rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2412/12
KIO 2412/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawcę EKO-BUD G………, W…………. Spółka jawna, ul. Zaolziańska 49,
93-545 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wołczyn, ul. Dworcowa 1,
46-250 Wołczyn
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młodych Energetyków 3,
59-916 Bogatynia zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawcę EKO-BUD G………, W…………. Spółka jawna, ul. Zaolziańska 49,
93-545 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wołczyn, ul. Dworcowa 1,
46-250 Wołczyn
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młodych Energetyków 3,
59-916 Bogatynia zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EKO-BUD G……., W………… Spółka jawna,
ul. Zaolziańska 49, 93-545 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez EKO-BUD G……….., W………… Spółka jawna, ul. Zaolziańska 49,
93-545 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2412/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wołczyn (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę z przebudową
oczyszczalni ścieków w Wołczynie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 czerwca 2012 r. pod pozycją
141671.
W postępowaniu tym wykonawca EKO-BUD G……….., W………… Spółka jawna
(dalej: „odwołujący”) wniósł w dniu 2 listopada 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na ujęcie w ofercie agregatu prądotwórczego
90kVA zamiast rzekomego wymogu przyjęcia do kalkulacji dwóch agregatów: jednego
o parametrach 55kVA oraz drugiego 90 kVA, co w błędnym przekonaniu zamawiającego
oznacza niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”).
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie dokonania przez zamawiającego ponownej oceny ofert i dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
(rachunkiem) przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z rozstrzygnięciem
postępowania przez zamawiającego, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
wskazał, że „Nie uznano wyjaśnienia dotyczącego wyceny w kosztorysie ofertowym agregatu
prądotwórczego o mocy 90 kVA. z tych samych względów co w ofercie 1 i
7. Oferta podlega
odrzuceniu analogicznie jak w przypadku ofert 1 i
7”. Z kolei w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Nr 1 zamawiający stwierdził: „Wykonawca nie ujął w ofercie kosztu agregatu
prądotwórczego 90 kVA. W wyjaśnieniu Wykonawca wskazał że przedmiotowy agregat
został wyceniony w kosztorysie Urządzenia i instalacje technologiczne w pozycji 328,
podając, ze wartość urządzenia to 51 323.60 zł netto. Zamawiający nie uznał wyjaśnienia
wykonawcy
,
ponieważ wskazana pozycja kosztorysu co prawda zawiera wyceną agregatu
lecz innego niż urządzenie o którym mowa w odpowiedzi na pytanie nr 42 udzielone przed
otwarciem ofert. Wyceniony agregat znajdował się w przedmiarze robót i nie był
przedmiotem zapytania. Wykonawca powinien My cenić 2 agregaty. Jeden o mocy 55 kVA
oraz drugi o mocy 90 kVA. natomiast wykonawca wycenił tylko jeden o mocy 55 kVA. W tej
sytuacji uznano, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia
i dlatego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1, pkt. 2 ustawy Pzp
.”.
Odwołujący zauważył, że w SIWZ oraz załącznikach do niej zamawiający określił,
że w ramach zakresu zadań do wykonania przy realizacji przedmiotu zamówienia
wykonawca obowiązany będzie dostarczyć i zainstalować agregat prądotwórczy.
