rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-04
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2603/12
KIO 2603/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum) i IZAN + Sp. z o.o.
(Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka śaczka w Pucku
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum) i IZAN + Sp. z o.o.
(Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka śaczka w Pucku
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnienie oferty Odwołującego, w tym zastosowanie
procedury poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Szpital im. Franciszka śaczka w Pucku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum) i IZAN + Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z
siedzibą dla Lidera w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Szpital im. Franciszka śaczka w Pucku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum) i IZAN + Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z
siedzibą dla Lidera w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2603/12
U z a s a d n i e n i e
W dniu 26 listopada 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, za pomocą
elektronicznej skrzynki podawczej, odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie oraz
„Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Krakowie.
Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu dokonanie czynności
wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa oraz dokonanie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jej
odrzucenia, a także zaniechanie merytorycznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego; art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wskazania faktycznych przyczyn odrzucenia oferty; art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący żądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z dnia 21 listopada
2012 roku powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Wykonawcy:
Jantar 2 sp. z o.o.; Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, iż zawiera
błąd w obliczeniu ceny tj. zastosowano błędną stawkę podatku VAT. Jednocześnie
Zamawiający nie określił, jaką stawkę zastosował Odwołujący i dlaczego jest ona błędna.
Takie działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, naruszające interes Odwołującego i
prawo do równego traktowania wykonawców w postępowaniu. O powyższym świadczy
wyrok KIO z dnia 30.04.2012 r. KIO 785/12, w którym KIO stwierdziła, że Zamawiający
naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez lakoniczne i niekonkretne uzasadnienie swojego
stanowiska o zastosowaniu przez Odwołującego błędnej stawki VAT.
Zamawiający nie wymagał podania w formularzu cenowym ani kwoty ani stawki
podatku VAT, a jedynie oferowaną kwotę brutto. Zamawiający nie miał tym samym wiedzy,
jaką stawkę podatku VAT Odwołujący zastosował. Zamawiający nie przeprowadził żadnych
czynności w celu ustalenia i wyjaśnienia jaką stawkę VAT zastosował Odwołujący, a mimo
tego - a zatem zupełnie bezpodstawnie - uznał, iż stawka ta jest błędna. Należy podkreślić, iż
cena, którą ocenia Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
którą następnie stosuje wykonawca w rozliczeniach z Zamawiającym to cena brutto. Wobec
faktu, iż stosowana do rozliczeń z Zamawiającym jest cena brutto - Odwołujący ustalił cenę
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia i podał ją w ofercie. Następnie - zgodnie
z § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 roku w sprawie zwrotu
podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług
(Dz.U. z 2011, Nr 63, poz. 360 ze zm.) - Odwołujący obliczył cenę netto w oparciu o wzór
określony w § 8 ust. 1 tego rozporządzenia, aby podać ją w formularzu ofertowym. Zgodnie z
treścią powyższego przepisu, jeżeli sprzedający usługę posługuje się w rozliczeniach z
nabywcą tej usługi umowną ceną brutto - do obliczenia ceny netto stosuje się podany wzór:
WB x SP KP =
100 + SP gdzie:
KP - oznacza kwotę podatku z podziałem na poszczególne stawki podatku, przy czym
wielkość wynikającą z wzoru zaokrągla się według zasad określonych w § 5 ust. 6,
WrB - oznacza sumę wartości sprzedaży brutto z podziałem na poszczególne stawki
podatku,
SP - oznacza stawkę podatku.
Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 cenę netto stanowi różnica pomiędzy ceną brutto a kwotą
podatku.
Odwołujący przyjął do obliczeń jedną stawkę podatku VAT tj. 23%. Zatem
Odwołujący po ustaleniu ceny brutto, ustalił cenę netto w oparciu o w/w przepisy. Jeżeli przy
dokonaniu powyższego obliczenia popełnił omyłkę i obliczona cena netto jest nieprawidłowa
- Zamawiający winien był ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy
zważyć, iż poprawienie ceny netto w ofercie nie powoduje żadnej istotnej zmiany w treści tej
oferty, albowiem cena netto nie ma znaczenia dla wzajemnych rozliczeń stron, ma wyłącznie
znaczenie informacyjne. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, iż fragment uchwały Sądu
Najwyższego zacytowany przez Zamawiającego nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie.
