rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-08
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2328/12
KIO 2328/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2012 r. przez
Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu
prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna
2,
przy udziale wykonawcy Royal Software Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-402 Warszawa, ul. Erazma Ciołka 10, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2012 r. przez
Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu
prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna
2,
przy udziale wykonawcy Royal Software Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-402 Warszawa, ul. Erazma Ciołka 10, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów,
ul. Olchowa 14 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland Spółka
Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 na
rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2328/12
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w przedmiocie: „Usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 84-138688 w dniu 2 maja 2012 r.
Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, wykonawca Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności
podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania, wbrew przepisom
Pzp, tj.:
1)
zaniechania wezwania wykonawcy - Royal Software Consulting Sp. z o.o., zwanego
dalej „RSC”, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty,
2)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - RSC, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia przez nieudostępnienie szczegółowych informacji dotyczących
przydzielenia punktów w ramach kryterium techniczno-jakościowego opracowania
koncepcji,
4)
dokonania czynności wyboru oferty RSC, jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, doszło
do naruszenia następujących przepisów Pzp:
1) art. 90 ust. 1 ze względu na brak wezwania firmy RSC do złożenia wyjaśnień w
zakresie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
mimo
zaistnienia
przesłanek
przesądzających
o
obowiązku
wystosowania takiego wezwania;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ze względu na nieodrzucenie oferty RSC, mimo, że ta zawiera
cenę rażąco niską;
3) art. 92 ust. 1 ze względu na wybór oferty RSC, mimo, że ta winna podlegać
odrzuceniu;
4) art. 8 ust. 1 i 2 ze względu na ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj. nieudostępnienia informacji.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
odtajnienia informacji dotyczących szczegółowej oceny komisji w zakresie
przyznawania
poszczególnych
punktów
w
ramach
kryterium
techniczno-
jakościowego opracowania koncepcji;
4)
wezwania RSC do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji wezwania, odrzucenia tej ofert, jako
zawierającej cenę rażąco niską;
5)
wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia
odwołania, tj. pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący otrzymał
drogą faksową w dniu 15 października 2012 r.
Odwołujący wskazał zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz posiadanie
interesu w złożeniu odwołania, bowiem w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego
oferta znajduje się na drugim miejscu, stąd zaniechanie odrzucenia wybranej oferty wprost
powoduje pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, stanowiąc szkodę
po jego stronie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Powzięcie wątpliwości co do prawidłowości ceny - przesłanki twierdzeń o cenie
rażąco niskiej zawartej w ofercie RSC. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do tego, czy
cena zawarta w ofercie firmy RSC jest rażąco niska, mimo zaistnienia przesłanek
przesądzających o obowiązku wystosowania wezwania do wykonawcy. Decydujące w tym
względzie jest porównanie zaoferowanej ceny do przedmiotu zamówienia. Wniosek taki
wyprowadza się z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Okolicznościami, które powinny
wzbudzać podejrzenie o możliwości złożenia oferty z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia są: 1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o
VAT, 2) średnia cena grupy ofert, 3) średnia cena cen rynkowych na podobny zakres
zamówienia. Wystąpienie tylko jednej z powyższych okoliczności nie musi prowadzić do
powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości ceny - przyczyny takiego stanu rzeczy mogą być
różne. W sytuacji, jednak, gdy owych sygnałów jest więcej, powzięcie wątpliwości powinno
mieć jednakże miejsce. Odwołujący wskazał orzecznictwo, w tym m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 794/08), w którym stwierdzono np.: Mając powyższe na
uwadze, o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.
1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy złożonych ofert:1) szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług przygotowana
przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W prowadzonym postępowaniu, firma RSC złożyła ofertę, której cena poważnie
odbiega zarówno od średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz od
wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Stosunek ceny oferty RSC do
powyższych punktów odniesienia kształtuje się następująco: 1) jest niższa o 35 % od
średniej ceny grupy ofert w przypadku średniej obliczonej wraz z ceną zawartą w ofercie
RSC, 2) bądź niższa o 45 % w przypadku niewzięcia pod uwagę oferty złożonej przez ten
podmiot oraz 3) jest niższa o 29 % od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie oferta ta jest tańsza od następnej w kolejności o
ponad 33 %.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z założeniami Urzędu Zamówień Publicznych z 12
września 2012 r. sam fakt, w którym oferta najtańsza jest ofertą tańszą od następnej w
kolejności już o 20 % winien skutkować obligatoryjnym wezwaniem tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Kolejną okolicznością wskazującą na obowiązek wystąpienia z żądaniem jest fakt
przyznania ofercie firmy RSC najwyższej oceny jakościowej przez Zamawiającego. Rzadko
zdarza się bowiem (szczególnie przy tych dysproporcjach cenowych), że najtańsza oferta
jest jednocześnie ofertą najlepszą jakościową. Biorąc ponadto pod uwagę fakt, że pozostałe
oferty złożyły doświadczone w realizacji podobnych zamówień duże podmioty
informatyczne, może nasuwać się przypuszczenie, że firma RSC błędnie skalkulowała swoją
ofertę nie biorąc pod uwagę wszystkich obowiązków i ryzyk związanych z realizacją
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że uzasadnione jest oczekiwanie
wezwania ww. firmy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie w tym zakresie powoduje tworzenie (sprzyjanie) nieuczciwej konkurencji.
