rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-11
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2637/12
KIO 2637/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2012r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w 30 listopada 2012r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Concensus-Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie oraz MKL-
BUD M……… L………… w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Dzielnicy
Bemowo Miasta Stołecznego Warszawy.
Krajowej Izby Odwoławczej w 30 listopada 2012r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Concensus-Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie oraz MKL-
BUD M……… L………… w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Dzielnicy
Bemowo Miasta Stołecznego Warszawy.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Concensus-Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie oraz MKL-BUD
M…… L……….. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Concensus-Budownictwo
Sp.
z
o.o.
w Warszawie oraz MKL-BUD M……… L……….. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 2637/12
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający - Urząd Dzielnicy Bemowo Miasta Stołecznego Warszawy prowadzi
postępowanie o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest „Kompleksowe
zagospodarowanie i wykonanie Skweru Sportów Miejskich - zespołu obiektów sportowych
wraz z niezbędną infrastruktura przy ul. Pełczyńskiego w Dzielnicy Bemowo m. st.
Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 9 listopada 2012 r. pod nr 237665/12.
Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 26 listopada 2012 r.; w dniu
28 listopada 2012 r. rozstrzygnął postępowanie. Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uznając jednocześnie – na podstawie art. 24 ust. 4 powołanej ustawy – ofertę Odwołującego
za odrzuconą. Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania została poprzedzona
wezwaniem z dnia 26 listopada 2012 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w postaci wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oświadczenia, że osoby ujęte w wykazie osób
posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, wykazów wykonanych robót wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Zamawiający wyznaczył termin na
uzupełnienie dokumentów na dzień 27 listopada 2012 r., godz. 16.
II. Wobec wykluczenia z postępowania a także wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na
uzupełnienie dokumentów Odwołujący złożył odwołanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3. a także
art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonania unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego z odrzuconą;
4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów;
5) dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
podniósł
następujące
argumenty,
uzasadniające jego zasadność:
- czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego i uznanie jego oferty za odrzuconą, były czynnościami
bezpodstawnym; bezpodstawnym było także wyznaczenie w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów
dla
Odwołującego
przez
Zamawiającego
zbyt
krótkiego
terminu
przeznaczonego na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający swoimi czynnościami naruszył
przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
na tym etapie postępowania nie można było wykluczyć Odwołującego z postępowania i nie
można było uznać jego oferty za odrzuconą;
- Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłowe wypełnienie
dyspozycji tego przepisu. Odwołujący z powodu trudności organizacyjnych i kadrowych nie
załączył do oferty następujących dokumentów: wykazu robót projektowych; dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót projektowych; wykazu robót budowlanych;
dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie; wykazu
osób zdolnych do wykonania zamówienia; oświadczenia, że osoby ujęte w wykazie
posiadają odpowiednie uprawnienia. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2012 r.
wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakujących ww. dokumentów. Odwołujący podjął
próbę uzupełnienia żądanych dokumentów, ale jak się okazało z powodu pośpiechu
i dalszych trudności kadrowych, uczynił to nie do końca właściwie. Na uwagę zasługuje
zestawienie dat [terminów] ważnych dla sprawy. Termin składania ofert wyznaczony został
na dzień 26 listopada 2012 r. W tym właśnie dniu Odwołujący złożył swoją ofertę. W tym
samym dniu Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, wyznaczając
termin uzupełnienia na dzień następny, tj. na 27 listopada 2012 r. Wyznaczony przez
Zamawiającego termin na przeprowadzenie prawidłowego uzupełnienia dokumentów przez
Odwołującego był zbyt krótki. Odwołujący musiał działać w pośpiechu, i w tej sytuacji nie
ustrzegł się błędów. Trzeba pamiętać, że wykonawcą Odwołującym jest konsorcjum firm,
gdzie kompletowanie dokumentów jest dodatkowo utrudnione, czego Zamawiający także nie
wziął pod uwagę. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Ustawy skierowana jest do Zamawiającego,
nakazując
Zamawiającemu
wezwanie
wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentów
i wyznaczenie na tę czynność terminu. Jednocześnie przepis ten nie odnosi się do długości
terminu na uzupełnienie dokumentów, ani nie wskazuje metody, którą Zamawiający mógłby
zastosować określając długość tego terminu. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający
nie ma pełnej swobody w wyznaczeniu terminu, nie może wskazywać terminu, którego
dotrzymanie byłoby za trudne lub wręcz niemożliwe dla wykonawcy. Termin wyznaczony
przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów powinien być „wystarczający” - to
znaczy taki, aby wykonawca był obiektywnie zdolny do dostarczenia brakujących
dokumentów. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu należy uznać za nieprawidłowe
wykonanie obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Ustawy. Taka czynność nie może być
traktowana jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający powinien powtórzyć
wezwanie w sposób prawidłowy w celu przywrócenia postępowania do stanu zgodnego
z prawem. Powtórzenie wezwania może nastąpić z własnej inicjatywy Zamawiającego albo
na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania. Ponowione
wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie będzie stanowić wezwania drugiego, lecz nadal
pierwsze, i stanowić będzie prawidłowe zastosowanie się Zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Odwołanie podlega oddaleniu
Sporną jest kwestia wykluczenia Odwołującego z postępowania, w następstwie
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, w tym nieuzupełnienia wszystkich dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] oraz ogłoszeniu.
