwili obecnej realizowane sa
bezpośrednio do zakładów górnichych. Współpraca z Kontrahentem w zakresie realizacji
uzgodnionych zobowiązań przebiega bez zastrzezeń.
Zamawiajacy złożył też odpis Krajowego Rejestru Sądowego nr 0000035799, stan na dzień
17.08.2012 r., Przedsiebiorstwa Handlowo-Produkcyjnego „Mercus” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Polkowicach, 59-101 Polkowice, ul. Kopalniana 11, z którego
wynika, że KGHM Polska Miedź Spólka Akcyjna jest wspólnikiem posiadającym całość udziałów
spółki. W dziale 2 odpisu rejestru wskazano w opisie sposobu reprezentacji spółki uprawnienia
prezesa, członków zarządu, prokurentów albo pełnomocników do podpisywania umów. Wyjasnił, że
Kombinat Górniczo-Hutniczy Polska Miedź S.A. był odbiorcą dostaw realizowanych przez uczestnika
postępowania odwoławczego, natomiast potwierdzenia dostawy dokonała PHP Mercus Sp. z o.o.,
jako podmiot zlecający wykonanie zamówień wykazanych w wykazie wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat dostaw aparatów ucieczkowych regeneracyjnych - zał. nr 4 (str. 17 i 18 oferty
uczestnika postępowania odwoławczego). Firma PHP Mercus Sp. z o.o. Spółka Mercus jest
podmiotem, którego udziały w 100% należą do KGHM Polska Miedź S.A. PHP Mercus Sp. z o.o.
kupuje sprzęt i przekazuje go, jako wyposażenie odpowiednim kopalniom. A……….. S………..
potwierdzający należyte wykonanie dostawy był odbiorcą urządzeń, a nie użytkownikiem, zatem mógł
potwierdzić należyte wykonanie dostaw, jako bezpośredni odbiorca zamawianych urządzeń.
Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 4 do SIWZ, pod tabelą wykonanych dostaw, zamieścił
wymóg, że do wykazu należy dołączyć dokumenty wystawione przez odbiorców (a nie użytkowników)
potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający podniósł, że na etapie opracowywania ofert wykonawcy nie zgłaszali żadnych
pytań, czy wątpliwości dotyczących specyfikacji, przyjętej przez wykonawców bez
zastrzeżeń. Powołał się na wyrok KIO z 04.11.2011 r., sygn. akt 2253/11, w którym Izba
stwierdziła, że referencja jest to oświadczenie wiedzy, a nie woli podmiotu i zamawiający nie
jest uprawniony do weryfikacji takiego oświadczenia, a tym bardziej do żądania
pełnomocnictwa, odpisu z KRS, czy też innego dokumentu od wystawcy referencji.
Zamawiający wyjaśnia też, że wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionym w
szczególności, jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania (7 i 8 strona uzasadnienia odwołania), nie występują sprzeczności pomiędzy
treścią wykazu dostaw, a listem referencyjnym. W wykazie wskazano ostatni termin realizacji
16.08.2010 r., natomiast list referencyjny został wystawiony 14.10.2010 r., nie występują
żadne sprzeczności w związku z wykonywaniem dostaw w sposób ciągły.
Zamawiający również wyjaśnił, że Dräger wystąpił z prośbą o ustosunkowanie się do treści
wystawionej referencji przez Mercus do KGHM Polska Miedź S.A. i uzyskał stanowisko tegoż
podmiotu z 12.12.2012 r. podpisane przez Dyrektora Naczelnego ds. Technologii i
Infrastruktury Produkcyjnej P………. M………….o. Treścią listu referencyjnego (odpowiedzi)
jest potwierdzenie, że firma Dräger Safety Polska Sp. z o.o.- jest dostawcą aparatów
ucieczkowych dla 3 zakładów górniczych KGHM Polska Miedź S.A. Dostawy były
realizowane w latach 2008-2012 za pośrednictwem spółki zależnej PHP Mercus Sp. z o.o., w
której KGHM Polska Miedź S.A. posiada 100% udziałów. Potwierdzono, że współpraca z
kontrahentem w zakresie realizacji przedmiotowych dostaw przebiega bez zastrzeżeń. Na
potwierdzenie, że jedynym wspólnikiem spółki Mercus jest KGHM Polska Miedź S.A.,
Zamawiający złożył do akt sprawy odpis KRS PHP Mercus Sp. z o.o.
Uczestnik postępowania odwoławczego podniósł, że badanie i ocena oferty zostały
dokonane zgodnie z SIWZ. Stwierdził, że nie występuje rozbieżność pomiędzy wykazem a
listem referencyjnym. Wyjaśnił, że nadal wykonuje dostawy aparatów ucieczkowych
regeneracyjnych, przy czym umowa z PHP Mercus Sp. z o.o. została zakończona, a dostawy
odbywają się bezpośrednio do KGHM Polska Miedź S.A.
Odwołujący podtrzymał na rozprawie dotychczasowe stanowisko. Wyjaśnił, że poza
stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu nie dysponuje żadnymi dowodami, nie występował do
KGHM Polska Miedź S.A. z pytaniem, co do zrealizowanych dostaw przez uczestnika
postępowania odwoławczego, również nie ustalał uprawnienia A……… S………… do
podpisywania oświadczeń wiedzy.
Po przeprowadzeniu rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący powołał się w treści odwołania na dowody wynikające z dokumentacji
prowadzonego postępowania. Nie przedłożył dowodów na poparcie swoich twierdzeń
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wynikającą z art. 190 ust. 1 ustawy. Załączone do
oferty uczestnika postępowania odwoławczego - wykaz wykonanych dostaw i referencje
potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie budzą wątpliwości.