Sąd Najwyższy wypowiedział się bowiem o błędnie zastosowanej stawce VAT, nie zaś o
błędnie obliczonej cenie netto. Zamawiający nie ustalił zaś w toku postępowania, aby stawka
VAT zastosowana przez Odwołującego była błędna. Biorąc pod uwagę powyższe
argumenty, należy uznać, iż postępowanie Zamawiającego w powyższej sprawie było
nieprawidłowe i nieprofesjonalne.
Zamawiający zaniechał ustalenia, jaką stawkę VAT zastosował Odwołujący.
Zamawiający zaniechał podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, jaką
stawkę podatku VAT zastosował Odwołujący i dlaczego jest ona błędna. Zamawiający -
uznając bezpodstawnie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT - zaniechał
poprawienia ceny netto oferty, pomimo że taka poprawka nie miała istotnego wpływu na
treści oferty.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie i ustnie do protokołu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usługi kompleksowego sprzątania obiektów szpitala”
prowadzi Zamawiający Samodzielny Publiczny ZOZ Szpital im. Franciszka śaczka w Pucku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 434974-2012 w dniu 6 listopada 2012 roku.
Ustalono, iż kryterium ofert stanowić będzie najniższa cena. Zgodnie z rozdziałem IX
(Informacje dotyczące składania ofert) cenę oferty należało określić w wysokości netto oraz
podać wartość brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT). Cena ofertowa była traktowana
jako ostateczna cena umowna i nie miała podlegać żadnym negocjacjom. Ceną oferty była
wysokość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia (cena brutto). Kalkulacja miesięcznego wynagrodzenia winna była uwzględniać
wszelkie prace (w tym okresowe np. mycie okien, zużycie materiałów), które nie będą
przedmiotem odrębnego wynagrodzenia. Zamawiający przyjmował, że zostały ujęte w
ryczałtowym wynagrodzeniu miesięcznym funkcjonującym w okresie realizacji umowy.
W dniu 16 listopada 2012 roku Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu
Zamawiający zaznaczył, że na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, odrzuca ofertę
Odwołującego, gdyż oferta zawiera cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT (błąd w obliczaniu ceny). Wskazano, że na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych w zakładce – Orzecznictwo ws. zamówień publicznych/Sąd
Najwyższy – zamieszczona została uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011
r. (sygn. akt III CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy
obliczeniu ceny ofertowej. Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie prawne podjął uchwałę,
że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych). Uzasadniając powyższą uchwałę Sąd Najwyższy wskazał, że
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez
wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O porównywalności ofert, w
zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zastosowaniem
tych samych reguł. I tak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych
nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w
przypadku wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki
podatku VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas,
gdy zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca
na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż w
takim przypadku brak jest ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ. W przypadku,
gdy zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w
ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. W takim przypadku znajduje
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP skutkujący odrzuceniem oferty zawierającej
cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT (błąd w obliczeniu
ceny).
Odwołujące się konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotowego zamówienia za
cenę netto 729 000,00 zł oraz cenę brutto 838 296,00 zł. Wskazano, że miesięczne
wynagrodzenie wynosi 40 500, 00 zł netto i 46 572,00 zł brutto.
Przyjmowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT w formularzu ofertowym, a
także w żadnym innym miejscu oferty nie podano.
Z matematycznego porównania ceny netto i ceny brutto wynika, iż do obliczenia ceny
wykonawca w tym przypadku nie zastosował stawki VAT 23% do całości przedmiotu oferty,
ale przynajmniej w części zastosował jakieś stawki inne, ewentualnie popełnił błąd
rachunkowy. Z oferty nie wynikało również, do których części przedmiotu oferty ewentualnie
zastosowano stawki obniżone.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie podał jaką
stawkę VAT mają wykonawcy przyjąć i zastosować do obliczenia ceny, nie żądał podania
stawki, czy też kwoty podatku VAT w formularzu ofertowym.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy, który
został zaprezentowany powyżej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba stwierdziła co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. kwalifikowanym możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia
zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą
cenowo ze względu na jedyne kryterium oceny ofert ustanowione postanowieniami SIWZ.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny
ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy
obliczeniu ceny stawek VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny,
za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. Stanowisko to potwierdził Sąd
Najwyższy w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III
CZP 52/11 i III CZP 53/11. Sąd Najwyższy potwierdził, że Zamawiający w świetle dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma uprawienie do weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem
ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej
stawki VAT.