Szczegółowe określenie tego elementu znajduje wyraz w następujących elementach
dokumentacji:
- Projekt Budowlany Branży Elektrycznej pkt 1.4 Opis przewidywanego zakresu zmian:
„zainstalować agregat prądotwórczy o mocy 90kVA /zasilanie rezerwowe/” - str. 1;
- Projekt Budowlany Branży Elektrycznej pkt 1.5 Zasilanie.: „
Obecne zasilanie rezerwowe
z sieci napowietrznej 400/230V również nie pozwala na zwiększenie mocy, co pociąga
za sobą konieczność zainstalowania agregatu prądotwórczego o mocy 90kVA.” -
str. 1-2;
- STWiOR pkt 0.3.1 Opis technologii Oczyszczalni ścieków „
W celu zabezpieczenia
oczyszczalni przed brakiem zasilania przewidziano agregat prądotwórczy przewoźny
przeznaczony do podtrzymania pracy podstawowych urządzeń elektrycznych tj.: turbiny
napowietrzającej ścieki w reaktorze SBR - jedna turbina, pompowni ścieków surowych, stacji
mechanicznego oczyszczania ścieków - Huber. stacji zlewczej, niezbędnej armatury
i automatyki.” -
str. 3;
- STWiOR pkt 0.11.3 Wymagania dotyczące agregatu prądotwórczego: „
Zgodnie z pkt 1.5
Opisu technicznego do PB-W branży elektrycznej po wykonaniu projektowanej przebudowy
i rozbudowy oczyszczalni ścieków zwiększy się zapotrzebowanie na moc elektryczną.
W związku z tym konieczna jest wymiana istniejącego transformatora słupowego [63 kVA.
15/04 kV] na transformator o mocy 200 kVA [uwzględniając docelową wydajność
oczyszczalni w II etapie]. Obecne zasilanie rezerwowe z sieci napowietrznej 400/230 V nie
pozwala na zwiększenie mocy, co powoduje konieczność zainstalowanie agregatu
prądotwórczego [przewoźnego] o mocy 90 kVA.”
- str. 26;
- STWiOR pkt 0.14 Zasady przedmiaru i obmiaru robót pod pozycją 18.12 Montaż agregatu
prądotwórczego Szt - str. 28:
- STWiOR pkt 0.3.1.6 Zestawienie zakresu instalacji elektrycznych w tabeli pod pozycją:
„Projektowany zakres zmian” o treści: „
Zasilenie w energię elektryczną przebudowywanej i
rozbudowanej ścieków' projektuje się poprzez zastosowanie poniższych rozwiązań
:” tiret 2:
zainstalowanie agregatu prądotwórczego mocy 90 kVA [zasilanie rezerwowe]”
oraz pod
pozycją: „Zasilanie” o treści: „
Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni powoduje wzrost
zapotrzebowania na moc elektryczną. W związku z tym konieczna jest wymiana
transformatora na jednostkę o mocy 200 kVA (uwzględniając ewentualną budowę trzeciego
SBR Obecne zasilanie rezerwowe z sieci napowietrznej 400/230V również nie pozwala na
zwiększenie mocy
,
co pociąga za sobą konieczność zainstalowania agregatu
prądotwórczego o mocy 90 kV A.”
- str. 70;
-
2-01-101 PRZEDMIAR ROBÓT urządzenia i instalacje technologiczne dział 17 AGREGAT
PRĄDOTWÓRCZY poz. 327 „
l.p. 327 d.17, KNNR 5 0406-07 analogia 0.11.4; E.4.33
DOSTAWA
.
TRANSPORT NA PLAC BUDOWY. MONTAś
,
SZKOLENIE ZAŁOGI <>
Agregat prądotwórczy typ ZE400/24/6 o mocy 44 kW [55 kVA] z rozruchem ręcznym
+
tłumik
śrędn 50 mm
+
kształtka kompensacyjna średn 50 mm.- lub innego typu o równoważnych
parametrach technicznych 1 kpl kpl 1.00 RAZEM 1.00”
- str. 25;
Ponadto, jak zauważył odwołujący, jeden z wykonawców zadał pytanie o treści: „
Dotyczy
projektu budowlanego branży elektrycznej
,
proszę o jasne określenie czy w skład
postępowania przetargowego wchodzi dostawa agregatu prądotwórczego 90 kVA.
Przedmiar robót nic nie mówi na ten temat.” (pytanie 43). Zamawiający udzielił na nie
następującej odpowiedzi: „Tak. Postępowanie obejmuje także dostawę agregatu
prądotwórczego”.