Oświadczenie wykonawcy przedstawione w wykazie dostaw nie zostało podważone przez
Odwołującego, natomiast na potwierdzenie kwestionowania należytego wykonania dostaw
(list referencyjny z 14.10.2010 r.) nie przedstawiono dowodów potwierdzających brak
podstaw do wystawienia listu referencyjnego przez PHP Mercus Sp. z o.o. i podpisania listu
przez A………… S……………….
Izba uznała za przekonujące uzasadnienie stanowiska Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego, poparte pisemnym oświadczeniem KGHM Polska Miedź S.A.
z 12 grudnia 2012 r., że firma Dräger Safety Polska Sp. z o.o. jest dostawcą aparatów
ucieczkowych dla trzech zakładów górniczych KGHM Polska Miedź S.A., a dostawy w latach
2008 do 2012 realizowane były za pośrednictwem PHP Mercus Sp. z o.o. Firma ta, jako
spółka zależna (100% należących do KGHM Polska Miedź Sp. z o.o.) była podmiotem
zlecającym zakupy aparatów ucieczkowych oraz ich odbiorcą, zatem była uprawniona do
potwierdzenia sposobu wykonania dostawy, zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym
pod tabelą w załączniku nr 4 do SIWZ.
Również nie budzi wątpliwości, w ocenie Izby, wskazany termin wykonania dostawy podanej
w wykazie, jako ostatnia z wymaganego 3 letniego okresu - 16.08.2010 r. na wymaganą
kwotę, co najmniej 3 000 000 zł - w porównaniu z datą wystawienia listu referencyjnego
14.10.2010 r., w którego treści jednoznacznie wskazano, że Dostawyaparatów są
realizowane cyklicznie od roku 2008 do chwili obecnej.
W orzecznictwie i doktrynie przyjęto, że doświadczenie wykonawcy uzyskane w wyniku
realizacji dostaw z innym wykonawcą, czy w wyniku wspólnego realizowania dostaw, czy
powiązania w ramach tej samej grupy kapitałowej stanowi podstawę uznania doświadczenia
wykonawcy za wystarczające.
Brak jest podstaw do kwestionowania listu referencyjnego z 14.10.201 r. z powodu
podpisania pisma przez A………… S……………. Dyrektora Biura Handlu Zagranicznego
Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjnego Mercus Sp. z o.o.
Izba podziela stanowisko przyjęte w orzecznictwie, w szczególności wskazanym przez
Zamawiającego wyroku z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt 2253/11, że: referencje
przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. (…) Przepisy ustawy
Pzp, jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do weryfikacji osób uprawnionych
do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone roboty
wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Brak zatem podstaw, jak chciałby tego Odwołujący, do stawiania
Wykonawcom wymogu przedłożenia wraz z referencjami co najmniej odpisu dokumentu
rejestrowego potwierdzającego uprawnienie do składania oświadczeń woli w imieniu
podmiotu na rzecz którego świadczone były wykazywane prace. Możliwym bowiem jest, że
uprawnienie d podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są referencje, w imieniu takiego
podmiotu wynikać będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie jest zatem konieczne aby
wynikało ono z dokumentów rejestrowych.
Odwołujący formułując zarzuty odwołania wskazał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, wnioskując (żądając) nakazanie wykluczenia uczestnika z postępowania, jako
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, co odpowiada przesłance zawartej w art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, także jako podającego informacje nieprawdziwe, które miały
wpływ na wynik postępowania - art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp stanowią dwie odrębne przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W pkt 4 zobowiązano zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, jeśli nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania trybu uzupełnienia oferty
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawcy, stosownie do treści tego
przepisu. W pkt 3 zobowiązano zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Za nieprawdziwą informację uznaje się taką informację, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Interpretacja wskazanej przesłanki powinna być związana z art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, zwanej „dyrektywą klasyczną” (prounijna wykładnia prawa). Z przepisu tego wynika,
że z udziału w postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie przekazania informacji
wymaganych na mocy dyrektywy. W świetle wskazanej wykładni prawa, regulacja zawarta w
art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy, kładąca nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd
zamawiającego
przez
podanie
nieprawdziwych
informacji,
stanowi
wskazówkę
interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w
Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 orzekł, że powołany
przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Orzekł też podobnie Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt
VI Ga 134/12.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
musi być poprzedzone potwierdzeniem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości (zasada
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp), że dany
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu przedstawionym wyżej oraz, że ich
złożenie miało wpływ na wynik postępowania. W razie zarzutu zaniechania czynności przez
Zamawiającego, ciężar udowodnienia okoliczności obciąża wykonawcę, który z
przedstawionych faktów wywodzi skutki prawne.
W rozpoznanej sprawie Odwołujący nie wykazał, poza stwierdzeniem niepopartym dowodami, by
wystąpiły przesłanki podania nieprawdziwych informacji, czy wystąpił brak potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie wykazał również, że list referencyjny zawiera błędy lub wymaga
wyjaśnień uzasadniających zastosowanie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zróżnicował oceny wykonawców i złożonych przez nich ofert w toku
badania i oceny ofert, co wskazywałoby na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 tej
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę S…………., S………….. Starkam Spółka
Jawna, 40-219 Katowice, ul. Zakopiańska 1a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy S………….., S………… Starkam Spółka Jawna, 40-219
Katowice, ul. Zakopiańska 1a na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego Spółka
Akcyjna, 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18, kwotę 4 085 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (3 600 zł i 485 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2711/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę aparatów ucieczkowych regenerujących do kopalń Katowickiego Holdingu
Węglowego Spółka Akcyjna”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
10/10/2012 r., nr 2012/S 195-321391 (zamówienie sektorowe).
