rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-20
rok: 2012

Powiązane tematy:

• cena
• dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
• tajemnica przedsiębiorstwa

sygnatury akt.:

KIO 2651/12
KIO 2656/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia
2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 03.12.2012 r. przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa (sygn. akt KIO 2651/12);
B. w dniu 03.12.2012 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864
Kraków (sygn. akt KIO 2656/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Ministra
Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa w trybie
przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie

oraz
migracja
systemów
informatycznych
resortu
finansów
–
część
II”
(znak C/830/11/DI/B/298-2)

A. przy udziale wykonawcy ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego.
przy udziale wykonawcy SMT Software S.A., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 13,
50-048 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

B. przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
przy udziale wykonawcy SMT Software S.A., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 13,
50-048 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:



A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2651/12;

B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2656/12;



2. Kosztami postępowania obciąża
A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 Odwołującego - Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa;
B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 Odwołującego - ComArch S.A.,
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i nakazuje:

1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2651/12),
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2656/12),

2)

A
dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero
groszy) przez Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B
dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero
groszy) przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

Członkowie:
……………………
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. w sprawie KIO 2651/12 i KIO 2656/12

Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów – część
II” (znak C/830/11/DI/B/298-2).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 05.01.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 10.01.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 5-007274.


KIO 2651/12

W dniu 23.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższą informacją wykonawca Sygnity S.A. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2012 r. odwołania wobec następujących czynności
i zaniechań Zamawiającego:
- badania i oceny ofert;
- wyboru oferty SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu;
- zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych,
stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww.
wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie
ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i
Systemowego, szczegółowo wskazanych w dalszej części odwołania;
- zaniechania odrzucenia oferty SMT Software S.A.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 8, art. 87
ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy Pzp przez:

- zaniechanie podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych,
stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww.
wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie
ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i
Systemowego oraz wyjaśnień SMT Software S.A. z dnia 22 listopada 2012 r. szczegółowo
wskazanych w dalszej części odwołania;
- zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, iż jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj. czyn wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.),
- zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, że oferta ta nie spełniała
wymogów SIWZ, gdyż nie zawierała poprawnie wypełnionego Formularza Ofertowego lub
informacji analogicznych, jak w zaproponowanym przez Zamawiającego Formularzu
Ofertowym oraz zawierała błędy w wyliczeniu ceny, których poprawienie nie było możliwe
przez Zamawiającego, co doprowadziło do niezachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;

przy czym wskazał, iż powyższe zarzuty zostały szczegółowo opisane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania poniżej.

Odwołujący w związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym szczególności z treści
SIWZ i oferty złożonej przez SMT Software S.A. wraz z wyjaśnieniami, na okoliczności
wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania;
2) uwzględnienie odwołania;
3) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty SMT
Software S.A. i nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej przez niego czynności polegającej na
odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A.
informacji, które zostały przez SMT Software S.A. zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, obejmujących zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu,
Oprogramowania Standardowego i Systemowego oraz wyjaśnień z dnia 22 listopada 2012 r.;
5) na wypadek uwzględnienia zarzutu, iż złożenie oferty SMT Software S.A. stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wnoszę o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SMT Software S.A.;

6) na wypadek uwzględnienia zarzutu, że oferta SMT Software S.A. nie odpowiada treści
SIWZ lub zawiera błędy w wyliczeniu ceny, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty SMT Software S.A..

Interes w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych z naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w Odwołaniu, Odwołujący może ponieść
szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, nie ulega
wątpliwości, iż Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego
zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez SMT Software
S.A. może zostać odrzucona, a tym samym oferta Odwołującego uznana zostanie za
najkorzystniejszą. Odwołujący spełnia więc przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 PZP.

Odwołujący podniósł, że dnia 23.11.2012 r. otrzymał za pośrednictwem faksu pismo
Zamawiającego informujące o wyborze oferty SMT Software S.A. jako najkorzystniejszej,
zatem termin do wniesienia odwołania upływa z dniem 03.12.2012 r., i termin ten został
dochowany.

W ramach uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż w dniu 23 listopada 2012 roku
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty, zgodnie z którym jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta SMT Software
S.A. Odwołujący po zbadaniu dokumentacji postępowania, w szczególności zaś oferty SMT
Software S.A. doszedł do wniosku, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z
naruszeniem prawa.
Jednym z podstawowych obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nałożonym na Zamawiającego jest badanie ofert składanych przez
wykonawców z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić uczciwą konkurencję m.in.
poprzez sprawdzenie, czy składana oferta spełnia wymagania SIWZ, czy oferta nie zawiera
błędów w wyliczeniu ceny, czy nie stanowi ona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W przepisie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
zawarł katalog przesłanek, których zaistnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Zaistnienie
choćby jednej z wymienionych w nim przesłanek musi skutkować odrzuceniem oferty. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający uchybił wymaganiom wynikającym z Pzp i nie

dochował należytej staranności przy analizie przesłanek, których zaistnienie powinno
skutkować odrzuceniem oferty SMT Software S.A.

I. Naruszenie art. 8 Pzp przez zaniechanie podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i
udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które
zostały przez ww. wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących
zestawienie
ilościowe
oferowanych
komponentów
Sprzętu,
Oprogramowania
Standardowego i Systemowego.

W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazał, co następuje.
Odnosząc się do treści oferty złożonej przez SMT Software S.A. podkreślić również
trzeba, iż niektóre, istotne z punktu widzenia oceny zgodności z SIWZ, elementy tej oferty, tj.
w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania
Standardowego i Systemowego oraz w szczególności w zakresie ceny dla Sekcji B.1, Sekcji
B.3, dla projektu Programu e-Cło oraz dla Sekcji B.1, Sekcji B.3 i Sekcji F dla projektu KiC
poprzez wpisanie zamiast wymaganych kwot oświadczenia ’’Zawarte w cenie produktu CSE
EE w sekcji A” zostały bezpodstawnie zastrzeżone przez SMT Software S.A. jako objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Wątpliwość taką wyraził Zamawiający w piśmie z dnia 19
listopada 2012 r., zwracając się do SMT Software S.A. o wyjaśnienie i uszczegółowienie
treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.1, Sekcja B.3, dla
projektu Programu e-Cło oraz dla Sekcja B.1, Sekcja B.3 i Sekcja F dla projektu KiC, a które
zostały rzekomo zawarte w cenie produktu w Sekcji A.
Generalną zasadą jest bezsprzecznie jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i jest ona ograniczona jedynie w przypadku, gdy wykonawca
zastrzeże, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofert, że określone informacje nie mogą być udostępniane, gdyż stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Do obowiązków Zamawiającego należy sprawdzenie, czy informacje zastrzeżone
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią prawnie chronioną
tajemnicę, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezpodstawne, Zamawiający musi
podjąć decyzję o odtajnieniu informacji i poinformować o tym wykonawcę - wynika to
chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2008 r. (KIO/UZP
1455/08).
Podobne wnioski należy wyciągnąć z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
czerwca 2011 r. (KIO 1243/11, LexPolonica nr 2626905, Zamówienia Publiczne w
Orzecznictwie Zeszyt nr 9, poz. 9), zgodnie z którym, ograniczenie przez ustawodawcę
możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych, które kwalifikują się do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji

wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych
informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa".
Zatem, zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeń
wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu
do informacji, związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje
umocowanie w przepisach ustawy.
W niniejszej sprawie SMT Software S.A. zastrzegła jako tajne informacje, które
zgodnie z przepisami prawa nie mogą być zastrzeżone. W szczególności SMT Software S.A.
zastrzegło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2012 r., którą SMT
Software S.A. zobligowany był udzielić do dnia 22 listopada 2012 r. do godz. 15:00 . W
wyniku tego, inni uczestnicy przetargu zostali pozbawieni dostępu do wiadomości, które są
istotne dla oceny prawidłowości dokonanej przez tego wykonawcę kalkulacji ceny, która
budzi poważne wątpliwości w świetle innych ofert złożonych w tym postępowaniu, które
wszystkie są niemal trzykrotnie wyższe niż wybrana oferta SMT Software S.A.
W ocenie Odwołującego utajnienie oferty SMT Software S.A. w zakresie zestawienia
ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i
Systemowego dokonane zostało wyłącznie w celu uniemożliwienia poprawności jej
weryfikacji innym wykonawcom.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2012 r. (KIO
1016/12, LexPolonica nr 3927998), tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące
know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wobec tego, tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe
opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o
elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym
wykonawcom.
W znakomitej większości wycenie do formularza oferty podlegały komponenty
standardowe dostępne na rynku i nie wymagające stosowania indywidualnej wiedzy mogącej
stanowić istotną przewagę konkurencyjną.
W niniejszej sprawie objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółów technicznych
rozwiązania może dotyczyć tylko sposobu przeprowadzenia wdrożenia, migracji lub
przyjętych rozwiązań technicznych, co może stanowić wartość chronioną jako know-how
wykonawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie nie mogą zostać objęte
komponenty Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, które każdy
wykonawca
musiał
zaoferować
zgodnie
z
wymaganiami
zdefiniowanymi
przez
Zamawiającego w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów'.
Wymienienie tych komponentów nie stanowi unikalnego know-how oferenta, a jest tylko
odpowiedzią na postawione w SIWZ wymagania ilościowe i jakościowe. Oferent w ramach

utajnienia nie może przyjąć założenia o dostarczeniu elementów sprzętu i oprogramowania
w innej ilości lub o innych niż wymagane parametrach. Tym samym, zestawienie ilościowe
oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe
Komponentów” Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował wymagane ilości
komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, jakie powinny
zostać dostarczone w ramach realizacji zamówienia. Odtajnienie oferty SMT Software S.A. w
aspekcie wymagań ilościowych SIWZ zdefiniowanych w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie
Ilościowe Komponentów” pozwoliłoby na wykazanie zgodności (lub nie) tej oferty z
wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Podane wymagania określają precyzyjnie ilość i rodzaj
komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego i Zamawiający
oraz konkurenci wybranego wykonawcy powinni mieć możliwość weryfikacji spełnienia przez
SMT Software S A. postawionych wymagań.
Jak wskazano wyżej, sposób wykonania wdrożenia i implementacja rozwiązania
może zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa jako wartość unikalna i chroniona. Jednakże
określenie
dostawy
komponentów
Sprzętu,
Oprogramowania
Standardowego
i
Systemowego stanowi obligatoryjne wymaganie SIWZ i musi zostać potwierdzone co do
ilości i rodzaju zdefiniowanych w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe
Komponentów i elementów.
Mając wiedzę merytoryczną na temat możliwych technologii wymaganych przez
Zamawiającego i znając ich wartość rynkową, po zapoznaniu się ze wskazanymi wyżej
zestawieniami ilościowymi i rodzajowymi komponentów przygotowanymi przez SMT
Software S.A. możliwa byłby także pełna weryfikacja, czy cena zaoferowana przez SMT
Software S.A. nie jest ceną zniżoną w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia,
ceną stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży towarów i usług
poniżej ceny ich wytworzenia.
Zamawiający powinien zatem odtajnić zestawienia ilościowe wymagane przez SIWZ
zgodnie z „Załącznikiem II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów” w zakresie:
Sekcjj A:
- zgodnie z Tabelą B pkt 1 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów''
w zakresie Macierz dyskowa wykazanie rozbudowy komponentu C.STO.UNI definiowanej
jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie minimalnej liczby komponentów
rozumianej jako rozbudowa każdej z dwóch posiadanych przez Zamawiającego macierzy
dyskowych o ilości i rodzaj zasobów podane w Tabeli B pkt 1 dla każdego z obszarów KIC i
eCŁO:

- w obszarze KIC: Dla każdej z dwóch macierzy: liczba dysków SAS lub FC 600GB = 12 + 4
SPARE; liczba dysków SSD 200GB = 36 + 4 SPARE: liczba dysków SATA 2TB = 24+ 4
SPARE: Licencje na kopię lokalną = 3 TB,
- w obszarze eCŁO: Dla każdej z dwóch macierzy: liczba dysków SAS lub FC 600GB = 10
+4 SPARE; liczba dysków SSD 200GB = 30 + 4 SPARE: liczba dysków SATA 2TB = 24+ 4
SPARE: Licencje na kopię lokalną = 3 TB;
- zgodnie z Tabelą B pkt 2 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"
w zakresie Przełączniki SAN w szkielecie komunikacyjnym należy wykazać rozbudowę
komponentu C.SAN.SW1 definiowaną jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie
minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość portów w sumie dla obszarów KIC i eCŁO
o minimum 80;
- zgodnie z Tabelą B pkt 3 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"
w zakresie Przełączniki dystrybucyjne LAN/WAN należy wykazać rozbudowę komponentu
C.LAN.SW2 definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość
urządzeń po 40 portów każde w ilości sztuk 1 dla obszaru KIC i sztuk 1 dla obszaru eCŁO;
- zgodnie z Tabelą B pkt 7 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"
w ramach zmiany nr 50 do SIWZ w zakresie Biblioteki taśmowej należy wykazać rozbudowę
komponentu C.STOTLB definiowaną jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie
Minimalnej liczby komponentów definiowaną jako rozbudowa i dostawa do każdej z dwóch
bibliotek: 2 napędów LTO Ultrium-5 oraz 20 taśm o pojemności 1.5 TB bez kompresji danych
dla obszaru KIC i 2 napędów LTO Ultrium-5 oraz 20 taśm o pojemności 1.5 TB bez
kompresji danych dla obszaru eCŁO.

Sekcji B.1:
- zgodnie z Tabelą A w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w
obszarze serwerów kasetowych należy wykazać minimum 2.192 rdzeni procesorowych oraz
11.928 GB pamięci RAM w sumie dla obszarów KIC i eCŁO;

Sekcji B.2:
- zgodnie z Tabelą B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w pkt
5
"Licencje
na
oprogramowanie
do
zastosowań
serwerowych:
na
procesor
(socket),umożliwiające przenoszenie licencji pomiędzy serwerami fizycznymi, dla
nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych*" należy wykazać rozbudowę komponentu
C.OS.X86.WIN definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponantów o dodatkową ilość
licencji w ilości sztuk dla 125 rdzeni procesorowych dla obszaru KIC i w ilości sztuk licencji
dla 200 rdzeni procesorowych dla obszaru eCŁO;

- zgodnie z Tabelą B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów' w pkt 6
"Licencje
na
oprogramowanie
do
zastosowań
serwerowych:
na
procesor
(socket),umożliwiające przenoszenie licencji pomiędzy serwerami fizycznymi, dla
nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych*" należy wykazać rozbudowę komponentu
C.OS.X86.LNX.RH lub C.OS.X86.LNX.SU definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby
komponentów o dodatkową ilość licencji w ilości sztuk dla 250 rdzeni procesorowych dla
obszaru KIC i w ilości sztuk licencji dla 1000 rdzeni procesorowych dla obszaru eCŁO;

Sekcji B.3:
- zgodnie z Tabelą B pkt 4 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów"
w zakresie Infrastruktura do serwerów kasetowych należy wykazać rozbudowę komponentu
C.PSR.B.IA definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość
urządzeń w ilości sztuk 4 dla obszaru KIC i sztuk 8 dla obszaru eCŁO;

Podane zestawienia ilościowe w Tabeli B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie
Ilościowe Komponentów" dotyczą w aspekcie punktów 1, 2 oraz 7, z uwzględnieniem zmian
SIWZ z dnia 25 października 2012, rozbudowy istniejącej infrastruktury. Należy to
interpretować, jako rozbudowę posiadanych aktualnie rozwiązań poprzez dostawę
elementów zgodnych technologicznie i funkcjonalnie zrealizowanych w tej samej technologii i
wytworzonych przez tego samego producenta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć
analogiczne zestawienia w tym zakresie. Utajnienie ich przez SMT Software S.A. powoduje
niemożność weryfikacji, czy również ten wykonawca objął swoją ofertą potrzebny sprzęt i
oprogramowanie, co do czego można mieć wątpliwości znając zaoferowaną przez niego
cenę (por. pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania).
Odwołujący wskazuje także, że w ramach SIWZ Zamawiający wymaga dostawy
Oprogramowania Standardowego zdefiniowanego poprzez wymagania funkcjonalne,
migracyjne, implementacyjne i utrzymaniowe. Zestawienie ilościowe wymaganych licencji na
Oprogramowanie Standardowe stanowi element obligatoryjny oferty i stanowi również
potwierdzenie należytego przygotowania oferty i zdolności do należytego wykonania
przedmiotu Umowy. Zestawienie ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jest jedynie powtórzeniem wymagań
ilościowych SIWZ oraz potwierdzeniem poprawnej interpretacji zapisów wymagań SIWZ
przez wykonawcę, jest zatem jawną informacją w Postępowaniu. Jednocześnie zestawienie
ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe nie odzwierciedla sposobu realizacji
wdrożenia, migracji rozwiązań i utrzymania, a tym samym nie stanowi chronionego prawem
know-how oferenta i nie może być traktowane jako utajniony element oferty.

Z przedstawionych wyżej względów, przepisy Pzp zostały naruszone przez
nieodtajnienie przez Zamawiającego zestawień ilościowych licencji na Oprogramowanie
Standardowe zawarte w ofercie. Jako podstawę należy rozpatrzyć zapis w „Załączniku II do
SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" pod tabelą: „Wymagania te nie obejmują licencji
potrzebnych dla systemów infrastrukturalnych i dla potrzeb migracji, które muszą zostać
dostarczone oprócz tych wyspecyfikowanych w tabeli." Należy przez to rozumieć, iż licencje
na Oprogramowanie Standardowe stanowią element dodatkowy i niezbędny oferty i
podobnie jak zestawienie Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego
zdefiniowane w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów należy je
traktować jako obligatoryjne do dostawy w zakresie ilości i rodzaju i powinny być jawnym
elementem oferty.
Ponadto, w formularzu ofertowym spółki SMT Software S.A., w pozycji „Zakres
podwykonawstwa (o ile dotyczy)" znajduje się zapis „Usługi w zakresie szkoleń, wsparcia
technicznego/modyfikacji
niezbędnych
do
realizacji
projektu".
Podany
zakres
podwykonawstwa odnosi się do obszarów prac nie zdefiniowanych w SIWZ i w Umowie. W
ramach SIWZ nie występuje definicja wsparcia technicznego, czy też modyfikacji
niezbędnych do realizacji projektu. Tym samym, podane usługi podwykonawcze nie
stanowią odpowiedzi na SIWZ i nie mogą być rozpatrywane jako element kosztowy oferty
SMT Software S.A.
Należy także wskazać, że Zamawiający w SIWZ powołuje się na pierwszą część
projektu KIC w ramach postępowania nr C/101/12/DI/B/88 oraz na przyjęte rozwiązania
technologiczne w zapisie „W ramach projektu KIC trwa realizacja pierwszego etapu budowy
Systemów Infrastrukturalnych i migracji Systemów Biznesowych. Architektura opracowana
przez wykonawcę tego etapu stanowi punkt wyjściowy dalszej rozbudowy infrastruktury
teleinformatycznej CPD MF stanowiącej przedmiot zamówienia". Należy to interpretować
jako wyznacznik dla części drugiej projektu KIC, której dotyczy niniejsze postępowanie.
Wobec powyższego, przytoczone wcześniej odwołania do zapisów o rozbudowie
istniejącej
infrastruktury
oraz
kontynuacji
technologicznej
narzucają
konieczność
zastosowania technologii i rozwiązań już realizowanych w pierwszej części postępowania
KIC. Niezbędne w ramach należytego przygotowania oferty, należytego wykonania umowy,
gospodarności środków publicznych i ochrony poczynionych inwestycji staje się więc
dostarczenie komponentów Sprzętu i Oprogramowania Standardowego zgodnego z
wymaganiami SIWZ zdefiniowanymi w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe
Komponentów" oraz w ramach SOPZ i SIWZ. Tym samym niezbędne staje się jawne
wykazanie zestawień ilościowych w zakresie Sprzętu i Oprogramowania zgodnie z
wymaganiami SIWZ i odpowiednich załączników do SIWZ. Zakres oferowanych
komponentów Sprzętu i Oprogramowania Standardowego nie może stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa i powinien zostać wykazany w zakresie ilości i jakości oferowanych
elementów, aby pozostali wykonawcy mogli zweryfikować, czy oferta konkurenta spełnia
wymogi SIWZ, a zaoferowana przez niego cena nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

II. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, iż jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Mając na względzie argumenty przedstawione w pkt I uzasadnienia niniejszego
odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl natomiast art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Wymagania zawarte w SIWZ precyzyjnie określają zastosowanie produktów firm
komercyjnych takich, jak licencje Oracle, Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM.
W tym kontekście warto zauważyć, że cena zaoferowana przez SMT Software S.A.
jest niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, gdyż sam koszt zakupu
u producentów wymaganego Oprogramowania i infrastruktury dla zamówienia, w postaci
chociażby:
1. Zapewnienia wsparcia Oracle dla aplikacji WHTAX po jego zakończeniu w 2014 roku,
zgodnie z Informacją w punkcie 3 rozdział VI SOPZ,
2. Zakupu 3000 CAL dla systemu Exchange, zgodnie z wymaganiem 1 z dokumentu
SOPZ_ZAL_17_AI_09_Zal_2_Wymagania dla systemu_20120831,
3. Rozbudowy systemu STRM uwzględniającego wymagania rozbudowy Systemu
Infrastrukturalnego SB_01, zgodnie z punktem 5 rozdziału IV SOPZ,
4. Dostarczenia urządzeń HSM o wydajności określonej w Załączniku IV do SOPZ dla
danego typu urządzenia HSM, zgodnie z dokumentem: Wymagania dla wdrożenia
infrastruktury klucza publicznego w środowisku IT w CPD MF Załącznik nr 2 do scenariusza
wdrożenia,
5. Licencji na oprogramowania wirtualizacyjne na odpowiednią ilość serwerów i coreów
procesora, zgodnie z: "Załącznik II do SOPZ - Zestawienie ilościowe komponentów”; tabela
A,
6. Zapewnienia infrastruktury sieciowej umożliwiającej instalację odpowiedniej ilości portów
opisanych w SOPZ, zgodnie z Załącznikiem II do SOPZ - „Zestawienie ilościowe
komponentów” w tabeli B wiersz 3, Zamawiający wymaga rozbudowy przełączników
dystrybucyjnych LAN/WAN dostarczonych w ramach KIC l(Cisco Nexus 7009) o dodatkowe

porty 10GigabitEthernet. Jednocześnie w zał. XIX do SOPZ „Wymagania dla rozbudowy
systemów infrastrukturalnych w CPD MF - Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy”, na str.
3; pkt.7. AI_12_System_komunikacji_LAN_WAN_w_CPD_MF, Zamawiający dopuszcza, że
w tym zakresie możliwe jest również dostarczenie nowych urządzeń LAN. Z odpowiedzi
zamawiającego na pytania wynika, że dostarczenie nowych urządzeń jest konieczne,
7. Dostarczenia licencji HP NNM w zakresie obsługi wdrożonych i rozbudowywanych
systemów infrastrukturalnych, zgodnie z pkt 10 "Wymagania dla rozbudowy systemów
infrastrukturalnych w CPD MF Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy",
8. Rozbudowy dwóch macierzy dyskowych wg załącznika II do SOPZ „Zestawienie ilościowe
komponentów” ,część B, pkt. 1,
wynosi co najmniej 25.000.000 złotych netto i konsumuje całkowicie wartość oferty w
sekcjach A, B.1, B.2, B.3 złożonej przez SMT Software S.A., natomiast przedmiot
zamówienia jest znacznie szerszy niż dostarczenie w/w infrastruktury i oprogramowania.
Jak wskazano powyżej, według najlepszej wiedzy Odwołującego, suma rynkowych
cen Oprogramowania Standardowego, Systemowego oraz infrastruktury z najwyższymi
osiągalnymi rabatami konsumuje prawie całkowicie wartość oferty SMT Software S.A.
Powyższe rodzi podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w
cenie oferty, co będzie zagrażało realizacji projektu.
Z powyższego uzasadnienia jednoznacznie wynika, iż czynność polegająca na
złożeniu oferty przez SMT Software S.A. w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. W
dyspozycji przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż
dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po
pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w
tym przypadku towarów i usług, poniżej kosztów ich wytworzenia (świadczenia). Po drugie
zaś niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż ma na celu eliminację innego
przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać jako eliminację z
dostępu do danego rynku usług. Działaniom SMT Software SA nie można przypisać cech
normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które
mają na celu eliminację konkurencji. Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez
Prezesa UOKiK, w której stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest
czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak
się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane
tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy

lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w
szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym
wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze
zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze
muszą, chociaż teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych
obyczajów.
W przypadku, gdy SMT Software S.A. zawrze umowę z Zamawiającym, umowa ta
skutkować będzie „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo odprzedażą poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców' w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Co więcej, nie dość, że oferta SMT Software S.A. w ocenie Odwołującego nie
zakłada zysku, to prawidłowo realizacja zamówienia musiałaby wiązać się ze znaczną startą
po stronie SMT Software S.A. Nie ulega zatem wątpliwości, iż złożenie przez SMT Software
S.A. tego typu oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego oferta ta powinna zostać odrzucona.