Obowiązek taki aktualizuje się również na gruncie niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo braku wymogu wskazania przyjętej przez
wykonawcę stawki VAT i kwoty tego podatku w formularzu ofertowym obowiązek badania
oferty pod kątem ewentualnego błędu w obliczeniu ceny jest możliwy przez wskazanie przez
wykonawców w formularzu ofertowym ceny netto i ceny brutto, co stanowiło wymóg
Zamawiającego.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny co doprowadziło do nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 53/11 po
rozstrzygnięciu
zagadnienia
prawnego
przedstawionego
przez
Sąd
Okręgowy
postanowieniem z dnia 31 maja 2011 r.: „Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej
stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika
ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29.01.2004 - Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z
późn. zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty?" stwierdził: „Określenie w ofercie ceny
brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1
pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)”.
Izba podziela stanowisko Sądu wyrażone w powyższej uchwale, iż „oferty zawierające
skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną
wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących
przepisów, stawki podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie
sprawdzalnych elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca
z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego
traktowania oferentów. […] Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Zatem nie ma tu
znaczenia fakt, czy stawka została zawyżona czy też zaniżona przez wykonawcę.
Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy „Podstawowym dokumentem, który jest
niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). […] W specyfikacji zamawiający, podając sposób
obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli
zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę
podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia
oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści
oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica byłaby tego rodzaju,
iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją gdy
treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy
wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy).” Oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi
przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wówczas, jeżeli
Zamawiający w treści specyfikacji nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku
VAT.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie Izba uznała,
że w zakresie przyjętej przez wykonawcę stawki podatku VAT do obliczenia ceny oferty,
treść oferty Odwołującego może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skoro Zamawiający zobowiązany jest do badania prawidłowości zastosowanej stawki
podatku VAT, to odrzucenie oferty Odwołującego bez wcześniejszego uzyskania wyjaśnień
w zakresie zastosowanej stawki, czy też możliwości wystąpienia omyłki rachunkowej uznać
należało za przedwczesne.
Zamawiający powinien dokonać poprawienia treści oferty Odwołującego zgodnie ze
sposobem obliczenia ceny oferty podanym w odwołaniu, to jest zgodnie z § 8 ust. 1 i ust. 2
Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie
mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, uwzględniając, że prawidłowo
oznaczono cenę oferty brutto podaną przez Odwołującego w formularzu ofertowym oraz
przyjmując, że prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, co nie było sporne między
stronami, które zgodnie twierdziły, iż w postępowaniu zastosowanie znajdzie stawka
podstawowa.
Dostrzeżenia wymaga, że pojęcia ceny netto i brutto w ogóle nie występuje
w podstawowych (ustawowych) przepisach prawa podatkowego – przede wszystkim
w Ordynacji podatkowej oraz w ustawie o podatku od towarów i usług (pojęcia takie
pojawiają się dopiero w przepisach wykonawczych do ww. ustawy). Zgodnie z art. 29 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług, podstawą opodatkowania tym podatkiem, co do
zasady, jest obrót, przy czym obrotem jest „kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona
o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od
nabywcy lub osoby trzeciej". Przepis art. 103 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług
nakłada na podatników obowiązek „bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do
obliczania i wpłacania podatku", a zgodnie z przepisem art. 106 ust. 1 „Podatnicy, o których
mowa w art. 15, są obowiązani wystawić fakturę", która w szczególności stwierdza
„dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę
opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika
i nabywcy". Wskazana w przepisie „cena jednostkowa bez podatku” to właśnie „cena netto”,
a „kwotę należności” można zakwalifikować jako tzw. „wartość brutto" lub „cenę brutto".
Kwota podatku (tzw. podatek należny) jest obliczana od podstawy opodatkowania, według
stawek określonych w art. 41 ww. ustawy.
Powyższe wskazuje, iż punktem wyjścia do określenia wartości podatku jest wartość
sprzedaży (kwota należna – cena brutto) i to ona de facto stanowi bazę do określenia
zobowiązania podatkowego. Zatem nawet zmiana stawki podatku nie wpływa na zmianę
kwoty należnej (ceny brutto), lecz zmiana stawki powoduje zmiany w jej wewnętrznej
strukturze - przesunięcia pomiędzy ceną netto (podstawą opodatkowania) a wartością
podatku.