Odwołujący kwestionuje również zastosowanie wobec niego zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Bezspornym jest, że wykonawca nie zamieścił w ofercie szeregu dokumentów, w tym
przede wszystkim tych, które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu - wykazów „Wiedza i doświadczenie” wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie ujętych w nim zadań a także wykazu „Osoby, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” oraz oświadczenia, że osoby ujęte
w wykazie osób posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia.
Nie jest także sporną treść postawionych warunków oraz dokumentów na ich
potwierdzenie – zostały one w sposób czytelny wyartykułowane w SIWZ oraz ogłoszeniu. Na
obecnym etapie postanowienia SIWZ – wobec ich niezakwestionowania w odpowiednim, co
do zasady pięciodniowym terminie i przewidzianym ustawą trybie – są ostateczne i wiążące
wszystkich uczestników postępowania.
Również
wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów,
wystosowane
przez
Zamawiającego do Odwołującego w dniu 26 listopada 2012 r. nie budzi wątpliwości co do
jego treści i zakresu uzupełnienia; także i Odwołujący nie wskazuje, by było ono dla niego
niezrozumiałe czy nieczytelne.
Do rozważenia pozostaje zatem, czy termin na uzupełnienie dokumentów,
wyznaczony pismem z dnia 26 listopada 2012 r., wystosowanym do Odwołującego w tej
samej dacie faksem [godz. 15.55] oraz pocztą elektroniczną [godz. 15.59] na dzień
27 listopada 2012 na godz. 16.00 jest terminem nie pozwalającym na realne uczynienie
zadość wezwaniu.
Na gruncie analizowanego stanu faktycznego, na powyższe pytanie należy
odpowiedzieć przecząco.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
Po pierwsze: Odwołujący nie złożył wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów, a także w inny sposób nie sygnalizował wobec Zamawiającego, by
wyznaczony termin był dla niego niewykonalny czy nadmiernie utrudniony, a podjął próbę
uczynienia zadość wezwaniu. Powyższe oznacza, że Odwołujący zaakceptował ten termin,
złożył część dokumentów, a dopiero gdy ich ocena nie pozwoliła uznać za spełniony
postawionego warunku udziału w postępowaniu, zakwestionował powyższą czynność.
Po drugie: termin wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów
powinien być terminem odpowiednim, dającym rzeczywistą możliwość jego sprostaniu.
Odpowiedni termin winien być zatem rozpatrywany na gruncie okoliczności konkretnej
sprawy; winien uwzględniać obiektywne okoliczności związane z czasem, jaki
w konkretnych, właściwych dla danego postępowania oraz adresata wezwania warunkach
jest niezbędny na dostarczenie dokumentów Zamawiającemu, a także to, czy brak lub
określone niedoskonałości w złożonych dokumentach są wykonawcy znane od początku czy
też ujawniły się w związku z oceną przez Zamawiającego złożonych wraz z ofertą
dokumentów. Termin ten powinien, w szczególności uwzględniać takie okoliczności jak
odległość geograficzna siedziby wykonawcy od miejsca, gdzie należy złożyć dokumenty;
ewentualne dni wolne od pracy w terminie wyznaczonym na uzupełnienie, czy konieczność
uzyskania dokumentów od osób i podmiotów innych niż wykonawca [przykładowo
konieczność złożenia tłumaczenia obszernych dokumentów].
Zasadą jest przy tym, że wykonawca w terminie składania ofert powinien posiadać
komplet wymaganych dokumentów, powinien być gotowy do złożenia poprawnej i kompletnej
oferty. Skompletowaniu takich dokumentów służy bowiem czas pomiędzy ogłoszeniem
o zamówieniu, udostępnieniem SIWZ, a wyznaczonym terminem do składania ofert.
Wykonawca, który mimo wyraźnego, wynikającego z treści ogłoszenia oraz SIWZ obowiązku
składa ofertę bez wymaganych dokumentów, musi już od początku, to jest od momentu
zapoznania się z ogłoszeniem oraz SIWZ liczyć się z koniecznością ich dostarczenia,
powinien więc wykazywać taką gotowość już w terminie składania ofert oraz – wyjątkowo –
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawców do złożenia brakujących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jak również pełnomocnictwa
w wyznaczonym przez siebie terminie. Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 3
nie określa przy tym w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin, nie precyzuje też
wskazówek którymi Zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu.
Biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to
termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez
wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności. Pogląd ten
znajduje odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby: „...jakkolwiek nie zostało to
wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jasne jest,
iż, aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin
na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą
staranność. [por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 901/09 905/09, z dnia 17 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1649/12].
Przy ocenie, czy Zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów, należy brać pod uwagę także okoliczność, że obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty,
zawierającego wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówienia. Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji
wykonawcy w dniu upływu terminu składania wniosków lub ofert, co również wynika
z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, że uzupełniane w tym trybie
dokumenty, czy oświadczenia mają potwierdzać stan – czyli spełnienie określonego warunku
- na dzień upływu terminu składania wniosków lub ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi więc wyjątek od zasady wskazującej na obowiązek złożenia
kompletnego wniosku lub oferty w wyznaczonym terminie do składania wniosków lub ofert.
Stanowisko takie było prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej [por. wyrok
KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 993/09].
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że co do zasady ciężar udowodnienia faktu, że
wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest terminem nierealnym obciąża wykonawcę,
który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy, strony
obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ponadto, w myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 KC
ciężar dowodu obciąża stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta nie
dotyczy przypadków, gdy z okoliczności danej sprawy wynikać będzie, że wyznaczony przez
Zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu jest w sposób oczywisty nierealny [np. w przypadku wyznaczenia
terminu jednogodzinnego].
Odwołujący nie wykazał, by termin wyznaczony przez Zamawiającego na
uzupełnienie dokumentów – w dacie wystosowania wezwania – był dla Odwołującego
niemożliwym do dotrzymania. Potwierdza to fakt braku jakichkolwiek sygnałów ze strony
Odwołującego kierowanych do Zamawiającego, które by mogły wskazywać na niemożność
dostarczenia dokumentów. Odwołujący mógł, przy zachowaniu należytej staranności,
powziąć informację o żądanych przez Zamawiającego dokumentach już w dniu 9 listopada
2012 r., w oparciu o treść opublikowanego przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ. A zatem stwierdzić należy, że Odwołujący, działając z należytą starannością,
przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swej działalności, już od tej daty powinien
gromadzić żądane przez Zamawiającego dokumenty, zaś na dzień składania ofert tymi
dokumentami dysponować.
Dokumenty, których dotyczy wezwanie, jak wskazano wcześniej, są dokumentami
pozostającymi w gestii i dyspozycji wykonawcy: zarówno wykaz osób, oświadczenie że
osoby w nim ujęte posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, jak
i wykaz wykonanych robót są oświadczeniami własnymi, które powinny być przygotowane
w momencie składania oferty. Podobnie należy ocenić oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, składane przez podmiot trzeci, udostępniający wiedzę
i doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, którym
w przedmiotowym postępowaniu jest członek zarządu lidera Odwołującego, uprawniony
zarazem do złożenia oferty i który tych czynności dokonał, podpisując ofertę, oraz
potwierdzając za zgodność z oryginałem dokumenty na nią się składające.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót [referencje], jakkolwiek
zasadniczo pochodzą od podmiotów trzecich wobec wykonawcy, także powinny znajdować
się w posiadaniu wykonawcy. Odwołujący przy tym nie wykazał, by zaistniał jakikolwiek
problem w związku z koniecznością skompletowania dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie robót – przedłożone na rozprawie referencje wystawione przez WA Inwest
W…………. W…………….. w Brwinowie noszą datę 9 września 2010 r. a zatem - jak można
sądzić - były w posiadaniu Odwołującego [jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia] przed datą wskazaną jako termin uzupełnienia dokumentów.
Podobnie należy przyjąć, że nie stanowiło problemu złożenie wobec Zamawiającego
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego wiedzę
i doświadczenie, skoro ów podmiot trzeci [osoba fizyczna, prowadząca działalność
gospodarczą] jest zarazem członkiem zarządu lidera Odwołującego, który uprawniony był do
podpisania i złożenia oferty. Jeśli zatem ta sama osoba złożyła w odpowiedzi na wezwanie
inne dokumenty, oświadczenia [wykaz osób, wykaz robót,] w tym podpisała pismo
przewodnie w związku z uzupełnieniem, nie było przeszkody by złożyła wymagane przez
Zamawiającego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.
Nie stanowi także argumentu przekonującego o zbyt krótkim terminie na uzupełnienie
dokumentu okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, że osoby upoważnione do
reprezentacji lidera konsorcjum nie były w dniu wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów
dyspozycyjne: jedna z powodu choroby [na co Odwołujący złożył zwolnienie lekarskie
obejmujące okres 21-27 listopada 2012 r.], druga zaś z powodu innych względów
organizacyjnych.