Ponadto sam Zamawiający powinien skorzystać z mechanizmu umożliwiającego
wyeliminowanie ryzyka nienależytego wykonania zamówienia w sytuacji, w której przy
uwzględnieniu
gospodarnego
zarządzania
wykonawcy
uzasadnione
jest
prawdopodobieństwo złożenia oferty zawierającej cenę, która nie pokrywa kosztów
świadczenia usługi będących przedmiotem zamówienia
Nie godząc się na taki stan rzeczy Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego
o uznaniu tejże oferty jest wadliwa i wymaga korekty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący uznał, że cena zaproponowana przez firmę
RSC jest ceną rażąco niską w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego zaniżona została przede wszystkim cena za usługi utrzymania będącego
istotnym elementem zamówienia. Firma RSC zaproponowała cenę 2.319.153,59 PLN za
usługi utrzymania w okresie 18 miesięcy, co daje miesięcznie kwotę 128.841,87 PLN. W
ramach usług utrzymania wykonawca miał dostarczyć kompleksowe usługi utrzymania,
począwszy od świadczenia usług bieżącej administracji systemem, przez zaawansowane
wsparcie techniczne dla produktów składających się na rozwiązanie Geoportal 2, przez
świadczenie usług zarządzania procesami utrzymania. Usługi powyższe zostały opisane w
rozdziale 9 załącznika 1 do SIWZ. Firma RSC zobowiązała się do realizacji powyższych
usług w sposób zapewniający spełnienie parametrów opisanych w punkcie 11.1, a w
szczególności dostępność elementów infrastruktury na poziomie 99% tygodniowo, 99%
miesięcznie oraz 98% rocznie. Zamawiający tym samym wskazał, że system musi być
dostępny w trybie 24/7/365.
Ponadto firma RSC zobowiązała się do realizacji zadań i aktywności po swojej
stronie zgodnie z parametrami opisanymi w punkcie 11.2, a w szczególności do reakcji na
incydent krytyczny w ciągu 15 minut i czasie rozwiązania w ciągu 4 godzin.
Oprócz tego oprogramowanie, które składa się na system, zawiera szereg
elementów oprogramowania i konfiguracje specyficzne dla tego konkretnego rozwiązania.
Na podstawie liczby przyznanych punktów Odwołujący wywnioskował, że firma RSC
zobowiązała się do rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania dla specjalizowanych
rozwiązań i spełnienia tak wysokich parametrów w ciągu jednego miesiąca od dnia
podpisania umowy. Aby zapewnić tak wysokie parametry dostępności elementów
infrastruktury i jakości parametrów realizacji zadań i aktywności, niezbędne jest
oddelegowanie zespołu obejmującego, co najmniej 6 operatorów pracujących w trybie
24/7/365.
Wskazał ponadto, że niezbędne jest posiadanie: - co najmniej 4 wysokiej klasy
specjalistów odpowiedzialnych za poszczególne technologie oraz - co najmniej 4
menedżerów odpowiedzialnych za poszczególne procesy utrzymania.
Zgodnie z dobrymi praktykami, termin rozpoczęcia usług utrzymania dla specjalizowanych
rozwiązań przez podmiot, który nie posiada znajomości rozwiązania i środowisk, wymaga co
najmniej trzymiesięcznego okresu przygotowawczego.
Zdaniem Odwołującego, firma RSC nie ujęła w swojej ofercie wszystkich powyższych
wymogów. Oznacza to, że wybór tej firmy na zasadach określonych w ofercie może
oznaczać dopuszczenie do awarii i niedostępności systemu, co uniemożliwi realizację zadań
organów korzystających z funkcji systemu, bowiem podmiot ten nie jest w stanie w
przeciągu miesiąca przejąć do utrzymania system, w taki sposób, aby zagwarantować
zapewnienie wymaganych parametrów systemu i usług.
2. Nieujawnienie informacji dotyczących szczegółowego przyznawania punktów w
ramach kryterium jakościowego.