Powyższe elementy dokumentacji, w ocenie odwołującego, opisują w sposób
jednoznaczny, że wykonawca obowiązany jest dostarczyć i zamontować agregat
prądotwórczy (przewoźny) o mocy 90 kVA. Jedynym odstępstwem od tej reguły jest
określenie w przedmiarze, że agregat ma mieć moc 44kW [55kVA]. Dodatkowo odwołujący
wskazał, że w SIWZ w Rozdziale 2. Opis przedmiotu zamówienia punkt 4 zamawiający
określił następujące parametry ważności dokumentów:
„4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki:
a)
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
b)
Dokumentacja projektowa
c)
Przedmiar robót”.
W ocenie odwołującego, odmienność zawarta w przedmiarze stanowi błąd
zamawiającego i nie zmienia faktu, że zamawiający żąda dostarczenia i zamontowania tylko
jednego agregatu. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy jest fakt, jak zaznaczył odwołujący,
że poza odwołującym jeszcze dwie inne oferty potraktowały w ten sam sposób wymagania
SIWZ i uwzględniły w ofercie dostawę i montaż tylko jednego agregatu. Za powyższym
przemawia również użycie w cytowanych powyżej fragmentach SIWZ przez zamawiającego
tylko liczby pojedynczej w odniesieniu do agregatu. Ponadto, w poz. 327 przedmiaru została
wpisana cyfrowo ilość zamawianych agregatów „1,00 kpl”.
Odwołujący stwierdził ponadto, że z logicznego rozumowania wynika, że skoro
agregat 90kVA ma być zapasowym źródłem zasilania, to pozbawione jakichkolwiek racji
byłoby zamówienia na dodatkowy agregat 55kVA, bowiem nieznane byłoby jego
przeznaczenie. Jeśli miałby to być zapas dla zapasowego źródła zasilania, to uzasadnione
byłoby, zdaniem odwołującego, aby parametry obu agregatów były identyczne. W innym
wypadku byłoby to niegospodarnością. Co więcej, gdyby zamawiający żądał dwóch
agregatów - jednego 55kVA oraz drugiego 90kVA - przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie 43
wskazałby, analogicznie jak w odpowiedzi na pytanie 8 dotyczącej dekanterów,
aby uzupełnić przedmiar o dodatkową pozycję 172.
Odnosząc się do treści wyjaśnień zamawiającego udzielonych w odpowiedzi
na pytanie 43 odwołujący zwrócił uwagę na następujące elementy: wykonawca zadał
pytanie dotyczące Projektu budowlanego branży elektrycznej czy w skład postępowania
wchodzi również dostawa agregatu 90kVA. Pytanie to wynika z zapisów - nieprecyzyjnych
Projektu, gdzie w punkcie 1.4 i 1.5 mowa jest tylko o zainstalowaniu tegoż agregatu.
Natomiast ze złożonego przez zamawiającego wyjaśnienia wynika tylko, że zakres zadań
obejmuje oprócz montażu także dostawę agregatu 90kVA.
Odmienna „interpretacja”
wyjaśnień powinna zostać uznana za niedopuszczalną, bowiem ingeruje w treść SIWZ,
co jest sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podkreślił, iż na zamawiającym ciąży obowiązek udzielenia wyjaśnień
w taki sposób, aby nie wpływało to na treść SIWZ, a przy tym treść była jednoznaczna,
czego nie można powiedzieć o treści dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu,
co potwierdza rozbieżność oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz odmienne stanowisko
odwołującego oraz ABT Sp. z o.o. oraz Zakład Ochrony Środowiska K……. M…………,
których oferty zostały odrzucone z przyczyn analogicznych jak odwołującego.
Odnosząc się do literalnego brzmienia treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego odwołujący stwierdził, że powinno zostać ono uznane za niedopuszczalne.