Odwołujący
jest
profesjonalistą
-
przedsiębiorcą,
podmiotem
zorganizowanym w formie spółki kapitałowej, wyposażonym w odpowiednie służby.
Powyższe czyni zasadnym oczekiwanie, że posiada ogólną zdolność operacyjną w zakresie
własnego działania oraz reprezentacji wobec podmiotów trzecich, czy to poprzez własne
statutowe organy, czy możliwość ustanowienia pełnomocnika.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że na gruncie stanu faktycznego analizowanej
sprawy, nie mogą także stanowić okoliczności uzasadniającej wyznaczenie odpowiednio
dłuższego terminu na uzupełnienie dokumentów względy związane z potrzebą zapewnienia
technicznego dostarczenia dokumentów. Orzecznictwo wskazuje, że w konkretnych
okolicznościach może zdarzyć się, że właściwym będzie wyznaczenie dłuższego okresu
czasu na uzupełnienie dokumentu [np. gdy wykonawca ma siedzibę poza granicami kraju],
albo różnym wykonawcom różnych terminów na uzupełnienie, uwzględniających ich
indywidualne warunki i sytuację. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2009 r.
w spr. KIO/UZP 901/09, 905/09 wskazano: „[...] jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis
verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jasne jest, iż, aby zrealizować
cel tego przepisu, Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą staranność.
W uzasadnionych przypadkach może to być podstawą do wyznaczenia niektórym
wykonawcom innego terminu niż pozostałym, a równość traktowania wykonawców może
wyrażać się również w daniu im realnej możliwości dokonania uzupełnienia, a nie tylko
w wyznaczeniu takiej samej liczby dni”. W analizowanej sprawie jednak Odwołujący nie
wykazał, by sprostaniu obowiązkowi uzupełnienia dokumentów w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego stały na przeszkodzie obiektywne, uzasadnione okoliczności,
poprzestając na ogólnej konstatacji, iż „podjął próbę uzupełnienia żądanych dokumentów,
ale jak się okazało z powodu pośpiechu i dalszych trudności kadrowych, uczynił to nie do
końca właściwie”. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający zlokalizowany jest w Warszawie
i do jego siedziby należało złożyć uzupełnione dokumenty, podobnie jak Odwołujący [obaj
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego]. Nie sposób więc
przyjąć, by stanowiła przeszkodę w prawidłowym uzupełnieniu dokumentów odległość
dzieląca Zamawiającego od siedziby lub miejsca działalności Odwołującego – uzupełnienie
dokumentów nie wymagało pokonywania znaczących odległości, co mogłoby ewentualnie
uzasadniać stosownie dłuższe wyznaczenie spornego terminu.
W tych okolicznościach, także przywołany w odwołaniu przez Odwołującego fakt, że
wykonawcą jest konsorcjum firm, gdzie kompletowanie dokumentów ma być dodatkowo
utrudnione, nie stanowi uzasadnienia dla wyznaczenia dłuższego terminu: wszak obaj
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mają lokalizację
w Warszawie, nie było także przeszkody dla zawarcia pomiędzy tymi podmiotami w dniu
26 listopada 2012 r. porozumienia co do wspólnego uczestnictwa w postępowaniu
[pełnomocnictwo konsorcjalne].
Dostrzeżenia też wymaga, że Odwołujący nie mógł być zaskoczony szerokim
zakresem dokumentów podlegających uzupełnieniu. W niniejszej sprawie na uwagę
zasługuje bowiem fakt, że Odwołujący nie złożył w ogóle wraz z ofertą dokumentów
wyszczególnionych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27 listopada 2012 r. Odwołujący
składając ofertę w znacznym stopniu niekompletną musiał zatem oczekiwać, że
konsekwencją złożenia wniosku w takiej postaci będzie konieczność uzupełnienia szerokiego
katalogu dokumentów. W rozpatrywanej sprawie nie zachodziła bowiem sytuacja, że złożone
przez wykonawcę dokumenty były obarczone błędami, zakresu których Odwołujący nie mógł
przewidzieć, co mogłoby uzasadniać wyznaczenie dłuższego terminu na uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle przytoczonych okoliczności, decyzję
Zamawiającego w przedmiocie wyznaczenia terminu na uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału na dzień 27 listopada 2012 r., godz. 16
należy uznać za akceptowalną, zaś podniesione w tej mierze zarzuty – za niezasługujące na
uwzględnienie.
Konsekwentnie,
wobec
nieuzupełnienia
wszystkich
wymaganych
dokumentów, czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz uznaniu Jego
oferty za odrzuconą [art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych] odpowiada prawu. Reasumując, nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu
zarzuty naruszenia naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3. a także art.