Załącznik nr 4 do SIWZ (Opis cech, sposobu przygotowania oraz oceny koncepcji)
szczegółowo wskazywał sposób przyznawania punktów w ramach oceny koncepcji. W dniu
19.10.2012 r. przedstawiciel Odwołującego udał się do siedziby Zamawiającego celem
poznania m.in. raportów z oceny ofert zawierających uszczegółowienie przyznania punktów
przez członków komisji, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 4. Zamawiający
nie udostępnił tych informacji, co do pozostałych oferentów, tłumacząc, że zawierają one
adnotację bezpośrednio odnoszące się do informacji, które zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez poszczególnych oferentów. Nie kwestionując „tajności”
informacji odnoszących się do informacji zastrzeżonych w poszczególnych ofertach,
Odwołujący wskazał, że nie wszystkie informacje zawarte w Raporcie z oceny posiadają taki
przymiot. W szczególności dotyczy to przyznawania poszczególnych punktów (nie sposobu
a samej oceny) za elementy wskazane wprost w treści załącznika nr 4 do SIWZ. Brak
możliwości zapoznania się z oceną koncepcji w oparciu o poszczególne elementy zawarte w
powyższym załączniku, stanowi złamanie podstawowej zasady Pzp, jaką jest zasada
jawności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie tych informacji.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu pisma podniósł, że Odwołujący na podstawie subiektywnego
przekonania, niepopartego żadnymi argumentami, wywiódł obowiązek wystosowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z doktryną
stwierdzanie rażąco niskiej ceny charakteryzuje się tym, że cenę oferty należy odnosić do
przedmiotu zamówienia, a nie do cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Chodzi
nie o wykrycie czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców, lecz o
wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie
nierealistycznej ceny - Komentarz do Prawa Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Piroga,
wyd. 13, Legalis. Na wstępie odwołania Asseco Poland S.A. zgadza się z przytoczoną tezą, a dalej
w treści pisma odnosząc się do ww. wyroku KIO dokonuje porównania cenowego ofert
wskazując, iż oferta Wykonawcy RSC Sp. z o.o. jest tańsza od następnej w kolejności o 33%.
Zważył, że Izba w ww. wyroku nie podaje sztywnych przedziałów arytmetycznych (tak jak
wskazuje je Odwołujący), jedynie posługuje się pojęciem „znacznie”. Powołał się na wyrok Izby z
dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1492/11, zgodnie z którym: Ceną rażąco niską będzie cena
znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Oceny przesłanek zaoferowania rażąco
niskiej ceny należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego
przedmiotu zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające
matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od
ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco
niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Odnosząc się do tezy wyroku oraz treści odwołania podniósł, że Odwołujący nie wykazał, iż
wykonanie zamówienia za oferowaną przez RSC Sp. z o.o. cenę nie jest możliwe bez ryzyka
poniesienia strat przez wykonawcę. Powołał się na wyrok z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt
KIO 560/12, zgodnie z którym fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien ten podmiot, który fakt wystąpienia ceny
rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Ponadto różnice cenowe na poziomie 20 - 30 % na
tak specyficznym rynku usług, jakim jest rynek informatyczny z pewnością nie mogą mieć
charakteru „znaczącego”. Wskazał, że różnica między szacowaną wartością zamówienia, a
ceną zaoferowaną przez wykonawcę kształtowała się na poziomie 29%, tzn. wartość
zamówienia oszacowana przez Zamawiającego wynosiła 4 713 817,80 zł brutto, natomiast
cena zaoferowana przez wykonawcę RSC Sp. z o.o. - 3 352 353,49 zł brutto. Podkreślił, że
zakładana przez Zamawiającego wartość zamówienia została podana do publicznej
wiadomości w ogłoszeniu o zamówieniu, co z dużym prawdopodobieństwem miało wpływ na
kształt cen w złożonych ofertach.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia do kwalifikacji ceny,
jako rażąco niskiej jest ustalona przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia.
Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt KIO 406/12
stwierdziła, iż: W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może
być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Wyznacznik ten nie jest
jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością czy
specyfikę danego postępowania, a dodatkowo - Sam fakt, że cena oferty jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze
wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską. (...) Konieczne jest zindywidualizowane
podejście do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy
dokonywać uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Nie sposób również
pominąć okoliczności, że różnica w cenie ofert oraz różnica cen ofert w stosunku do ceny
zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji - podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z
dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1145/12, a także, iż celem Zamawiającego
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest realizacja danego
przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie. Zamawiający analizując swoje
potrzeby w zakresie usług, jakie wykonawca będzie świadczyć na jego rzecz i konstruując opis
przedmiotu zamówienia, dokonał oszacowania kosztów z uwzględnieniem pracochłonności
wykonywanych przez wykonawcę aktywności przez określenie wielkości zespołu realizującego
usługi oraz zebranie informacji o cenach rynkowych usług składających się na zamówienie.