III. Wybór oferty nie spełniającej wymogów SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
Z treści SIWZ wynika wymóg rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe
zamówienia - sekcje. Wskazuje na to treść pkt 3 ppkt 6 rozdziału VIII SIWZ, a także treść
wzoru umowy załączonego do SIWZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 6 rozdziału VIII SIWZ oferta
musiała zawierać opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym. Takiego
wymogu z pewnością nie spełniła oferta wykonawcy SMT Software S.A.
Użyte w Formularzu Ofertowym SMT Software S.A. oznaczenie w Sekcji B.1 i B.3
stwierdzenie: „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A" nie znajduje odniesienia w
ofercie i w ogóle nie wiadomo, czym jest CSE EE. SMT Software S.A. nie wskazała cen za te
poszczególne elementy. W związku z tym, de facto jej oferta jest nieporównywalna z innymi,
chociaż obowiązkiem SMT Software S.A. było określenie ceny za każdą pozycję z
Formularza. Podkreślić należy, że pozycje te powinny być wycenione osobno.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że składana oferta ma
uwzględniać wszystkie warunki SIWZ i dokumentów na nią się składających np. projektu
umowy - por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r. (K/O 1420/10). Zgodnie z przedmiotowym
wyrokiem, konieczne jest nie tylko przedstawienie nie tylko ceny końcowej, ale także cen
jednostkowych, jeśli wynika to z dokumentacji przetargowej. Umożliwia to zamawiającemu

weryfikację poprawności wyliczenia ceny końcowej, z uwzględnieniem zakresu, w którym
zamawiający może poprawić omyłki wykonawcy. Takiej możliwości nie było w niniejszej
sprawie.
Sformułowanie „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A” w sekcji F dla KiC
powoduje, że wykonawca otrzymuje kwotę za asystę w okresie dostaw komponentów
przynależących do Sekcji A, z pogwałceniem procedur odbioru opisanych we Wzorze
Umowy stanowiącym załącznik SIWZ. Godziny Asysty są na zamówienie, a Zamawiający nie
jest zobligowany wszystkie z nich wykupić. Niewątpliwym jest więc, że SMT Software S.A.
błędnie wymaga płatności za nie już w sekcji A. W załączniku C do SIWZ - Wzór Umowy w §
13. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI widoczny jest natomiast podział na Fazę I
(ust. 1.1), która jest Sekcją C - „Projekt” z załącznika B do SIWZ - Formularz Ofertowy oraz
wyodrębnioną Fazę II (ust. 1.2) związaną z dostawą sprzętu, licencji i wdrożeniami
systemów infrastrukturalnych (sekcje A, B i D Formularza Ofertowego), a także Fazę III (ust.
1.3) jednoznacznie identyfikowaną jako sekcja E. Dodatkowo w § 13 ust. 1.4 Wzoru Umowy
przewidziano płatność za Asystę techniczną której odpowiada Sekcja F Formularza
Ofertowego. Można przypuszczać, że Zamawiający celowo przewidział w Formularzu
Ofertowym algorytmy rozłożenia kwot na sekcje, gdyż stanowią one podstawę do określenia
harmonogramu płatności. Jeśli nie miałoby to znaczenia, należałoby wstawić całą cenę w
Sekcji C i można byłoby ją uzyskać po około 3 pierwszych miesiącach realizacji projektu.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, że kwoty z przedostatniej kolumny (e-Cło)
formularza ofertowego SMT Software S.A. nie sumowały się do kwoty podanej w komórce
RAZEM. W formularzu ofertowym w sekcji F w kolumnie e-Cło znalazły się „XXX”. Nie można
ich było zastąpić brakującym w wycenie 1 milionem złotych, jak to zrobił Zamawiający w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP, ponieważ niezgodność łącznej ceny nie wynikała w sposób
oczywisty z błędnego sumowania, bo inne sekcje, tj. B1 i B3 zawierały omówiony już wyżej
zapis „zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A”, a niewypełnione pozostawały też
sekcje C, D i E kolumny E-Cło. Niewykluczone, że wykonawca nie uwzględnił w ogóle ceny
za ten składnik projektu, tj. Asystę techniczną dla łącznej liczby godzin dla E-Cła (z sekcji F) i
sama cena łączna była wyliczona błędnie (o 1 milion złotych zawyżona w stosunku do
wyniku sumowania wypełnionych komórek).
Należy tutaj wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r.
KIO 450/12 (LexPolonica nr 3846423), zgodnie z którym o ile skorygowanie jednostki miary,
ilości lub opisu pozycji jest nieistotną zmianą treści oferty, która może być poprawiona przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to zmiana ceny jednostkowej stanowi
zmianę istotną treści oferty, której zamawiający nie może uwzględnić w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, ani poprawić jako omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający może
poprawić omyłki, jeśli czynność ta nie wymaga „udziału” ze strony wykonawcy, tj. jeśli

zamawiający do wykonania poprawy nie potrzebuje dodatkowego oświadczenia od
wykonawcy w danym zakresie.
Zgodnie natomiast z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2012 r.
KIO/KD 25/12 (LexPolonica nr 3076829), o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić
w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne
założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż
wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może
popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu
zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Złożona przez SMT Software S.A.
oferta w sposób oczywisty nie uwzględnia zapisów Wzoru Umowy stanowiącego załącznik
SIWZ i tym samym jej integralną część.

Na zakończenie wskazał, że zaakceptowanie przez Zamawiającego przygotowanej w
opisany wyżej sposób oferty naruszającej SIWZ doprowadziło do naruszenia przez
Zamawiającego jego obowiązków wynikających z art. 7 ust. 1 PZP. Sposób przeprowadzenia
postępowania nie zapewniał bowiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców spośród których wszyscy pozostali zastosowali się do wymogów SIWZ i
przedstawili poprawnie wypełnione formularze ofertowe.

KIO 2656/12

W dniu 23.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższą informacją wykonawca ComArch S.A. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2012 r. odwołania wobec następujących czynności
i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
SMT Software S.A. (dalej „SMT") jako oferty najkorzystniejszej;
2. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SMT, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ");
3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania odrzucenia oferty SMT pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, których
nie można poprawić;

4. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu
niezgodności treści oferty SMT z treścią SIWZ jako innej omyłki niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, pomimo że niezgodność ta nie podlegała poprawie w tym trybie;
5. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu
negocjacji w zakresie ceny oferty;
6. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
SMT jako niejawne wyjaśnień (informacji) w zakresie ceny oferty, pomimo że informacje te
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
7. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A. (dalej „Sygnity"), pomimo że treść
oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
8. Prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 91 ust 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty SMT;
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy SMT, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
treści SIWZ, która nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić;
3. naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy poprzez sprzeczne z treścią tego przepisu
poprawienia niezgodności treści oferty SMT z treścią SIWZ;
4. naruszenie art. 87 ust. 1 i ust 2 pkt 3) - poprzez prowadzenie w ramach wyjaśnień
negocjacji w zakresie ceny oferty SMT;
5. Naruszenie art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonego przez SMT wyjaśnienia w zakresie ceny oferty - pomimo że informacje takie
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nie mogą być utajnione przez wykonawcę;
6. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ, która nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy;
7. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione zaniechanie
odrzucenie ofert SMT oraz Sygnity, co dowodzi naruszenia powyżej zasady.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty SMT i unieważnienia czynności oceny ofert;
2. nakazanie odrzucenia oferty SMT jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd w
obliczeniu ceny;
3. nakazanie odrzucenia oferty Sygnity jako niezgodnej z treścią SIWZ;
4. nakazanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
SMT jako niejawne wyjaśnień (informacji) w zakresie ceny oferty;
5. dokonanie ponownej oceny ofert;
6. nakazanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.

W
przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego:
jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu.

Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z powyższymi czynnościami i decyzjami
Zamawiającego z następujących powodów:
II. Uzasadnienie zarzutów odwołania
II.1.
zaniechanie odrzucenia oferty SMT
II.1.1. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Treść oferty SMT nie odpowiada treści SIWZ, czego nie można poprawić w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ) Ustawy, a mianowicie:

1) sprzeczność ceny za Asystę Techniczną (Sekcja F) dla projektu KIC z
fakultatywnym (opcjonalnym) charakterem Asysty Technicznej

Podniósł, iż z powołanych wyżej postanowień SIWZ wyraźnie wynika fakultatywny
(opcjonalny) dla Zamawiającego charakter usługi Asysty Technicznej. Przemawiają za tym
wprost warunki świadczenie tej Asysty (Zał. 7 do Umowy), jasno wskazujące określoną
procedurę inicjowania wykonania w ramach Asysty konkretnego Zamówienia, w zależności
od aktualnych potrzeb Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo określa przedmiot i
sposób wykonania Zamówienia, przesyłając wykonawcy stosowne Zapytanie, bez którego
usługa w ogóle nie może być świadczona - jako niezamówiona. Z kolei Wykonawca jest
pozbawiony możliwości inicjowania wykonania Zamówienia. Może jedynie, w odpowiedzi na
Zapytanie Zamawiającego, przedstawić własną koncepcję wykonania przedmiotu Zapytania,
która nie wiąże Zamawiającego (ten może ją odrzucić - pkt 7 Zał. 7 do umowy), co kończy

cały tryb Zamówienia. W konsekwencji powyższych uregulowań SIWZ usługa Asysty
Technicznej może, lecz nie musi być przez Zamawiającego zlecana, a co za tym idzie - w
skrajnym przypadku - może w ogóle nie być wykonywana przez wykonawcę. Nadto w świetle
SIWZ usługa ta, jako jedyna, ma być rozliczna odmiennie od pozostałych elementów
przedmiotu Umowy, a mianowicie z zastosowaniem stawki za roboczogodzinę według
rzeczywistej pracochłonności wykonanego w jej ramach Zamówienia. Zamawiający
podkreślił to dobitnie wskazując, że dokona płatności wyłącznie za faktycznie wykorzystaną
ilość osobogodzin (§ 12 ust. 2 i 8 wzoru umowy).

W tej sytuacji zawarcie przez SMT ceny brutto za Asystę Techniczną dla projektu KiC
„w cenie produktu (...) w sekcji A" rodzi dla Zamawiającego doniosłe, negatywne
konsekwencje. Wbrew określonemu w SIWZ fakultatywnemu charakterowi Asysty
Technicznej i zasadom płatności z tego tytułu tylko za rzeczywiście wykonane prace -
Zamawiający jest w świetle oferty SMT zobowiązany zapłacić cenę za Asystę z góry, w
ramach ceny produktu dostarczanego w Sekcji A, tj. w cenie Systemów składających się na
Infrastrukturę bazowa. A nie za prace każdorazowo zlecone i rzeczywiście wykonane przez
wykonawcę, zgodnie z odpowiednią ich pracochłonnością. Przy takim ujęciu ceny Asysty dla
projektu KiC Zamawiający będzie zmuszony dokonać zatem płatności za w ogóle nie
zleconą usługę, a co więcej - za usługę która może nigdy nie zostanie zlecona. Powyższe
czyni także zawieranie przez Zamawiającego umowy z SMT nieracjonalnym w świetle zasad
oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych (dyscypliny finansów
publicznych). Nie wykonując w skrajnej wersji żadnych prac w ramach Asysty w projekcie
KiC wykonawca SMT otrzyma łączna cenę brutto za 4 320 godziny usługi (gdyż taką właśnie
„łączną" cenę wliczono do Sekcji A) - w ramach płatności za Infrastrukturę bazową (Sekcja
A). W konsekwencji w ogóle Zamawiający nie będzie mógł zlecić żadnych usług Asysty w
projekcie KIC, gdyż równowartość limitu godzin dla KIC zostanie wyczerpana - zgodnie z
ofertą SMT - z chwilą płatności ceny za Infrastrukturę bazową.

Wskazał Odwołujący, iż oświadczenie SMT w zakresie ceny brutto za Asystę
techniczną (Sekcja F) nie podlega poprawie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, gdyż nie
jest to omyłka w rozumieniu tego przepisu. Wyklucza ją charakter tego oświadczenia
wykonawcy, które w świetle zasad doświadczenia życiowego należy uznać za jego
świadome działanie, dokonane wbrew wymaganiom Zamawiającego. Wynika to z dwóch
argumentów. Po pierwsze wymaganie SIWZ było proste i jednoznaczne, należało podać
cenę pozycji w ofercie - nie sposób go było nie zrozumieć, lub przeoczyć. Po drugie SMT w
kolumnie dla Projektu KiC dokonał bezbłędnego sumowania (22 800 000,00 PLN). Wpisanie
przez SMT, iż cena za Asystę zawiera się w cenie Infrastruktury bazowej Sekcji A było więc

zabiegiem całkowicie świadomym, poprzedzonym kalkulacją i obliczeniami. A nie
niedopatrzeniem, czy opuszczeniem. Nie może być zatem omyłką.
W jego ocenie istotny jest też okres świadczenia Asysty, który wnosi 4 lata od
podpisania Protokołu Przekazania do Eksploatacji CPD MF, dotyczącego pierwszego
wdrożonego lub rozbudowanego Systemu Infrastrukturalnego (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy).
Zgodnie z SIWZ rozpoczęcie biegu okresu świadczenia Asysty przypada zatem już po
płatności dokonanej za Sekcję A. lnaczej mówiąc: płacąc za Infrastrukturę bazową
Zamawiający zapłaci za Asystę techniczną, której okres świadczenie jeszcze nawet się nie
rozpoczął.
Cena za Asystę Techniczna nie mogła zostać ujęta w cenie za Infrastrukturę Bazową,
tj. za „produkt" w Sekcji A również z tego względu, że Sekcja A nie może obejmować usług,
do których należy Asysta. Zgodnie z Opisem tabeli Formularza oferty (zmiana 25 in fine) do
Sekcji A Formularza Ofertowego (infrastruktura bazowa) należało wpisać „Zsumowane
koszty wszystkich systemów w kolumnie e-Cło i KiC". Usługa Asysty Technicznej
niewątpliwie nie jest „Systemem". Zatem Specyfikacja nie dopuszczała wliczania usługi
Asysty technicznej do Sekcji A, gdyż ta miała obejmować tylko Systemy Infrastrukturalne
wskazane w pkt. 1.2.1 - 1.2.4. Opisu tabeli.
W ocenie Odwołującego stwierdzić należy, iż zaoferowanie przez SMT ceny usługi
Asysty w cenie za Sekcję A w istocie sprowadza się do zaoferowanie przez tego wykonawcę
innego sposobu realizacji, czy też wykonania zamówienia, niż jest określony w SIWZ. Taka
sytuacja została uznana przez orzecznictwo za niepodlegającą poprawie, tylko skutkującą
odrzuceniem oferty za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (np. wyrok KIO UZP z 28
grudnia 2010 r., KIO/UZP 2698/10). Cały sposób świadczenie Asysty Technicznej oraz jej
rozliczania przewidziany w SIWZ został bowiem, dokonanym oświadczaniem w ofercie SMT,
zanegowany i nie może mieć on zastosowania.
Tym samym, w jego ocenie, nie mogąc poprawić tej niezgodności w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Ustawy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty MT na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2) - jako sprzecznej z w/w postanowieniami SIWZ, regulującym jako całość
fakultatywny (opcjonalny) charakter usługi Asysty Technicznej, tj. z § 3 ust. 8 wzoru umowy,
§ 12 wzoru umowy, Zał. 7 do umowy, pkt. 1 i 7 Opisu tabeli.

2) niezgodne z SIWZ wyliczenie ceny serwerów do Sekcji A
Zamawiający określając precyzyjnie zasady obliczenia ceny dla Sekcji A (pkt 1 Opis
tabeli) wskazał, że „W pozycji Sekcja A należy podać cenę wszystkich komponentów, w tym
uwzględniając wymagania minimalne zawarte w Załączniku II do SOPZ, wchodzących w
skład wdrażanych Systemów infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do SOPZ i

rozbudowywanych Systemów infrastrukturalnych zawartych w Załączniku XVI do SOPZ oraz
Systemów Biznesowych objętych migracją i zawartych w Załączniku XII do OPZ za
wyjątkiem serwerów, oprogramowania systemowego i oprogramowania do zarządzania
infrastrukturą serwerową".
Wyraźnie Zamawiający zakazał zatem wliczenia w cenę Sekcji A (Infrastruktura
bazowa) ceny za serwery, przewidując do tego osobną pozycję (Sekcja B.I.). Tymczasem
SMT dla obydwu projektów e-Cło i KiC wliczyło ceny serwerów do sekcji A, pisząc w
formularzu oferty „Zawarte w cenie produktu CE EE w Sekcji A". Odnośnie braku możliwości
poprawy tego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pjt 3) Ustawy Odwołujący powołuje argumentację
zawartą w ppk 1) powyżej.

3) brak ceny za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło oraz brak ceny za Asystą
Techniczną dla projektu KIC - brak możliwości obliczenia przez Zamawiającego ceny
roboczogodziny dla Asysty Technicznej
W ocenie Odwołującego oferta SMT powinna zostać odrzucona również z uwagi na
następujące niezgodności z treścią SIWZ:
Po pierwsze, z uwagi na brak podania ceny za Asystę techniczną. A nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ nakazał podania ceny brutto za Sekcję F „Asysta
techniczna dla łącznej liczby godzin" dla obydwu projektów e-Cło i KiC: „W pozycji Sekcja F
należy podać łączną cenę asysty technicznej" (pkt 7 Opisu tabeli). Brak podania ceny brutto
w tych pozycjach („XXXX" dla e-Cła oraz „zawarcie" ceny w sekcji A dla KiC) oznacza
sprzeczność treści oferty z powołanym nakazem SIWZ. O sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ przesądza bowiem wynik porównania tych treści, który - na niekorzyść SMT - który jest
jednoznaczny: wbrew nakazowi SIWZ ceny te nie zostały podane.
Po drugie, w konsekwencji braku podania tych cen nie było w pierwotnej treści oferty
SMT (przed dokonana poprawą) śADNEJ ceny za świadczenie usługi Asysty. Jest to fakt
bardzo znaczący, albowiem żądane ceny były niezbędne Zamawiającemu dla obliczenia
stawki za roboczogodzinę Asysty Technicznej, którą Zamawiający musi wpisać w § 12 ust. 2
wzoru umowy. Trzeba wyjaśnić, że ponieważ w Formularzu Oferty nie było przewidzianej
pozycji na wpisanie stawki za roboczogodzinę Asysty Technicznej - Wykonawcy nie podwali
tych stawek, a zatem jedynym sposobem na jej ustalenie jest w świetle SIWZ jej wyliczenie
przy użyciu 1) narzuconego w SIWZ łącznego limitu roboczogodzin w wysokości 10 320 (w
podziale odpowiednio na 6 000 i 4 320) oraz 2) podanych w Formularzu Oferty cen za łączną
liczbę godzin. Brak tego ostatniego pozostawia w działaniu jedynie znany dzielnik, co czyni
wykonanie obliczenia, a tym samym ustalenia tej stawki, niemożliwym. Nie można poprawić
tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, gdyż nie ma w ofercie żadnych danych

pozwalanych na określenie w jakiej wysokości cenę asysty oferuje SMT. brak jest
jakiegokolwiek pozytywnego własnego oświadczanie czy deklaracji SMT w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego trzeba nadmienić, że brak w ofercie wymaganej w SIWZ czy
niezałączenie do niej wysokości cen: materiałów, sprzętu i robocizny jest uznane w
orzecznictwie KIO za sprzeczność z treścią SIWZ niepodlegającą poprawie, lecz skutkująca
odrzuceniem oferty (np. wyrok KIO UZP z 6 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2541/10).

4) brak cen wymaganych do podania w ofercie
Jak wskazał Odwołujący jest poza sporem, że Zamawiający oczekiwał i wyraźnie
wymagał w Opisie tabeli podania cen do każdej z Sekcji Formularza oferty. Już choćby z
pierwszego wymogu zamieszczonego ponad tabelą Formularza Oferty wynika to
jednoznacznie: „W poniższej tabeli w pozycji przedmiot oferty należy podać dla każdej sekcji
cenę brutto, (...)". Wynika to także z zapisów szczegółowych Opisu tabeli w pkt 2, 4 i 7. W
wszystkich tych punktach treść SIWZ rozpoczynają się od słów: „W pozycji Sekcja (...) należy
podać cenę (...)". Zatem brak podania cen dla Sekcji B.1 i B.3 (e- Cło) oraz Sekcji B.1, B.3. i
F a B.3 i Sekcja F (KiC) stoi w jawnej sprzętości z treścią SIWZ, co powoduje, że oferta
winna zostać odrzucona. Dostrzegł to również sam Zamawiający, domagając się od SMT
podania ceny w tychże Sekcjach w ramach wyjaśnień treści oferty piśmie z dnia
19.11.2012r. Odnośnie braku możliwości poprawy w/w niezgodności w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3) Ustawy Odwołujący powołuje argumentację zawartą w ppk 1) powyżej.

5) brak obligatoryjnego dokumentu wskazanego w rozdz. VIII pkt 3 ppkt 7) SIWZ
Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII Sposób przygotowania oferty, Zamawiający
zapisał:
3. Oferta musi zawierać:
1) pełną nazwę Wykonawcy;
2) adres siedziby Wykonawcy oraz jego numer telefonu kontaktowego, numer faksu;
3) cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami
ROZDZIAŁ VI;
4) termin realizacji przedmiotu zamówienia;
5) potwierdzenie wniesienia wadium;
6) opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym,
7) zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik C do SIWZ;

Tymczasem SMT nie zawarło takiego dokumentu w swojej ofercie, co oznacza
niezgodność jej treści z treścią SIWZ.