Przepisy podatkowe nie wskazują w jaki sposób cenę brutto, a więc wartość swojej
sprzedaży, obliczać ma i przyjmować wykonawca. Przesądzają natomiast, iż punktem
wyjścia do określenia wysokości zobowiązania podatkowego (kwoty należnego podatku) jest
cena brutto (wysokość podstawy opodatkowania, a więc ceny netto, określa się względem
kwoty należnej, czyli wartości sprzedaży, która pozostaje niezmienna). Możliwe jest zatem
poprawienie omyłki w treści oferty Odwołującego we wskazany przez niego w odwołaniu
sposób, przez pozostawienie ceny brutto, obliczenie według wzoru kwoty podatku przy
zastosowaniu stawki podstawowej i prawidłowe określenie ceny netto, której wysokość ma
w postępowaniu jedynie charakter informacyjny.
Izba uznała jednocześnie, że stwierdzone naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Uznano również, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób bardzo ogólnikowy sformułował uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego odnosząc się jedynie do treści uchwały Sądu Najwyższego, nie przytaczając
żadnych okoliczności faktycznych i prawnych, które uzasadniałyby jego decyzję.
Nakazaniu przez Izbę unieważnienia i powtórzenia czynności w postępowaniu w
sposób wskazany w pkt 1 sentencji nie stał na przeszkodzie przepis art. 192 ust. 3 pkt 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa w sprawie
zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, Izba
może stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Jedną z dopuszczonych przez ustawę okoliczności jest zawarcie umowy po uchyleniu
przez Izbę zakazu jej zawarcia na podstawie art. 183 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
postanowieniem z 29 listopada 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO/W 46/12 uchyliła
na wniosek Zamawiającego zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę
orzeczenia w niniejszej sprawie. Jednakże, jak wynikało z oświadczenia złożonego przez
pełnomocnika Zamawiającego w trakcie rozprawy, Zamawiający do czasu wyrokowania w
niniejszej sprawie nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tej sytuacji Izba
uwzględniając odwołanie nie mogła ograniczyć się jedynie do stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnienie oferty Odwołującego, w tym zastosowanie
procedury poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Szpital im. Franciszka śaczka w Pucku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum) i IZAN + Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z
siedzibą dla Lidera w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Szpital im. Franciszka śaczka w Pucku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum) i IZAN + Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z
siedzibą dla Lidera w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2603/12
U z a s a d n i e n i e
W dniu 26 listopada 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, za pomocą
elektronicznej skrzynki podawczej, odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie oraz
„Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Krakowie.
Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu dokonanie czynności
wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa oraz dokonanie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jej
odrzucenia, a także zaniechanie merytorycznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego; art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wskazania faktycznych przyczyn odrzucenia oferty; art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący żądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z dnia 21 listopada
2012 roku powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Wykonawcy:
Jantar 2 sp. z o.o.; Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, iż zawiera
błąd w obliczeniu ceny tj. zastosowano błędną stawkę podatku VAT. Jednocześnie
Zamawiający nie określił, jaką stawkę zastosował Odwołujący i dlaczego jest ona błędna.
Takie działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, naruszające interes Odwołującego i
prawo do równego traktowania wykonawców w postępowaniu. O powyższym świadczy
wyrok KIO z dnia 30.04.2012 r. KIO 785/12, w którym KIO stwierdziła, że Zamawiający
naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez lakoniczne i niekonkretne uzasadnienie swojego
stanowiska o zastosowaniu przez Odwołującego błędnej stawki VAT.