24 ust. 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych -
ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak
jak to byłoby na gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2002r., w spr. II CK 134/02], zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu
kosztów], wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60
z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie
mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Concensus-Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie oraz MKL-BUD
M…… L……….. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Concensus-Budownictwo
Sp.
z
o.o.
w Warszawie oraz MKL-BUD M……… L……….. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 2637/12
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający - Urząd Dzielnicy Bemowo Miasta Stołecznego Warszawy prowadzi
postępowanie o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest „Kompleksowe
zagospodarowanie i wykonanie Skweru Sportów Miejskich - zespołu obiektów sportowych
wraz z niezbędną infrastruktura przy ul. Pełczyńskiego w Dzielnicy Bemowo m. st.
Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 9 listopada 2012 r. pod nr 237665/12.
Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 26 listopada 2012 r.; w dniu
28 listopada 2012 r. rozstrzygnął postępowanie. Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uznając jednocześnie – na podstawie art. 24 ust. 4 powołanej ustawy – ofertę Odwołującego
za odrzuconą. Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania została poprzedzona
wezwaniem z dnia 26 listopada 2012 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w postaci wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oświadczenia, że osoby ujęte w wykazie osób
posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, wykazów wykonanych robót wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Zamawiający wyznaczył termin na
uzupełnienie dokumentów na dzień 27 listopada 2012 r., godz. 16.
II. Wobec wykluczenia z postępowania a także wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na
uzupełnienie dokumentów Odwołujący złożył odwołanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3. a także
art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonania unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego z odrzuconą;
4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów;
5) dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
podniósł
następujące
argumenty,
uzasadniające jego zasadność:
- czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego i uznanie jego oferty za odrzuconą, były czynnościami
bezpodstawnym; bezpodstawnym było także wyznaczenie w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów
dla
Odwołującego
przez
Zamawiającego
zbyt
krótkiego
terminu
przeznaczonego na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający swoimi czynnościami naruszył
przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
na tym etapie postępowania nie można było wykluczyć Odwołującego z postępowania i nie
można było uznać jego oferty za odrzuconą;
- Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłowe wypełnienie
dyspozycji tego przepisu. Odwołujący z powodu trudności organizacyjnych i kadrowych nie
załączył do oferty następujących dokumentów: wykazu robót projektowych; dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót projektowych; wykazu robót budowlanych;
dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie; wykazu
osób zdolnych do wykonania zamówienia; oświadczenia, że osoby ujęte w wykazie
posiadają odpowiednie uprawnienia. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2012 r.
wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakujących ww. dokumentów. Odwołujący podjął
próbę uzupełnienia żądanych dokumentów, ale jak się okazało z powodu pośpiechu
i dalszych trudności kadrowych, uczynił to nie do końca właściwie. Na uwagę zasługuje
zestawienie dat [terminów] ważnych dla sprawy. Termin składania ofert wyznaczony został
na dzień 26 listopada 2012 r. W tym właśnie dniu Odwołujący złożył swoją ofertę. W tym
samym dniu Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, wyznaczając
termin uzupełnienia na dzień następny, tj. na 27 listopada 2012 r. Wyznaczony przez
Zamawiającego termin na przeprowadzenie prawidłowego uzupełnienia dokumentów przez
Odwołującego był zbyt krótki. Odwołujący musiał działać w pośpiechu, i w tej sytuacji nie
ustrzegł się błędów. Trzeba pamiętać, że wykonawcą Odwołującym jest konsorcjum firm,
gdzie kompletowanie dokumentów jest dodatkowo utrudnione, czego Zamawiający także nie
wziął pod uwagę. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Ustawy skierowana jest do Zamawiającego,
nakazując
Zamawiającemu
wezwanie
wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentów
i wyznaczenie na tę czynność terminu. Jednocześnie przepis ten nie odnosi się do długości
terminu na uzupełnienie dokumentów, ani nie wskazuje metody, którą Zamawiający mógłby
zastosować określając długość tego terminu. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający
nie ma pełnej swobody w wyznaczeniu terminu, nie może wskazywać terminu, którego
dotrzymanie byłoby za trudne lub wręcz niemożliwe dla wykonawcy. Termin wyznaczony
przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów powinien być „wystarczający” - to
znaczy taki, aby wykonawca był obiektywnie zdolny do dostarczenia brakujących
dokumentów. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu należy uznać za nieprawidłowe
wykonanie obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Ustawy. Taka czynność nie może być
traktowana jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający powinien powtórzyć
wezwanie w sposób prawidłowy w celu przywrócenia postępowania do stanu zgodnego
z prawem. Powtórzenie wezwania może nastąpić z własnej inicjatywy Zamawiającego albo
na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania. Ponowione
wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie będzie stanowić wezwania drugiego, lecz nadal
pierwsze, i stanowić będzie prawidłowe zastosowanie się Zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Odwołanie podlega oddaleniu
Sporną jest kwestia wykluczenia Odwołującego z postępowania, w następstwie
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, w tym nieuzupełnienia wszystkich dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] oraz ogłoszeniu.