II.1.2. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy
W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, iż w ofercie SMT mamy do czynienia -
w zakresie ceny za Asystę Techniczną - 1) z rozbieżnością w rachunkach (e - Cło) oraz z 2)
określeniem ceny, niezgodnym z warunkami przedmiotu zamówienia (KiC). W takiej sytuacji,
odnośnie rozbieżności rachunkowej na wstępie Zamawiający powinien dokonać jej
kwalifikacji albo jako oczywistej omyłki rachunkowej, albo błędu w obliczeniu ceny,
skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy. Zamawiający w cenie za projekt e-Cło wybrał
wariant trzeci: poprawił rozbieżność jako „inną omyłkę" w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy
(zarzut w tym zakresie został uzasadniony osobno w pkt. 11.2. uzasadnienia odwołania).
Odnośnie drugiego z błędów w określeniu ceny Zamawiający nie miał innej możliwości jak
uznać cenę za Asystę Techniczną za skalkulowaną niezgodnie z SIWZ, sprzecznie z
warunkami realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Tymczasem w niniejszym
stanie faktycznym, pomimo że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu
89 ust. 1 pkt 6) Ustawy, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia do SMT z prośbą podanie
kwoty dla sekcji F (projekt KiC). Tymczasem jest to błąd w obliczeniu ceny którego nie
można poprawić w trybie art. 87 Ustawy.
Pod pojęciem błędu w obliczeniu ceny rozumieć należy taki sposób obliczenia ceny,
który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, na przykład ustawą o podatku od towarów (tak np. wyrok z dnia 22
grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2695/10). O błędach w obliczeniu ceny można ponadto mówić
wtedy, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Podobnie stwierdza Izba w wyroku sygn.
KIO/UZP 1507/10 - wyrok z dnia 3 sierpnia 2010 r. „Izba zważyła, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem za omyłkę rachunkową należy uznać omyłkę, który polega na uzyskaniu
nieprawidłowego działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub
odjęcie poszczególnych pozycji. Błędem w obliczeniu ceny jest natomiast inna niż omyłka
rachunkowa omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do
jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. " czy w wyroku
o sygn. KIO/UZP 1132/08).
Wszystkie te elementy zachodzą w niniejszej sprawie. W przypadku ceny dla Asysty
Technicznej podanej w sekcji F dla Projektu KiC - błąd polega na podaniu ceny (jej
określenie poprzez ujęcie w cenie za Infrastrukturę bazową w sekcji A) w sposób
merytorycznie niezgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ, nakazującymi
ukształtować tę cenę jako cenę za usługę płatną za rzeczywiście wykonane prace wedle
potrzeb Zamawiającego, których skala wystąpienia nie jest znana i które w części, lub nawet
w całości mogą nie być zlecone. Tymczasem SMT określiło tę cenę jako składowa ceny za

inny element przedmiotu zamówienia, nie będący usługą, lecz produktem, płatny na innych
zasadach. W konsekwencji cena ta została podana w sposób który nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i warunkom jego realizacji w zakresie Asysty technicznej.

II.2. nieuprawniona poprawa omyłki oferty SMT z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3)
Ustawy

1. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7
Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy. W świetle powyższych przepisów odrzuceniu podlega oferta, która zawiera omyłki
inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
które Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których Wykonawca w ciągu trzech dni od
zawiadomienia, nie zgodził się na ich poprawienie.
2. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraża ugruntowany pogląd, że ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez Zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach
danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić
takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia (np. wyrok KIO z dnia 24
listopada 2009 r. KIO/UZP 1425/09, wyrok KIO/UZP 1426/09 KIO z dnia 23 stycznia 2009 r.,
wyrok KIO z dnia 3 września 2010 r. KIO 1796/10). W realiach niniejszej sprawy stwierdzić
należy, że poprawa przez Zamawiającego ceny w pozycji dla Sekcji F „e-Cło" przez
zastąpienie znaków „XXX" i wpisanie w to miejsce kwoty 1 min zł. zostało dokonane
niezgodnie z ar. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Za powyższym przemawiają następujące względy:
a) Zamawiający zapomniał, że w niniejszym postępowaniu cena ma charakter wynikowy, tj.
jest ceną która powinna zostać obliczona na podstawie podanych elementów składowych. W
przypadku takich cen matematyczna logika konstruowania i wyceny oferty nie pozwala na
przyjęcie jako prawidłowej sumy, gdyż suma . ta pochodzić musi z innych, składających się
na nią cen szczegółowych.
b) Po drugie reguła poprawności sumy nie może działać przy BRAKU kilku składowych
sumy, jak w niniejszej sprawie.
c) Powyższe potwierdza Krakowa Izba Odwoławcza - „W niniejszym postępowaniu mamy do
czynienia z ceną wynikową, tj. ceną która winna zostać wyliczona w oparciu o określone

elementy składowe i w określony sposób, z tym że dla poszczególnych jej elementów (...) Co
do zasady sposób wyliczenia wynagrodzenia jest wyłączną domeną wykonawcy. Jednakże
od tej zasady istnieją wyjątki, z którym mamy do czynienia w ramach niniejszego stanu
faktycznego. W związku z powyższym należy wskazać, iż w tym zakresie otrzymanie kwoty
całkowitej wynagrodzenia winno być wynikiem określonych operacji matematycznych, dla
których określono pewne reguły ograniczające swobodę wykonawców w zakresie wyliczenia
im należnego wynagrodzenia. Tym samym za punkt wyjścia dla oceny poprawności
wyliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia należało przyjąć części składowe
wynagrodzenia, a nie jak uczynił Zamawiający, sumę całkowita" (KIO 1961/12).
d) Uprawnienie do podania ceny to wyłączna prerogatywa Wykonawcy. Zamawiający nie
może Wykonawcy w tym zakresie niejako „wyręczać", ani zastępować. Jak stwierdza Izba w
wyroku z dnia 10 lipca 2010r. KIO/1420/10: „Stwierdzone przez Izbę, a wcześniej przez
Zamawiającego uchybienia w treści kosztorysu opracowanego przez Odwołującego w
zakresie pozycji 84 i 85 w branży gazy medyczne, w stosunku do przedmiarów' nie stanowią,
w ocenie Izby, omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, iż
samodzielne dokonanie przez Zamawiającego wyceny powyższych pozycji, wykracza poza
dyspozycję ww. przepisu, Zamawiający nie ma bowiem podstaw do przyjęcia ustalonych
przez siebie cen i na ich podstawie obliczenia końcowej ceny za realizację zamówienia -
wskazanie zarówno cen jednostkowych, jak i ceny za realizację całego zamówienia jest
uprawnieniem i obowiązkiem wyłącznie wykonawcy. Prowadzenie zaś korespondencji z
wykonawcą w tym zakresie prowadziłoby do negocjacji, co z kolei byłoby sprzeczne z
dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Omyłki, które mogą być poprawione w świetle art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawienia mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, co w niniejszym stanie faktycznym nie jest możliwe. "
e) Zamawiający dokonał czynności poprawy omyłki w jednym piśmie z dnia 19.ll.br., w
którym (na wstępie) wezwał do SMT do podania wartości, na jakie zostały wycenione
poszczególne Sekcje, niepodane w Formularzu (B.l i B.3 w kolumnie e-Cło oraz B.l, B.3 i F w
kolumnie KiC) oraz jednocześnie poprawił omyłkę wpisując 1 min. zł. w miejsce XXXX (cena
Sekcji F dla e-Cła). Nie mając wiedzy co do pozostałych cen w kolumnie e-Cło przyjął za
pewnik, że suma 3 niewiadomych i 2 wiadomych kwot jest poprawna.
f) W Formularzu oferty dla Projektu KiC w odpowiedniej do poprawionej sekcji F, również nie
było ceny za Asystę Techniczną. W pierwotnym kształcie oferta nie zawierała śADNYCH cen
za Asystę Techniczną. Istniał zatem całkowity brak w ofercie jakichkolwiek danych na temat
kosztu Asysty technicznej dla obydwu Projektów - w znaczeniu zobowiązania ofertowego
Wykonawcy. Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, czy intencją Wykonawcy było wykonanie
Asysty dla E-cła np. za 500 tys. zł czy za 2 min. zł. Tymczasem warunkiem poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy jest możliwość samodzielnego poprawienia oferty przez

Zamawiającego bez uciekania się do treści spoza oferty. Powyższe potwierdzają
przykładowe wyroki z dnia 27 marca 2012 r. KIO 484/12, KIO 493/12 ( „W ocenie Izby,
Zamawiający może samodzielnie dokonać poprawy, (...) bazując na zasadzie analogii na
cenach jednostkowych z pozycji analogicznych wskazanych powyżej. Nie będzie więc miało
miejsce posiłkowanie się zewnętrznym informacjami pochodzącymi z poza oferty") czy KIO
985/11 - Zamawiający musi w celu poprawy omyłki dysponować informacjami potrzebnymi
do jej poprawy, którego pochodzą z treści oferty"' (w stanie faktycznym objętym
wyrokowaniem informacjami takimi były podane w innych miejscach oferty prawidłowe
pozycje przedmiaru).
g) Istniało wiele sposobów poprawy. Ów dodany w Sekcji F 1 milion zł. mógł zostać wpisany
do innych sekcji, choćby do A. Nie stała temu na przeszkodzie zasada zakazująca
przekroczenia w Sekcjach A, B.l.-B.3 kwoty 11 min zł, gdyż istniała w SIWZ reguła kolizyjna,
pozwalająca w takim przypadku na przeniesieniem „nadwyżki" do Sekcji A projektu KiC (pkt
8 Opisu Tabeli).
h) Poprawienie omyłki w cenie łącznej dla Asysty Technicznej dla e-Cła - wobec braku ceny
tej Asysty dla Projektu KiC - narzuciło Wykonawcy SMT cenę za tę ostatnią pozycję. W tym
tkwi sedno sprawy, gdyż tym samym w realiach niniejszej sprawy o cenie łącznej liczby
godzin Asystę (a tym samym o stawce za roboczogodzinę przy narzuconych limitach godzin)
zdecydował Zamawiający, nie mając ku temu żadnych materialnych podstaw w ofercie.
i) Wskazywana przez Zamawiającego jako podstawa poprawy „różnica" w wysokości 1 milion
nie ma waloru danych, na jakich mógłby się oprzeć Zamawiający w rozumieniu w/w linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej dokonując poprawy w trybie 87 ust 2 pkt 3) Ustawy,
gdyż po pierwsze nie jest ona zobowiązaniem ofertowym wykonawcy, a przede wszystkim
owa różnica właśnie jest pochodną błędu w ofercie, tj. braku ceny za Asystę dla e-Cła
(wpisane „XXXX") oraz braku ceny Asysty dla KiC (cena zwarta w sekcji A). Z tej przyczyny
dokonana poprawa opiera się na błędnych założeniach (danych), gdyż do poprawy bierze
dane będące pochodną błędu, a nie dane poprawne i wiarygodne.
j) Poprawa omyłki ma istotny charakter w znaczeniu zmiany treści oferty, gdyż wobec braku
ceny za Asystę w drugim z projektów - przesądziła o cenie Asysty Technicznej w ogóle.

W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż reasumując - w realiach niniejszej sprawy
należy wziąć pod uwagę całość okoliczności wskazanych w lit a) - j) powyżej. Wynika z nich,
że Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić omyłki. Pomimo nieistnienia śADNYCH
pozytywnych danych w ofercie o wysokości kosztu Asysty, a opierając się jedynie na
pochodnej samego błędu tj. różnicy w cenie - arbitralnie poprawił pozycję Sekcji F Projektu
e-Cło. Jedynemu danymi pozwalającymi na poprawę w tej sytuacji mogłyby być ceny za
Asystę dla projektu KiC - gdyby zostały podane. To jednak nie miało miejsca, w

konsekwencji czego Zamawiający w istotny sposób zaingerował w treść oferty narzucając
poprzez dokonana poprawę cenę za całą Asystę w sytuacji, gdy jednocześnie prosił
Wykonawcę o podanie ceny tejże Asysty w sekcji F dla projektu KiC.
Z tych względów, w jego ocenie, uznać należy, iż Zamawiający nie mógł dokonać
poprawy ceny za Asystę Techniczną w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.

II.3. nieuprawnione negocjacje w zakresie ceny - naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
Ustawy
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Ustawy ze względu na nieuprawnione
prowadzenie negocjacji w sprawcie ceny oferty po upływie terminu jej złożenia - co nastąpiło
pismem
z
dnia
19.11.2012,
w
którym
Zamawiający
zwrócił
się
o
„wyjaśnienie/uszczegółowienie treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały
wycenione Sekcja B.1., Sekcja / B.3 dla e-Cło oraz Sekcja B.1., Sekcja B.3 i Sekcja F dla
KIC, a które zostały zawarte w cenie produktu w sekcji A”
Tymczasem, w ocenie Odwołującego, takie wyjaśnienia nie mogą mieć miejsca.
Posłużenie się przez Zamawiającego trybem wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Ustawy) jest możliwe,
a nawet nakazane, jeżeli oferta zawiera postanowienia niejasne lub sprzeczne - czyli w
sytuacji gdy Zamawiający ma wątpliwości co do jej treści. Jednak Zamawiający nie może
wykorzystywać tego trybu w celu uzupełnienia treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą też
prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni (tak liczne wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 25 marca 2011 r., KIO 510/11).
W świetle oferty SMT Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do jej treści.
Wykonawca SMT po prostu nie podał cen za poszczególne elementy składające się na
przedmiot zamówienia, które miał obowiązek podać. Treść oferty SMT NIE zawiera tych cen,
a w wyniku wyjaśnienia doszło do ich podania (wyjaśnienie SMT zostało utajnione), co
zmieniło merytorycznie w istotny sposób treść oferty. Zwraca uwagę w szczególności
wezwanie do podania ceny za Sekcję F (Asysta Techniczna) dla Projektu KiC, a to z tego
względu, że cena ta była konieczna do obliczenia ceny za roboczogodzinę Asysty, którą
należy wpisać do § 12 ust 2 wzoru umowy. Skoro pierwotna treść oferty w ogóle nie zawiera
ceny łącznej za Asystę, ani dla projektu e-Cło, ani dla KiC, stąd też w wyniku wezwania do
wyjaśnienia Zamawiający umożliwił SMT ukształtowanie ceny z tego tytułu dla projektu KiC
po terminie złożenia oferty.

II.4. nieudostępnienie wyjaśnień SMT w zakresie ceny które nie mają charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 2 Ustawy
W dniu 29 listopada 2012 roku Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
odpowiedzi SMT na w/w wezwanie do wyjaśnienia z 19.11.2012r. i podania „wartości na

jakie zostały wycenione Sekcja B.I., Sekcja B.3 dla e-Cło oraz Sekcja B.1., Sekcja B.3 i
Sekcja F dla KiC, a które zostały zawarte w cenie produktu w Sekcji A". Należy zwrócić
uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia tychże informacji przez SMT oraz utrzymania
tegoż utajnienia przez Zamawiającego. Informacje te dotyczą bowiem cen składających się
na ofertę Wykonawcy, jakie maił obowiązek podać w Formularzu Oferty.
Pogląd, iż informacje dotyczące ceny oferty nie mogą być uznane za informacje
mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zadaniem Odwołującego wynika z faktu, iż
brak jest łącznego spełnienia ustawowych następujących przesłanek:
1. posiadania przymiotu informacji technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej
przedsiębiorstwa,
2. braku uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej,
3. podjęcia w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z powyższych przesłanek - wyłącznie przesłanka trzecia może zostać uznana za
spełnioną, gdyż być może wykonawcy odpowiednie kroki podjęli. Jednakże nie można
uznać, aby sama cena za określony element przedmiotu umowy miała jakąkolwiek wartość
techniczną, technologiczną, handlową czy organizacyjną. Z informacji o cenie nie sposób
wywieść jakichkolwiek informacji technicznych, technologicznych, handlowych czy
organizacyjnych na temat oferowanego rozwiązania czy know-how Wykonawcy. Tym
bardziej, że cena ta musi być elementem jawnej umowy o udzielenie zamówienia i podstawą
jawnych rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

II.5. Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Z wiedzy rynkowej posiadanej przez Odwołującego wynika, że firma Sygnity nie
zaoferowała wymaganych przez SIWZ licencji na oprogramowanie Oracle ponad te, które
posiada Zamawiający, w liczbie pozwalającej na wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem
przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ.
Zgodnie z Załącznikiem A do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(zwanym dalej „SOPZ"), Zamawiający w Rozdziale VIII w punkcie 15 tego załącznika
zamieścił wykaz licencji oprogramowania firmy Oracle wykorzystywanych obecnie przez
Systemy Biznesowe wymienione w Załączniku XII do SOPZ. Poinformował jednocześnie, że
Wykonawca może dysponować podanymi licencjami do konfiguracji Platformy Aplikacji.
Dodatkowo Zamawiający napisał, że w przypadku konieczności zapewnienia większej liczby
licencji niż podana - Wykonawca jest zobowiązany do ich dostarczenia oraz dla licencji
oprogramowania Oracle dostarczonych przez Wykonawcę, jest on zobowiązany do
utrzymywania aktualnego wsparcia producenta przez cały okres obowiązywania Umowy.

Zgodnie z wiedzą rynkową i informacjami posiadanymi przez Odwołującego
oferowane przez wykonawcę Sygnity rozwiązanie sprzętowe wymaga zaoferowania licencji
w liczbie przekraczającej licencje posiadane przez Zamawiającego.
Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Oracle Wykonawca, firma Sygnity - by
zapewnić spełnienie wszystkich wymagań SIWZ - musiałaby posiadać pokrycie w licencjach
na oprogramowanie Oracle w ilości, których oferta ta nie zawiera. Powyższe ma oparcie w
wiedzy rynkowej posiadanej przez Odwołującego. Pośrednio powyższe znajduje też
potwierdzenie w cenie oferty Sygnity, która - gdyby owe licencje zawierała - winna być
znacząco droższa.
Reasumując: oferta Sygnity nie zawiera licencji na oprogramowanie w liczbie
odpowiadającej wymaganiom SIWZ zapewniającej wykonanie zamówienia, co przesądza o
niezgodności jej treści z treścią SIWZ.

II. 6 prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców - art. 7 ust 1 Ustawy
W ocenie Odwołującego Zamawiający prowadzi postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Świadczą o tym niezgodne z Ustawą ww.
działania i zaniechania Zamawiającego (w szczególności zaniechanie jego wykluczenia i
odrzucenia jego oferty). Dodatkowo o naruszeniu ww. zasady świadczy fakt, iż w
rzeczywiście
rzadko
spotkanym
stanie
faktycznym,
wielości
sprzecznych
i
nieprofesjonalnych istotnych oświadczeń Mobile MS, Zamawiający jakoby nieustannie
usprawiedliwia te działania i przyjmuje je za dobra monetę - wbrew literalnemu brzmieniu
tych oświadczeń oraz rodzących wątpliwości co do intencji Mobile MS okoliczności ich
złożenia.

III. Interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają
uzyskanie przez Odwołującego zamówienia, a obydwie wymienione w odwołaniu oferty
konkrecyjne podlegają odrzuceniu, czego Zamawiający niezgodnie z Ustawą zaniechał.
Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu, oferta
Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Naruszenie ww.
przepisów Ustawy przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający w dwóch kolejnych pismach procesowych opatrzonych datą 14.12.2012
r. wniósł odpowiedź na odwołania. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2651/12
wskazał, co następuje. W zakresie odwołania Sygnity S.A. wniósł o jego oddalenie. Wskazał,
iż podniesione przez Odwołującego zarzuty są całkowicie bezzasadne, co potwierdza niżej
przytoczona argumentacja.
Przed ustosunkowaniem się do poszczególnych zarzutów Zamawiający zwraca
uwagę, iż Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że odrzucenie oferty SMT prowadziłoby do
wyboru złożonej przez niego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Nie bez znaczenia
pozostaje fakt, iż postępowanie na Dostawę sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi
dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu finansów część II prowadzone
jest w ramach projektu Konsolidacja i centralizacja systemów celnych i podatkowych,
współfinansowanego ze środków unijnych, a więc projektu o ograniczonym budżecie, w
którym każdy poniesiony wydatek badany jest przez Komisję Europejską pod kątem
racjonalności i efektywności. Wybrana oferta Wykonawcy SMT - oferta z najniższą ceną -
opiewa na kwotę 34 800 000,00 PLN. Oferta Odwołującego jest o 55 000 000,00 PLN
droższa i znacznie przekracza budżet zadania, które jest ostatnim zamówieniem do
zakontraktowania w ramach przedmiotowego projektu. Powyższe powoduje niemożność
przesuwania środków w projekcie na przedmiotowe zamówienie. Powyższe ma realny i
istotny wpływ na ocenę interesu Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający przedstawia następującą
argumentację.