Odwołujący S…………, S…………. Starkam Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, w jego ocenie, czynności Zamawiającego
polegających na naruszeniu przepisów:
1) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 25 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 44
przez uznanie, że wykonawca Dräger Safety Polska Sp. z o.o. przez przedłożenie listu
referencyjnego z dnia 14.10.2010 r. spełnił obowiązek w zakresie złożenia oświadczenia Odbiorcy o
wykonaniu przez tegoż wykonawcę dostaw i należytym wykonaniu dostaw wykazanych w wykazie
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez, między innymi, zaniechanie wezwania do uzupełnienia i do złożenia
oświadczenia odnośnie wymaganych, na podstawie ustawy oraz postanowień SIWZ, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy Dräger Safety Polska
Sp. z o.o. w związku z oczywistą sprzecznością treści oświadczenia zawartego w wykazie
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, a treścią listu referencyjnego z dnia 14.10.2010 r. w
przedmiocie oznaczenia odbiorcy dostaw wykonanych przez tegoż wykonawcę i dostaw wykonanych
przez inny podmiot nie będący wykonawcą oraz załączenia listu referencyjnego odnoszącego się
odnośnie dostaw wykonanych do innego odbiorcy, aniżeli odbiorca wskazany w wykazie
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ przez samego wykonawcę Dräger Safety Polska Sp. z o.o., a
w przypadku ich nie uzupełnienia lub złożenia dokumentów, które w dalszym ciągu nie będą
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz nieudzielenia wyjaśnień przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. i tym samym całkowicie
chybionego dokonania wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy Dräger
Safety Polska Sp. z o.o., pomimo że do wykazu dostaw stanowiących załącznik nr 4 SIWZ
wykonawca ten nie dołączył wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia odbiorcy o należytym
wykonaniu dostaw wykazanych w wykazie, co wynika wprost z przedłożonego listu referencyjnego z
dnia 14.10.2010 r., bowiem dotyczy on innego Odbiorcy KGHM Polska Miedź S.A., a co powinno
skutkować wykluczeniem z postępowania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. jako nie spełniającego
kryteriów dopuszczenia do udziału w przetargu i konsekwentnie odrzuceniem jego oferty i wyborem
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy
Dräger Safety Polska Sp. z o.o., bez wzywania do uzupełnienia braków i złożenia wyjaśnień, ze
względu na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w wykazie dostaw stanowiącym
załącznik nr 4, o czym świadczy sprzeczność treści oświadczenia o wykazie dostaw a listu
referencyjnego, co miało bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru oferty Dräger Safety Polska Sp. z o.o., jako
oferty najkorzystniejszej;
2)
wykluczenie Dräger Safety Polska Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w następstwie uznania jej oferty za podlegającą odrzuceniu;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego;
4)
wyboru oferty Odwołującego.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia powyższego, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą czynności Zamawiającego w postaci wyboru
oferty Dräger Safety Polska Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o uzyskanie
zamówienia publicznego,
3) zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z
ustawą i postanowieniami SIWZ oraz w przypadku nie złożenia dokumentów lub nie złożenia
wyjaśnień w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z ustawą i postanowieniami
SIWZ wykluczenia wykonawcy;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia zasad zamówień określonych w ustawie Pzp, doznał
uszczerbku interes prawny Odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia przez naruszenie
zasady równości stron, co w konsekwencji utrudniło Odwołującemu udział w postępowaniu. Interes
prawny i faktyczny w złożeniu odwołania wynika z faktu, że w postępowaniu zostały złożone jedynie
dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego nie została odrzucona, a nadto Odwołujący nie został
wykluczony. Tym samym, w przypadku wykluczenia Dräger Safety Polska Sp. z o.o.
zostanie
wybrana oferta Odwołującego
i
Odwołujący uzyska zamówienie. Ponadto, w przypadku nie złożenia
odwołania i nie uzyskania zamówienia, Odwołujący poniesie wymierną szkodę majątkową, bowiem
jego oferta została skalkulowana na poziomie 10% dochodu w przypadku realizacji zamówienia przez
Odwołującego, którego to dochodu nie uzyska w przypadku nie złożenia odwołania
i
nie uzyskania
zamówienia.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, co następuje.
W postępowaniu wpłynęły dwie
oferty, to jest oferta Odwołującego oraz oferta Dräger Safety Polska Sp. z o.o. śaden z wykonawców
nie został wykluczony, nadto żadna z złożonych ofert nie została odrzucona. Zamawiający kierując się
kryterium ceny (100
%
) dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Dräger Safety Polska Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył podane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp, powodując brak zapewnienia warunków uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
oferenci, którzy spełniają m.in. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu odnośnie zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszenia do składania ofert na oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli Zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty (art. 44 ustawy Pzp).
Podniósł, że Zamawiający w rozdziale I ust. 5 SIWZ zatytułowanym: Opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków,
w ust. 5.1. pkt 2) wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający oceni
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wg formuły „spełnia”, „nie spełnia” na
podstawie złożonych dokumentów. Wykonawca musi wykazać spełnienie każdego z
warunków. Niespełnienie któregokolwiek warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy
(5.2). W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w ust.
5.1 zamawiający zażądał od wykonawców złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonanych, dostaw aparatów ucieczkowych
regeneracyjnych odpowiadających przedmiotowi zamówienia na kwotę 3.000.000,00 zł w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie przez Odbiorcę (zgodnie z załącznikiem nr
4 do SIWZ - ust. 6.1).