Odwołujący kwestionuje również zastosowanie wobec niego zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Bezspornym jest, że wykonawca nie zamieścił w ofercie szeregu dokumentów, w tym
przede wszystkim tych, które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu - wykazów „Wiedza i doświadczenie” wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie ujętych w nim zadań a także wykazu „Osoby, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” oraz oświadczenia, że osoby ujęte
w wykazie osób posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia.
Nie jest także sporną treść postawionych warunków oraz dokumentów na ich
potwierdzenie – zostały one w sposób czytelny wyartykułowane w SIWZ oraz ogłoszeniu. Na
obecnym etapie postanowienia SIWZ – wobec ich niezakwestionowania w odpowiednim, co
do zasady pięciodniowym terminie i przewidzianym ustawą trybie – są ostateczne i wiążące
wszystkich uczestników postępowania.
Również
wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów,
wystosowane
przez
Zamawiającego do Odwołującego w dniu 26 listopada 2012 r. nie budzi wątpliwości co do
jego treści i zakresu uzupełnienia; także i Odwołujący nie wskazuje, by było ono dla niego
niezrozumiałe czy nieczytelne.
Do rozważenia pozostaje zatem, czy termin na uzupełnienie dokumentów,
wyznaczony pismem z dnia 26 listopada 2012 r., wystosowanym do Odwołującego w tej
samej dacie faksem [godz. 15.55] oraz pocztą elektroniczną [godz. 15.59] na dzień
27 listopada 2012 na godz. 16.00 jest terminem nie pozwalającym na realne uczynienie
zadość wezwaniu.
Na gruncie analizowanego stanu faktycznego, na powyższe pytanie należy
odpowiedzieć przecząco.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
Po pierwsze: Odwołujący nie złożył wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów, a także w inny sposób nie sygnalizował wobec Zamawiającego, by
wyznaczony termin był dla niego niewykonalny czy nadmiernie utrudniony, a podjął próbę
uczynienia zadość wezwaniu. Powyższe oznacza, że Odwołujący zaakceptował ten termin,
złożył część dokumentów, a dopiero gdy ich ocena nie pozwoliła uznać za spełniony
postawionego warunku udziału w postępowaniu, zakwestionował powyższą czynność.
Po drugie: termin wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów
powinien być terminem odpowiednim, dającym rzeczywistą możliwość jego sprostaniu.
Odpowiedni termin winien być zatem rozpatrywany na gruncie okoliczności konkretnej
sprawy; winien uwzględniać obiektywne okoliczności związane z czasem, jaki
w konkretnych, właściwych dla danego postępowania oraz adresata wezwania warunkach
jest niezbędny na dostarczenie dokumentów Zamawiającemu, a także to, czy brak lub
określone niedoskonałości w złożonych dokumentach są wykonawcy znane od początku czy
też ujawniły się w związku z oceną przez Zamawiającego złożonych wraz z ofertą
dokumentów. Termin ten powinien, w szczególności uwzględniać takie okoliczności jak
odległość geograficzna siedziby wykonawcy od miejsca, gdzie należy złożyć dokumenty;
ewentualne dni wolne od pracy w terminie wyznaczonym na uzupełnienie, czy konieczność
uzyskania dokumentów od osób i podmiotów innych niż wykonawca [przykładowo
konieczność złożenia tłumaczenia obszernych dokumentów].
Zasadą jest przy tym, że wykonawca w terminie składania ofert powinien posiadać
komplet wymaganych dokumentów, powinien być gotowy do złożenia poprawnej i kompletnej
oferty. Skompletowaniu takich dokumentów służy bowiem czas pomiędzy ogłoszeniem
o zamówieniu, udostępnieniem SIWZ, a wyznaczonym terminem do składania ofert.
Wykonawca, który mimo wyraźnego, wynikającego z treści ogłoszenia oraz SIWZ obowiązku
składa ofertę bez wymaganych dokumentów, musi już od początku, to jest od momentu
zapoznania się z ogłoszeniem oraz SIWZ liczyć się z koniecznością ich dostarczenia,
powinien więc wykazywać taką gotowość już w terminie składania ofert oraz – wyjątkowo –
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawców do złożenia brakujących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jak również pełnomocnictwa
w wyznaczonym przez siebie terminie. Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 3
nie określa przy tym w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin, nie precyzuje też
wskazówek którymi Zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu.
Biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to
termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez
wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności. Pogląd ten
znajduje odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby: „...jakkolwiek nie zostało to
wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jasne jest,
iż, aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin
na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą
staranność. [por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 901/09 905/09, z dnia 17 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1649/12].
Przy ocenie, czy Zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów, należy brać pod uwagę także okoliczność, że obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty,
zawierającego wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówienia. Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji
wykonawcy w dniu upływu terminu składania wniosków lub ofert, co również wynika
z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, że uzupełniane w tym trybie
dokumenty, czy oświadczenia mają potwierdzać stan – czyli spełnienie określonego warunku
- na dzień upływu terminu składania wniosków lub ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi więc wyjątek od zasady wskazującej na obowiązek złożenia
kompletnego wniosku lub oferty w wyznaczonym terminie do składania wniosków lub ofert.
Stanowisko takie było prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej [por. wyrok
KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 993/09].
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że co do zasady ciężar udowodnienia faktu, że
wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest terminem nierealnym obciąża wykonawcę,
który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy, strony
obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ponadto, w myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 KC
ciężar dowodu obciąża stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta nie
dotyczy przypadków, gdy z okoliczności danej sprawy wynikać będzie, że wyznaczony przez
Zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu jest w sposób oczywisty nierealny [np. w przypadku wyznaczenia
terminu jednogodzinnego].
Odwołujący nie wykazał, by termin wyznaczony przez Zamawiającego na
uzupełnienie dokumentów – w dacie wystosowania wezwania – był dla Odwołującego
niemożliwym do dotrzymania. Potwierdza to fakt braku jakichkolwiek sygnałów ze strony
Odwołującego kierowanych do Zamawiającego, które by mogły wskazywać na niemożność
dostarczenia dokumentów. Odwołujący mógł, przy zachowaniu należytej staranności,
powziąć informację o żądanych przez Zamawiającego dokumentach już w dniu 9 listopada
2012 r., w oparciu o treść opublikowanego przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ. A zatem stwierdzić należy, że Odwołujący, działając z należytą starannością,
przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swej działalności, już od tej daty powinien
gromadzić żądane przez Zamawiającego dokumenty, zaś na dzień składania ofert tymi
dokumentami dysponować.
Dokumenty, których dotyczy wezwanie, jak wskazano wcześniej, są dokumentami
pozostającymi w gestii i dyspozycji wykonawcy: zarówno wykaz osób, oświadczenie że
osoby w nim ujęte posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, jak
i wykaz wykonanych robót są oświadczeniami własnymi, które powinny być przygotowane
w momencie składania oferty. Podobnie należy ocenić oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, składane przez podmiot trzeci, udostępniający wiedzę
i doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, którym
w przedmiotowym postępowaniu jest członek zarządu lidera Odwołującego, uprawniony
zarazem do złożenia oferty i który tych czynności dokonał, podpisując ofertę, oraz
potwierdzając za zgodność z oryginałem dokumenty na nią się składające.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót [referencje], jakkolwiek
zasadniczo pochodzą od podmiotów trzecich wobec wykonawcy, także powinny znajdować
się w posiadaniu wykonawcy. Odwołujący przy tym nie wykazał, by zaistniał jakikolwiek
problem w związku z koniecznością skompletowania dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie robót – przedłożone na rozprawie referencje wystawione przez WA Inwest
W…………. W…………….. w Brwinowie noszą datę 9 września 2010 r. a zatem - jak można
sądzić - były w posiadaniu Odwołującego [jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia] przed datą wskazaną jako termin uzupełnienia dokumentów.
Podobnie należy przyjąć, że nie stanowiło problemu złożenie wobec Zamawiającego
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego wiedzę
i doświadczenie, skoro ów podmiot trzeci [osoba fizyczna, prowadząca działalność
gospodarczą] jest zarazem członkiem zarządu lidera Odwołującego, który uprawniony był do
podpisania i złożenia oferty. Jeśli zatem ta sama osoba złożyła w odpowiedzi na wezwanie
inne dokumenty, oświadczenia [wykaz osób, wykaz robót,] w tym podpisała pismo
przewodnie w związku z uzupełnieniem, nie było przeszkody by złożyła wymagane przez
Zamawiającego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.
Nie stanowi także argumentu przekonującego o zbyt krótkim terminie na uzupełnienie
dokumentu okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, że osoby upoważnione do
reprezentacji lidera konsorcjum nie były w dniu wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów
dyspozycyjne: jedna z powodu choroby [na co Odwołujący złożył zwolnienie lekarskie
obejmujące okres 21-27 listopada 2012 r.], druga zaś z powodu innych względów
organizacyjnych.