Uzasadnienie to jest lakoniczne. Z niezrozumiałych przyczyn, zdaniem odwołującego,
zamawiający nie uznał wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Dodatkowo, po dołączeniu
do tego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 1 powstaje całkiem inne uzasadnienie odrzucenia
niż u odwołującego. Wynika to z tego, że oferta odwołującego zawiera agregat 90kVA pod
pozycją 327 kosztorysu ofertowego. Wobec tego, odniesienie się przez zamawiającego
w uzasadnieniu do całkiem innej pozycji kosztorysowej oraz różną od faktycznej treść
wyjaśnień (pytanie 43 zamiast powołanego 42) wskazuje na błędne uzasadnienie faktyczne,
co może uzasadniać naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 5 listopada 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
zgłosił
wykonawca
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i Energetycznego „EGBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych, złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Spór w niniejszej sprawie zasadza się na stwierdzeniu ilu agregatów prądotwórczych
wymagał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym zakresie przede wszystkim wskazać należy na dyspozycję art. 31 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych. Zamawiający wypełnił nałożony na niego obowiązek
przedstawiając wykonawcom zarówno projekt budowlany Branży Elektrycznej, Specyfikację
Techniczną wykonania i Odbioru Robót, jak i Przedmiar Robót.
Izba stwierdziła, że bezsporna między stronami jest okoliczność, iż zamawiający
w szeregu postanowień przekazanej wykonawcom dokumentacji wskazywał na wymóg
zainstalowania agregatu prądotwórczego o mocy 90kVA. Bezsporne jest również,
że w pozycji 327 Przedmiaru robót dla Urządzeń i Instalacji Technologicznych postawił
wymóg dostawy agregatu prądotwórczego o mocy 55kVA. Nie ma między stronami sporu
również co do treści pytania 43 i udzielonej na nie przez zamawiającego odpowiedzi. Spór
sprowadza się do interpretacji ww. postanowień.
Biorąc pod uwagę treść Projektu Budowlanego Branży Elektrycznej, Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiaru robót dla Urządzeń i Instalacji
Technologicznych, a także treść pytania i odpowiedzi na pytanie 43 Izba stwierdziła,
że w sposób nie budzący wątpliwości zamawiający wymagał wykonania przez wykonawców
dostawy dwóch agregatów – o mocy 90kVA oraz 55kVA.
Wskazać należy, że wykonawca sporządzając ofertę powinien brać pod uwagę pełną
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc w tym przypadku, zwłaszcza pełną
treść dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Co więcej, specyfikację należy czytać
łącznie z pytaniami wykonawców i odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego w trybie
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Udzielone odpowiedzi są wiążące dla stron. Co za tym idzie,
w ocenie Izby, brak było podstaw do uznania przez odwołującego, że zawarty w pozycji 327
przedmiaru robót wymóg dostawy agregatu o mocy 55kVA stanowi błąd zamawiającego.
Okoliczność, iż zamawiający nie dokonał modyfikacji Przedmiaru robót dodając pozycję
dotyczącą dostawy agregatu o mocy 90kVA nie zmienia faktu, iż udzielając odpowiedzi
na pytania dokonał modyfikacji treści specyfikacji - wyjaśnienia udzielone w trybie
odpowiedzi na pytania wykonawców mogą stanowić modyfikację treść SIWZ – decyduje
o tym merytoryczna zawartość pisma. Ewentualne wątpliwości co do wymagań
zamawiającego wykonawca może rozwiać korzystając z instytucji zwrócenia się
do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści specyfikacji (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący powyższego w spornym zakresie nie uczynił, niezasadnie dokonując
samodzielnej interpretacji postanowień specyfikacji.
Mając na uwadze powyższe oraz oświadczenie odwołującego, iż odwołujący
zaoferował jeden agregat o mocy 90 kVA Izba stwierdziła, iż oferta odwołującego jest w tym
zakresie niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, iż za niedopuszczalne należy
uznać uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego. Izba stwierdziła, iż jakkolwiek odwołuje
się ono do uzasadnienia odrzucenia innych ofert, co nie jest działaniem prawidłowym
(zamawiający powinien uzasadnić dokonaną czynność osobno w stosunku do każdej
z ofert), jednak treść uzasadnienia odrzucenia oferty nr 1 w wystarczający sposób wskazuje
odwołującemu na faktyczne przyczyny odrzucenia oferty, co potwierdza okoliczność,
iż odwołujący wniósł odwołanie od tej czynności. Tym samym, brak jest podstaw
do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów złożonego przez
pełnomocnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem stosownie do treści § 3 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania nie zalicza się kosztów
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, za wyjątkiem
sytuacji, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia,
które w niniejszej sprawie nie zaistniały.