Ad 1) Zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty SMT oraz wyjaśnień SMT
W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Zamawiający stwierdza, iż
zarzut jest bezpodstawny.
Jako punkt wyjścia do swej argumentacji Zamawiający przyjmuje stwierdzenie
Odwołującego zawarte na stronie 6 odwołania: W ocenie Odwołującego utajnienie oferty
SMT Software S.A. w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu,
Oprogramowania Standardowego i Systemowego dokonane zostało wyłącznie w celu
uniemożliwienia poprawności jej weryfikacji innym wykonawcom. Podkreślić należy, iż
Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty żadnych formularzy, wykazów oferowanego
sprzętu czy komponentów, w szczególności nie nakazał Wykonawcom załączenia do oferty
zestawienia
ilościowego
oferowanych
komponentów
Sprzętu,
Oprogramowania
Standardowego i Systemowego. Do oferty Odwołującego nie załączono tego typu
opracowania. SIWZ zawiera Załącznik II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów,
jednak co do zasady opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma
charakter funkcjonalny. Zamawiający określił w SIWZ minimalne wymagania dla systemów

infrastrukturalnych oraz określił dopuszczalne technologie, które mogą być wykorzystane do
realizacji zamówienia bez preferowania żadnej z nich. Celem Zamawiającego było, aby
zaoferowane rozwiązanie zapewniało określoną funkcjonalność, i spełniało wymagania
minimalne zawarte w SIWZ. Założenie przyjęte przez Odwołującego, wyartykułowane na
stronie 9 odwołania: Należy to interpretować jako rozbudowę posiadanych aktualnie
rozwiązań poprzez dostawę elementów zgodnych technologicznie i funkcjonalnie
zrealizowanych w tej samej technologii i wytworzonych przez tego samego producenta.
Wszyscy wykonawcy powinni mieć analogiczne zestawienia w tym zakresie, jest więc
całkowicie błędne Gdyby teza Odwołującego była prawdziwa oznaczałaby, iż Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję ze wskazaniem na
sprzęt określonego producenta, co nic jest prawdą, jak potwierdza przebieg niniejszego
postępowania. Nadto należy zauważyć, że przyjętej w opisie przedmiotu zamówienia idei
neutralności technologicznej nie wypacza fakt, iż w ramach projektu KiC trwa obecnie
realizacja etapu budowy Systemów Infrastrukturalnych i migracji Systemów Biznesowych
(część I migracji systemów informatycznych resortu finansów). Z pewnością nie można tego
faktu traktować jako bezwzględnego wyznacznika co do oferowanego sprzętu dla części
drugiej projektu KiC, jak zdaje się czynić Odwołujący. Pośrednio sam jednak potwierdza
wielość możliwych do zaoferowania rozwiązań, pisząc na stronie 7 odwołania: Mając wiedzę
merytoryczną na temat możliwych technologii wymaganych przez Zamawiającego (...).
Skoro więc Zamawiający:
• nie określił szczegółowego sposobu dokonywania oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nie wymagając od Wykonawców dołączenia do oferty wykazu komponentów
sprzętowych i oprogramowania opisanych wg schematu „wymagane -oferowane",
• nie wymagał przedstawienia ściśle określonej treści oferty opisując przedmiot zamówienia
funkcjonalnie, trudno uznać za zasadną argumentację Odwołującego, iż załączone do oferty
SMT utajnione materiały mają oczywisty i przewidywalny charakter i jako takie powinny
zostać udostępnione.
Przeciwnie, Wykonawcy mieli możliwość zaoferowania różnorodnych rozwiązań
opracowanych indywidualnie dla potrzeb niniejszego zamówienia. Każdy przyjęty opis
rozwiązania stanowi potencjalny materiał do utajnienia, oczywiście pod warunkiem
wypełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przyznaje to sam Odwołujący pisząc za orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 4 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1016/12), iż tylko te
elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań
technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym
ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom. Materiały
utajnione przez SMT mają dokładnie taki charakter. Zamawiający stoi na stanowisku, że

informacje utajnione w treści oferty SMT są pracą koncepcyjną tego Wykonawcy.
Twierdzenie Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia SMT w tym zakresie uzyskane w toku
postępowania.
Abstrahując od treści utajnionych materiałów Zamawiający - podobnie jak Odwołujący
-pragnie wskazać na przywoływaną wyżej część I migracji systemów informatycznych resortu
finansów. W postępowaniu tym Zamawiający wymagał obligatoryjnego dołączenia do oferty
zestawienia szczegółowego do formularza oferty. Zestawienie to miało na celu zobrazowanie
koncepcji poszczególnych wykonawców co do przeprowadzenia etapu I migracji systemów
informatycznych resortu finansów także poprzez wskazanie dobranych w tym celu
komponentów sprzętowych i oprogramowania. Załączniki te zostały utajnione przez
niektórych wykonawców biorących udział we wspomnianym postępowaniu. Kwestia ta była
rozpatrywana przez KIO. KIO nie zakwestionowała słuszności utajnienia. Stwierdziła: (...)
„Ostatnim z dokumentów, którego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący
zakwestionował było zestawienie szczegółowe do formularza ofertowego. Twierdził on, że
poczynione zastrzeżenie jest bezskuteczne przynajmniej w części opisującej sprzęt i
oprogramowanie standardowe. W jego ocenie przedmiot zamówienia opisany został przez
Zamawiającego jasno i precyzyjnie, a oferowane mu produkty musiały spełniać konkretne
wymagania. Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego co do charakteru zestawienia
szczegółowego do formularza ofertowego. (...) Analiza postanowień SIWZ, a w
szczególności Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) - załącznika A do
SIWZ - oraz osiemnastu. załączników do SOPZ, pozwała stwierdzić, że opis przedmiotu
zamówienia został skonstruowany funkcjonalnie. W zgodzie z SIWZ możliwe było
zaoferowanie różnych rozwiązań technologicznych. Istotną była konieczność wypełnienia
minimalnych wymagań funkcjonalnych. W załączniku nr IV do SOPZ opisane zostały
wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych. W pkt III. 12 SOPZ
Zamawiający dopuścił stosowanie komponentów równoważnych wskazując, że rozwiązania
równoważne muszą spełniać warunki równoważności określone w załączniku XIV do SOPZ.
(...) Ważnym było, aby zaoferowane rozwiązanie zapewniało osiągnięcie funkcjonalnie
opisanych celów. Wszystko to potwierdza, że możliwe było skonstruowanie więcej niż
jednego prawidłowego rozwiązania, które każdy z Wykonawców mógł zaoferować
Zamawiającemu. To od decyzji Wykonawcy zależało, w świetle zapisów SOPZ, jakie
rozwiązanie wybierze, to na nim ciążył obowiązek koncepcyjnego opracowania oferowanego
rozwiązania. (...) Izba, kierując się dokonanymi ustaleniami, odmówiła nakazania
Zamawiającemu
ujawnienia
Odwołującemu
i
innym
wykonawcom
zestawienia
szczegółowego do formularza ofertowego złożonego przez powołana spółkę”. (wyrok KIO z
5 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1002/12, KIO 1006/12, KIO 1008/12, KIO 1018/12).

Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia KIO wpisują się wprost w charakter
sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu. W odniesieniu do analogicznych wymagań SIWZ
i bliźniaczych zarzutów postawionych w odwołaniu KIO stwierdziła, iż utajnienie jest
skuteczne, gdyż dotyczy indywidualnego rozwiązania, koncepcji realizacji zamówienia
wyrażającej się m.in. w odpowiednim doborze jednostek sprzętowych.
Nie stanowi żadnego argumentu w przedmiocie odtajnienia informacji także chęć
Odwołującego do weryfikacji oferty SMT. Z tego względu prawo do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie doznaje ograniczenia. Powyższe, zdaniem Zamawiającego,
jednoznacznie dowodzi bezzasadności pierwszego z zarzutów.
W odniesieniu do drugiej części zarzutu, dotyczącej zaniechania odtajnienia
wyjaśnień SMT z dnia 22 listopada 2012 r., należy podkreślić, iż Zamawiający odtajni! treść
tego pisma w toku prowadzonego postępowania, w związku z powyższym zarzut jest
całkowicie chybiony. (kopia pisma w załączeniu),

Ad 2) zaniechanie odrzucenia oferty SMT, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji Odnosząc się do kolejnego zarzutu Zamawiający stwierdził, iż nie został on
udowodniony.
Odwołujący odniósł się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przede wszystkim dostęp
do jednostkowego zamówienia nie jest jednoznaczny z dostępem do danego rynku dostaw
czy usług. Patrząc na ranking ofert w przedmiotowym postępowaniu rodzi się pytanie, w jaki
sposób oferta SMT utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia i eliminuje
Odwołującego, który zaoferował cenę o 55 000 000,00 PLN (brutto) wyższą od oferty SMT a
także o ponad 45 000 000,00 PLN droższą od kwoty przeznaczonej na ten ceł przez
Zamawiającego? Podkreślić należy fakt, iż wartość oszacowana przez Zamawiającego
została oparta na cenach za analogiczne zamówienia uzyskiwane w prowadzonych
równolegle przez Zamawiającego przetargach z uwzględnieniem ewentualnych różnic
zakresów poszczególnych zamówień. Wartość zamówienia nie utraciła nic na swojej
aktualności na żadnym etapie procedowanego postępowania. Wątpliwości Zamawiającego
budzą raczej wyjątkowo wysokie ceny grupy ofert (w tym oferty Odwołującego) w niniejszym
postępowaniu: 89 299 429,60 PLN, 89 427 955,00 PLN i 91440 397,92 PLN. Powyższe
informacje są istotne z punktu widzenia właściwej oceny argumentu Odwołującego zawartej
na stronie 5 odwołania: (...) która budzi poważne wątpliwości w świetle innych ofert

złożonych w tym postępowaniu, które wszystkie su niemal trzykrotnie wyższe niż wybrana
oferta SMT Software S.A.
Podkreślić należy także, iż Odwołujący w żaden, nawet pośredni sposób nie
kwestionuje wartości ustalonej przez Zamawiającego, a do tej wartości zbliżona jest cena
zaoferowana przez SMT. Co więcej, Odwołujący nie stawia zarzutu zaoferowania rażąco
niskiej ceny przez SMT. Nie podnosi naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie
kwestionuje nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1
i 2 ustawy Pzp. Samo przytoczenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (niejako w związku z art.
89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp) jako potencjalnego zarzutu, bez jakiegokolwiek
rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, nie może być traktowane jako zarzut.
Twierdząc, że oferta SMT powinna zostać odrzucona na podstawie art, 89 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp, Odwołujący oparł się na przyjętych arbitralnie założeniach (licencje Oracle,
Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM) i hipotetycznych wyliczeniach (25 000 000,00 PLN
netto), które nie mają żadnego uzasadnienia w treści SIWZ. Także teza Odwołującego, iż
oferta SMT nie zakłada zysku i prawidłowa realizacja zamówienia musiałaby się wiązać ze
stratą SMT Sof/warte S.A. nie znajduje potwierdzenia w treści oferty SMT.
Podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w cenie oferty (strona
12 odwołania) wynika najprawdopodobniej z przyjętego w ofercie Odwołującego
toku rozumowania, iż możliwe jest zastosowanie jednego rozwiązania spełniające
wymaganą funkcjonalność. Odwołujący w swojej argumentacji nie uwzględnia
dopuszczonej treścią SIWZ możliwości innych rozwiązań funkcjonalnych czy
rozwiązań równoważnych (Załącznik XIV SOPZ).
W ocenie Zamawiającego faktem jest, iż Zamawiający nie wymagał żadnych
dodatkowych załączników poza FO. W żadnej innej ofercie także ofercie Odwołującego nie
ma zestawienia oferowanych urządzeń, stąd wywód, że utajnienie niewymaganego
dokumentu w jakiś sposób pozbawia Odwołującego wiedzy o spełnianiu przez ofertę
SMT wymagań SIWZ, jest całkowicie bezpodstawny.

Ad 3) wybór jako najkorzystniejszej oferty SMT pomimo niespełnienia wymogów SIWZ oraz
błędów w obliczeniu ceny
Odwołujący twierdzi, iż z treści SIWZ wynika wymóg rozbicia ceny na poszczególne
elementy składowe zamówienia - sekcje. (...) Oferta musiała zawierać opis przedmiotu oferty
zgodnie z Formularzem Ofertowym. Analiza Rozdziału VIII SIWZ w związku z Rozdziałem VI
SIWZ ujawnia postanowienia przemilczane przez Odwołującego, a mianowicie:
Rozdział VIII pkt 2: Do przygotowania zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego,
którego wzór stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty.

Rozdział VIII pkt 3: Oferta musi zawierać cenę zawierającą wszelkie koszty, wyliczone
zgodnie z postanowieniami ROZDZIAŁ VI.
Rozdział VI pkt 1: Cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i
oprogramowania, usługi migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i
podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszelkie inne
obciążenia Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego czytając powyższe postanowienia SIWZ trudno zgodzić się
ze słusznością argumentów Odwołującego. Nie można także uznać, iż w związku z
podaniem w ofercie SMT cen zagregowanych, nie rozbitych na Sekcje B.l i B.3, oferta ta jest
nieporównywalna z innymi. 1 Do porównania i wyboru ofert Zamawiający przewidział w SIWZ
jedno kryterium: cena -100%, określone w Rozdziale XIII SIWZ. Tak więc dla porównania
ofert zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zobowiązany jest użyć całkowitej ceny
oferty podanej w FO przez SMT - 34 800 000,00 PLN. Udziału w kryteriach oceny ofert nie
mają ceny za poszczególną infrastrukturę, projekt czy Asystę Techniczną. Te będą
potrzebne dopiero na etapie rozliczania umowy. Zamawiający przewidywał jednak już w
SIWZ, że ceny dla potrzeb rozliczenia umowy będą odpowiednio uszczegóławiane już po
składaniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy. Świadczą o
tym postanowienia zawarte w Rozdziale XVI SIWZ (Informacje o formalnościach, jakie
powinny zostać dopełnione po zakończeniu postępowania w celu zawarcia umowy) pkt 5:
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o informacje
zawarte w Ofercie ~ do przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie szczegółowych
specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i oprogramowania
ujętego w sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń, rozbudowy i
migracji systemów? ujętych w sekcjach D-E Formularza Ofertowego. Analizując treści
wymagane w przedmiotowym załączniku (m.in. ceny jednostkowe brutto komponentów)
należy stwierdzić, iż Zamawiający będzie dysponował dalszym uszczegółowieniem cen w
stosunku do etapu składania ofert. Tak więc Załącznik 2 do Umowy zapewni
wyszczególnienie cen wszystkich komponentów poza Asystą Techniczną. Informacje
uzyskane w ten sposób wskażą także pośrednio cenę dla Asysty Technicznej (KiC). Cena za
Asystę Techniczną będzie stanowiła różnicę pomiędzy sumą cen z Załącznika 2 do Umowy i
ceną z FO za realizację KiC.
Dodatkowo SIWZ przewiduje także sporządzenie Harmonogramu Szczegółowego
który, zgodnie z definicją zawartą w Umowie, będzie dokumentem przygotowanym przez
Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokument ten ma obejmować szczegółowy
wykaz prac i Produktów realizowanych w ramach poszczególnych Faz, Kroków i Etapów
wraz z terminami ich realizacji. Tak więc do realizacji Umowy w zakresie płatności są

niezbędne dane z wielu źródeł. Nie jest tak, jak próbuje przedstawić Odwołujący, że dane z
FO są jedynym i obligatoryjnym źródłem danych o cenach, niezbędnych następnie na etapie
realizacji Umowy. Nie istnieje więc zagrożenie, o jakim pisze Odwołujący, że w odniesieniu
do KiC wykonawca otrzymuje kwotę za asystę techniczną w okresie dostaw komponentów
przynależących do Sekcji A, z pogwałceniem procedur odbioru opisanych we Wzorze
Umowy stanowiącym załącznik SIWZ. W świetle przytoczonych powyżej postanowień SIWZ
zasadności tezy Odwołującego nie dowodzi także przytoczony wyrok KIO z 20 lipca 2010 r.
(sygn. akt KIO 1420/10), w którym Izba stwierdziła, iż przedstawienie cen jednostkowych jest
konieczne, jeśli wynika to z dokumentacji przetargowej.
Odnosząc się także do drugiej części wywodu, dotyczącej poprawienia nieistotnej
omyłki w treści oferty SMT, Zamawiający zwraca uwagę, iż stan faktyczny ustalony w ofercie
SMT uprawniał go to poprawienia tej omyłki, namawiający, pismem z dnia 25 października
2012 r., usunął z pierwotnej wersji FO z sekcji F dla projektu e-Cło oznaczenie „XXX'.
Powyższe mogło spowodować techniczną pomyłkę na etapie sporządzania oferty,
szczególnie gdy Wykonawca pracował na starym wzorze przedmiotowego formularza.
Zamawiający analizując ofertę SMT zauważył, że uwzględnia ona np. wymóg co do limitu 11
000 000,00 PLN dla Sekcji A, B.1, B.2 i B.3 projektu e-Cło. Powyższe wskazywało na
zaznajomienie się SMT z postanowieniami zawartymi w piśmie z dnia 25 października 2012
r., w którym to Zamawiający wprowadził przedmiotowy limit, a także zmienił decyzję co do
podania ceny za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło. Zamawiający miał więc podstawy
uznać, że SMT było świadome konieczności podania ceny dla Asysty Technicznej. Kolejnym
czynnikiem potwierdzającym ten fakt była różnica pomiędzy podaną łączną kwotą za
realizację projektu e-Cło (12 000 000,00 PLN), a faktyczną sumą zawartych w tej kolumnie
kwot. Brakująca i nigdzie nie ulokowana kwota 1 000 000,00 PLN mogła zostać przypisana
tylko Sekcji F (nie zaś, jak twierdzi Odwołujący, niewypełnionym Sekcjom C, D czy E
kolumny e-Cło) gdyż, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jeszcze tylko Sekcja F w
kolumnie e-Cło miała być wyceniona. Zamawiający nie wymagał podania cen dla Sekcji T, D
i E w kolumnie e-Cło. Tak więc przyjęcie, iż różnica w sumie projektu e-Cło wynosząca 1 000
000,00 PLN jest skalkulowaną, lecz nie wpisaną do FO, było najprostszą i nie powodującą
dodatkowych konsekwencji metodą poprawienia istniejącej w ofercie SMT niespójności.
Takie poprawienie oferty SMT nie pociągało za sobą konieczności dokonywania dalszych
korekt, np. rachunkowych. Dokonanie poprawienia tej omyłki przywróciło poprawność oferty
nie powodując istotnej zmiany w treści oferty, w szczególności nie wpłynęło na cenę oferty.
W czynności tej żadnego udziału nie miał także Wykonawca SMT. Dla Zamawiającego
mechanizm powstania omyłki był oczywisty, a poprawienie jej było możliwe bez uprzednich
wyjaśnień ze strony SMT. Poprawienie tej omyłki było konieczne, gdyż uchybień w FO SMT,

wbrew dalszym twierdzeniom Odwołującego, nie można zakwalifikować jako błędu w
obliczeniu ceny.
Wg Odwołującego błąd w obliczeniu ceny ma miejsce, gdy wykonawca przyjął mylne
założenia bowiem punktem do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z
SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd który każdy z wykonawców może popełnić,
czyniąc podstawa wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu
zamówienia, a więc temu czego oczekuje zamawiający. Złożona przez SMT Software S.A.
oferta w sposób oczywisty nie uwzględnia Wzoru Umowy stanowiącego załącznik SIWZ i
tym samym jej integralną część.
Zdaniem Zamawiającego nieobowiązkowy wzór FO jest tylko częściowo związany z
treścią Umowy. Jak Zamawiający wskazał powyżej, SIWZ i zawarty w niej wzór Umowy
przewiduje procedury uszczegóławiania cen podanych na etapie składania ofert w sposób
umożliwiający realizację zamówienia (w zakresie płatności). Proponowana w SIWZ treść FO
zawiera tylko pewien sposób prezentacji ceny (forma oferty). Zaprezentowanie jej w inny
sposób przez SMT (z omyłką i bez rozbicia na sekcje) nie dowodzi błędnej, niekompletne
kalkulacji i nie niweczy możliwości realizacji zamówienia. Jak Zamawiający wykazał powyżej
rozbicie ceny w FO nie jest wystarczające dla realizacji Umowy, dlatego też uchybień w FO
nie można uznać za błąd w obliczeniu ceny.
Mając na uwadze powyższą argumentację stwierdzić należy, iż Zamawiający dokonał
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami SIWZ,
jednakowymi dla wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie naruszył
więc zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wręcz przeciwnie. Interpretując treść SIWZ wybiórczo, podkreślając znaczenie jednych
zapisów SIWZ a całkowicie ignorując istnienie innych, jak proponuje Odwołujący,
Zamawiający postąpiłby wbrew powołanym zasadom.
Kończąc prezentowanie swojego stanowiska Zamawiający pragnie wyraźnie
podkreślić, iż w odwołaniu nie padły zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ ani rażąco niskiej ceny. Podniesione zaś zostały pewne formalne uchybienia w ofercie
SMT, które nie mają wpływu na jej merytoryczną treść i na faktyczną możliwość realizacji
umowy. Ustawa Pzp przewiduje mechanizmy sanowania takich omyłek. Należy wyraźnie
podkreślić, iż art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty za niezgodność
jej treści z treścią SIWZ dopiero w przypadku, gdy stwierdzonych w ofercie uchybień nie da
się poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Tak więc pierwszym obowiązkiem
Zamawiającego, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, jest zweryfikowanie, czy
uchybień w ofercie nie można poprawić. Stwierdzona w ofercie SMT omyłka była możliwa do
poprawienia bez najmniejszego uszczerbku dla treści oferty (niezmienna pozostała
wartość za e-Cło, jak i wartość całej oferty).
.

W jego ocenie niewyszczególnienie pewnych cen w zalecanym - nie obligatoryjnym -
FO nie przesądza w o niemożności rozliczenia umowy SIWZ przewidywała bowiem
procedurę uszczegóławiania cen zawartych w ofercie przed podpisaniem umowy. Procedura
ta bez przeszkód posłużyłaby do uzyskania wszystkich niezbędnych do rozliczenia umowy
cen, w tym także ceny za asystę techniczną dla KiC. Informacje w FO w świetle postanowień
SIWZ nie musiały więc bezwzględnie takich informacji zawierać. Ich brak nie powoduje zaś
żadnych negatywnych konsekwencji dla realizacji Umowy. Zatem to czynność
odrzucenia oferty SMT stanowiłaby rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację należy uznać, iż zarzuty
podniesione przez Odwołującego nic zasługują na uwzględnienie, w związku z czym
Zamawiający wnosi jak w petitum.

W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 Zamawiający wskazał, co następuje.
Wniósł o oddalenie odwołania.
1.Zarzuty związane z koniecznością odrzucenia oferty SMT.
II.1.1. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut nr 1 – sprzeczność ceny za Asystę Techniczną (sekcja F) dla projektu KiC z
fakultatywnym (opcjonalnym) charakterem Asysty Technicznej oraz Zarzut nr 3 – brak ceny
za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło oraz brak ceny za Asystę Techniczną dla projektu
KIC i brak możliwości obliczenia przez Zamawiającego ceny roboczogodziny dla Asysty
Technicznej.
Wskazał na wstępie, iż koszty w zakresie świadczenia usług Asysty Technicznej
stanowią jeden z elementów wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Stosownie bowiem do
punktu 1 Rozdziału VI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY. ROZLICZENIA I PŁATNOŚCI
cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia,
w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i oprogramowania, usługi
migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i podatki, w tym podatek
od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszystkie inne obciążenia
Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż jedynym
kryterium oceny ofert, ustalonym przez Zamawiającego w treści SIWZ, była cena za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w tym za świadczenie usług Asysty Technicznej.
Najistotniejszym celem zamieszczenia w ofercie Formularza Ofertowego (dalej: FO), którego
wzór nota bene nie miał charakteru obligatoryjnego, (Rozdział VIII pkt 2 SIWZ: Do
przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza ofertowego (...)) było zatem
porównanie zaoferowanych wynagrodzeń należnych Wykonawcom za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, w tym za świadczenie usługi Asysty Technicznej. Ze złożonej przez

SMT oferty wynika zaoferowanie wszystkich elementów wymaganych treścią SIWZ, a
podana cena, tj. 34.800.000 PLN brutto (ponad dwukrotnie tańsza od kolejnej i jako jedyna
mieszcząca się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia) uprawniała do
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W świetle zapisów SIWZ rozbicie całkowitego wynagrodzenia na poszczególne
Sekcje może mieć jedynie znaczenie z punktu widzenia rozliczeń i płatności określonych w §
12 Wzoru umowy (Asysta Techniczna). Nie jest jednak prawdą, iż ze względu na
fakultatywny (opcjonalny) dla Zamawiającego charakter usługi Asysty Technicznej brak
wyrażonej wprost przez SMT w FO kwoty za wykonywanie usługi Asysty Technicznej dla
projektu Konsolidacja i Centralizacja Systemów Celnych i Podatkowych (KiC) powoduje
niemożność oszacowania stawki godzinowej za świadczenie tej usługi, a w konsekwencji
może zmusić Zamawiającego do dokonania płatności za w ogóle nie zleconą usługę, a co
więcej - za usługę, która może nigdy nie zostanie zlecona. Zamawiający wskazuje, iż treść
SIWZ należy odczytywać łącznie jako jedną, integralną całość, dlatego też ww. stawka może
zostać wyliczona i to przed podpisaniem umowy, i dotyczy to w takim samym stopniu
wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (bowiem żadna z ofert nie
podaje jednostkowej ceny za roboczogodzinę). Zgodnie bowiem z punktem 5 Rozdziału XVI
SIWZ: Wykonawca, którego Oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o
informacje zawarte w Ofercie - do przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie
szczegółowej specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i
oprogramowania ujętego w sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń,
rozbudowy i migracji systemów ujętych w sekcjach D-F Formularza Ofertowego. (.) ile
dokument len nic obejmuje wynagrodzenia za wykonanie usług Asysty Technicznej, to
poprzez proste działanie matematyczne (różnice) cena ta zostanie przeniesiona do umowy.
Odjecie od całości wynagrodzenia wskazanego przez SMT w FO (tj. 34 800 000,00 PLN
brutto) kwoty stanowiącej sumę wartości wszystkich komponentów znajdujących sic w
Załączniku nr 2 do Umowy - przy uwzględnieniu kwoty określonej w KO za usługę
świadczenia Asyst)1 Technicznej dla projektu e-Clo wskaże wartość Asysty Technicznej dla
KiC. Ta wartość jest natomiast podstawą do wyliczenia stawki godzinowej za świadczenie
Asysty Technicznej dla KiC. niezbędnej do realizacji Umowy.
Na marginesie Zamawiający odrzuca tezę zawartą w Odwołaniu, zgodnie z którą
usługa Asysty Techniczne/ może lecz nie musi być przez Zamawiającego zlecana, a co za
tym idzie w skrajnym przypadku - może w ogóle nie być wykonywana przez wykonawcę.
Zgodnie treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: przedmiot zamówienia opisuje się w sposobów
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Sytuacja, w której Zamawiający, wskazując w treści SIWZ zakres (załącznik 7 do

Umowy) i planowaną do wykorzystania przez siebie liczbę godzin związaną ze
świadczeniem usług, w istocie nie planowałby jej wykorzystania lub planowałby zlecenie
liczby godzin różniącej się zasadniczo od wskazanej w dokumentach przetargowych, byłaby
sprzeczna nie tylko z nakazem, o którym mowa w powyższym przepisie, ale także z
nakazem prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. O ile zatem
Zamawiający, ze względu chociażby na zakres usług i planowaną długość świadczenia
Asysty Technicznej (4 lata), nie jest w stanie przewidzieć z dokładnością co do 1 h
wykorzystania liczby godzin określonej w SIWZ, o tyle oświadcza, iż będzie do tego dążył,
działając w dobrej wierze i z należytą starannością.