Pierwotnie Zamawiający założył, że do prawidłowej realizacji umowy konieczne jest aby
wykonawca zagwarantował utrzymanie infrastruktury sprzętowej w trybie 24h/7 dni w tygodniu,
gwarantując dostępność minimum 2 osób dla realizacji przedmiotu zamówienia w tym trybie
(6 etatów w siedzibie Zamawiającego). Po dogłębnej analizie tego założenia, wywołanej
złożonymi przez wykonawców pytaniami do treści SIWZ, Zamawiający zweryfikował swoje
potrzeby i dopuścił możliwość zdalnego świadczenia tego typu usług (pytanie nr 52, pismo
przekazane wykonawcom znak: IZ-5049/G2-19.41/2012 L.dz. 1496/08 z dn. 12.09.2012 r.), co
wpływa na redukcję ilości zatrudnianych do tego zakresu prac osób, a co za tym idzie -
redukcję kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego
jakoby niezbędnym było oddelegowanie (do siedziby) zespołu obejmującego co najmniej 6
operatorów pracujących w trybie 24/7/365, co miałoby mieć wpływ na cenę i jakość
świadczonych usług w sytuacji, gdy Zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość świadczenia
usług będących przedmiotem zamówienia zdalnie, co również miało istotne znaczenie w
zakresie możliwości obniżenia ceny za świadczone usługi.
Podkreślił, że to wykonawcy decydowali w ramach opisu koncepcji w jaki sposób
wykorzystają
oprogramowanie
posiadane
przez
Zamawiającego.
W
ramach
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez RSC Sp. z o.o. zaproponowano m.in., że wykonawca
dostarczy oprogramowanie na licencji open-source. Natomiast pozostali wykonawcy
deklarowali
realizację
zamówienia
przy
wykorzystaniu
jedynie
oprogramowania
standardowego, dla którego musieliby zakupić licencje - oznacza to, że najkorzystniejsza
oferta w powyższym zakresie była znacznie bardziej konkurencyjna z uwagi na założenie
dostarczenia oprogramowania typu open-source, którego licencja pozwala na legalne i
nieodpłatne kopiowane, zarówno kodu wynikowego jak i źródłowego oraz na dowolne
modyfikacje kodu źródłowego. Zatem wskazał, że cena niższa w porównaniu do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego oraz innych wykonawców nie oznacza jeszcze, iż można jej
nadać przymiot ceny rażąco niskiej. Ponadto wskazał, że okoliczności obligujące
Zamawiającego do wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny i wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, należy badać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, a biorąc
pod uwagę powyższą argumentację Zamawiający nie powziął wątpliwości w zakresie
zaoferowanej przez RSC Sp. z o.o. ceny. Kontynuując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny
wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. KIO 1335/11, w którym
Izba stwierdziła, że: Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną, w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie
zatem cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy,roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne oraz, że rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę. Wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2011 r., sygn.
akt KIO 415/11, gdzie wykonawca zaoferował cenę stanowiącą 52% szacunkowej wartości
zamówienia określonej przez Zamawiającego, która to cena nie została przez Izbę uznana za
rażąco niską. Nadmienił, że okoliczności sprawy były podobne (dotyczyły świadczenia usług
serwisu), u podstaw rozstrzygnięcia Izby legł wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21
czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, zgodnie z którym: dysproporcja cen zaoferowanych
przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana
przez jednego z wykonawców i jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności
oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podkreślił, że uczestnikiem
wskazanego postępowania był Odwołujący.
Mając na uwadze, że różnica pomiędzy ceną zaoferowaną, a ceną szacowaną
kształtuje się na poziomie 29% uznał, iż cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest
rażąco niska, bowiem pozwoli wykonawcy osiągnąć zysk w toku realizacji zamówienia.
Odnosząc się do uzasadnienia propozycji zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych,
obligującej Zamawiającego do wszczęcia procedury żądania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w sytuacji, gdy cena zawarta w ofercie najtańszej jest o więcej niż 20% niższa od
ceny zawartej w następnej w kolejności, wskazał, że jest to propozycja powszechnie krytykowana,
bowiem będzie stanowić dogodne uzasadnienie dla Zamawiającego zaniechania oceny ofert
zawierających cenę o 20% niższą od ceny zawartej w następnej w kolejności ofercie, ponadto
nie stanowi ona obowiązującego prawa, zatem nie może mieć znaczenia w sprawie.