Wykonawca zgodnie z ust. 6.9 SIWZ miał składać wszystkie dokumenty w formie oryginału
lub kopii poświadczonej za zgodność przez wykonawcą. Dokumenty sporządzone w języku
obcym Wykonawca miał złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. (ust. 6.12.)
W związku z powyższym każdy z wykonawców miał obowiązek wykazać spełnienie
warunków dopuszczających do udziału w postępowaniu przez złożenie oświadczenia w
postaci wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat dostaw aparatów ucieczkowych
regeneracyjnych, według załącznika nr 4 do SIWZ. Ponadto, jako załącznik do wykazu
wykonanych w ww. okresie dostaw należało dołączyć dokumenty
wystawione przez
Odbiorców potwierdzające,
że te dostawy zostały wykonane należycie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ust. 10.3. SIWZ: Do oferty muszą być dołączone wszystkie
załączniki określone w SIWZ. W przypadku, gdy którykolwiek załącznik nie dotyczy Wykonawcy,
należy go podpisać zgodnie z reprezentacją firmy i z adnotacją „nie dotyczy”; z ust. 10.5 SIWZ: Oferta
oraz wszystkie oświadczenia, dokumenty i załączniki wymagające podpisu osób uprawnionych do
reprezentowania Wykonawcy zgodnie z przepisami prawa. Wszelkie pisma, sporządzone w językach
obcych muszą być przetłumaczone na język polski i podczas oceny oferty zamawiajmy miał opierać
się na tekście przetłumaczonym.
Dowód:
SIWZ przetargu na dostawę aparatów ucieczkowych regeneracyjnych do kopalń
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., wraz załącznikiem nr 4 (w aktach Zamawiającego) -
wszystkie na okoliczność ich treści; określenia warunków, jakie wykonawca musi spełnić w celu
wzięcia udziału w przetargu; określenia rodzaju wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie przez wykonawcę ww. warunków udziału w postępowaniu oraz wykonanie przez
wykonawców należycie dostaw.
Wykonawca Dräger Safety Polska Sp. z o. o. w dniu 12.11.2012 r. złożył wykaz dostaw wykonanych w
okresie ostatnich trzech lat. W załączeniu do wykazu wykonawca załączył pismo z dnia 14.10.2010 r.
podpisane przez A……….. S…………… w imieniu spółki P.H.-P. Mercus Sp. z o.o., w którym
stwierdził, że firma Dräger Safety Polska Sp. z o.o. oraz Dräger Safety AG & Co. KGaA są dostawcą
aparatów ucieczkowych dla
KGHM Polska Miedź
S.A. oraz że dostawy te są realizowane cyklicznie
od roku 2008r. do chwili obecnej, czyli 14.10.2008 r.
Wykonawca nie dołączył do wykazu żadnych innych dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw wskazanych w wykazie dostaw do PHP Mercus Spółka z o.o.
Dowód:
wypełniony
załącznik nr 4 do SIWZ w aktach Zamawiającego oraz pismo PHP Mercus Spółka z o.o. z dnia
14.10.2010 r. w aktach Zamawiającego, wszystkie na okoliczność ich treści, sprzeczności pomiędzy
treścią oświadczenia (wykaz dostaw), a treścią listu referencyjnego i braku oświadczenia odbiorcy
zarówno KGHM Polska Miedź S.A. oraz PHP Mercus Spółka z o.o. w przedmiocie należytego
wykonania przez Wykonawcę dostaw wskazanych w wykazie dostaw PHP Mercus Spółka z o.o. na
okoliczność nie spełnienia przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o. warunków działu w postępowaniu, w
zakresie wiedzy i doświadczenia żądanych w SIWZ przetargu.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że przedłożona kserokopia dokumentu z dnia
14.10.2010 r. nie stanowi oświadczenia Odbiorcy (listu referencyjnego), potwierdzającego, że
dostawy wymienione w wykazie dostaw zostały wykonane. Z treści ww. pisma bowiem wynika, iż
dostawy były realizowane na rzecz KGHM Polska Miedź S.A. i odbiorcą była KGHM Polska Miedź
S.A., a nie spółka P.H.-P. Mercus Sp. z o.o. wystawiająca list referencyjny. Ponadto, z pisma tego
wynika, że dostawcą był nie tylko wykonawca Dräger Safety Polska Sp. z o.o. ale też Dräger Safety
AG & Co. KGaA. Wobec czego wykonawca nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających
należyte spełnienie dostaw na rzecz PHP Mercus Sp. z o.o., którego to odbiorcę wskazał w wykazie
dostaw.
Wskazał, że wymaga podkreślenia, że pomiędzy oświadczeniem wykonawcy zawartym w wykazie
dostaw oraz listem referencyjnym z dnia 14.10.2010 r. występuje oczywista sprzeczność. Zgodnie z
ust. 6.1. SIWZ w wykazie dostaw każdy z wykonawców był zobowiązany do wskazania odbiorców w
wykazie dostaw, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wykazie,
jako odbiorca została wskazana spółka PHP Marcus Sp. z o.o. Ponadto w celu potwierdzenia
należytego wykonania dostaw wykonawca był także zobowiązany do wystawienia listu
referencyjnego, w postaci oświadczenia odbiorcy, iż dostawy zostały należycie wykonane. Z treści
listu referencyjnego wynika, iż dostawy były wykonywane na rzecz innego podmiotu niż
wystawiający list referencyjny (odbiorca) a nadto wspólnie z zagranicznym podmiotem (spółką matką
dla
wykonawcy), który nie bierze udziału w przetargu, ani też nie złożył zapewnienia
odnośnie udostępnienia swojego potencjału wykonawcy.