Zarzut nr 2 Niezgodne z SIWZ wliczenie serwerów do Sekcji A oraz Zarzut nr 4) brak cen
wymaganych do podania w ofercie
Zdaniem Zamawiającego zarzuty te oparte są na tej samej tezie, iż błędy formalne
polegające na niezgodności złożonego dokumentu z wymaganiami nieobligatoryjnego wzoru
FO winny skutkować koniecznością odrzucenia oferty SMT bądź to ze względu na
niezgodność z treścią SIWZ, bądź to ze względu na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.
Jak już wspomniano, podstawowym celem składania dokumentu w proponowanej formie FO
było porównanie ofert pod kątem zaoferowanych przez Wykonawców cen za wykonanie
całkowitego przedmiotu zamówienia (kryterium oceny ofert - cena 100%). Rozbicie
elementów na poszczególne Sekcje miało charakter wtórny, tym bardziej iż Wzór umowy
ustanawia jako elementy, za które należy się wynagrodzenie, nie poszczególne Sekcje
wskazywane w treści wzoru Formularza Ofertowego, a Fazy stanowiące wyodrębnione
części umowy obejmujące wykonanie określonych Kroków wskazanych w Harmonogramie
Szczegółowym, zakończone odebraniem danej Fazy (§ 1 Wzoru umowy - Definicje). Z kolei
Harmonogram Szczegółowy (zdefiniowany również w §1 Wzoru Umowy), obejmujący
szczegółowy wykaz prac i Produktów realizowanych w ramach poszczególnych Faz, Kroków
i Etapów wraz z terminami ich realizacji, ma dopiero zostać opracowany przez Wykonawcę
oraz uzgodniony z Zamawiającym jako odrębny Produkt, w ramach realizacji Umowy. Biorąc
zatem pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż ceny podane w treści dokumentu
odpowiadającego FO przez SMT zostaną uszczegółowione w Załączniku nr 2 do Umowy, tj.
w szczegółowej specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowym wykazie sprzętu i
oprogramowania ujętego ic sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń,
rozbudowy i migracji systemów ujętych w sekcjach D-F Formularza Ofertowego.
Podkreślenia wymaga fakt, iż oferta SMT obejmuje cały przedmiot zamówienia. Część cen,
zgodnie z wyraźnym oświadczeniem SMT w ofercie, została podana jako część składowa
innej ceny, co nie oznacza braku wyceny lej części przedmiotu zamówienia - jak interpretuje
to Odwołujący - a tylko brak ich ujawnienia w treści nieobligatoryjnego wzoru FO. Co ważne,

ceny te. zgodnie z przewidziana w SIWZ procedurą (Rozdział XVI pkl 5 SIWZ). zostaną
ujawnione jeszcze przed podpisaniem umowy.

Zarzut nr 5) brak obligatoryjnego dokumentu wskazanego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ
Zamawiający wskazał, ze zgodnie z definicją zawartą w art. 2 punkt 7a) ustawy pod
pojęciem postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć: postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu (…) w celu dokonania wyboru
wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Celem
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, której
treść lub jej istotna część jest obligatoryjnym elementem każdej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określi! Wzór Umowy (załącznik nr III do SIWZ), a więc dokument, który nie
może być zmieniany w żaden istotny sposób pomiędzy datą wyznaczoną na dzień składania
ofert a datą podpisania umowy. Każdy Wykonawca składający ofertę w tym postępowaniu
miał świadomość, iż jego oferta będzie realizowana na zasadach i w sposób bezwzględnie
określony treścią wzoru umowy. Samo zatem złożenie oferty bez zastrzeżeń co do zapisów
umowy (tak jak dokonało tego SMT) jest jednoznaczne ze zobowiązaniem Wykonawcy do
zawarcia umowy sporządzonej wg Wzoru Umowy.

II. 1.2. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp
Odwołujący wskazuje, iż w przypadku ceny dla Asysty Technicznej podanej w sekcji
F dla projektu KiC - błąd polega na podaniu ceny (jej określenie poprzez ujęcie w cenie za
Infrastrukturę bazową w sekcji A) w sposób merytorycznie niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ, nakazującymi ukształtować tę cenę jako cenę płatną
za rzeczywiście wykonanie prace wedle potrzeb Zamawiającego, których skala wystąpienia
nie jest znana i które w części, lub nawet w całości mogą nie być zlecone. Tymczasem SMT
określiło tę cenę. jako składowa ceny za inny element przedmiotu zamówienia, nie będący
usługą, lecz produktem, płatny na innych zasadach. W konsekwencji cena ta została podana
w sposób, który nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i warunkom jego realizacji w
zakresie Asysty Technicznej. Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem. Jak już
wyżej wspomniano ewentualny błąd Wykonawcy ma charakter wyłącznie formalny i
nieistotny z punktu widzenia realizacji umowy będącej przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Takie ujęcie ceny w FO w żaden sposób nic niweczy
możliwości zawarcia i realizacji Umowy zgodnie z postanowieniami dołączonego do SIWZ
Wzoru Umowy, co próbuje udowadniać Odwołujący. Wyliczenie stawki godzinowej za
świadczenie usług Asysty Technicznej, o której mowa w § 12 ust. 2 Wzoru Umowy, będzie
możliwe na podstawie procedury określonej w SIWZ, i konieczne do zastosowania dla

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Sposób wyliczenia stawki niezbędnej do
rozliczania Asysty Technicznej został wskazany w odpowiedzi na zarzut nr 1. Tym samym, w
ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny.

II.2. Zarzut dotyczący nieuprawnionej poprawy omyłki oferty SMT z naruszeniem art. 87 ust.
2 pkt 3) ustawy
Zgodnie z Formularzem ofertowym złożonym przez SMT suma kwot za elementy
wskazane w Sekcjach od A do H.3 w ramach projektu e-Cło wynosiła 11 000 000.00 PLN i
była zgodna z punktem 8 Opisu tabeli FO: Suma wartości dla wierszy Sekcja A, Sekcja B1.
Sekcja B.2 i Sekcja B3 z kolumny e-Cło nie może przekroczyć11I mln PLN. Ten wymóg
został przez SMT dochowany. Wartość Sekcji A-B.3 zamyka sio dokładnie w kwocie 11 000
000.00 PLN. Tymczasem jako sumę dla całej kolumny e-Cło, w ramach której Wykonawca
winien był określić jeszcze tylko wartość dla Sekcji F (Asysta Techniczna), podano kwotę 12
000 000,00 PLN. Różnicę pomiędzy wartością za realizację projektu e-Cło
12 000 000,00 PLN i wartością określonych cen w Sekcjach A-B.3 (11 000 000,00 PLN),
wynoszącą 1 000 000,00 PLN, Zamawiający przyjął za brakującą cenę Sekcji F (ostatnią
wymaganą do podania w tej kolumnie poza wycenionymi Sekcjami A-B.3). Ze względu na
oczywistość mechanizmu powstania takiej omyłki (stwierdzenie jej bez udziału wyjaśnień
Wykonawcy), jak i brak jakiegokolwiek dalszego wpływu jej wprowadzenia na treść oferty,
Zamawiający zakwalifikował przedmiotowe uchybienie jako omyłkę określoną w art. 89 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp i wpisał ją w treść oferty. O fakcie tym Zamawiający poinformował
Wykonawcę SMT, który potwierdził ten tok rozumowania nie zgłaszając sprzeciwu w tym
względzie. Podkreślić należy, iż prawdopodobną przyczyną braku wpisania kwoty za
świadczenie usługi w ramach usługi Asysty Technicznej dla projektu e-Cło było posłużenie
się nieaktualnym wzorem FO, obowiązującym przed 25 października 2012 i\, tj. sprzed daty
zmiany SIWZ nr 24. Formularz ten w spornym punkcie zawiera! oznaczenie „XXX", które
zostało później powtórzone w ofercie złożonej przez SMT.
Zamawiający wskazał, iż zgadza się z Odwołującym, iż orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wyraża ugruntowany pogląd, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
Zamawiającego powoduje (łub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego (punkt 2 przedmiotowego zarzutu). Odwołujący jednakże
w treści Odwołania przykładowo cytuje wyrok KIO z dnia 10 lipca 2010 f., sygn. akt KIO/UZP
1420/10 czy wyrok KIO z dnia 5 października 2012 r. sygn. akt: KIO 1961/12, wydane w
odmiennych stanach faktycznych. (W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną
wynikową, tj ceną, która winna zostać wyliczona w oparciu o określone elementy składowe i
w określony sposób, z tym że dla poszczególnych jej elementów (...) co do zasady sposób
wyliczenia wynagrodzenia jest wyłączną domeną wykonawcy. Jednakże od tej zasady

istnieją wyjątki, z którymi mamy do czynienia w ramach niniejszego stanu faktycznego. (...)
(sygn. akt: KIO 1961/12)), Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należ)', iż cytowanie
poszczególnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej opierających się na odmiennych
stanach faktycznych, lak jak stosuje to Odwołujący, w celu ich porównania i udowodnienia
skuteczności wysuniętych zarzutów pozbawione jest sensu.
W niniejszym, jednostkowym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniu Odwołującego o
braku kilku składowych sumy, należało rozwiązać równanie zjedna niewiadomą. Znany był
bowiem wynik dodawania za poszczególne Sekcje w projekcie e-Cło i suma cen
poszczególnych Sekcji (pośrednio także cen Sekcji B.2 i B.3 ze względu na ich wartość
mieszczącą się w kwocie za Sekcję A) w tym projekcie za wyjątkiem wartości w Sekcji F.
Zamawiający odrzuca także tezę wynikającą z. zarzutów przedstawionych w odwołaniu, iż w
żadnym przypadku wpisanie wartości w treści FO nie mieści się w kategorii poprawienia
innych omyłek nie stanowiących istotnych zmian treści oferty. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nic wyznacza takiej granicy.
Dokonanie lej czynności w żaden istotny sposób nie wpłynęło na zmianę treści oferty
SMT, w szczególności na łączną wartość oferty odczytaną podczas otwarcia ofert i ocenianą
w kryterium oceny ofert.

II. 3 Zarzut dotyczący nieuprawnionych negocjacji w zakresie ceny
Zamawiając podniósł, iż nie zgadza się z postawionymi zarzutami. Intencją
wystosowania pisma z 19 listopada 2012 r.. dotyczącego wyjaśnienia/uszczegółowienia
treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.1. Sekcja B.3 dla
e-Cło oraz Sekcja B.1. Sekcja B.3 i Sekcja F dla KiC, a które zostały zawarte w ceni
produktu w Sekcji A, było wyłącznie doprecyzowanie cen skalkulowanych już w cenie oferty,
a tym samym zawartych w FO - a nie ich ustalanie na nowo.
Zdaniem Zamawiającego podkreślić należy, iż jedynym kryterium oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu była cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Cena ta została podana przez SMT w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, także
Odwołującego. Każda cena SMT za określone sekcie wpisująca się/nie sprzeczna z
zaprezentowanymi w FO cenami (respektującymi narzucone limity) nie mogła być
zakwestionowana ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach do oferty i nie będzie mogła być
zakwestionowana na etapie formalności związanych z podpisaniem umowy, tj. Załącznika nr
2 do Umowy. W takich okolicznościach trudno rozważać problem „zmiany" cen, skoro ich
podanie nic ma znaczenia dla wyboru oferty. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, oznacza,
iż zarzut negocjacji treści oferty jest całkowicie bezpodstawny.

II. 4 Zarzut dotyczący nieudostępnienia wyjaśnień SMT w zakresie ceny, które nic mają
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa
Należy podkreślić, iż Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień SMT z dnia 22.U.2012r. w
toku prowadzonego postępowania, w związku z powyższym zarzut jest całkowicie chybiony.
(kopia pisma w załączeniu).

II. 5 Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity z naruszeniem art. 89 ust. 1 nkt 2 ustawy
Zarzut wysunięty przez Odwołującego, jakoby firma Sygnity nie zaoferowała
wymaganych przez SIWZ licencji na oprogramowanie Oracle ponad te, które posiada
Zamawiający, w liczbie pozwalającej na wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem
przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ, jest zarzutem chybionym, ponieważ wnioski
wypływające z twierdzeń Odwołującego, nawet gdyby uznać je za prawdziwe, mogą być
egzekwowane od Wykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy w zależności od przyjętej
koncepcji realizacji umowy. Odwołujący nie udowodnił, iż sposób realizacji umowy przyjęty
przez Sygnity w ogóle wymaga dostarczenia dodatkowych licencji Oracle. Tym samym w
żaden sposób przedstawiona argumentacja nie dowodzi postawionego zarzutu niezgodności
oferty z treścią SIWZ. śaden z zapisów SIWZ nie zobowiązywał Wykonawcy do wskazania w
ofercie zarówno konkretnej liczby dostarczanych licencji firmy Oracle przekraczających
liczbę licencji wskazaną w punkcie 15 Rozdziału VIII SIWZ. jak i do złożenia odrębnego
oświadczenia o zapewnieniu większej liczby licencji, jeśli zaoferowane rozwiązanie tego
wymaga.
Zamawiający wskazuje ponadto, iż zarzut ten opiera się wyłącznie na wiedzy
rynkowej posiadanej przez Odwołującego bez wskazania konkretnych dowodów. Zgodnie z
art. 6. Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy P/p ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, w tym wypadku na
Odwołującym. Tak leż wyrok KIO z 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO/UZP 747/2012): Izba
zwraca uwagę, ze to na stronie, która wywodzi określone skutki prawne, spoczywa
obowiązek dowodowy. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego, skutkujące jego
zdaniem koniecznością odrzucenia oleiły Sygnity. należy uznać za nieudowodnione.

III. Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców - art. 7 ust. 1
Powyższe wyjaśnienia wskazują jednoznacznie, iż Zamawiający prowadzi
przedmiotowe postępowanie w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie rozumie, czego dotyczą zarzuty stawiane przez Odwołującego, a
związane z firmą Mobile MS, która w żaden sposób nie jest zaangażowana w przedmiotowe

postępowanie. Być może jest to wynik kopiowania zarzutów z innych postępowań, co
jednoznacznie wskazuje na nieprzemyślane i nieodzwierciedlające rzeczywistości zarzuty
Odwołującego w niniejszym postępowaniu.

Przystępujący SMT Software S.A. jednym pismem z dnia 18.12.2012 r., wniesionym
w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 oraz KIO 2656/12 wskazał, co następuje.

1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu sprzeczności treści
oferty z treścią SIWZ.
Zdaniem Przystępującego fakt, iż Przystępujący wpisał w Formularzu Oferty w
Sekcjach B.l, B.3 i F „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A" nie świadczy o
niezgodności treści oferty SMT Software S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Kiuczowym aspektem przedmiotu zamówienia jest rozbudowa informatycznej
infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji chmury obliczeniowej.
Dostawy, które są przewidywane w ramach zamówienia służą tylko temu, aby było możliwe
dokonanie dalszego etapu prac, polegającego na stworzeniu odpowiedniego systemu
informatycznego, do którego następnie, jeśli chodzi o projekt KiC, zostanie przeprowadzona
migracja danych. Asysta techniczna oraz usługi gwarancyjne mają być świadczone przez
okres 4 lat.
W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców uczestniczących w przetargu,
Przystępujący zaproponował - odnośnie tych elementów, które dotyczą rozbudowy systemu
- produkt równoważny do opisanego w specyfikacji.
Dowód: oświadczenie producenta o równoważności;
Wyjątkowość, a jednocześnie odmienność rozwiązania zaoferowanego przez
Przystępującego polega na tym, że dostarcza gotowy produkt - system konsolidacji i
centralizacji aplikacji i infrastruktury Cloud System Enterprise Extended Edition, który jest
platformą natychmiast gotową do użycia i współpracy. Różnica pomiędzy Przystępującym, a
pozostałymi oferentami polega na tym, że oferenci dokonują osobno dostawy komponentów
sprzętowych, na których następnie „instalują" oprogramowanie, będące przedmiotem
zamówienia, a składające się z elementów dotychczasowego systemu i elementów nowych,
natomiast Przystępujący oferuje całościowy produkt, zastępujący istniejące u zamawiającego
elementy i jednocześnie zawierający od razu sprzęt i oprogramowanie - stworzone przez
producenta w miejscu wytworzenia, jako funkcjonalna całość. Wszystkie elementy
dostarczonego produktu będą zintegrowane i przetestowane na fabryce. Funkcjonalność
dostarczonego
produktu
pozwala
na
włączenie
do
rozwiązania
istniejącego

dotychczasowego sprzętu i infrastruktury teleinformatycznej oraz oprogramowania
Zamawiającego. Przystępujący oferuje ten produkt na podstawie umowy z dystrybutorem
międzynarodowego producenta w zakresie technologii informatycznych. Producent zapewnia
w cenie nie tylko infrastrukturę - sprzęt i oprogramowanie spełniające funkcje żądane przez
Zamawiającego, lecz również gwarancję i obsługę techniczną produktu przez cztery lata.
Jest to rozwiązanie równoważne do opisanego w SOPZ. Równoważność proponowanych
rozwiązań została przez Zamawiającego dopuszczona w Załączniku nr XIV do
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - Warunki równoważności.
Jak wynika z wzoru umowy Zamawiający będzie rozliczał się nie w oparciu o podział
ceny na Sekcje zawarty w Formularzu Ofertowym, lecz w oparciu o Fazy realizacji
zamówienia. Zamawiający podzielił zamówienie na trzy fazy:
I. faza - projekt
II. faza - Infrastruktura Techniczna;
III. faza - Migracja
Fazy są podzielone na Etapy, a te na Kroki (zdefiniowane we wzorze umowy).
Zamawiający przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia pod rozwiązanie
standardowe - zawierające w II fazie etap dostawy i odbioru sprzętu oraz zainstalowania na
nim oprogramowania. Jak wynika z § 8 wzoru umowy:
„1. W ramach Fazy II Wykonawca, w terminie określonym w Harmonogramie
Szczegółowym:
1.1. dostarczy i zainstaluje Sprzęt wraz z wymaganym Oprogramowaniem Standardowym
zgodnie z wykazem sprzętu i oprogramowania zawartym w Załączniku nr 2 do Umowy,
1.2. skonfiguruje, przetestuje i uruchomi dostarczoną przez siebie część Infrastruktury
Teleinformatycznej zgodnie z postanowieniami Umowy oraz zatwierdzonym Projektem".
W ofercie Przystępującego, gdzie zastosowano rozwiązania równoważne, nie ma
rozbicia II Fazy na takie dwa etapy, gdyż Przystępujący dostarcza produkt w postaci sprzętu,
na którym już w fabryce producenta skonfigurowano i przetestowano oprogramowanie
teleinformatyczne, wcześniej zaprojektowane w Fazie I pod wymogi Zamawiającego.
Formularz Oferty przygotowany przez Zamawiającego w siwz został stworzony
pod rozwiązanie standardowe, gdzie sprzęt został oddzielony od infrastruktury bazowej,
czyli
teleinformatycznej.
Natomiast
skoro
Przystępujący
zaoferował
rozwiązanie
równoważne, to Formularz Ofertowy (standardowy) do niego nie przystawał.
Sformułowania „zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A" są jedynie
odzwierciedleniem równoważnego charakteru oferty Przystępującego.
Przystępujący, wpisując do Formularza Ofertowego „zawarte w cenie produktu CSE
EE w sekcji A" chronił również tajemnicę przedsiębiorstwa, do której był zobowiązany na

mocy umowy z dystrybutorem rozwiązania. Z kolei dystrybutor zobowiązany był do
zachowania poufności na podstawie umowy z producentem.
Dowód: umowa o zachowaniu poufności pomiędzy Przystępującym i dystrybutorem; umowa
o zachowaniu poufności pomiędzy dystrybutorem i producentem
Użycie takiego zapisu, zamiast podania konkretnej kwoty, może stanowić co najwyżej
naruszenie co do formy, a nie treści oferty. Zaprezentowana forma oferty z uwzględnieniem
jej aspektów równoważności stanowi wymaganą przez zamawiającego spójną i niewątpliwą
w zakresie oceny całość.
Jak wskazano już w przystąpieniu, ceny ujęte w poszczególnych sekcjach Formularza
Ofertowego nie stanowiły kryterium oceny ofert, stąd brak ich podania nie może przesądzać
o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Jeśli zaś chodzi o rozliczanie usług Asysty
Technicznej godzinowo, to Zamawiający w przewidział w Rozdziale XVI SIWZ
uszczegółowienie cen bezpośrednio przed zawarciem umowy: „Wykonawca, którego Oferta
zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o informacje zawarte w Ofercie - do
przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie szczegółowej specyfikacji oferowanych
szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i oprogramowania ujętego w sekcjach A-B
Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń, rozbudowy i migracji systemów ujętych w
sekcjach D-E Formularza Ofertowego".
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1.2 wynagrodzenie łączne z tytułu realizacji Umowy w II
Fazie będzie płatne m.in. na podstawie „zestawienia rozliczanego Sprzętu i Oprogramowania
Standardowego oraz usług rozbudowy lub wdrożenia wraz ze Szkoleniami dla Systemów
Infrastrukturalnych, z zastrzeżeniem pkt 1.2.3. Faktury muszą być wystawiane odrębnie dla
projektu KiC i projektu Program c Cło zgodnie z podziałem określonym w Załączniku II do
SOPZ". Załącznik nr II będzie pomocny przy wypełnianiu Załącznika nr 2 do umowy, który
ma zawierać m.in. szczegółowy wykaz sprzętu i oprogramowania ujętego w sekcjach A-B
Formularza Ofertowego oraz wartości usług wdrożeń, rozbudowy i migracji Systemów
ujętych w sekcjach D-E Formularza Ofertowego. Różnica pomiędzy wartością
poszczególnych elementów infrastruktury z Sekcji A oraz sprzętu z sekcji B.l i B.3 - pozwoli
uzyskać cenę Asysty Technicznej dla Projektu KiC.
Sposób rozliczania godzin Asysty Technicznej (wg zapotrzebowania) nie ma wpływu
na ważność oferty. Niezależnie bowiem od tego, jaka kwota zostałaby wstawiona w tej
pozycji (z 17.381.099,85 zł przewidzianych łącznie dla Sekcji A, B.l, B.3 i F) - cena całej
oferty oraz zakres świadczonych usług się nie zmieni. A zatem, brak podania w Sekcji F
konkretnej kwoty pieniężnej nie może być uznany za omyłkę polegającą na niezgodności
treści oferty z treścią siwz, gdyż oferta wykonawcy będzie nadal merytorycznie taka sama.
Niezgodność oferty może polegać jedynie na niezgodności formy oferty z formą wymaganą
w siwz.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego Comarch S.A., iż Przystępujący nie zawarł w
ofercie „zobowiązania Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik C do SIWZ", należy wskazać, że samo złożenie oferty stanowi
zobowiązanie Przystępującego do zawarcia umowy według wzoru zaproponowanego przez
Zamawiającego w SIWZ. Brak osobnego zobowiązania może być poczytywany za
uchybienie jedynie co do formy, a nie treści oferty.