Przewodniczący: ……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EKO-BUD G……., W………… Spółka jawna,
ul. Zaolziańska 49, 93-545 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez EKO-BUD G……….., W………… Spółka jawna, ul. Zaolziańska 49,
93-545 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2412/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wołczyn (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę z przebudową
oczyszczalni ścieków w Wołczynie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 czerwca 2012 r. pod pozycją
141671.
W postępowaniu tym wykonawca EKO-BUD G……….., W………… Spółka jawna
(dalej: „odwołujący”) wniósł w dniu 2 listopada 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na ujęcie w ofercie agregatu prądotwórczego
90kVA zamiast rzekomego wymogu przyjęcia do kalkulacji dwóch agregatów: jednego
o parametrach 55kVA oraz drugiego 90 kVA, co w błędnym przekonaniu zamawiającego
oznacza niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”).
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie dokonania przez zamawiającego ponownej oceny ofert i dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
(rachunkiem) przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z rozstrzygnięciem
postępowania przez zamawiającego, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
wskazał, że „Nie uznano wyjaśnienia dotyczącego wyceny w kosztorysie ofertowym agregatu
prądotwórczego o mocy 90 kVA. z tych samych względów co w ofercie 1 i
7. Oferta podlega
odrzuceniu analogicznie jak w przypadku ofert 1 i
7”. Z kolei w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Nr 1 zamawiający stwierdził: „Wykonawca nie ujął w ofercie kosztu agregatu
prądotwórczego 90 kVA. W wyjaśnieniu Wykonawca wskazał że przedmiotowy agregat
został wyceniony w kosztorysie Urządzenia i instalacje technologiczne w pozycji 328,
podając, ze wartość urządzenia to 51 323.60 zł netto. Zamawiający nie uznał wyjaśnienia
wykonawcy
,
ponieważ wskazana pozycja kosztorysu co prawda zawiera wyceną agregatu
lecz innego niż urządzenie o którym mowa w odpowiedzi na pytanie nr 42 udzielone przed
otwarciem ofert. Wyceniony agregat znajdował się w przedmiarze robót i nie był
przedmiotem zapytania. Wykonawca powinien My cenić 2 agregaty. Jeden o mocy 55 kVA
oraz drugi o mocy 90 kVA. natomiast wykonawca wycenił tylko jeden o mocy 55 kVA. W tej
sytuacji uznano, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia
i dlatego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1, pkt. 2 ustawy Pzp
.”.
Odwołujący zauważył, że w SIWZ oraz załącznikach do niej zamawiający określił,
że w ramach zakresu zadań do wykonania przy realizacji przedmiotu zamówienia
wykonawca obowiązany będzie dostarczyć i zainstalować agregat prądotwórczy.
Szczegółowe określenie tego elementu znajduje wyraz w następujących elementach
dokumentacji:
- Projekt Budowlany Branży Elektrycznej pkt 1.4 Opis przewidywanego zakresu zmian:
„zainstalować agregat prądotwórczy o mocy 90kVA /zasilanie rezerwowe/” - str. 1;
- Projekt Budowlany Branży Elektrycznej pkt 1.5 Zasilanie.: „
Obecne zasilanie rezerwowe
z sieci napowietrznej 400/230V również nie pozwala na zwiększenie mocy, co pociąga
za sobą konieczność zainstalowania agregatu prądotwórczego o mocy 90kVA.” -
str. 1-2;
- STWiOR pkt 0.3.1 Opis technologii Oczyszczalni ścieków „
W celu zabezpieczenia
oczyszczalni przed brakiem zasilania przewidziano agregat prądotwórczy przewoźny
przeznaczony do podtrzymania pracy podstawowych urządzeń elektrycznych tj.: turbiny
napowietrzającej ścieki w reaktorze SBR - jedna turbina, pompowni ścieków surowych, stacji
mechanicznego oczyszczania ścieków - Huber. stacji zlewczej, niezbędnej armatury
i automatyki.” -
str. 3;
- STWiOR pkt 0.11.3 Wymagania dotyczące agregatu prądotwórczego: „
Zgodnie z pkt 1.5
Opisu technicznego do PB-W branży elektrycznej po wykonaniu projektowanej przebudowy
i rozbudowy oczyszczalni ścieków zwiększy się zapotrzebowanie na moc elektryczną.