W związku z powyższym oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie nie jest zgodne z stanem
faktycznym odnośnie dokonanych przez niego realizacji dostaw, wynika to wprost z zestawienia
wykazu z przedstawionym do niego załącznikiem w postaci referencji. Tym samym bez wątpienia
wykonawca wiec nie udowodnił, iż spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu.
Wykonawca na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty nie udowodnił, iż spełnia określone
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a podane przez niego w wykazie informacje nie są
potwierdzone oświadczeniem odbiorcy, iż to on był dostawcą, a nie drugi podmiot wymieniony w
referencjach, jak też, że dostawy zostały należycie wykonane, co wprost wynika z porównania treści
oświadczenia (wykazu dostaw) i listu referencyjnego.
Wobec powyższego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca Dräger Safety Polska Sp.
z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie złożył wymaganych przez
Zamawiającego informacji i oświadczeń, mających istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, i nie wykazał spełnienia warunków udziału. W związku z czym Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy na podstawie kwestionowanych przez Odwołującego się oświadczeń
nie wykluczył wykonawcy z przetargu i dokonał m.in. wyboru oferty tego wykonawcy.
Ponadto, Dräger Safety Polska Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony
z
postępowania także
na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez wzywania do uzupełnienia braków i złożenia
wyjaśnień, ze względu na złożenie przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji
w wykazie dostaw stanowiącym załącznik nr 4, o czym świadczy sprzeczność treści oświadczenia o
wykazie dostaw a listu referencyjnego, co miało bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił, że w oparciu o przedłożony przez wykonawcę wykaz
dostaw oraz list referencyjny Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z przetargu a z
pewnością w świetle istniejących sprzeczności treści tychże dokumentów Zamawiający winien
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia, w jakim zakresie list referencyjny odnosi się do dostaw
wykonywanych przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o., a w jakim zakresie do dostaw realizowanych
przez Dräger Safety AG& Co. KGaA, pomijając przy tym nawet zarzut, iż z tego listu referencyjnego
wynika wprost, że wystawiający go nie był odbiorcą aparatów ucieczkowych regenerujących. W liście
referencyjnym jest mowa wprost o dwóch dostawcach. W związku z czym z załączonego dokumentu
w postaci listu referencyjnego nie może wynikać również, iż stanowi on potwierdzenie oświadczeń w
zakresie wielkości dostaw wskazanych w wykazie złożonym przez Dräger Safety Polska Sp. z o. o.
Nadto wyjaśnienia wymagała także wskazania, jako odbiorcę w liście referencyjnym, innego
odbiorcy wykazanego przez wykonawcę w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 SIWZ.
Podkreślił, że pomimo, iż nie ma wymogu do wskazywania w liście referencyjnym dokładnie ilości i
wartości dostaw wskazanych w oświadczeniu wykonawcy, to jednak treść listu referencyjnego ma
służyć wykazaniu przez wykonawcę wykonania należycie wymienionych w wykazie dostaw i
stanowić jego dopełnienie. W okolicznościach faktycznych sprawy przedłożony list w żaden sposób
nie potwierdza wymienionych w wykazie dostaw, a wręcz przeczy wprost całkowicie treści
oświadczenia złożonego przez wykonawcę w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 SIWZ.
Z ostrożności procesowej podniósł, że sprzeczność oświadczenia Dräger Safety Polska Sp. z o.o. o
wykonanych dostawach ze stanem faktycznym dotyczącym ich wykonania, opisanym w liście
referencyjnym jest ewidentna, i Dräger Safety Polska Sp. z o.o. złożył w związku z tym nieprawdziwe
oświadczenia, skutkujące wykluczeniem wykonawcy bez wzywania do uzupełnienia. Zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy Zamawiający powinien wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższy obowiązek
znalazł swoje odzwierciedlenia także w ust. 5.3. SIWZ. W sytuacji gdyby wykonawca nie wyjaśnił
istniejących sprzeczności czy też nie przedłożył (…) należałoby uznać, iż taki wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wówczas zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp należy go także wykluczyć z postępowania.
Zamawiający z naruszeniem z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zaniechał ciążącego na nim obowiązku
wezwania Dräger Safety Polska Sp. z o.o. do przedłożenia wymaganych ustawą i SIWZ dokumentów
oraz złożenia wyjaśnień, w celu wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunków udziału w
przetargu. Powyższe działanie z naruszeniem art. 7 ustawy nie zapewniało warunków uczciwej
konkurencji i w sposób nieuzasadniony uprzywilejowało jednego z uczestników postępowania, który
nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i winien zostać wykluczony i doprowadziło do wyboru
oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, w związku z wykluczeniem wykonawcy.
W końcu Odwołujący zarzucił, że dołączony przez Dräger Safety Polska Sp. z o.o. dokument nie
stanowi także oświadczenia odbiorcy, o którym mowa w załączniku nr 4 do SIWZ ze względu na brak
umocowania A……….. S………… do reprezentowania spółki PHP Mercus sp. z o.o., w której imieniu
A………. S…………. złożył oświadczenie wiedzy. Zgodnie z 10.3. SIWZ i 10.5 SIWZ oświadczenie to
nie odpowiada przesłankom formalnym określonym w tych postanowieniach, bowiem nie został on
podpisany zgodnie z reprezentacją spółki PHP Mercus sp. z o.o. oraz nie został opatrzony adnotacją
„nie dotyczy”. Dowód: aktualny odpis z KRS PHP Mercus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
na okoliczność braku umocowania A……….. S…………… do reprezentowania spółki PHP Mercus
sp. z o.o., osób uprawnionych do reprezentowania tejże spółki.