2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu błędów w obliczeniu
ceny. Zarzuty dotyczące poprawy omyłki w ofercie Przystępującego.
Zdaniem Odwołujących Zamawiający nieprawidłowo poprawił, w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3) Pzp, omyłkę polegającą na wpisaniu w miejscu „XXX" w Sekcji F dla kolumny e-Cło
kwoty 1.000.000,00 PLN. Według odwołującego Comarch S.A. brak podania ceny w Sekcji F
dla projektu e-Cło stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Sygnity
S.A. stwierdził, że niewykluczone, iż cena łączna była wyliczona błędnie - o 1 min zł
zawyżona w stosunku do wyniku RAZEM dla kolumny e-Cło. Odwołujący uważają, że w tym
zakresie oferta Przystępującego jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, niepodlegającym
poprawie.
Argumentacja Odwołujących przedstawiona w odwołaniach na temat poprawienia
treści Sekcji F dla kolumny e-Cło jest błędna. Z wszelkich okoliczności sprawy wynika
bowiem, że Przystępujący omyłkowo nie wpisał kwoty 1 min zł w miejsce XXX.
Po pierwsze, Zamawiający zmianą nr 24 do SIWZ z dnia 25.10.2012 r. usunął „XXX"
z Sekcji F dla e-Cło. Termin składania ofert był wówczas bliski, bo przypadał na 06.11.2012
r. Była to jedna z 85 zmian do SIWZ. Bardzo często, jako nieistotne omyłki są poprawiane
zmiany wynikające z nieuwzględnienia przez wykonawcę zmian do SIWZ, w szczególności
te dotyczące zmian w formularzach, nawet jeśli dotyczą elementów cenotwórczych.
Przykładowo w wyroku z dnia 11.06.2012 r., sygn. akt KIO 1095/12, Izba stwierdziła:
„Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może być interpretowany zawężająco. Zamawiający,
mając podstawy zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ,
powinien potraktować je jako omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. Brak pewności zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była
wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał
bowiem możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą a SIWZ, poprzez
zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. (...) W konsekwencji przyjęcia innego
terminu wykonania zamówienia cena za całe zamówienie nie obejmowała pełnego okresu
jego realizacji. Zamawiający podniósł, że cena ta była nieprawidłowa nawet przy
uwzględnieniu terminów sprzed zmiany SIWZ, należy jednak stwierdzić, że nie podał tego
jako przyczyny odrzucenia oferty i nie wskazał, w czym tej nieprawidłowości upatruje,

powołując to twierdzenie dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jako argument
przemawiający za niemożliwością poprawienia omyłki w ofercie. Odnosząc się do tego
argumentu podkreślić należy, że Zamawiający na podstawie oferty Odwołującego miał
wiedzę, jaką cenę jednostkową wykonawca zaoferował, a ta właśnie cena jednostkowa -jako
podstawa ustalenia ceny całkowitej - była wystarczająca do ustalenia ceny za cały, zgodny z
aktualnym brzmieniem SIWZ, okres realizacji zadania".
Po drugie, pozycja RAZEM dla e-Cła - 12.000.000 zł nie odpowiadała sumie kwot z
pozostałych pozycji cenowych (6.925.233,15 zł + 4.074.766,85 zł = 11.000.000 zł).
Brakowało równo 1 min, a jedna z pozycji była niewyceniona - Sekcja F, stąd oczywiste było,
że Przystępujący, mając na uwadze zastrzeżenie wprowadzone zmianą nr 30 do SIWZ z
dnia 25.10.2012 r., (że suma wartości dla wierszy Sekcja A, B.1, B.2 i B.3 z kolumny e-Cło
nie może przekroczyć 11 min) - omyłkowo nie wpisał wartości pozycji Sekcji F.
Przystępujący podniósł, iż omyłka powyższa byłą łatwa do zauważenia dla
Zamawiającego, a Przystępujący w pełni ją zaaprobował.

3. Zarzut nieodtajnienia oferty Przystępującego.
Obydwaj Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 2 Pzp poprzez
brak odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 22.11.2012 r. Zamawiający odtajnił te
wyjaśnienia, stąd zarzuty Odwołujących w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Odwołujący
Sygnity zarzuciło ponadto, że Zamawiający niezasadnie odmówił odtajnienia części
technicznej oferty Przystępującego. Odwołujący nie był w stanie podać argumentów,
dlaczego ta część oferty powinna zostać ujawniona. Zgadywał, nietrafnie, iż utajniono
„komponenty Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, które każdy
wykonawca
musiał
zaoferować
zgodnie
z
wymaganiami
zdefiniowanymi
przez
Zamawiającego w Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" oraz
„zestawienie ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe". Przystępujący, bazując na
know-how producenta, zaoferował jednakże rozwiązanie równoważne do standardowego,
opisanego przez Zamawiającego w SOPZ. Dało mu to przewagę konkurencyjną nad
pozostałymi wykonawcami uczestniczącymi w przetargu, co samo przez się jest dowodem,
że informacje zawarte w części opisowej oferty są tajemnicą przedsiębiorstwa, mającą
rzeczywistą wartość gospodarczą. Gdyby Przystępujący oferował rozwiązanie tożsame z
opisem przedmiotu zamówienia w SOPZ, wówczas nie zamieszczałby części technicznej
oferty. Była ona niezbędna po to, aby wykazać równoważność oferowanego produktu.

4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty SMT, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji.

Odwołujący Sygnity S.A. postawił powyższy zarzut pomijając fakt, że Przystępujący,
korzystając z najnowszych rozwiązań teleinformatycznych, złożył ofertę równoważną. Takie
rozwiązanie jest tańsze, a mimo to zyskowne dla Przystępującego. Zarzut zaoferowania
produktów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia nie został przez Odwołującego Sygnity
S.A. nawet uprawdopodobniony, nie mówiąc już o jego udowodnieniu. Bezprzedmiotowe jest
przypisywanie cen z rozwiązania standardowego do rozwiązania równoważnego, gdyż ich
ceny są całkowicie różne i inaczej się liczy.
Wobec powyższego Przystępujący SMT Software S.A. wniósł o oddalenie obydwu
odwołań w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również
po zapoznaniu się z ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego SMT
Software S. A., po zapoznaniu się z każdym z odwołań, jak również stanowiskiem
Zamawiającego i złożoną przez niego odpowiedzią na każde z odwołań, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołującym przysługuje prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż w zakresie obu odwołań (sygn. akt KIO
2651/12 oraz KIO 2656/12) wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez Odwołujących będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Obaj
odwołujący złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty, zaś kwestionowane przez nich
czynności Zamawiającego zmierzają do eliminacji z postępowania ofert korzystniejszych
ekonomicznie. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, zgłoszonego w odniesieniu do
odwołania ComArch S.A., o uznanie za pozorny zarzut wobec Sygnity S.A. w kontekście

treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sama zasadność zarzutu, podlegająca ocenie na etapie
rozpoznania odwołania, nie może przesądzać o legitymacji do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Ponadto wskazać należy, iż choć badanie istnienia uprawnienia do
skorzystania z drogi odwoławczej następuje w momencie wyrokowania, to istnienie
materialnoprawnego interesu kwalifikowanego możliwością poniesienia przez wykonawcę
szkody następuje na moment skorzystania z drogi odwoławczej (drogi zaskarżenia).
Tym samym Izba stwierdziła, iż odwołania, wobec nie stwierdzenia braków
formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisów, podlegają
rozpoznaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem
wykonawcy Sygnity S A. (KIO 2651/12) skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego,
działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ComArch S A. oraz po stronie
Zamawiającego wykonawca SMT Software S. A.
Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wywołanego odwołaniem ComArch S.A.
(KIO 2656/12) skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca SMT Software S.A. oraz wykonawca Sygnity S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła również w ramach postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2656/12 zawnioskowany przez Odwołującego ComArch S.A.
na rozprawie dowód z dokumentu w postaci pisma Oracle Polska Spółka z o.o. z dnia
18.12.2012 r.
Izba oddaliła wniosek dowodowy dotyczący przesłuchania świadka w osobie pana
J.…….. K……….. Izba wskazuje, iż pan J……… K…………. został ustanowiony
pełnomocnikiem wykonawcy Sygnity S.A. i był obecny na części rozprawy.
Biorąc pod uwagę wniosek Przystępującego SMT Software S.A., złożony na
rozprawie, iż załączniki do pisma procesowego z dnia 18.12.2012 r. nie zostały złożone jako
dowody, lecz jedynie jako zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty do
wyłącznej wiadomości Izby, Izba pominęła te dokumenty w ramach rozpoznania. Izba
wskazuje, iż kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego oraz jawność

postępowania dowodowego nie umożliwiają oparcia rozstrzygnięcia na materiale dowodowym
nie znanym pozostałym Stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w zakresie obu odwołań.

Izba na wstępnie ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z treścią rozdziału I
SIWZ zatytułowanego „Opis przedmiotu zamówienia” jest:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie
oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów, wskazanych w Załączniku A do
SIWZ, na rozbudowaną przez Wykonawcę Infrastrukturę Teleinformatyczną Zamawiającego,
zgodnie z wymaganiami opisanymi szczegółowo w Załączniku A do SIWZ.
2. Zakres prac obejmuje w szczególności:
1) dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania do Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów (CPD MF) - Ośrodek Przetwarzania w Radomiu;
2) rozbudowę informatycznej infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na
koncepcji chmury obliczeniowej, zgodnie z wymaganiami Załącznika A do SIWZ, w tym:
a) instalację i konfigurację dostarczonego sprzętu komputerowego i oprogramowania w OP
Radom,
b) rozbudowę środowisk wykonawczych (produkcyjnych i nieprodukcyjnych) dla systemów
informatycznych resortu finansów przewidzianych do uruchomienia w OP Radom,
c) uruchomienie mechanizmów replikacji wewnętrznej i zabezpieczenia danych,
d) uruchomienie mechanizmów monitorowania pracy poszczególnych środowisk i aplikacji,
e) rozbudowę systemów: zarządzania infrastrukturą i wspierających obsługę w OP Radom,
f) zabezpieczenie systemów informatycznych resortu finansów przewidzianych do
uruchomienia w OP Radom;
3) przeprowadzenie migracji 4 Systemów Biznesowych resortu finansów do uruchomionych
środowisk wykonawczych w OP Radom zgodnie z Załącznikiem A do SIWZ;
4) opracowanie dokumentacji wykonawczej, powykonawczej oraz eksploatacyjnej;
5) przeprowadzenie szkoleń produktowych i szkoleń w zakresie rozwiązań wdrożonych przez
Wykonawcę w OP Radom;
6) świadczenie Asysty Technicznej przez okres 4 lat;
7) świadczenie usług gwarancyjnych przez okres 4 lat.

3. W zakres przedmiotu zamówienia określonego w ust. 1 wchodzi również przeniesienie, na
polach eksploatacji wskazanych w Załączniku C do SIWZ – Wzór Umowy, autorskich
majątkowych praw i praw zależnych do Oprogramowania Dedykowanego oraz innych
utworów (Produktów) wytworzonych lub zmodyfikowanych przez Wykonawcę w związku z
wykonywaniem przedmiotu zamówienia (jeśli dotyczy).
4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku A do SIWZ.
5. Postępowanie prowadzone jest w ramach projektów Konsolidacja i Centralizacja
Systemów Celnych i Podatkowych i Program e-Cło, dofinansowywanych z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach 7 osi priorytetowej PO Innowacyjna
Gospodarka.

Izba ustaliła następnie, iż Zamawiający w Rozdziale II „Termin realizacji przedmiotu
zamówienia” wskazał w pkt 2, iż szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia jest
określony we wzorze umowy, stanowiącym załącznik C do SIWZ.

W rozdziale V SIWZ Zamawiający wskazał, iż wzór umowy stanowi załącznik C do
SIWZ.
Zamawiający w rozdz. VI SIWZ określił następujące wymaganie w zakresie obliczenia
ceny: ROZDZIAŁ VI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY, ROZLICZENIA I PŁATNOŚCI
1. Cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i
oprogramowania, usługi migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i
podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszystkie
inne obciążenia Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia.
2. Łączna cena za wykonanie Projektu, o którym mowa w Załączniku C do SIWZ, nie może
stanowić więcej niż 5% łącznej ceny Oferty.
3. Ceny, o których mowa w ust. 1, muszą być wyrażone w złotych polskich.
4. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich,
wg wartości nominalnej przedmiotu zamówienia.
5. Szczegółowy sposób rozliczeń, w tym podstawy dokonywania płatności, został określony
we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik C do SIWZ.

W rozdz. VIII zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty” wskazano:
2. Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego, którego wzór
stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty.
3. Oferta musi zawierać:
1) pełną nazwę Wykonawcy;
2) adres siedziby Wykonawcy oraz jego numer telefonu kontaktowego, numer faksu;

3) cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami
ROZDZIAŁ VI;
4) termin realizacji przedmiotu zamówienia;
5) potwierdzenie wniesienia wadium;
6) opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym,
7) zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik C do SIWZ;

W rozdziale XIII – kryteria oceny ofert wskazano, iż jedynym kryterium oceny ofert
jest cena – 100%.

W formularzu ofertowym - Opis tabeli Zamawiający zamieścił następujące
postanowienia (z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 25.10.2012 - Zmiana V dotycząca
Załącznika B Formularz Ofertowy, obejmująca Zmiany 23 - 30. str. 9-12 pisma
zawierającego modyfikacje SIWZ):
„W poniższej tabeli w pozycji przedmiot oferty należy podać dla każdej sekcji cenę
brutto, a dla sekcji A, B1, B2, B3, i F z podziałem na dwie części, proporcjonalnie do liczby
rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu dla projektu Program e-Cło i projektu
KiC” (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie).
W tabeli zostały zawarte rubryki przeznaczone na wpisanie danych teleadresowych,
oraz opis przedmiotu oferty (podział na dwie kolumny dla projektów e-Cło i KiC, jak również
wiersze zawierające sekcje od A do F z ich opisem. W formularz ofertowym zawarto pozycje
dla łącznej ceny całkowitej oferty (suma powyższych sekcji A-F podana w pozycjach Razem
dla e-Cło i KiC) z odnośnikiem 1 do postanowienia: Określona w Rozdział VI ust. 1 SIWZ”.
Na str. 5 załącznika B do SWIZ – formularz ofertowy Zamawiający zamieścił
następujący opis tabeli:
1. W pozycji Sekcja A należy podać cenę wszystkich komponentów wchodzących w skład
wdrażanych i rozbudowywanych Systemów Infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do
SOPZ oraz Systemów Biznesowych objętych migracją i zawartych w Załączniku XII do
SOPZ za wyjątkiem serwerów, oprogramowania systemowego serwerów i oprogramowania
do zarządzania infrastrukturą serwerową. Cenę tą należy podzielić na dwie części
proporcjonalnie do liczby rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu Program e-
Cło i projektu KiC (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie ilościowe) i wpisać je
odpowiednio do kolumny e-Cło i KiC.
2. W pozycji Sekcja B.1 należy podać łączną cenę wszystkich serwerów wchodzących w
skład Systemów Infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do SOPZ oraz Systemów
Biznesowych objętych migracją zawartych w Załączniku XII do SOPZ.

3. W pozycji Sekcja B.2 należy podać cenę oprogramowania systemowego serwerów i
oprogramowania przeznaczonego do zarządzania infrastrukturą dla serwerów (w tym
również kasetowych), jeżeli jest oddzielone od sprzętu lub występuje w ofercie producenta
jako zestaw opcjonalny dla zarządzania wybranymi, wbudowanymi cechami konstrukcji
elementów serwerowych (również kaset serwerowych). Cenę tą należy podzielić na dwie
części proporcjonalnie do liczby rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu
Program e-Cło i projektu KiC (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie ilościowe) i wpisać je
odpowiednio do kolumny e-Cło i KiC.
4. W pozycji Sekcja B.3 należy podać cenę całej infrastruktury dla serwerów kasetowych,
szaf serwerowych, obudów, listew zasilających PDU, konsol zarządzających oraz innego
wyposażenia potrzebnego do montażu wszystkich urządzeń. Cenę tą należy podzielić na
dwie części proporcjonalnie do liczby rdzeni zaoferowanych dla działań w ramach projektu
Program e-Cło i projektu KiC (w oparciu o zał. II do SOPZ Zestawienie ilościowe) i wpisać je
odpowiednio do kolumny e-Cło i KiC.
5. W pozycji Sekcja C należy podać łączną cenę za wykonanie Projektu, o którym mowa w
Załączniku C do SIWZ. Wartość ta nie może stanowić więcej niż 5% łącznej ceny Oferty.
6. W pozycji Sekcja D należy podać łączną cenę usług wdrożenia i rozbudowy Systemów
Infrastrukturalnych wraz ze szkoleniami oraz warsztatami. Systemy Infrastrukturalne zostały
wymienione w Załączniku X do SOPZ.
7. W pozycji Sekcja F należy podać łączną cenę asysty technicznej. Liczba godzin asysty
technicznej wynosi 8320.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku C do SWIZ – projekt umowy, zawarł m.in.
następujące postanowienia:
§ 3 ust. 3. Harmonogram Ramowy zostanie uszczegółowiony przez Wykonawcę w
porozumieniu z Zamawiającym jako odrębny Produkt (Harmonogram Szczegółowy) w
terminie 30 dni, licząc od daty podpisania Umowy i będzie podlegał Odbiorowi przez
Zamawiającego.
§ 6 ust. 1. Wykonawca zobowiązuje się zapewnić realizację przedmiotu Umowy zgodnie z
niniejszą Umową, Ofertą oraz Projektem zaakceptowanym przez Zamawiającego, w
terminach określonych w Harmonogramie Ramowym oraz w Harmonogramie Szczegółowym.
§ 7. ust. 1. W ramach wykonywania Fazy I Wykonawca opracuje, sporządzi i dostarczy
Zamawiającemu Projekt w terminie określonym w Harmonogramie Szczegółowym.
§ 7 ust. 2. Projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 1 do Umowy.

§ 7 ust. 3. Odbiór Fazy I zostanie dokonany zgodnie z procedurami zawartymi w Załączniku
nr 4 do Umowy.
§ 13 ust. 8. Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za świadczenia, które nie zostały
zrealizowane.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w piśmie z dnia 15.10.2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr
6, 63, 67 oraz 69 wskazał, iż: „Załącznik nr II do SOPZ zawiera jedynie ilości minimalne
urządzeń, które należy dostarczyć. Rodzaj i ilość wymaganych urządzeń zależy od koncepcji
rozwiązania Wykonawcy i musi umożliwiać realizację wszystkich wymogów zawartych w
SIWZ”, zaś w odpowiedzi na pytanie nr 58 wskazał, iż: „Liczba i rodzaj dostarczanych
serwerów zależy od koncepcji.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 25.10.2012 r. dokonał m.in. zmiany
(zmiana nr 24) załącznik B do SIWZ (formularz ofertowy) zastępując dla kolumny e0Cło –
wiersza sekcja F symbol „XXX” polem przeznaczonym do wypełnienia.
W dniu 06.11.2012 r. o godzinie 12.30 miało miejsce otwarcie ofert. Zamawiający
przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 37.080.810,00 zł brutto. (Protokół ZP-PO). W ramach niniejszego postępowania
ofert złożyli następujący wykonawcy:
1. Konsorcjum: Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. oraz Qumak-Sekom S.A. z
ceną ofertową wynoszącą 91.440.397,92 zł;
2. ComArch S.A. z ceną ofertową wynoszącą 89.427.955,00 zł;
2. SMT Software S.A. z ceną ofertowa wynoszącą 34.800.000,00 zł;
4. Sygnity S.A. z ceną ofertowa wynoszącą 89.299.429,60 zł.

Wykonawca SMT Software S.A. w złożonej ofercie na str. 4 zamieścił formularz
ofertowy. W kolumnie dla systemu e-Cło w rubryce sekcja F – Asysta techniczna dla łącznej
liczby godzin wstawił symbol „XXX”.

Dla systemu e-Cło wstawił następujące wartości: 6.925.233,15 PLN (dla sekcja A-
infrastruktura bazowa); 4.074.766,85 PLN (dla sekcja B.2 – infrastruktura serwerowa –
oprogramowanie systemowe i do zarządzania infrastrukturą serwerową) oraz w pozycji razem
kwotę: 12.000.000,00 PLN.

Dla następujących pozycji: system e-Cło (sekcja B.1 oraz sekcja B.3), jak również dla
systemu KiC (sekcja B.1, sekcja B.3 oraz sekcja F) wpisał w tabeli „Zawarte w cenie produktu
CSE EE w sekcji A”.

Ponadto na str. 6 oferty wykonawcy SMT Software S.A. została złożona gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr GWo/800C/12-101-47-08-00 z dnia 31 października
2012 r. wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. na kwotę gwarancyjna
wynoszącą 700.000,00 zł. W § 1 ust. 2 pkt 1 oraz 2 lit. a – c zostały przywołane przesłanki
zatrzymania wadium określone w przepisach ustawy Pzp. Na str. od 21 do 54 wykonawca
zamieścił, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, informacje na temat zaoferowanej
platformy.

Izba ustaliła ponadto, iż wykonawcy Sygnity S.A oraz ComArch S.A. w złożonych
ofertach nie uszczegółowili zaoferowanego rozwiązania, jak również nie dołączyli wykazu
oferowanych urządzeń i licencji.

Zamawiający pismem z dnia 07.11.2012 r. wezwał wykonawcę SMT Software S.A. na
podstawie art. 87 ist. 1 ustawy Pzp do złożenia pisemnego uzasadnienia odnośnie do
charakteru
zastrzeżonych
w
ofercie
informacji, które
zastrzegł
jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Wykonawca pismem z dnia 12.11.2012 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył
wyjaśnienia uzasadniające utajnienie zawartej w ofercie koncepcji wykonania przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 19.11.2012 r. zwrócił się do
wykonawcy SMT Software S.A. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści
oferty. Wniósł o wyjaśnienie/uszczegółowienie treści oferty przez podanie wartości na jakie
zostały wycenione sekcja B.1, sekcja B.3 dla e-Cło oraz sekcja B.1, sekcja B.3 i sekcja F dla
KiC, które zostały zawarte w cenie produktu sekcja A. Jednocześnie Zamawiający
poinformował wykonawcę SMT Software S.A. o dokonaniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprawy w jego ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z SWIZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – a mianowicie: w miejsce oznaczenia XXX w
sekcji F dla kolumny e-Cło Zamawiający wpisał wartość 1.000.000,00 PLN. Czynność ta
uzasadnił tym, że całkowita wartość dla kolumny e-Cło (RAZEM) wynosi 12.000.000,00 PLN,
natomiast wpisane w poszczególne sekcje wartości sumują się na wartość 11.000.000,00
PLN, która wyraźnie wskazuje, iż jest to wartość skalkulowana dla Asysty Technicznej dla
programu e-Cło (sekcja F), zgodnie ze zmianą wprowadzoną do SIWZ pismem z dnia

25.10.2012 r., która to wartość w wyniku omyłki nie została wpisana do formularza.
Zamawiający pouczył również wykonawcę o treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca SMT Software S.A. w dwóch kolejnych
pismach datowanych na dzień 22.11.2012 r. wyraził zgodę na dokonana poprawkę i
oświadczył, że nie będzie wyrażał sprzeciwu wobec poprawienia tej omyłki. W drugim piśmie,
stanowiącym tajemnice przedsiębiorstwa, które jednak Zamawiający ujawnił wraz z pismem
zawierającym odpowiedź na odwołanie, wskazał, że z uwagi an to, iż zaoferowane przez SMT
Software S.A. rozwiązanie ma charakter niepodzielny – w konsekwencji następujące
elementy wynikające z formularza ofertowego: „Infrastruktura serwerowa – sprzęt;
Infrastruktura sprzętowa dla serwerów kasetowych i szaf serwerowych; Asysta Techniczna
dla łącznej liczby godzin (w odniesieniu do KiC) mają charakter przynależny do części
„Infrastruktura bazowa” i wyodrębnianie tych wartości w osobnych polach jest w chwili
obecnej niemożliwe. W niniejszej sytuacji cały produkt podlega wycenie. Na cały ten produkt
otrzymujemy gwarancję producenta. Wykonawca SMT Software S.A. wskazał, iż z uwagi an
powyższe w tych pozycjach wpisał „Zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A”. W
szczegółowych formularzach – również wskazywał na to, ze elementy te są zawarte w cenie
produktu CSE EE w sekcji A. należy również podkreślić, że w przedmiotowym przypadku
sprzęt, software i usługi traktowane są jako jeden produkt, na całość którego otrzymuje się
odpowiednią gwarancję od dostawcy (zgodnie z obecną rynkową tendencją na niektóre
produkty) – w konsekwencji wszystkie elementy należące do wymienionych wyżej sekcji – nie
mają swojej oddzielnej ceny dla nabywcy”.

Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 23.11.2012 r. zatytułowanym
„zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” wskazał, iż wybrana została oferta nr 3
złożona przez SMT Software S.A.

Na powyższą czynności w dniu 03.12.2012 r. wykonawca Sygnity S.A. (sygn. akt KIO
2651/12) oraz wykonawca ComArch S.A. (sygn. akt KIO 2656/12) wnieśli odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza za konieczne uznała na wstępie poczynienie kilku
zasadniczych uwag oraz wniosków odnoszących się do określonego przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania sposobu przygotowania ofert, obliczenia ceny ofertowej oraz

sposobu prezentacji zaoferowanego rozwiązania informatycznego przez wykonawców
składających oferty.
Otóż Zamawiający w zakresie wymagań odnoszących się sposobu obliczenia ceny w
niniejszym postępowaniu określił jednie, iż cena oferty musi obejmować wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia – podając przykładowy katalog podstaw
wyceny z jednoczesnym wskazaniem (Rozdział VI SIWZ pkt 1), iż łączna cena za wykonanie
Projektu, o którym mowa w Załączniku C do SIWZ, nie może stanowić więcej niż 5% łącznej
ceny Oferty (Rozdział VI SIWZ pkt 2). Następnie wskazał w Rozdziale VI SIWZ pkt 5, iż
szczegółowy sposób rozliczeń, w tym podstawy dokonywania płatności, został określony we
Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik C do SIWZ.
W ocenie Izby powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołujących się wykonawców,
oznacza, iż w niniejszym postępowaniu brak jest szczegółowych wymagań Zamawiającego,
co do sposobu wyliczenia ceny - poza wymogiem wprowadzonym postanowieniem pkt 5
Rozdziału VI SIWZ. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego ComArch
S.A. (odwołanie o sygn. akt KIO 2656/12), iż w niniejszym stanie faktycznym cena ma
charakter wynikowy, tj. że dla jej określenia Zamawiający dookreślił w sposób szczegółowy
proces postępowania wykonawców.
W przywołanym w ramach odwołania ComArch S.A. orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 1961/12 (rozpoznane w ramach połączonych odwołań – sygn.
akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 oraz KIO 1961/12) podstawę takiej konkluzji Izby stanowił
zupełnie odmienny stan faktyczny.
W ramach postępowania „Budowa, wdrożenie i utrzymanie systemu e-Podatki wraz z
usługami dodatkowymi” (znak R/102/11/AP/B/371/A-1/66), w ramach którego zostało
wydane orzeczenie o sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 oraz KIO 1961/12 analogiczny jak
w niniejszym postępowaniu Rozdział VI SIWZ zatytułowany „Opis sposobu obliczenia ceny,
rozliczenia i płatności” zawierał w pkt 1 następujące postanowienie: „Cena całkowita oferty
podana na Formularzu Ofertowym, musi stanowić sumę poszczególnych składników
wyszczególnionych w Szczegółowej specyfikacji ceny oferty, sporządzonej zgodnie ze
wzorem oraz wymaganiami przedstawionymi w Załączniku 3 do SIWZ”. Ponadto zgodnie z
Rozdziałem XI „Sposób przygotowania oferty” pkt 2 Zamawiający – Ministerstwo Finansów -
wskazał w powyższym postępowaniu, iż: „Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie
Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik 2 do SIWZ i zamieszczenie
formularza na początku oferty, lub zawarcie wymaganych w ww. formularzu informacji na
początku oferty”, zaś w ramach niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 2
„Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego, którego wzór
stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty” – a zatem bez
konieczności zawarcia na początku oferty wszystkich informacji wymaganych w formularzu.

Na szczególną uwagę, wobec przywołania postanowień Rozdziału VI SIWZ,
zasługuje również treść Rozdziału VIII odnoszącego się do sposobu przygotowania oferty, a
w szczególności pkt 3 tego rozdziału. W punkcie tym Zamawiający dookreślił obligatoryjne
składniki oferty, do których zaliczył: pełną nazwę wykonawcy; adres siedziby wykonawcy
oraz jego numer telefonu kontaktowego i numer faksu; cenę oferty zawierającą wszelkie
koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI; termin realizacji przedmiotu
zamówienia; potwierdzenie wniesienia wadium; opis przedmiotu oferty zgodnie z
Formularzem Ofertowym oraz zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia umowy sporządzonej
według Wzoru Umowy stanowiącego załącznik C do SIWZ - a zatem w niniejszym
postępowaniu konieczne do zawarcia w ofercie informacje i tym samym treść oferty
precyzuje nie formularz ofertowy, lecz punkt 3 Rozdziału VIII SIWZ.
Przekładając powyższe wnioski na kanwę niniejszego sporu oraz odnosząc je do
poszczególnych zarzutów wskazać należy, iż zasługuje na aprobatę prezentowane przez
Zamawiającego stanowisko, iż nie określił on w sposób szczegółowy sposobu obliczenia
ceny, jak również nie zobowiązał wykonawców do prezentacji w ofertach w sposób
szczegółowy oferowanego zakresu świadczenia. Wszakże zgodnie z postanowieniami
Rozdziału VIII SIWZ pkt 3 oferta winna zawierać cenę oferty oraz opis przedmiotu
zamówienia zgodny z opisem zawartym w formularzu ofertowym. Zamawiający, biorąc pod
uwagę powyższe postanowienia SIWZ, nie wymagał wskazania zaoferowanego zakresu
dostaw oraz prezentacji zaoferowanego rozwiązania systemowego, jak również nie
wymagał, poza ceną całkowitą, prezentacji jej składników jako obligatoryjnych składników
oferty. Uwzględniając postanowienia Rozdziału VIII SIWZ Izba wskazuje, iż nie zasługuje na
aprobatę zaprezentowane na rozprawie stanowisko przystępującego ComArch S.A. w
ramach odwołania o sygn. akt KIO 2651/12, który wskazał, że: „SIWZ w zakresie
odnoszącym się do dokumentów składanych wraz z ofertą zalecała użycie formularza
ofertowego, ale treść tego formularza była obowiązkowa dla wszystkich wykonawców”. Z
Rozdziału VIII SIWZ wynika, że nie cała treść tego formularza była obowiązkowa, lecz
zawarta w nim kolumna dotycząca ceny całkowitej i zawarty w nim opis przedmiotu
zamówienia.

Nawet gdyby przyjąć, iż pomiędzy postanowieniami Rozdziału VI oraz VIII SIWZ a
opisem tabeli formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ) zachodzą rozbieżności
odnoszące się do obligatoryjnych elementów oferty – zgodnie z ugruntowanym w
orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem nie mogą one stanowić podstawy do wysuwania
wobec
wykonawców
negatywnych
konsekwencji,
w
szczególności
konsekwencji
powodujących ich eliminację z postępowania. Powyższą regułę należy uznać za jedną z
zasad zamówień publicznych wypracowanych przez orzecznictwo sądów okręgowych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej. Potwierdzeniem powyższej tezy jest wyrażona w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp ustawowa zasada równego traktowania wykonawców oraz kolejna,
wypracowana w orzecznictwie, zasada zakazująca rozszerzającej wykładni przesłanek
wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty. Jeżeli podstawę takich czynności
miałyby stanowić rozbieżności treści samej dokumentacji postępowania to zróżnicowanie
pozycji wykonawców byłoby wynikiem subiektywnych okoliczności - ich staranności w
komparatystycznej analizie poszczególnych elementów tej dokumentacji, jak również
stopniem ich zaufania do instytucji zamawiającego. Wykonawcy działając w zaufaniu do
podmiotu zamawiającego mają prawo zakładać, iż postawione wobec nich wymagania są
spójne, racjonalne i nie wymagają stosowania reguł kolizyjnych celem ich dookreślenia.
Trudno wszakże zakładać, iż w tak wysoce sformalizowanym postępowaniu, jakim jest z
pewnością postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, rozbieżności w treści
dokumentacji postępowania miałyby prowadzić, w wyniku procesu wykładni i stosowania
reguł kolizyjnych, do przyjęcia za wiążące tych postanowień, które są bardziej rygorystyczne
dla wykonawców.
Izba nie neguje okoliczności, iż Zamawiający w załączniku B do SWIZ określił w
szczegółowy sposób prezentację poszczególnych składników wynagrodzenia. Jednakże
sposób prezentacji wynagrodzenia należy odróżnić od sposobu obliczenia ceny oferty – a
zatem nie sposób uznać, iż „poprawność prezentacji wynagrodzenia” wpisuje się w hipotezę
normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis obowiązek
odrzucenia oferty wiąże jedynie z błędem w obliczeniu ceny. Od pojęcia „sposobu obliczenia
ceny” i „prezentacji wynagrodzenia” odróżnić również należy pojęcie „wyceny przedmiotu
zamówienia”, które to pojęcie odnieść należy do normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem brak wskazania ceny oferty oraz brak lub niezupełność dookreślenia zakresu
przedmiotowego świadczenia w ofercie objęte są hipotezą normy prawnej uregulowanej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – powodując, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ
stosownie do wymogu wyrażonego w art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Obliczenie ceny oferty w
sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ, która na mocy art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
powinna zawierać opis sposobu obliczenia ceny, objęte jest hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Natomiast niepoprawność lub niezupełność wyceny przedmiotu zamówienia
wpisuje się w przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na szczególną uwagą zasługuje również ocena znaczenia w niniejszym
postępowaniu, stanowiącego załącznik B do SIWZ, formularza ofertowego i związanego z
nim opisu tabeli. Choć opis tabeli (str. 5 załącznika B do SIWZ) oraz znajdujące się nad
tabelą wskazówki (str. 3 załącznika B do SIWZ) zawierają wymagania nakładające na
wykonawców obowiązek podania wartości za poszczególne elementy systemu to ich

konfrontacja z postanowieniami Rozdziału VI oraz VIII SIWZ nie pozwala na przypisanie im
waloru „sposobu obliczenia ceny” w rozumieniu wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż mamy do czynienia jedynie z prezentacją
poszczególnych składników wynagrodzenia, a nie procesem jego obliczania.
W niniejszym stanie faktycznym sam załącznik B do SIWZ w części szczegółowej
odnoszącej się do ceny wraz z opisem jego wypełnienia dookreśla informacyjny sposób
prezentacji wynagrodzenia, który Odwołujący mylą ze sposobem jej obliczenia. Nawet
zawartego w tabeli zwrotu, iż „Łączna cena oferty (suma powyższych sekcji A-F podana w
pozycjach Razem dla e-Cło i KIC)” nie należy odczytywać jako sposobu obliczenia ceny,
gdyż został on opatrzony przypisem odsyłającym do Rozdziału VI SIWZ zatytułowanego
„Opis sposobu obliczenia ceny”, który Izba uznała za wiążący w tym zakresie i zupełny, tj.
nie wymagający uzupełnienia za pomocą dodatkowych postanowień dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności opisu sposobu prezentacji składników wynagrodzenia
zawartego w załączniku B do SIWZ.
Sporządzenie oferty przy użyciu formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ) miało,
w niniejszym stanie faktycznym, charakter fakultatywny – ponadto brak było obowiązku
zawarcia w ofercie w jakiejkolwiek innej formie informacji odnoszących się do
poszczególnych składników wynagrodzenia.
Powyższe odnosi swoje skutki nie tylko wobec oceny poprawności sposobu
obliczenia ceny ofertowej, ale również wobec sposobu prezentacji przez wykonawców w
ofertach oferowanego zakresu przedmiotowego, którą to prezentację Zamawiający
sprowadził do niezbędnego minimum opartego wyłącznie na samych oświadczeniach
wykonawcy. Wykonawcy mieli bowiem w ofercie, celem wypełnienia obowiązku
wynikającego z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, powtórzyć opis przedmiotu zamówienia ujęty w
tabeli formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ).

Izba wskazuje również, iż prezentowane konsekwentnie przez Zamawiającego oraz
Przystępującego SMT Software S.A. w zakresie obu odwołań stanowisko wobec
poszczególnych zarzutów znajduje potwierdzenie w treści wzoru umowy (załącznik C do
SIWZ). Należ bowiem wskazać, iż w ramach przedmiotowego postępowania dopiero na
etapie umowy dochodzi do uszczegółowienia i dookreślenia oferowanego przez
wykonawców świadczenia w I fazie, która obejmuje wykonanie projektu, który następnie
będzie podlegał akceptacji przez Zamawiającego – zgodnie ze szczegółowo określonymi
procedurami (§ 7 ust. 1 projektu umowy). Dopiero wówczas wykonawca może przystąpić do
realizacji świadczenia zasadniczego, tj. dostawy infrastruktury, migracji danych oraz
towarzyszących im usług. Zgodnie z § 3 ust. 3. Harmonogram Ramowy zostanie

uszczegółowiony przez Wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym jako odrębny Produkt
(Harmonogram Szczegółowy) w terminie 30 dni, licząc od daty podpisania Umowy i będzie
podlegał Odbiorowi przez Zamawiającego. Następnie w oparciu o § 6 ust. 1. Wykonawca
zobowiązuje się zapewnić realizację przedmiotu Umowy zgodnie z niniejszą Umową, Ofertą
oraz Projektem zaakceptowanym przez Zamawiającego, w terminach określonych w
Harmonogramie Ramowym oraz w Harmonogramie Szczegółowym. Powyższe postanowienia
umowy obrazują wszakże, iż uszczegóławianie przedmiotu umowy następuje na etapie jej
realizacji, co wynika ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Powyższe przeczy tezom
Odwołujących, iż wiążące badanie równoważności zaoferowanego rozwiązania ma zostać
przeprowadzone już na etapie składania ofert. Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko,
iż na skutek wadliwego wypełnienia formularza ofertowego może dojść do zapłaty za asystę
techniczną przed zrealizowaniem tej usługi. Na przeszkodzie temu stoi § 13 ust. 8 wzoru
umowy, który stanowi, że Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za świadczenia, które
nie zostały zrealizowane.

Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów, ze względu na niespójność
prezentowanej
przez
Odwołujących
się
wykonawców
argumentacji
w
zakresie
poszczególnych zarzutów, należy uwzględnić powyższe ogólne rozważania dokonane przez
Izbę. W treści obu odwołań mamy do czynienia z przemieszaniem argumentów związanych z
błędem w obliczeniu ceny, niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, czynem nieuczciwej
konkurencji powiązanym z zarzutem braku wyceny wszystkich elementów zamówienia,
dopełnionym argumentacją wskazującą na zarzut rażąco niskiej ceny - jednak bez jego
formalnego wyrażenia i dookreślenia w treści odwołania.
Tym samym powoduje to trudności w przejrzystym i jednoznacznym „odkodowaniu”
znaczenia poszczególnej argumentacji w kontekście postawionych zarzutów.

KIO 2651/12

I. W zakresie podniesionego w ramach odwołania Sygnity S.A. (KIO 2651/12) zarzutu
naruszenia art. 8 ustawy Pzp odnoszącego się do nieujawnienia przez Zamawiającego,
znajdujących się w ofercie SMT Software S.A., zestawienia ilościowego oferowanych
komponentów sprzętu, oprogramowania standardowego i systemowego oraz odpowiedzi z
dnia 22.11.2012 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.11.2012 r. Izba uznała, iż
powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w ofercie wykonawcy SMT Software S.A.
brak jest dokumentów, o których odtajnienie wnioskuje Odwołujący Sygnity S.A.

Przystępujący SMT Software S.A. dołączył bowiem do oferty koncepcję wykonania
wdrożenia i implementację rozwiązania, dla których sam Odwołujący w treści uzasadnienia
wskazał, iż mogą one stanowić tajemnicę prawem chronioną jako zawierające wartości
unikalne i chronione. Dołączył on do oferty na str. 46 – 54 wykaz sprzętu i oprogramowania –
jednakże nie w takim rozumieniu jak prezentuje to Odwołujący. Nie stanowi on bowiem
przewidywalnej rozbudowy istniejącego systemu, lecz zupełnie odmienną i innowacyjną
koncepcję wykonania zamówienia. W ocenie Izby sam fakt, iż zaoferowane rozwiązanie
spełnia wymagania określone w treści SIWZ nie powoduje, iż taka informacja nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Sposób realizacji wdrożenia, konfiguracji sprzętowej
może zostać zrealizowany na wiele sposobów i tym samym to jego unikalność (wartość
technologiczna, techniczna, organizacyjna), jak również czynności podmiotu związane z
zachowaniem takiej informacji jako chronionej i brak jej ujawnienia do wiadomości publicznej
powodują, że może ona stanowić tajemnicę ustawowo chronioną. Sam Odwołujący wskazał
bowiem w treści odwołania, że tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe
opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o
elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym
wykonawcom.

W ocenie Izby takie cechy posiada zastrzeżona jako tajemnica w ofercie SMT
Software S.A. koncepcja, gdyż jest ona unikalna, odmienna od rozwiązań zaoferowanych
przez Odwołujących (o czym świadczą ich stanowiska wyrażone na etapie rozprawy) i to
dzięki temu rozwiązaniu Przystępujący złożył w postępowaniu najkorzystniejszą
ekonomicznie ofertę.
Również zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO 2651/12 szczegółowe żądanie
odtajnienia poszczególnych elementów oferty nie koresponduje z treścią oferty SMT
Software S.A., gdyż po prostu oferta ta takich elementów nie zawiera. Nie zawiera również
zestawień ilościowych licencji na oprogramowanie standardowe zawarte w ofercie. Wobec
powyższego Odwołujący Sygnity S.A. nie poparł swoich twierdzeń jakimikolwiek dowodami,
zaś swoją argumentację oparł jedynie, na błędnym skądinąd założeniu, iż zestawienie
ilościowe w Tabeli B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" należy
interpretować jako rozbudowę posiadanych aktualnie rozwiązań poprzez dostawę elementów
zgodnych technologicznie i funkcjonalnie zrealizowanych w tej samej technologii i
wytworzonych przez tego samego producenta. Wskazał również, iż wszyscy wykonawcy
powinni mieć analogiczne zestawienia w tym zakresie. Z powyższym założeniem nie sposób
się zgodzić, co jednoznacznie potwierdza produkt zaoferowany przez Przystępującego SMT
Software S.A.
Izba wskazuje ponadto, iż w ramach argumentacji Odwołującego Sygnity S.A. w
odniesieniu do zarzutu art. 8 ustawy Pzp znalazły się elementy nie przystające do tego

zarzutu, jak choćby zakresu podwykonawstwa i okoliczności, iż wpisuje się on w obszar prac
nie zdefiniowany w SIWZ i umowie – a zatem, zdaniem Odwołującego Sygnity S.A., nie
może być rozpatrywany jako element kosztowy oferty SMT Software S.A. W odwołaniu tym
doszło bowiem do przemieszania pojęciowego tajemnicy przedsiębiorstwa, niezgodności
treści oferty, błędu w obliczeniu ceny i jej rażąco niskiego charakteru.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

II. W zakresie podniesionego w odwołaniu o sygn. akt KIO 2651/12 zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w powiązaniu z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba wskazuje, iż nie
zasługuje on na uwzględnienie.

Powyższy zarzut Odwołujący Sygnity S.A. powiązał z tezami odnoszącymi się do
zarzutu z art. 8 ustawy Pzp i wskazał, iż czynem nieuczciwej konkurencji stanowi w
szczególności sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów, co przy założeniu
Odwołującego, że wymagania w SIWZ precyzyjnie określają zastosowanie produktów firm
komercyjnych takich, jak licencje Oracle, Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM, w jego
ocenie powoduje, że cena zaoferowana przez SMT Software S.A. jest niewiarygodnie niska i
znacząco odbiegająca od cen rynkowych. Powyższa teza całkowicie nie koresponduje z
treścią oferty SMT Software S.A. i należy zarzut ten uznać za całkowicie pozbawiony
podstaw. Odwołujący bowiem wskazał, iż swoje argumenty co do zakresu przedmiotowego
zaoferowanego przez SMT Software S.A., tj. zawartego tam świadczenia, jak również wobec
jego realnej wartości oparł na swojej najlepszej wiedzy. W dalszej części wywodu, co Izba
podkreśla – w ramach zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji - wskazał,
iż powyższe rodzi podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w cenie
oferty, co będzie zagrażało realizacji projektu i czynność polegająca na złożeniu przez SMT
Software S.A. oferty powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji zmierzający do
eliminacji innych przedsiębiorców. Podniósł ponadto, iż zawarcie przez SMT Software S.A.
umowy będzie skutkować realizacją zamówienia bez zysku, a nawet ze znaczną stratą.
Izba w tym miejscu wskazuje, iż po pierwsze Odwołujący Sygnity. S.A. swoje
założenia, co do wartości oraz zakresu przedmiotowego zaoferowanego przez SMT
Software S.A., oparł na z góry błędnych założeniach, iż brak jest dowolności w konfiguracji
sprzętowej (hardware) i systemowej (software) zamówienia, gdyż jest ono kontynuacją
realizacji projektu, co ogranicza wszystkich wykonawców do określonych rozwiązań
sprzętowych i programistycznych. Treść oferty SMT Software S.A. przeczy jednakże tym
założeniom, gdyż koncepcja wykonania zamówienia przez tego wykonawcę zakłada
całkowicie odmienne rozwiązania.

Uwzględnienie już tylko tego elementu powoduje, iż podniesiony przez Sygnity S.A.
zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto wskazać
należy, iż Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie swojego stanowiska żadnych
dowodów. Zgodzić się należy z Zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał,
iż dostępu do jednostkowego zamówienia nie należy utożsamiać z dostępem do danego
rynku w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jednakże argumentacja związana z nieprawidłowością wyceny całego przedmiotu
zamówienia, zaniżeniem wartości tego przedmiotu, przy braku podniesienia zarzutu art. 90
ust. 1 – 3 ustawy Pzp, na co słusznie wskazał Zamawiający, jak również nie kwestionowaniu
wartości szacunkowej zamówienia nie koresponduje z powyższymi zarzutami. Nie
koresponduje również z zarzutem z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp teza o braku ujęcia
wszystkich wymaganych komponentów w cenie oferty, a więc pośrednio z pominięciem
pewnej części zakresu przedmiotowego w ofercie SMT Software S.A.