Wskazał, że jako Zamawiający dokonał wnikliwego i szczegółowego badania ofert, w tym
oferty Odwołującego i wykonawcy RSC Sp. z o.o., i nie powziął wątpliwości, że cena
zaoferowana przez wykonawcę RSC Sp. z o.o. jest rażąco niska, zatem nie był zobowiązany
do wszczęcia procedury z przepisu art. 90 Pzp. Bezpośrednio na brak takiego obowiązku
wskazuje wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 1354/10) zgodnie z którym:
Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy
zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający w toku
badania ofert nie poweźmie podejrzenia, ze zaoferowana cena jest rażąco niska, nie ma on
obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący kierując się swoim subiektywnym przekonaniem pominął w zupełności uzasadnienie,
z jakich przyczyn Zamawiający miałby powziąć wątpliwości w zakresie wysokości oferowanej
przez RSC Sp. z o.o. ceny, wskazując jedynie, iż zaniechanie uruchomienia procedury z art. 90
ust. 1 Pzp sprzyja nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
nie może stanowić podstawy czynienia Zamawiającemu zarzutu sprzyjania nieuczciwej
konkurencji, jak żąda Odwołujący, bowiem przepis ten ma na celu wyeliminowanie z
przetargu oferty zawierające cenę nierealną, a nie zapobieganiu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, a w
konsekwencji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, uznał za nieuzasadnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i 2 Pzp przez ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj.
nieudostępnienia informacji, wskazał, że jest on nieuzasadniony, zgodnie bowiem z ust. 3 tegoż
artykułu Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego przepisu można powiedzieć,
że aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie art. 11 ustawy, musi spełniać
następujące warunki: poufności, braku ujawnienia, zabezpieczenia informacji.Bliższa analiza
wskazanych elementów uprawnia do twierdzenia, że w zasadzie powyższe przestanki da się
sprowadzić do jednego wspólnego mianownika,tj. poufności,(...). W rezultacie, interpretując
art. 11 ustawy, można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja
posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub
organizacyjna - Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Arkadiusz
Michalak, Lex 2011.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego wskazał, że Zamawiający nie był
uprawniony do ujawnienia Odwołującemu Raportu z oceny ofert w części dotyczącej
pozostałych oferentów. Zarówno treść, jak i konstrukcja samego dokumentu pozwoliłyby
Odwołującemu uzyskać informacje, które inni oferenci zastrzegli w ofercie jako poufne.
Nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym Zamawiający określił
sposób dokonywania oceny ofert przy uwzględnieniu podziału na następujące kryteria
ocenne: 50% - cena i 50% - kryteria techniczno-jakościowe opracowania koncepcji.
Opracowywane przez wykonawców koncepcje w swoim założeniu miały stanowić opis
sposobu realizacji przez wykonawcę usługi i być wiążące na cały okres trwania umowy. Każdy
z wykonawców objął tę część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, powołując się na
właściwe przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wymagania co do zakresu części merytorycznej ofert tj. opracowania koncepcji, zostały
szczegółowo opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SIWZ - Opis cech, sposobu
przygotowania oraz oceny koncepcji i na tej podstawie Zamawiający, dokonując oceny ofert,
sprawdzał, czy dana koncepcja w pełnym zakresie wypełnia przesłanki opisane w ww.
załączniku i, w przypadkach gdy Wykonawca nie opisał w pełni zadanego zagadnienia -
przyznawał mniejszą niż maksymalna ilość punktów oraz dodawał komentarz, czego w
ofercie brakuje lub co jest opisane w sposób nieprawidłowy. Niektóre z zadanych zagadnień i
związanych z nimi kryteriów ich oceny w jednoznaczny sposób dają odpowiedź, jakie
rozwiązania zaproponował wykonawca w ofercie. Dla przykładu jedno z kryteriów oceny dla
zadania Plan zastosowania/wdrożenia koncepcji monitorowania z sugestiami rozszerzenia,
dopasowania narzędzi, itp. zostało sformułowane w następujący sposób:
Za łączny czas dostosowania narzędzi na potrzeby monitorowania centralnego przedstawiony w
harmonogramie:
(1)
Do 1 miesiąca od podpisania umowy z wykonawcą - 3 pkt.;
(2)
Do 2 miesięcy od podpisania umowy z wykonawcą - 2 pkt.;
(3)
Do 3 miesięcy od podpisania umowy z wykonawcą - 1 pkt.;
(4)
Powyżej 3 miesięcy od podpisania umowy z wykonawcą - 0 pkt.