Odwołujący
jest
profesjonalistą
-
przedsiębiorcą,
podmiotem
zorganizowanym w formie spółki kapitałowej, wyposażonym w odpowiednie służby.
Powyższe czyni zasadnym oczekiwanie, że posiada ogólną zdolność operacyjną w zakresie
własnego działania oraz reprezentacji wobec podmiotów trzecich, czy to poprzez własne
statutowe organy, czy możliwość ustanowienia pełnomocnika.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że na gruncie stanu faktycznego analizowanej
sprawy, nie mogą także stanowić okoliczności uzasadniającej wyznaczenie odpowiednio
dłuższego terminu na uzupełnienie dokumentów względy związane z potrzebą zapewnienia
technicznego dostarczenia dokumentów. Orzecznictwo wskazuje, że w konkretnych
okolicznościach może zdarzyć się, że właściwym będzie wyznaczenie dłuższego okresu
czasu na uzupełnienie dokumentu [np. gdy wykonawca ma siedzibę poza granicami kraju],
albo różnym wykonawcom różnych terminów na uzupełnienie, uwzględniających ich
indywidualne warunki i sytuację. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2009 r.
w spr. KIO/UZP 901/09, 905/09 wskazano: „[...] jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis
verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jasne jest, iż, aby zrealizować
cel tego przepisu, Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą staranność.
W uzasadnionych przypadkach może to być podstawą do wyznaczenia niektórym
wykonawcom innego terminu niż pozostałym, a równość traktowania wykonawców może
wyrażać się również w daniu im realnej możliwości dokonania uzupełnienia, a nie tylko
w wyznaczeniu takiej samej liczby dni”. W analizowanej sprawie jednak Odwołujący nie
wykazał, by sprostaniu obowiązkowi uzupełnienia dokumentów w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego stały na przeszkodzie obiektywne, uzasadnione okoliczności,
poprzestając na ogólnej konstatacji, iż „podjął próbę uzupełnienia żądanych dokumentów,
ale jak się okazało z powodu pośpiechu i dalszych trudności kadrowych, uczynił to nie do
końca właściwie”. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający zlokalizowany jest w Warszawie
i do jego siedziby należało złożyć uzupełnione dokumenty, podobnie jak Odwołujący [obaj
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego]. Nie sposób więc
przyjąć, by stanowiła przeszkodę w prawidłowym uzupełnieniu dokumentów odległość
dzieląca Zamawiającego od siedziby lub miejsca działalności Odwołującego – uzupełnienie
dokumentów nie wymagało pokonywania znaczących odległości, co mogłoby ewentualnie
uzasadniać stosownie dłuższe wyznaczenie spornego terminu.
W tych okolicznościach, także przywołany w odwołaniu przez Odwołującego fakt, że
wykonawcą jest konsorcjum firm, gdzie kompletowanie dokumentów ma być dodatkowo
utrudnione, nie stanowi uzasadnienia dla wyznaczenia dłuższego terminu: wszak obaj
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mają lokalizację
w Warszawie, nie było także przeszkody dla zawarcia pomiędzy tymi podmiotami w dniu
26 listopada 2012 r. porozumienia co do wspólnego uczestnictwa w postępowaniu
[pełnomocnictwo konsorcjalne].
Dostrzeżenia też wymaga, że Odwołujący nie mógł być zaskoczony szerokim
zakresem dokumentów podlegających uzupełnieniu. W niniejszej sprawie na uwagę
zasługuje bowiem fakt, że Odwołujący nie złożył w ogóle wraz z ofertą dokumentów
wyszczególnionych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27 listopada 2012 r. Odwołujący
składając ofertę w znacznym stopniu niekompletną musiał zatem oczekiwać, że
konsekwencją złożenia wniosku w takiej postaci będzie konieczność uzupełnienia szerokiego
katalogu dokumentów. W rozpatrywanej sprawie nie zachodziła bowiem sytuacja, że złożone
przez wykonawcę dokumenty były obarczone błędami, zakresu których Odwołujący nie mógł
przewidzieć, co mogłoby uzasadniać wyznaczenie dłuższego terminu na uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle przytoczonych okoliczności, decyzję
Zamawiającego w przedmiocie wyznaczenia terminu na uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału na dzień 27 listopada 2012 r., godz. 16
należy uznać za akceptowalną, zaś podniesione w tej mierze zarzuty – za niezasługujące na
uwzględnienie.
Konsekwentnie,
wobec
nieuzupełnienia
wszystkich
wymaganych
dokumentów, czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz uznaniu Jego
oferty za odrzuconą [art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych] odpowiada prawu. Reasumując, nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu
zarzuty naruszenia naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3. a także art.
24 ust. 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych -
ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak
jak to byłoby na gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2002r., w spr. II CK 134/02], zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu
kosztów], wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60
z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie
mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