Odwołujący podkreślił, że nawet jeśli przyjąć, iż list referencyjny ma walor oświadczenia wiedzy a nie
oświadczenia woli, i nie wymaga zachowania sposobu reprezentacji ujawnionego w KRS, to Andrzej
Sobiecki składał oświadczenie wiedzy dotyczące realizacji dostaw na rzecz KGHM Polska Miedź
S.A. Tymczasem A……….. S…………. jak wynika z dokumentu zajmował stanowisko Dyrektora
Biura Handlu Zagranicznego w PHP Mercus Sp. z o.o., a nie KGHM Polska Miedź S.A. W związku z
czym brak jest podstaw faktycznych do składania wiążących oświadczeń wiedzy przez A………
S…………. o otrzymaniu dostaw i należytym wykonaniu dostaw na rzecz podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 38 k.c. osoba prawna działa przez swoje organy. Brak
właściwej reprezentacji skutkuje nieważnością oświadczenia, która to nie ważność nie może być
konwalidowana. Po pierwsze, wykładnia art. 39 z jednej strony i wykładnia art. 103 k.c. z drugiej
strony prowadzi do wniosku, że zachodzi daleko idąca zbieżność w ujęciu, a nawet w szacie słownej
tychże przepisów. Uzasadnia to domniemanie, ze ustawodawca nie przeoczył w art. 39 k.c. tego
członu dyspozycji normy w nim zawartej, która mówiłaby o możliwości potwierdzenia umowy, ale
świadomie i celowo go pominął. Wykluczyć więc należy nawet możliwość konstruowania możliwości
dobudowywania tegoż członu do art. 39, który by uzależniał ważność czynności od jej potwierdzenia
w drodze analogii, (możliwość domniemania pełnomocnictwa jest zdaniem skarżącego absolutnie
wykluczona, nie ma jej nawet w art. 103 k.c.). Po drugie, analogię wyłącza też wzgląd na różnice,
jakie występują między działaniem rzekomego przedstawiciela i działaniem przez organ. O ile przy
pełnomocnictwie można przyjąć, że działa pełnomocnik, a skutki powstają w sferze prawnej
mocodawcy, występuje zatem działanie dwóch osób, których jedna może wobec tego potwierdzić
działanie drugiej, o tyle zgodnie z teorią organu należy uważać, że działanie osoby stanowiącej
organ osoby prawnej jest działaniem samej tej osoby prawnej. Jeżeli za tę osobę działał ktoś, kto nie
był jego organem,
to z punktu widzenia prawa do żadnego działania osoby prawnej w ogóle
nie doszło
i zatem złożone oświadczenia tejże osoby są jedynie jej osobistymi oświadczeniami i nie
mogą być rozpatrywane w ogóle, jako oświadczenia osoby prawnej w imieniu, której te osoby
fizyczne rzekomo działają.
W świetle powyższego, Odwołujący uznał, że odwołanie jest konieczne i zasadne.
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie Zamawiającego wykonawca Dräger
Safety Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których stanowi art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami: Odwołujący 4 497 556,50 zł i
uczestnik postępowania odwoławczego z ceną 4 469 512,50 zł. Róznica cen nie jest znacząca, z
uwagi na jedyne kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%, Zamawiający dokonał wyboru oferty
uczestnika postępowania, jako najkorzystniejszej, z zastosowaniem kryterium ceny.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia -
Zamawiajacy wymagał złożenia Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciagłych również wykonywanych, dostaw aparatów ucieczkowych regeneracyjnych odpowiadajacych
przedmiotowi zamówienia, na kwotę co najmniej 3 000 000 zł w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu skladania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzajacych, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (załącznik nr 4 do
SIWZ), [Rozdział I pkt 6. 6.1.1 SIWZ].
Uczestnik postępowania odwoławczego załączył do oferty Wykaz wykonywanych w okresie ostatnich
3 lat dostaw aparatów ucieczkowych regeneracyjnych, wskazujac jako podmiot zlecający zamówienie
PHP Mercus Sp. z o.o. - Załącznik nr 4 do SIWZ (str. 17 oferty). Załączył też, zgodnie z wymaganiem
zamieszczonym w załączniku nr 4 do SIWZ: W załączeniu do niniejszego wykazu należy
dołączyć dokumenty wystawione przez Odbiorców potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane
należycie Zamawiający dopuszcza przedstawienie innych dokumentów potwierdzających tę
okoliczność, List referencyjny z dnia 14.10.2010 wystawiony przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Produkcyjne „Mercus” Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach, Grupa Kapitałowa KGHM Polska Miedź
S.A., którego treścią było potwierdzenie, że (…) firma Drager Safety Polska Sp. z o.o. i Drager Safety
AG Co. KGaA są dostawcą aparatów ucieczkowych dla HGHM Polska Miedź S.A. Dostawy
aparatow są realizowane cyklicznie od roku 2008 do chwili obecnej. Kontrahent wywiązuje się ze
swoich zobowiązań należycie a współpraca przebiega bez zastrzeżeń. List został podpisany przez
Dyrektors Biura Handlu Zagranicznego A………. S…………...