Udostępnienie punktacji uzyskanej przez poszczególnych oferentów da jednoznaczną
odpowiedź, jakie zobowiązanie wykonawcy znalazło się w przedstawionej przez niego ofercie,
a co za tym idzie ujawniona zostanie jego tajemnica przedsiębiorstwa, do czego Zamawiający
nie jest uprawniony.
Analizując oceny przyznane w wyżej opisany sposób przez Zamawiającego w łatwy sposób
można określić, co zawierała oferta danego wykonawcy oraz jakie są w związku z tym jego
zobowiązania w stosunku do Zamawiającego. Zaprezentowane przez poszczególnych
wykonawców koncepcje niewątpliwie zostały stworzone w oparciu o doświadczenie i wiedzę
każdego z nich. W wypadku przetargów, w których do sporządzenia oferty konieczny jest istotny
wkład know-how wykonawcy, tak jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, możliwe
jest zastrzeżenie poufności np. koncepcji technicznej danego rozwiązania. Zatem, Zamawiający
dokonując oceny informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako poufne, nie powziął żadnych
wątpliwości, iż przedstawione koncepcje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze ww. argumenty, ujawnienie przez Zamawiającego Raportu oceny ofert
dotyczących innych wykonawców mogłoby narazić Zamawiającego na sankcje określone w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto nadmienił, że Odwołującemu znane
były szczegółowe zasady dokonywania oceny ofert, bowiem zostały wymienione w Załączniku nr
4 do SIWZ.
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie Zamawiającego,
wykonawca Royal Software Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, uzyskując status uczestnika postępowania odwoławczego. Uczestnik wniósł o
oddalenie odwołania, przedstawił szczegółowo swoje stanowisko zbieżne ze stanowiskiem
Zamawiającego oraz powołał się na orzecznictwo w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest świadczenie przez
wykonawcę usług serwisowych oraz usług utrzymania, administrowania i eksploatacji
infrastruktury programowo-sprzętowej składającej się na rozwiązanie Geoportal 2. W
ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II, II.2.1) Całkowita wielkość lub zakres, Zamawiający
podał, że wartość zamówienia podstawowego z uwzględnieniem opcji wynosi 3 832 372,19
zł, bez opcji 3 193 643,49 zł, wartość zamówienia uzupełniającego 1 916 186,09 zł.
Szacunkowa wartość całkowita ustalona została w kwocie 5 748 558,00 zł.
W postępowaniu złożyli oferty: Odwołujący z ceną 7 063 976,10 zł, konsorcjum
Comarch S.A. z ceną 5 046 173,40 zł, uczestnik postępowania odwoławczego, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza z ceną 3 352 353,59 zł. Zamawiający ustalił
wartość zamówienia w kwocie 3 832 372,20 zł, po zwiększeniu kwoty o kwotę podatku VAT
uzyskał kwotę 4 713 817,80 zł, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
która odpowiada przedmiotowi zamówienia (cenie przedmiotu zamówienia), w rozumieniu
art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez uczestnika
postępowania odwoławczego, przyznając poszczególnym wykonawcom punkty: konsorcjum
Comarch Polska S.A. - łącznie 49,01 pkt (cena 33,22 pkt i techniczno-jakościowe
opracowanie koncepcji 15,79 pkt), Odwołującemu - łącznie 61,01 pkt (cena 23,73 pkt i
techniczno-jakościowe opracowanie koncepcji 37,28 pkt), uczestnikowi postępowania
odwoławczego - łącznie 100 pkt (cena 50 pkt i techniczno-jakościowe opracowanie koncepcji
50 pkt).
Cena oferty wybranej jest niższa od do ceny przedmiotu zamówienia o 28,89 %, zaś
ceny ofert - konsorcjum Comarch Polska S.A. i Odwołującego są wyższe od ceny
przedmiotu zamówienia, cena oferty konsorcjum Comarch Polska S.A. stanowi 107,05%
ceny przedmiotu zamówienia, a cena oferty Odwołującego 149,86% ceny przedmiotu
zamówienia. Ceny ofert złożonych w postępowaniu wskazują, że najbardziej zbliżona do
ceny przedmiotu zamówienia jest cena oferty konsorcjum Comarch Polska S.A., drugą w
kolejności jest oferta uczestnika postępowania odwoławczego, a trzecią w kolejności,
znacznie przekraczającą cenę przedmiotu zamówienia, jest oferta Odwołującego.
Zamawiający nie wzywał uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Stwierdził w odpowiedzi na odwołania i na rozprawie, że nie miał, co do
ceny oferty wybranej żadnych wątpliwości. Wyjaśnił, że wykonawcy, którzy złożyli oferty,
uczestniczyli w postępowaniu projektowym dotyczącym przedmiotowego zadania, znają
realia rynkowe oraz szacunek Zamawiającego zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu.