W związku z tym konieczna jest wymiana istniejącego transformatora słupowego [63 kVA.
15/04 kV] na transformator o mocy 200 kVA [uwzględniając docelową wydajność
oczyszczalni w II etapie]. Obecne zasilanie rezerwowe z sieci napowietrznej 400/230 V nie
pozwala na zwiększenie mocy, co powoduje konieczność zainstalowanie agregatu
prądotwórczego [przewoźnego] o mocy 90 kVA.”
- str. 26;
- STWiOR pkt 0.14 Zasady przedmiaru i obmiaru robót pod pozycją 18.12 Montaż agregatu
prądotwórczego Szt - str. 28:
- STWiOR pkt 0.3.1.6 Zestawienie zakresu instalacji elektrycznych w tabeli pod pozycją:
„Projektowany zakres zmian” o treści: „
Zasilenie w energię elektryczną przebudowywanej i
rozbudowanej ścieków' projektuje się poprzez zastosowanie poniższych rozwiązań
:” tiret 2:
zainstalowanie agregatu prądotwórczego mocy 90 kVA [zasilanie rezerwowe]”
oraz pod
pozycją: „Zasilanie” o treści: „
Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni powoduje wzrost
zapotrzebowania na moc elektryczną. W związku z tym konieczna jest wymiana
transformatora na jednostkę o mocy 200 kVA (uwzględniając ewentualną budowę trzeciego
SBR Obecne zasilanie rezerwowe z sieci napowietrznej 400/230V również nie pozwala na
zwiększenie mocy
,
co pociąga za sobą konieczność zainstalowania agregatu
prądotwórczego o mocy 90 kV A.”
- str. 70;
-
2-01-101 PRZEDMIAR ROBÓT urządzenia i instalacje technologiczne dział 17 AGREGAT
PRĄDOTWÓRCZY poz. 327 „
l.p. 327 d.17, KNNR 5 0406-07 analogia 0.11.4; E.4.33
DOSTAWA
.
TRANSPORT NA PLAC BUDOWY. MONTAś
,
SZKOLENIE ZAŁOGI <>
Agregat prądotwórczy typ ZE400/24/6 o mocy 44 kW [55 kVA] z rozruchem ręcznym
+
tłumik
śrędn 50 mm
+
kształtka kompensacyjna średn 50 mm.- lub innego typu o równoważnych
parametrach technicznych 1 kpl kpl 1.00 RAZEM 1.00”
- str. 25;
Ponadto, jak zauważył odwołujący, jeden z wykonawców zadał pytanie o treści: „
Dotyczy
projektu budowlanego branży elektrycznej
,
proszę o jasne określenie czy w skład
postępowania przetargowego wchodzi dostawa agregatu prądotwórczego 90 kVA.
Przedmiar robót nic nie mówi na ten temat.” (pytanie 43). Zamawiający udzielił na nie
następującej odpowiedzi: „Tak. Postępowanie obejmuje także dostawę agregatu
prądotwórczego”.
Powyższe elementy dokumentacji, w ocenie odwołującego, opisują w sposób
jednoznaczny, że wykonawca obowiązany jest dostarczyć i zamontować agregat
prądotwórczy (przewoźny) o mocy 90 kVA. Jedynym odstępstwem od tej reguły jest
określenie w przedmiarze, że agregat ma mieć moc 44kW [55kVA]. Dodatkowo odwołujący
wskazał, że w SIWZ w Rozdziale 2. Opis przedmiotu zamówienia punkt 4 zamawiający
określił następujące parametry ważności dokumentów:
„4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki:
a)
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
b)
Dokumentacja projektowa
c)
Przedmiar robót”.