Zamawiający nie wymagał podania w formularzu cenowym ani kwoty ani stawki
podatku VAT, a jedynie oferowaną kwotę brutto. Zamawiający nie miał tym samym wiedzy,
jaką stawkę podatku VAT Odwołujący zastosował. Zamawiający nie przeprowadził żadnych
czynności w celu ustalenia i wyjaśnienia jaką stawkę VAT zastosował Odwołujący, a mimo
tego - a zatem zupełnie bezpodstawnie - uznał, iż stawka ta jest błędna. Należy podkreślić, iż
cena, którą ocenia Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
którą następnie stosuje wykonawca w rozliczeniach z Zamawiającym to cena brutto. Wobec
faktu, iż stosowana do rozliczeń z Zamawiającym jest cena brutto - Odwołujący ustalił cenę
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia i podał ją w ofercie. Następnie - zgodnie
z § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 roku w sprawie zwrotu
podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług
(Dz.U. z 2011, Nr 63, poz. 360 ze zm.) - Odwołujący obliczył cenę netto w oparciu o wzór
określony w § 8 ust. 1 tego rozporządzenia, aby podać ją w formularzu ofertowym. Zgodnie z
treścią powyższego przepisu, jeżeli sprzedający usługę posługuje się w rozliczeniach z
nabywcą tej usługi umowną ceną brutto - do obliczenia ceny netto stosuje się podany wzór:
WB x SP KP =
100 + SP gdzie:
KP - oznacza kwotę podatku z podziałem na poszczególne stawki podatku, przy czym
wielkość wynikającą z wzoru zaokrągla się według zasad określonych w § 5 ust. 6,
WrB - oznacza sumę wartości sprzedaży brutto z podziałem na poszczególne stawki
podatku,
SP - oznacza stawkę podatku.
Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 cenę netto stanowi różnica pomiędzy ceną brutto a kwotą
podatku.
Odwołujący przyjął do obliczeń jedną stawkę podatku VAT tj. 23%. Zatem
Odwołujący po ustaleniu ceny brutto, ustalił cenę netto w oparciu o w/w przepisy. Jeżeli przy
dokonaniu powyższego obliczenia popełnił omyłkę i obliczona cena netto jest nieprawidłowa
- Zamawiający winien był ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy
zważyć, iż poprawienie ceny netto w ofercie nie powoduje żadnej istotnej zmiany w treści tej
oferty, albowiem cena netto nie ma znaczenia dla wzajemnych rozliczeń stron, ma wyłącznie
znaczenie informacyjne. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, iż fragment uchwały Sądu
Najwyższego zacytowany przez Zamawiającego nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie.
Sąd Najwyższy wypowiedział się bowiem o błędnie zastosowanej stawce VAT, nie zaś o
błędnie obliczonej cenie netto. Zamawiający nie ustalił zaś w toku postępowania, aby stawka
VAT zastosowana przez Odwołującego była błędna. Biorąc pod uwagę powyższe
argumenty, należy uznać, iż postępowanie Zamawiającego w powyższej sprawie było
nieprawidłowe i nieprofesjonalne.
Zamawiający zaniechał ustalenia, jaką stawkę VAT zastosował Odwołujący.
Zamawiający zaniechał podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, jaką
stawkę podatku VAT zastosował Odwołujący i dlaczego jest ona błędna. Zamawiający -
uznając bezpodstawnie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT - zaniechał
poprawienia ceny netto oferty, pomimo że taka poprawka nie miała istotnego wpływu na
treści oferty.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie i ustnie do protokołu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usługi kompleksowego sprzątania obiektów szpitala”
prowadzi Zamawiający Samodzielny Publiczny ZOZ Szpital im. Franciszka śaczka w Pucku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 434974-2012 w dniu 6 listopada 2012 roku.
Ustalono, iż kryterium ofert stanowić będzie najniższa cena. Zgodnie z rozdziałem IX
(Informacje dotyczące składania ofert) cenę oferty należało określić w wysokości netto oraz
podać wartość brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT). Cena ofertowa była traktowana
jako ostateczna cena umowna i nie miała podlegać żadnym negocjacjom. Ceną oferty była
wysokość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia (cena brutto). Kalkulacja miesięcznego wynagrodzenia winna była uwzględniać
wszelkie prace (w tym okresowe np. mycie okien, zużycie materiałów), które nie będą
przedmiotem odrębnego wynagrodzenia. Zamawiający przyjmował, że zostały ujęte w
ryczałtowym wynagrodzeniu miesięcznym funkcjonującym w okresie realizacji umowy.