Na rozprawie Zamawiajacy złożył oświadczenie zatytułowane REFERENCJE Dyrektora Naczelnego
ds. Technologii i Infrastruktury Produkcyjnej P……….. M……………. KGHM Polska Miedż S.A. z
siedzibą w Lubinie z dnia 12 grudnia 2012 r., o treści: Niniejszym potwierdzam, że firma Drager
Safety Polska Sp. z o.o. jest dostawcą aparatów ucieczkowych dla trzech zakładów górniczych
KGHM Polska Miedż S.A. Dostawy w latach 2008 do 20012 realizowane były za pośrednictwem
naszej spółki zależnej PHP Mercus Sp. z o.o., w której KGHM Polska Miedź S.A. posiada 100%
udziałów. Dostawy aparatów ucieczkowych od roku 2012 do chwili obecnej realizowane sa
bezpośrednio do zakładów górnichych. Współpraca z Kontrahentem w zakresie realizacji
uzgodnionych zobowiązań przebiega bez zastrzezeń.
Zamawiajacy złożył też odpis Krajowego Rejestru Sądowego nr 0000035799, stan na dzień
17.08.2012 r., Przedsiebiorstwa Handlowo-Produkcyjnego „Mercus” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Polkowicach, 59-101 Polkowice, ul. Kopalniana 11, z którego
wynika, że KGHM Polska Miedź Spólka Akcyjna jest wspólnikiem posiadającym całość udziałów
spółki. W dziale 2 odpisu rejestru wskazano w opisie sposobu reprezentacji spółki uprawnienia
prezesa, członków zarządu, prokurentów albo pełnomocników do podpisywania umów. Wyjasnił, że
Kombinat Górniczo-Hutniczy Polska Miedź S.A. był odbiorcą dostaw realizowanych przez uczestnika
postępowania odwoławczego, natomiast potwierdzenia dostawy dokonała PHP Mercus Sp. z o.o.,
jako podmiot zlecający wykonanie zamówień wykazanych w wykazie wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat dostaw aparatów ucieczkowych regeneracyjnych - zał. nr 4 (str. 17 i 18 oferty
uczestnika postępowania odwoławczego). Firma PHP Mercus Sp. z o.o. Spółka Mercus jest
podmiotem, którego udziały w 100% należą do KGHM Polska Miedź S.A. PHP Mercus Sp. z o.o.
kupuje sprzęt i przekazuje go, jako wyposażenie odpowiednim kopalniom. A……….. S………..
potwierdzający należyte wykonanie dostawy był odbiorcą urządzeń, a nie użytkownikiem, zatem mógł
potwierdzić należyte wykonanie dostaw, jako bezpośredni odbiorca zamawianych urządzeń.
Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 4 do SIWZ, pod tabelą wykonanych dostaw, zamieścił
wymóg, że do wykazu należy dołączyć dokumenty wystawione przez odbiorców (a nie użytkowników)
potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający podniósł, że na etapie opracowywania ofert wykonawcy nie zgłaszali żadnych
pytań, czy wątpliwości dotyczących specyfikacji, przyjętej przez wykonawców bez
zastrzeżeń. Powołał się na wyrok KIO z 04.11.2011 r., sygn. akt 2253/11, w którym Izba
stwierdziła, że referencja jest to oświadczenie wiedzy, a nie woli podmiotu i zamawiający nie
jest uprawniony do weryfikacji takiego oświadczenia, a tym bardziej do żądania
pełnomocnictwa, odpisu z KRS, czy też innego dokumentu od wystawcy referencji.
Zamawiający wyjaśnia też, że wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionym w
szczególności, jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania (7 i 8 strona uzasadnienia odwołania), nie występują sprzeczności pomiędzy
treścią wykazu dostaw, a listem referencyjnym. W wykazie wskazano ostatni termin realizacji
16.08.2010 r., natomiast list referencyjny został wystawiony 14.10.2010 r., nie występują
żadne sprzeczności w związku z wykonywaniem dostaw w sposób ciągły.
Zamawiający również wyjaśnił, że Dräger wystąpił z prośbą o ustosunkowanie się do treści
wystawionej referencji przez Mercus do KGHM Polska Miedź S.A. i uzyskał stanowisko tegoż
podmiotu z 12.12.2012 r. podpisane przez Dyrektora Naczelnego ds. Technologii i
Infrastruktury Produkcyjnej P………. M………….o. Treścią listu referencyjnego (odpowiedzi)
jest potwierdzenie, że firma Dräger Safety Polska Sp. z o.o.- jest dostawcą aparatów
ucieczkowych dla 3 zakładów górniczych KGHM Polska Miedź S.A. Dostawy były
realizowane w latach 2008-2012 za pośrednictwem spółki zależnej PHP Mercus Sp. z o.o., w
której KGHM Polska Miedź S.A. posiada 100% udziałów. Potwierdzono, że współpraca z
kontrahentem w zakresie realizacji przedmiotowych dostaw przebiega bez zastrzeżeń. Na
potwierdzenie, że jedynym wspólnikiem spółki Mercus jest KGHM Polska Miedź S.A.,
Zamawiający złożył do akt sprawy odpis KRS PHP Mercus Sp. z o.o.
Uczestnik postępowania odwoławczego podniósł, że badanie i ocena oferty zostały
dokonane zgodnie z SIWZ. Stwierdził, że nie występuje rozbieżność pomiędzy wykazem a
listem referencyjnym. Wyjaśnił, że nadal wykonuje dostawy aparatów ucieczkowych
regeneracyjnych, przy czym umowa z PHP Mercus Sp. z o.o. została zakończona, a dostawy
odbywają się bezpośrednio do KGHM Polska Miedź S.A.
Odwołujący podtrzymał na rozprawie dotychczasowe stanowisko. Wyjaśnił, że poza
stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu nie dysponuje żadnymi dowodami, nie występował do
KGHM Polska Miedź S.A. z pytaniem, co do zrealizowanych dostaw przez uczestnika
postępowania odwoławczego, również nie ustalał uprawnienia A……… S………… do
podpisywania oświadczeń wiedzy.