W ocenie odwołującego, odmienność zawarta w przedmiarze stanowi błąd
zamawiającego i nie zmienia faktu, że zamawiający żąda dostarczenia i zamontowania tylko
jednego agregatu. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy jest fakt, jak zaznaczył odwołujący,
że poza odwołującym jeszcze dwie inne oferty potraktowały w ten sam sposób wymagania
SIWZ i uwzględniły w ofercie dostawę i montaż tylko jednego agregatu. Za powyższym
przemawia również użycie w cytowanych powyżej fragmentach SIWZ przez zamawiającego
tylko liczby pojedynczej w odniesieniu do agregatu. Ponadto, w poz. 327 przedmiaru została
wpisana cyfrowo ilość zamawianych agregatów „1,00 kpl”.
Odwołujący stwierdził ponadto, że z logicznego rozumowania wynika, że skoro
agregat 90kVA ma być zapasowym źródłem zasilania, to pozbawione jakichkolwiek racji
byłoby zamówienia na dodatkowy agregat 55kVA, bowiem nieznane byłoby jego
przeznaczenie. Jeśli miałby to być zapas dla zapasowego źródła zasilania, to uzasadnione
byłoby, zdaniem odwołującego, aby parametry obu agregatów były identyczne. W innym
wypadku byłoby to niegospodarnością. Co więcej, gdyby zamawiający żądał dwóch
agregatów - jednego 55kVA oraz drugiego 90kVA - przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie 43
wskazałby, analogicznie jak w odpowiedzi na pytanie 8 dotyczącej dekanterów,
aby uzupełnić przedmiar o dodatkową pozycję 172.
Odnosząc się do treści wyjaśnień zamawiającego udzielonych w odpowiedzi
na pytanie 43 odwołujący zwrócił uwagę na następujące elementy: wykonawca zadał
pytanie dotyczące Projektu budowlanego branży elektrycznej czy w skład postępowania
wchodzi również dostawa agregatu 90kVA. Pytanie to wynika z zapisów - nieprecyzyjnych
Projektu, gdzie w punkcie 1.4 i 1.5 mowa jest tylko o zainstalowaniu tegoż agregatu.
Natomiast ze złożonego przez zamawiającego wyjaśnienia wynika tylko, że zakres zadań
obejmuje oprócz montażu także dostawę agregatu 90kVA.
Odmienna „interpretacja”
wyjaśnień powinna zostać uznana za niedopuszczalną, bowiem ingeruje w treść SIWZ,
co jest sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podkreślił, iż na zamawiającym ciąży obowiązek udzielenia wyjaśnień
w taki sposób, aby nie wpływało to na treść SIWZ, a przy tym treść była jednoznaczna,
czego nie można powiedzieć o treści dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu,
co potwierdza rozbieżność oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz odmienne stanowisko
odwołującego oraz ABT Sp. z o.o. oraz Zakład Ochrony Środowiska K……. M…………,
których oferty zostały odrzucone z przyczyn analogicznych jak odwołującego.
Odnosząc się do literalnego brzmienia treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego odwołujący stwierdził, że powinno zostać ono uznane za niedopuszczalne.
Uzasadnienie to jest lakoniczne. Z niezrozumiałych przyczyn, zdaniem odwołującego,
zamawiający nie uznał wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Dodatkowo, po dołączeniu
do tego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 1 powstaje całkiem inne uzasadnienie odrzucenia
niż u odwołującego. Wynika to z tego, że oferta odwołującego zawiera agregat 90kVA pod
pozycją 327 kosztorysu ofertowego. Wobec tego, odniesienie się przez zamawiającego
w uzasadnieniu do całkiem innej pozycji kosztorysowej oraz różną od faktycznej treść
wyjaśnień (pytanie 43 zamiast powołanego 42) wskazuje na błędne uzasadnienie faktyczne,
co może uzasadniać naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 5 listopada 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
zgłosił
wykonawca
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i Energetycznego „EGBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych, złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Spór w niniejszej sprawie zasadza się na stwierdzeniu ilu agregatów prądotwórczych
wymagał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym zakresie przede wszystkim wskazać należy na dyspozycję art. 31 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych. Zamawiający wypełnił nałożony na niego obowiązek
przedstawiając wykonawcom zarówno projekt budowlany Branży Elektrycznej, Specyfikację
Techniczną wykonania i Odbioru Robót, jak i Przedmiar Robót.