Podkreślił, że charakter przedmiotu zamówienia - usługa serwisowa, utrzymania,
administrowania i eksploatacji infrastruktury programowo-sprzętowej przesądza o
możliwości wyceny usługi w zależności od indywidualnych możliwości wykonawcy, a przede
wszystkim od sposobu, w jaki wykonawcy wykorzystają oprogramowanie posiadane przez
Zamawiającego. Wybrany wykonawca zaoferował dostarczenie oprogramowania typu open-
source, którego licencja pozwala na legalne i nieodpłatne kopiowanie, zarówno kodu
wynikowego jak i źródłowego oraz na dowolne modyfikacje kodu źródłowego. Ponadto na
ustalenie ceny oferty miało znaczenie wyrażenie zgody przez Zamawiającego na
świadczenie usług zdalnych (pkt 18 zobowiązania wykonawcy ppkt 13 - pytanie i odpowiedź
nr 52 dotyczące SIWZ).
Izba oceniając odwołanie w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego, uznała, że Odwołujący spełnia łącznie przesłanki uprawniające go do
wniesienia odwołania, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp - naruszenie przepisów: art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
firmy RSC do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty
RSC ze względu na rażąco niską cenę, art. 92 ust. 1 Pzp przez wybór oferty RSC, mimo, że
winna podlegać odrzuceniu, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp przez ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj. nieudostępnienia informacji.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W orzecznictwie arbitrażowym, sądowym i doktrynie
jednoznacznie określono, że zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o dokonanie
weryfikacji ceny oferty musi być poprzedzone uzasadnionym powzięciem przez
zamawiającego wątpliwości, co do ceny oferty (tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia - wyrok KIO 1354/12). Nie jest uzasadnione zwracanie
się o przedstawienie kalkulacji ceny, jeśli zamawiający nie poweźmie, co najmniej
wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska - wyrok KIO 255/10.
W przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska obciąża wezwanego wykonawcę, gdyż
wykonawca został zobowiązany do wykazania, że przedstawiona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w przeciwnym razie zamawiający odrzuca ofertę, co wynika to z
przepisów art. 55 dyrektywy klasycznej i analogicznie z art. 90 ust. 3 Pzp. W przypadku
zarzutu wobec zamawiającego, że zaniechał wskazanej w art. 90 ust. 1 czynności,
wykonawca stawiający zarzut jest zobowiązany do wykazania, a co najmniej do
uprawdopodobnienia, że oferta wykonawcy jest rażąco niska, co oznacza, że jest nierealna,
nie pozwala na właściwe wykonanie zamówienia.
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodowy nie przedstawił argumentów i nie
wykazał żadnymi dowodami, że cena uczestnika postępowania odwoławczego jest
niewiarygodna, za którą nie można wykonać zamówienia. Zarzut wywiódł na podstawie
procentowej różnicy cenowej pomiędzy wybraną ofertą, a ceną przedmiotu zamówienia i
cenami pozostałych dwóch ofert. Wskazane argumenty nie mogą samodzielnie w żadnej
mierze stanowić podstawy do wykazania, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na rozprawie Odwołujący podkreślił, że nie stwierdza, że cena
oferty jest rażąco niska, jedynie uznaje, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenie przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1- 3 Pzp, wskazując przy
tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 794/08. Przywołany wyrok został wydany w
odmiennym stanie faktycznym - przebudowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej,
postępowanie prowadzono w 2008 r., a kwestionowana cena była niższa od ceny
przedmiotu zamówienia o ponad 40% (40,69%), zaś ceny pozostałych ofert były niższe od
wartości ustalonej przez zamawiającego, jako ceny przedmiotu zamówienia w granicach
13,5% - 18,85%.
Izba podziela stanowisko przedstawione w obszernym zakresie przez strony i
uczestnika postępowania, na podstawie cytowanego orzecznictwa, z którego wynika m.in.,
że o niezbędności przeprowadzenia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1-3
Pzp decydują istotne okoliczności konkretnej sprawy i nie ma żadnego uzasadnienia
stosowanie tej procedury wyłącznie na podstawie porównania matematycznego cen ofert.
Ponadto
postępowanie
odwoławcze
jest
postępowaniem
kontradyktoryjnym,
zobowiązującym stronę, do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne.
Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp, nie
dokonując czynności wskazanej w tym przepisie.