Po przeprowadzeniu rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący powołał się w treści odwołania na dowody wynikające z dokumentacji
prowadzonego postępowania. Nie przedłożył dowodów na poparcie swoich twierdzeń
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wynikającą z art. 190 ust. 1 ustawy. Załączone do
oferty uczestnika postępowania odwoławczego - wykaz wykonanych dostaw i referencje
potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie budzą wątpliwości.
Oświadczenie wykonawcy przedstawione w wykazie dostaw nie zostało podważone przez
Odwołującego, natomiast na potwierdzenie kwestionowania należytego wykonania dostaw
(list referencyjny z 14.10.2010 r.) nie przedstawiono dowodów potwierdzających brak
podstaw do wystawienia listu referencyjnego przez PHP Mercus Sp. z o.o. i podpisania listu
przez A………… S……………….
Izba uznała za przekonujące uzasadnienie stanowiska Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego, poparte pisemnym oświadczeniem KGHM Polska Miedź S.A.
z 12 grudnia 2012 r., że firma Dräger Safety Polska Sp. z o.o. jest dostawcą aparatów
ucieczkowych dla trzech zakładów górniczych KGHM Polska Miedź S.A., a dostawy w latach
2008 do 2012 realizowane były za pośrednictwem PHP Mercus Sp. z o.o. Firma ta, jako
spółka zależna (100% należących do KGHM Polska Miedź Sp. z o.o.) była podmiotem
zlecającym zakupy aparatów ucieczkowych oraz ich odbiorcą, zatem była uprawniona do
potwierdzenia sposobu wykonania dostawy, zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym
pod tabelą w załączniku nr 4 do SIWZ.
Również nie budzi wątpliwości, w ocenie Izby, wskazany termin wykonania dostawy podanej
w wykazie, jako ostatnia z wymaganego 3 letniego okresu - 16.08.2010 r. na wymaganą
kwotę, co najmniej 3 000 000 zł - w porównaniu z datą wystawienia listu referencyjnego
14.10.2010 r., w którego treści jednoznacznie wskazano, że Dostawyaparatów są
realizowane cyklicznie od roku 2008 do chwili obecnej.
W orzecznictwie i doktrynie przyjęto, że doświadczenie wykonawcy uzyskane w wyniku
realizacji dostaw z innym wykonawcą, czy w wyniku wspólnego realizowania dostaw, czy
powiązania w ramach tej samej grupy kapitałowej stanowi podstawę uznania doświadczenia
wykonawcy za wystarczające.
Brak jest podstaw do kwestionowania listu referencyjnego z 14.10.201 r. z powodu
podpisania pisma przez A………… S……………. Dyrektora Biura Handlu Zagranicznego
Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjnego Mercus Sp. z o.o.
Izba podziela stanowisko przyjęte w orzecznictwie, w szczególności wskazanym przez
Zamawiającego wyroku z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt 2253/11, że: referencje
przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. (…) Przepisy ustawy
Pzp, jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do weryfikacji osób uprawnionych
do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone roboty
wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Brak zatem podstaw, jak chciałby tego Odwołujący, do stawiania
Wykonawcom wymogu przedłożenia wraz z referencjami co najmniej odpisu dokumentu
rejestrowego potwierdzającego uprawnienie do składania oświadczeń woli w imieniu
podmiotu na rzecz którego świadczone były wykazywane prace. Możliwym bowiem jest, że
uprawnienie d podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są referencje, w imieniu takiego
podmiotu wynikać będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie jest zatem konieczne aby
wynikało ono z dokumentów rejestrowych.
Odwołujący formułując zarzuty odwołania wskazał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, wnioskując (żądając) nakazanie wykluczenia uczestnika z postępowania, jako
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, co odpowiada przesłance zawartej w art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, także jako podającego informacje nieprawdziwe, które miały
wpływ na wynik postępowania - art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp stanowią dwie odrębne przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W pkt 4 zobowiązano zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, jeśli nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania trybu uzupełnienia oferty
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawcy, stosownie do treści tego
przepisu. W pkt 3 zobowiązano zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Za nieprawdziwą informację uznaje się taką informację, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Interpretacja wskazanej przesłanki powinna być związana z art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, zwanej „dyrektywą klasyczną” (prounijna wykładnia prawa). Z przepisu tego wynika,
że z udziału w postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie przekazania informacji
wymaganych na mocy dyrektywy. W świetle wskazanej wykładni prawa, regulacja zawarta w
art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy, kładąca nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd
zamawiającego
przez
podanie
nieprawdziwych
informacji,
stanowi
wskazówkę
interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w
Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 orzekł, że powołany
przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Orzekł też podobnie Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt
VI Ga 134/12.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
musi być poprzedzone potwierdzeniem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości (zasada
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp), że dany
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu przedstawionym wyżej oraz, że ich
złożenie miało wpływ na wynik postępowania. W razie zarzutu zaniechania czynności przez
Zamawiającego, ciężar udowodnienia okoliczności obciąża wykonawcę, który z
przedstawionych faktów wywodzi skutki prawne.
W rozpoznanej sprawie Odwołujący nie wykazał, poza stwierdzeniem niepopartym dowodami, by
wystąpiły przesłanki podania nieprawdziwych informacji, czy wystąpił brak potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie wykazał również, że list referencyjny zawiera błędy lub wymaga
wyjaśnień uzasadniających zastosowanie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zróżnicował oceny wykonawców i złożonych przez nich ofert w toku
badania i oceny ofert, co wskazywałoby na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 tej
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