Izba stwierdziła, że bezsporna między stronami jest okoliczność, iż zamawiający
w szeregu postanowień przekazanej wykonawcom dokumentacji wskazywał na wymóg
zainstalowania agregatu prądotwórczego o mocy 90kVA. Bezsporne jest również,
że w pozycji 327 Przedmiaru robót dla Urządzeń i Instalacji Technologicznych postawił
wymóg dostawy agregatu prądotwórczego o mocy 55kVA. Nie ma między stronami sporu
również co do treści pytania 43 i udzielonej na nie przez zamawiającego odpowiedzi. Spór
sprowadza się do interpretacji ww. postanowień.
Biorąc pod uwagę treść Projektu Budowlanego Branży Elektrycznej, Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiaru robót dla Urządzeń i Instalacji
Technologicznych, a także treść pytania i odpowiedzi na pytanie 43 Izba stwierdziła,
że w sposób nie budzący wątpliwości zamawiający wymagał wykonania przez wykonawców
dostawy dwóch agregatów – o mocy 90kVA oraz 55kVA.
Wskazać należy, że wykonawca sporządzając ofertę powinien brać pod uwagę pełną
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc w tym przypadku, zwłaszcza pełną
treść dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Co więcej, specyfikację należy czytać
łącznie z pytaniami wykonawców i odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego w trybie
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Udzielone odpowiedzi są wiążące dla stron. Co za tym idzie,
w ocenie Izby, brak było podstaw do uznania przez odwołującego, że zawarty w pozycji 327
przedmiaru robót wymóg dostawy agregatu o mocy 55kVA stanowi błąd zamawiającego.
Okoliczność, iż zamawiający nie dokonał modyfikacji Przedmiaru robót dodając pozycję
dotyczącą dostawy agregatu o mocy 90kVA nie zmienia faktu, iż udzielając odpowiedzi
na pytania dokonał modyfikacji treści specyfikacji - wyjaśnienia udzielone w trybie
odpowiedzi na pytania wykonawców mogą stanowić modyfikację treść SIWZ – decyduje
o tym merytoryczna zawartość pisma. Ewentualne wątpliwości co do wymagań
zamawiającego wykonawca może rozwiać korzystając z instytucji zwrócenia się
do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści specyfikacji (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący powyższego w spornym zakresie nie uczynił, niezasadnie dokonując
samodzielnej interpretacji postanowień specyfikacji.
Mając na uwadze powyższe oraz oświadczenie odwołującego, iż odwołujący
zaoferował jeden agregat o mocy 90 kVA Izba stwierdziła, iż oferta odwołującego jest w tym
zakresie niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, iż za niedopuszczalne należy
uznać uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego. Izba stwierdziła, iż jakkolwiek odwołuje
się ono do uzasadnienia odrzucenia innych ofert, co nie jest działaniem prawidłowym
(zamawiający powinien uzasadnić dokonaną czynność osobno w stosunku do każdej
z ofert), jednak treść uzasadnienia odrzucenia oferty nr 1 w wystarczający sposób wskazuje
odwołującemu na faktyczne przyczyny odrzucenia oferty, co potwierdza okoliczność,
iż odwołujący wniósł odwołanie od tej czynności. Tym samym, brak jest podstaw
do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów złożonego przez
pełnomocnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem stosownie do treści § 3 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania nie zalicza się kosztów
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, za wyjątkiem
sytuacji, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia,
które w niniejszej sprawie nie zaistniały.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