W dniu 16 listopada 2012 roku Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu
Zamawiający zaznaczył, że na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, odrzuca ofertę
Odwołującego, gdyż oferta zawiera cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT (błąd w obliczaniu ceny). Wskazano, że na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych w zakładce – Orzecznictwo ws. zamówień publicznych/Sąd
Najwyższy – zamieszczona została uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011
r. (sygn. akt III CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy
obliczeniu ceny ofertowej. Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie prawne podjął uchwałę,
że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych). Uzasadniając powyższą uchwałę Sąd Najwyższy wskazał, że
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez
wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O porównywalności ofert, w
zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zastosowaniem
tych samych reguł. I tak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych
nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w
przypadku wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki
podatku VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas,
gdy zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca
na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż w
takim przypadku brak jest ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ. W przypadku,
gdy zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w
ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. W takim przypadku znajduje
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP skutkujący odrzuceniem oferty zawierającej
cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT (błąd w obliczeniu
ceny).
Odwołujące się konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotowego zamówienia za
cenę netto 729 000,00 zł oraz cenę brutto 838 296,00 zł. Wskazano, że miesięczne
wynagrodzenie wynosi 40 500, 00 zł netto i 46 572,00 zł brutto.
Przyjmowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT w formularzu ofertowym, a
także w żadnym innym miejscu oferty nie podano.
Z matematycznego porównania ceny netto i ceny brutto wynika, iż do obliczenia ceny
wykonawca w tym przypadku nie zastosował stawki VAT 23% do całości przedmiotu oferty,
ale przynajmniej w części zastosował jakieś stawki inne, ewentualnie popełnił błąd
rachunkowy. Z oferty nie wynikało również, do których części przedmiotu oferty ewentualnie
zastosowano stawki obniżone.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie podał jaką
stawkę VAT mają wykonawcy przyjąć i zastosować do obliczenia ceny, nie żądał podania
stawki, czy też kwoty podatku VAT w formularzu ofertowym.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy, który
został zaprezentowany powyżej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba stwierdziła co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. kwalifikowanym możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia
zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą
cenowo ze względu na jedyne kryterium oceny ofert ustanowione postanowieniami SIWZ.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny
ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy
obliczeniu ceny stawek VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny,
za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. Stanowisko to potwierdził Sąd
Najwyższy w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III
CZP 52/11 i III CZP 53/11. Sąd Najwyższy potwierdził, że Zamawiający w świetle dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma uprawienie do weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem
ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej
stawki VAT.
Obowiązek taki aktualizuje się również na gruncie niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo braku wymogu wskazania przyjętej przez
wykonawcę stawki VAT i kwoty tego podatku w formularzu ofertowym obowiązek badania
oferty pod kątem ewentualnego błędu w obliczeniu ceny jest możliwy przez wskazanie przez
wykonawców w formularzu ofertowym ceny netto i ceny brutto, co stanowiło wymóg
Zamawiającego.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny co doprowadziło do nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 53/11 po
rozstrzygnięciu
zagadnienia
prawnego
przedstawionego
przez
Sąd
Okręgowy
postanowieniem z dnia 31 maja 2011 r.: „Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej
stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika
ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29.01.2004 - Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z
późn. zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty?" stwierdził: „Określenie w ofercie ceny
brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1
pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)”.
Izba podziela stanowisko Sądu wyrażone w powyższej uchwale, iż „oferty zawierające
skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną
wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących
przepisów, stawki podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie
sprawdzalnych elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca
z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego
traktowania oferentów. […] Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Zatem nie ma tu
znaczenia fakt, czy stawka została zawyżona czy też zaniżona przez wykonawcę.
Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy „Podstawowym dokumentem, który jest
niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). […] W specyfikacji zamawiający, podając sposób
obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli
zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę
podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia
oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści
oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica byłaby tego rodzaju,
iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją gdy
treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy
wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy).” Oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi
przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wówczas, jeżeli
Zamawiający w treści specyfikacji nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku
VAT.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie Izba uznała,
że w zakresie przyjętej przez wykonawcę stawki podatku VAT do obliczenia ceny oferty,
treść oferty Odwołującego może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skoro Zamawiający zobowiązany jest do badania prawidłowości zastosowanej stawki
podatku VAT, to odrzucenie oferty Odwołującego bez wcześniejszego uzyskania wyjaśnień
w zakresie zastosowanej stawki, czy też możliwości wystąpienia omyłki rachunkowej uznać
należało za przedwczesne.