W tym miejscu Izba wskazuje dodatkowo, iż w ofercie wykonawcy SMT Software
S.A., w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 46-54 oferty) znajduje się
uszczegółowiony formularz cenowo-ofertowy, który zawiera szereg istotnych dla
Zamawiającego informacji.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku rozprawy Odwołujący wskazał, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp automatycznie wpisuje się w zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Jednakże, w
ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez wykonawcę SMT Software
S.A. cena nosiła znamiona ceny rażąco niskiej. Cena ta nie odbiega od wartości
szacunkowej zamówienia, która, jak wskazał Zamawiający, nie była dotychczas
kwestionowana, nie uległa zmianie i jest wynikiem analizy rynkowej oraz kosztów 1 etapu
zamówienia. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.

III. W zakresie podniesionego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 zarzutu art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odnoszącego się do wyboru oferty nie
spełniającej wymogów SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, którą Zamawiający w
sposób nieuprawniony poprawił Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnieniu.

Powyższy zarzut Odwołujący Sygnity S.A. odniósł do użycia w formularzu ofertowym
SMT Software S.A. w sekcji B.1 i B.3 stwierdzenia „Zawarte w cenie produktu CSE EE w
sekcji A” oraz braku wyceny oraz wskazał na brak dla sekcji F dla KIC. Wskazał również, iż
Zamawiający w sposób nieuprawniony poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
brakującą wartość 1 mln dla sekcji F w kolumnie e-Cło. W jego ocenie z treści SWIZ wynikał

wymóg rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Wskazał ponadto, iż nie
wiadomo czym jest „CSE EE” oraz, że przeniesienie i ujęcie wartości asysty technicznej w
cenie dostawy komponentów powoduje, iż prowadzi to do pogwałcenia procedur odbioru
opisanych we wzorze umowy oraz faktu, iż usługa ta będzie rozliczna powykonawczo i może
nie zostać w ogólne lub w części zlecona.

W zakresie powyższego zarzutu Izba podtrzymuje swoje ogólne stanowisko
zaprezentowane w pierwszej części uzasadnienia.

Podtrzymując wyrażone tam stanowisko Izba wskazuje, iż wyspecyfikowanie
poszczególnych składników wynagrodzenia stanowiło element prezentacji ceny, a nie
sposób jej wyliczenia. Tym samym takie ujęcie składników wynagrodzenia nie powoduje, iż
mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, jak również nie przekłada się na sposób
spełnienia świadczenia. Należy w tym miejscu dodatkowo wskazać, iż przed podpisaniem
umowy wybrany wykonawca ma obowiązek wypełnienia załącznika nr 2 do umowy i
wskazania tam poszczególnych składników wynagrodzenia. Zgodzić się należy w tym
zakresie z Zamawiającym, że brak wyszczególnienia w zalecanym do wypełnienia
formularzu ofertowym nie powoduje niemożności rozliczenia umowy, gdyż SIWZ
przewidywała procedurę uszczegółowiania cen zawartych w ofercie przed podpisaniem
umowy.

Izba podzieliła również w tym zakresie stanowisko Przystępującego SMT Software
S.A. – wyrażone w piśmie z dnia 18.12.2012 r., iż ze względu na to, że formularz ofertowy
został przygotowany pod rozwiązanie standardowe, gdzie sprzęt został oddzielony od
infrastruktury bazowej (teleinformatycznej) nie przystawał on do rozwiązania równoważnego
zaproponowanego przez SMT Software S.A. Wskazał, iż w jego ofercie nie ma rozbicia II
fazy na dwa etapy, gdyż dostarcza on sprzęt, na którym fabrycznie skonfigurowano i
przetestowano oprogramowanie teleinformatyczne, wcześniej zaprojektowane w fazie I pod
wymogi Zamawiającego.

Należy również wskazać, iż Zamawiający dokonując uzupełnienia wartości 1 mln dla
sekcji F w kolumnie e-Cło zastosował instytucję uregulowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp a nie jak wskazał Odwołujący w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże Izba uznała
za w pełni dopuszczalne poprawienie powyższego elementu formularza ofertowego. Po
pierwsze, ustalenie jego braku i samej wartości nie nastręcza żadnych trudności (na skutek
prostego działania matematycznego) i może być dokonane bez udziału wykonawcy. Po
drugie, Zamawiający w prosty sposób mógł zidentyfikować źródło tego przeoczenia – którym
była modyfikacja treści SIWZ polegająca na zmianie treści załącznika B do SIWZ (dokonana
na kilka dni przed składaniem ofert). Po trzecie, co najistotniejsze, dokonana poprawka nie
ma żadnego wpływu na treść oferty wykonawcy SMT Software S.A. Nie powoduje zmiany
ceny ofertowej, jak również dotyczy fakultatywnego elementu oferty. Należy wskazać, wbrew

podniesionym na etapie rozprawy twierdzeniom przystępującego ComArch S.A., że pozycja
sekcji F dla kolumny e-Cło była, w okolicznościach niniejszej sprawy, jedyną logiczną
pozycją w której wartość ta winna być wstawiona przez Zamawiającego. Tym samym
wszelkie dywagacje Przystępującego ComArch S.A., iż brakujący 1 mln zł można było
„dopisać” do innej pozycji formularza, są w ocenie Izby pozbawione jakichkolwiek podstaw.
Tym samym charakter i znaczenie formularza ofertowego (załącznik B do SIWZ),
którą Izba poddała analizie w ogólnej części uzasadnienia, oraz odmienność rozwiązania
zaoferowanego przez Przystępującego SMT Software S.A. powodują, iż brak jest podstaw
do uwzględnienia powyższych zarzutów.

IV. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie został on w jakikolwiek
sposób doprecyzowany, poza wskazaniem naruszonego przepisu. Taki zarzut pojawił się w
odwołaniu ComArch S.A. jednakże, mimo łącznego rozpoznania odwołań, zawarta tam
argumentacja nie może zostać przeniesiona do odwołania o sygn. akt KIO 2656/12. W
zakresie tego zarzutu brak jest w odwołaniu Sygnity S.A. jakiejkolwiek argumentacji. Jest on
również pozbawiony podstaw z innego względu. Informacyjny charakter i znaczenie cen
cząstkowych w formularzu ofertowym powodują, iż nie stanowią one treści oferty, a zatem
ich wyjawienie przez wykonawcę w fakultatywnym formularzu ofertowym nie stanowi zmiany
jej treści.

V. Biorąc pod uwagę fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu Sygnity S.A.
nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która to norma prawna regulująca
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dla swego naruszenia wymaga naruszenia przepisu
szczególnego stanowiącego wzorzec kontroli dla czynności podmiotu zamawiającego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż brak uwzględnienia w
odwołaniu o sygn. akt KIO 2651/12 wskazanych przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 orzeczono jak w sentencji.



Sygn. akt KIO 2656/12

I. W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu ComArch S.A. (sygn. akt KIO 2656/12)
zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1
Izba wskazuje, iż podtrzymuje w całości swoje stanowisko wyrażone w części ogólnej
uzasadnienia oraz wyrażone w ramach rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu
Sygnity S.A.

Należy dodatkowo wskazać, uzupełniając argumentację wskazaną w uzasadnieniu
odwołania o sygn. akt KIO 2651/12, iż fakultatywny charakter załącznika B do SIWZ i brak
obowiązku wyliczenia wynagrodzenia w oparciu o zawarte w nim wytyczne oraz jedynie
informacyjny charakter zawartych tam cząstkowych składników ceny powodują, iż nie
sposób z zaprezentowanego w ofercie wykonawcy SMT Software S.A. sposobu ujęcia
wynagrodzenia wywieść podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
treścią SIWZ na skutek zaoferowania odmiennego sposobu realizacji przedmiotu
świadczenia oraz odmiennego sposobu jego rozliczania.

Tym samym, jak wskazał Odwołujący, odmienność rozliczania usługi asysty
technicznej, jej opcjonalny charakter powodujący, iż ujęcie jej w cenie produktu odnosi
negatywne skutki dla Zamawiającego nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy SMT Software S.A.
Nie sposób z powyższego wywieść również, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny,
w tym zawiera niezgodne z SIWZ wyliczenie ceny serwerów. Przesądza o tym, jak Izba
wskazała we wstępnej części uzasadnienia, jedynie informacyjny charakter danych
związanych z poszczególnymi składnikami ceny.
Izba wskazuje również, iż nie zasługuje na uznanie argument, iż Zamawiający będzie
pozbawiony możliwości wyliczenia wartości jednej roboczogodziny dla asysty technicznej.
Chybione jest bowiem stanowisko, iż usługa ta ma jednorodny charakter w zakresie systemu
e-Cło i KIC, gdyż Zamawiający dopuścił ujęcie jej wartości odrębnie dla każdego z projektów
w formularzu cenowym. Ponadto ten argument sam w sobie koliduje ze stanowiskiem braku
możliwości wyliczenia wartości jednej roboczogodziny dla asysty technicznej. Wszakże dla
jednego z systemów wartość ta, w wyniku dopuszczalnej poprawki, została ustalona
kwotowo i wyodrębniona – a zatem dzieląc ją przez liczbę roboczogodzin dla tego systemu,
czego dokonał sam Odwołujący w toku rozprawy, istnieje możliwość jej dookreślenia.
Odwołujący ComArch S.A., przywołując postanowienia znajdujące się ponad tabelą
załącznika B do SIWZ, wywiódł, iż istniał obowiązek podania dla każdej sekcji ceny brutto.

Jednakże, jak Izba wskazała w części wstępnej (ogólnej) uzasadnienia, okoliczność ta nie
może stanowić o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy Pzp. Jest to
wynikiem faktu, iż Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ doprecyzował sposób obliczenia ceny,
zaś informacji o częściowych składnikach wynagrodzenia nie sposób zakwalifikować jako
merytorycznej treści oferty. Wykonawca miał bowiem obowiązek wskazania jedynie ceny
całkowitej, co należy odnieść do faktu, iż w ramach niniejszego postępowania jedynym
kryterium oceny była wartość (cena) całkowita zamówienia.
Nie zasługuje również na aprobatę zarzut związany z niedopuszczalnością
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brakującej kwoty 1 mln zł. Hipoteza
powyższej normy prawnej jest najbardziej pojemna z wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Nawet przyjęcie, iż Zamawiający winien w tym wypadku zastosować art. 87 ust. 2 pkt 1
lub 2 ustawy Pzp nie może stanowić podstawy do uwzględnienia tego zarzutu. Jak wyżej
wskazano znane są powody wystąpienia tej omyłki, jak również bez udziału wykonawcy jej
dokonanie było możliwe i dopuszczalne. Brak było również wątpliwości jaką kwotę i w jakim
miejscu Zamawiający miał uzupełnić.
Sam sposób wyspecyfikowania poszczególnych składników ceny, ujęty w formularzu
ofertowym, nie może, jak stara się wywieść Odwołujący, decydować o uznaniu, iż
zaoferowane przez wykonawcę SMT Software S.A. świadczenie jest odmienne od
wskazanego przez Zamawiającego. Tego rodzaju interpretacja Odwołującego identyfikująca
zamiary Przystępującego jest pozbawiona podstaw, gdyż nie znajduje ona potwierdzenia w
pozostałej części oferty wykonawcy SMT Software S.A. W zasadzie opis sposobu
przygotowania oferty, narzucony wykonawcom przez Zamawiającego, pozbawiał ich
możliwości odmiennego ukształtowania przedmiotu świadczenia, które, jak wskazał
Zamawiający, zostało opisane przy użyciu cech funkcjonalnych, a więc w tym przypadku
mamy do czynienia z umową rezultatu przez wskazanie zamierzonego efektu realizacji
świadczenia i to realizacja tego celu na etapie wykonania umowy będzie elementem
przesądzającym o uznaniu, czy świadczenie wybranego wykonawcy spełnia wymagania
określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Nie sposób bowiem już na etapie
składania ofert, przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia i zastosowaniu rozwiązania
równoważnego, ocenić potencjalną możliwość lub brak możliwości osiągnięcia zakładanego
efektu. Jak wskazał w toku rozprawy Zamawiający, jest to wyłączne ryzyko wykonawcy, który
mając świadomość jego konsekwencji, wynikających choćby z treści art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a
ustawy Pzp, postanowił podjąć to ryzyko składając w niniejszym postępowaniu ofertę.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że gdyby Przystępujący SMT Software S.A. na
etapie składania ofert miał świadomość, iż będzie jedynym podmiotem, który postanowił to
ryzyko podjąć, cena jego oferty byłaby z pewnością inna.

II. W zakresie zarzutu z art. 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

W tym zakresie Izba podtrzymuje w całości swoją argumentacje zawartą w
odniesieniu do analogicznych zarzutów w ramach odwołania Sygnity S.A.

Dodatkowo, ze względu na szerszy przedmiot zarzutu wskazuje, iż na mocy art. 191
ust. 2 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, ujawnił wyjaśnienia wykonawcy SMT Software S.A. zawarte w piśmie z dnia
22.11.2012 r. powyższy zarzut również w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, na skutek nie złożenia w ofercie SMT Software S.A. dokumentu wskazanego w
Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ w postaci zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy
sporządzonej według wzoru umowy stanowiącego załącznik C do SIWZ, Izba uznała, iż nie
zasługuje on na uwzględnienie.

Kwestia braku tego dokumentu nie była sporna między stronami.

W tym miejscu Izba wskazuje, iż oferta, jako odpowiedź wykonawcy na propozycję
zawarcia umowy wyrażoną w publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, winna zawierać w swojej
treści essentialia negotii (przedmiotowo istotne elementy przyszłego zobowiązania), do
których zaliczyć należy przedmiot umowy, termin realizacji oraz cenę. Rozpoznawany w
niniejszym punkcie zarzut odnosi się do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż te
elementy zawiera projekt umowy, do którego odsyła wskazany przez Odwołującego Rozdział
VIII SIWZ pkt 3 ppkt 7. Zamawiający w Rozdziale II SIWZ zatytułowanym: „Termin realizacji
przedmiotu zamówienia” wskazał w pkt 2, iż szczegółowy sposób realizacji przedmiotu
zamówienia jest określony we wzorze umowy, stanowiącym załącznik C do SIWZ.

W przedmiotowym postępowaniu sposób wykazania tej okoliczności, tj. zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami SIWZ, został sprowadzony do oświadczeń
własnych wykonawcy. W zasadzie Zamawiający treść tych oświadczeń ograniczył do opisu
przedmiotu zamówienia wskazanego w formularzu ofertowym (załącznik B do SIWZ) oraz
wspomnianego wyżej oświadczenia, o którym mowa w Rozdziale VIII SIWZ pkt 3 ppkt 7.
Oświadczenia takie są bowiem pełnoprawnym i dopuszczonym w ustawie sposobem
wyrażania woli realizacji zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Jak
wynika z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) poprzez użycie zwrotu
„w szczególności” katalog wskazany w tym przepisie jest katalogiem otwartym. Zatem za
dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego, mogą być uznane również oświadczenia własne wykonawcy.
Zasadniczy wpływ na możliwość uznania i przyjęcia, iż mamy do czynienia z
dokumentem lub oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp decyduje
rola jaką ten dokument pełni w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. O powyższym decyduje każdorazowo rola jaka została nadana tego rodzaju
dokumentom i oświadczeniom przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu bądź
SIWZ.
Powyższe dokumenty i oświadczenia mogą zostać sporządzone przez samego
wykonawcę i mogą obejmować np. dokumentację techniczną lub wszelkiego rodzaju
oświadczenia, do których zaliczyć można m.in. deklaracje zgodności. W drugiej grupie mogą
zostać zawarte dokumenty sporządzone przez podmioty trzecie (np. jednostki certyfikujące
wystawiające certyfikaty jakości, wytwórców wyrobów wystawiających deklaracje zgodności
bądź podmioty wystawiające aprobaty techniczne). Tym samym, ze względu na wskazane
powyżej przykłady, dla określenia, czy mamy do czynienia z dokumentem wskazanym w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma znaczenia fakt, jaki podmiot jest ich wystawcą, jak
również nie ma znaczenia rodzaj tego dokumentu lub jego forma. Jak wynika z treści art. 26
ust. 3 ustawy Pzp każde oświadczenie bądź dokument składane przez wykonawców na
potwierdzenie, że oferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego może być przedmiotem wezwania na podstawie
powyższego przepisu. I choć wyżej wskazane dokumenty nie stanowią treści oferty sensu
stricte to potwierdzają one w sposób pośredni, iż treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
Dokumenty te pozwalają ocenić, iż oferowana przez wykonawcę dostawa, usługa lub robota
budowlana jako taka spełnia oczekiwania zamawiającego.
W przypadku oparcia się zamawiającego, w zakresie odnoszącym się do zakresu
przedmiotowego świadczenia, jedynie na oświadczeniach własnych wykonawcy dochodzi do
przemieszania (nałożenia pojęciowego) dokumentów przedmiotowych, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z merytoryczną treścią oferty (oświadczeniem woli
wykonawcy).
Powyższe przemieszanie pojęciowe merytorycznej treści oferty, stanowiącej
oświadczenie woli wykonawcy, z dokumentami o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jest skutkiem dopuszczenia przez ustawodawcę możliwości złożenia na potwierdzenie,

że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, także własnych oświadczeń wykonawcy składającego ofertę. Wskutek
powyższego mamy do czynienia z dualistycznym charakterem takich dokumentów, tj.
dokumentami
stanowiącymi
oświadczenia
własne
wykonawcy
składane
celem
potwierdzenia, iż zaoferowany przedmiot świadczenia (przedmiot przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego) spełnia wymagania zamawiającego. W ramach
przedmiotowego postępowania stan ten jest wynikiem ograniczenia całokształtu oferty w
zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia wyłącznie do oświadczeń własnych
wykonawcy.
W ramach ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż zobowiązanie o którym
mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ (dotyczące wzoru umowy – załącznik C do SIWZ),
stanowi potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę urządzenia (dostawy) oraz usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, a zatem jest on dokumentem,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Projekt umowy wszakże
odnosi się do sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę, który został przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opisany przy użyciu cech funkcjonalnych.
Jeżeli, w niniejszym stanie faktycznym, jedynymi dokumentami składanymi przez
wykonawcę na potwierdzenie, że oferowane przez niego dostawy oraz usługi spełniają
wymagania Zamawiającego są oświadczenia wykonawcy - to właśnie te oświadczenia
wpisują się w hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem
mogą one stanowić przedmiot wezwania i uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W obu tych przepisach mowa jest wszakże zarówno o dokumentach, jak i
oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Już tylko z tego powodu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega oddaleniu jako przedwczesny.
Dodatkowo należy wskazać, iż oferta składana w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak każde oświadczenie woli może być przedmiotem wykładni.
Biorąc pod uwagę reguły wykładni oświadczeń woli, uregulowane w art. 65 § 1 ustawy
Kodeks cywilny, należy wskazać, iż okoliczności oraz sposób złożenia oświadczenia
przemawiają za uznaniem, iż wolą Przystępującego SMT Software S.A. było zaoferowanie
przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Na powyższe wskazuje
jednoznacznie treść gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 31.10.2012 r. (Nr
GWo/800C/12-101-47-08-00), której zleceniodawcą jest wykonawca SMT Software S.A. W
treści tej gwarancji zostało zawarte zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w kwocie
700.000,00 zł na wypadek odmowy przez zleceniodawcę (oferenta – SMT Software S.A.)
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie
(§ 1 ust. 2 pkt 2 lit. a) oraz gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta (§ 1 ust. 2 pkt 2 lit. c). Biorąc pod uwagę

powyższe, posługując się regułami uregulowanymi w art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny, brak
jest podstaw do uznania, iż w ofercie SMT Software S.A. brak jest zobowiązania zawarcia
umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wskazuje, iż w
przypadku odmowy podpisania umowy Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania
wadium w kwocie 700.000,00 zł.
W ocenie Izby, mając na uwadze niniejszy stan faktyczny, argumentacja
Odwołującego ComArch S.A. odnosząca się do zastosowania wobec oferty SMT Software
S.A. przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oparta została na formalnych wymaganiach
zawartych w SIWZ nie odnoszących się do merytorycznej treści oferty, lecz do sposobu jej
wyrażenia w ofercie. Tym samym Izba uznała, iż brak było podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy SMT Software S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak
oświadczenia wskazanego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 7 SIWZ nie pozwala uznać, iż
Przystępujący SMT Software S.A. nie wyraził woli zawarcia umowy na warunkach
wskazanych przez Zamawiającego.

IV. W zakresie zarzutu podniesionego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 wobec
oferty Sygnity S.A., tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ze względu na brak zaoferowania przez Sygnity S.A. wymaganych w SIWZ licencji na
oprogramowanie Oracle Izba wskazuje, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Należy w tym miejscu przypomnieć, iż zgodnie z wolą Zamawiającego
doprecyzowanie zakresu przedmiotowego świadczenia w ramach niniejszego postępowania
zostało ograniczone do oświadczeń własnych wykonawców. Tym samym wykonawca
Sygnity S.A., nie miał obowiązku i nie złożył żadnych dokumentów pozwalających
uszczegółowić zaoferowane przez niego rozwiązanie.

Jak wskazał sam Odwołujący ComArch S.A. w treści odwołania oraz na rozprawie
swoją wiedzę na ten temat czerpie z wiedzy rynkowej, co skutkuje, iż posiada on
przekonanie graniczące z pewnością, jakie rozwiązania zaoferował wykonawca Sygnity S.A.
W tym miejscu należy wskazać, iż tezy Odwołującego nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Przedłożony przez niego dowód w postaci pisma Oracle z dnia 17.12.2012 r. w
najmniejszym stopniu nie koresponduje z treścią oferty Sygnity S.A. W ramach budowanej
przez Odwołującego tezy istnieje kilka zasadniczych luk, które czynią dowód ten
bezużytecznym. Po pierwsze brak jest jakichkolwiek informacji wskazujących, iż to właśnie
licencje odnoszące się do oprogramowania Oracle stanowią lub mogłyby stanowić treść
oferty tego wykonawcy. Po drugie brak jest jakichkolwiek podstaw do założenia, iż te licencje
wykonawca miałby zakupić bezpośrednio od Oracle Polska Spółka z o.o. Po trzecie
wskazana w piśmie Oracle Polska Spółka z o.o. z dnia 17.12.2012 r. wartość licencji
(18.990.904,00 zł) mieści się w cenie oferty wykonawcy Sygnity S.A., gdyż ten ostatni

zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 89.299.429,60 zł, zaś Odwołujący nie
sprecyzował, która z pozycji częściowych w ofercie Sygnity S.A. powinna tę kwotę zawierać.
Samo stwierdzenie, że powyższe ma poparcie w wiedzy rynkowej posiadanej przez
Odwołującego i pośrednio powyższe znajduje też potwierdzenie w cenie, która, gdyby owe
licencje zawierała, zdaniem Odwołującego, winna być znacząco droższa jest, w ocenie Izby,
niewystarczające.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż Odwołujący w najmniejszym stopniu
nie wykazał i nie udowodnił powyższego zarzutu, zaś przedstawiony przez niego proces
myślowy jest obarczony zasadniczymi błędami, które dodatkowo przemawiają za jego
oddaleniem.

V. Biorąc pod uwagę fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu ComArch
S.A. Izba uznała, iż nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż brak uwzględnienia w
odwołaniu o sygn. akt KIO 2656/12 wskazanych przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego, w odniesieniu do obu odwołań, orzeczono
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym
w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.


Przewodniczący:

…………………...

Członkowie:
……………………
……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27