Zamawiający powinien dokonać poprawienia treści oferty Odwołującego zgodnie ze
sposobem obliczenia ceny oferty podanym w odwołaniu, to jest zgodnie z § 8 ust. 1 i ust. 2
Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie
mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, uwzględniając, że prawidłowo
oznaczono cenę oferty brutto podaną przez Odwołującego w formularzu ofertowym oraz
przyjmując, że prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, co nie było sporne między
stronami, które zgodnie twierdziły, iż w postępowaniu zastosowanie znajdzie stawka
podstawowa.
Dostrzeżenia wymaga, że pojęcia ceny netto i brutto w ogóle nie występuje
w podstawowych (ustawowych) przepisach prawa podatkowego – przede wszystkim
w Ordynacji podatkowej oraz w ustawie o podatku od towarów i usług (pojęcia takie
pojawiają się dopiero w przepisach wykonawczych do ww. ustawy). Zgodnie z art. 29 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług, podstawą opodatkowania tym podatkiem, co do
zasady, jest obrót, przy czym obrotem jest „kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona
o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od
nabywcy lub osoby trzeciej". Przepis art. 103 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług
nakłada na podatników obowiązek „bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do
obliczania i wpłacania podatku", a zgodnie z przepisem art. 106 ust. 1 „Podatnicy, o których
mowa w art. 15, są obowiązani wystawić fakturę", która w szczególności stwierdza
„dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę
opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika
i nabywcy". Wskazana w przepisie „cena jednostkowa bez podatku” to właśnie „cena netto”,
a „kwotę należności” można zakwalifikować jako tzw. „wartość brutto" lub „cenę brutto".
Kwota podatku (tzw. podatek należny) jest obliczana od podstawy opodatkowania, według
stawek określonych w art. 41 ww. ustawy.
Powyższe wskazuje, iż punktem wyjścia do określenia wartości podatku jest wartość
sprzedaży (kwota należna – cena brutto) i to ona de facto stanowi bazę do określenia
zobowiązania podatkowego. Zatem nawet zmiana stawki podatku nie wpływa na zmianę
kwoty należnej (ceny brutto), lecz zmiana stawki powoduje zmiany w jej wewnętrznej
strukturze - przesunięcia pomiędzy ceną netto (podstawą opodatkowania) a wartością
podatku.
Przepisy podatkowe nie wskazują w jaki sposób cenę brutto, a więc wartość swojej
sprzedaży, obliczać ma i przyjmować wykonawca. Przesądzają natomiast, iż punktem
wyjścia do określenia wysokości zobowiązania podatkowego (kwoty należnego podatku) jest
cena brutto (wysokość podstawy opodatkowania, a więc ceny netto, określa się względem
kwoty należnej, czyli wartości sprzedaży, która pozostaje niezmienna). Możliwe jest zatem
poprawienie omyłki w treści oferty Odwołującego we wskazany przez niego w odwołaniu
sposób, przez pozostawienie ceny brutto, obliczenie według wzoru kwoty podatku przy
zastosowaniu stawki podstawowej i prawidłowe określenie ceny netto, której wysokość ma
w postępowaniu jedynie charakter informacyjny.
Izba uznała jednocześnie, że stwierdzone naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Uznano również, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób bardzo ogólnikowy sformułował uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego odnosząc się jedynie do treści uchwały Sądu Najwyższego, nie przytaczając
żadnych okoliczności faktycznych i prawnych, które uzasadniałyby jego decyzję.
Nakazaniu przez Izbę unieważnienia i powtórzenia czynności w postępowaniu w
sposób wskazany w pkt 1 sentencji nie stał na przeszkodzie przepis art. 192 ust. 3 pkt 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa w sprawie
zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, Izba
może stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Jedną z dopuszczonych przez ustawę okoliczności jest zawarcie umowy po uchyleniu
przez Izbę zakazu jej zawarcia na podstawie art. 183 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
postanowieniem z 29 listopada 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO/W 46/12 uchyliła
na wniosek Zamawiającego zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę
orzeczenia w niniejszej sprawie. Jednakże, jak wynikało z oświadczenia złożonego przez
pełnomocnika Zamawiającego w trakcie rozprawy, Zamawiający do czasu wyrokowania w
niniejszej sprawie nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tej sytuacji Izba
uwzględniając odwołanie nie mogła ograniczyć się jedynie do stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