Nie został też udowodniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec nie
wykazania, że cena oferty jest rażąco niska. Nie można uznać, że takim dowodem jest
kwestionowanie w uzasadnieniu odwołania częściowej ceny oferty, jako ceny usługi
utrzymania w kwocie 2 319 153,59 zł (miesięczna kwota 128 841,87 zł), co wiąże się z
podnoszoną w odwołaniu dostępnością systemu w trybie 24/7/365, czy też wymóg
aktywności, w szczególności do reakcji na incydent krytyczny w wymaganym czasie, a także
wymóg oddelegowania operatorów oraz posiadanie niezbędnej ilości specjalistów
odpowiedzialnych za poszczególne technologie oraz procesy utrzymania. Co do zasady,
ocena ceny, jako rażąco niskiej dokonywana jest w odniesieniu do całościowej ceny oferty, a
nie jej składowych części. Izba uznała za zasadne wyjaśnienia Zamawiającego w zakresie
zmiany postanowień SIWZ - zdalne świadczenie usługi - i wpływ tej zmiany na redukcję
zatrudnienia i związanych z tym kosztów, jak również wpływ zaoferowanego sposobu
wykorzystania oprogramowania Zamawiającego na cenę oferty, uwzględniającą koszty
wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasady jawności postępowania,
Izba uznała za uzasadnione stanowisko Zamawiającego. Zarzut naruszenia zasady
postępowania bez odniesienia naruszenia do skonkretyzowanej czynności czy zaniechania
Zamawiającego określonych normą przepisu szczególnego, nie znajduje potwierdzenia.
Strony wraz z uczestnikiem postępowania odwoławczego zgodnie przyznały, że
Zamawiający dopełnił obowiązku zawiadomienia wykonawców o wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia, przekazując w zakresie oceny ofert, punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację (art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp). Udostępnił też
dokumentację postępowania zgodnie z przepisem art. 96 Pzp. Nie udostępnił natomiast
Odwołującemu informacji dotyczących dwóch pozostałych wykonawców w zakresie oceny
spełniania wymagań opisanych w załączniku nr 4 do SIWZ (w ramach kryterium techniczno-
jakościowego opracowania koncepcji). Przepis ust. 3 art. 8 Pzp zakazuje ujawniania
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca w odpowiednim terminie zastrzegł, że wskazane
informacje nie mogą być udostępniane. Nie jest sporne, że wszyscy trzej wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu zastrzegli, że koncepcje stanowiące w istocie opis sposobu
realizacji usługi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów prawnych. Zastrzeżenia wykonawców nie zostały podważone w toku
postępowania, również Zamawiający nie uznał poczynionych zastrzeżeń za niezasadne.
Ocena sposobu realizacji zamówienia dotyczyła więc części objętych zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec tego należy uznać, że ocena dotycząca elementów
oferty stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być ujawniona. W wyroku
wskazanym przez Odwołującego - KIO 69/12 nakazano udostępnienie na wniosek
wykonawcy kart indywidualnej oceny ofert dokonanej przez członków komisji przetargowej.
Zamawiający odmówił w tamtym postępowaniu udostępnienia kart z powodu zmiany
przepisów dotyczących protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
postępowaniu, jak wynika z uzasadnienia wyroku, nie miało miejsca zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W postępowaniu odwoławczym, zakończonym wyrokiem Izby z dnia
16.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1555/10, Izba orzekła, że „W każdym przypadku, w którym
treść uzasadnienia oceny oferty nie zawiera odniesienia do treści zastrzeżonej części oferty
najkorzystniejszej w sposób bezpośredni lub pośredni, uzasadnienie to winno zostać
ujawnione, ponieważ nie zachodzi w takiej sytuacji niebezpieczeństwo poznania informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. Z powyższego wynika na zasadzie a contrario zakaz
udostępniania informacji dotyczących oceny odnoszących się do zastrzeżonej części oferty.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w
odwołaniu przepisów Pzp, zatem orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów wpis oraz zasądzając na rzecz
Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów,
ul. Olchowa 14 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland Spółka
Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 na
rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2328/12
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w przedmiocie: „Usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 84-138688 w dniu 2 maja 2012 r.
Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, wykonawca Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności
podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania, wbrew przepisom
Pzp, tj.:
1)
zaniechania wezwania wykonawcy - Royal Software Consulting Sp. z o.o., zwanego
dalej „RSC”, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty,
2)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - RSC, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia przez nieudostępnienie szczegółowych informacji dotyczących
przydzielenia punktów w ramach kryterium techniczno-jakościowego opracowania
koncepcji,
4)
dokonania czynności wyboru oferty RSC, jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, doszło
do naruszenia następujących przepisów Pzp:
1) art. 90 ust. 1 ze względu na brak wezwania firmy RSC do złożenia wyjaśnień w
zakresie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
mimo
zaistnienia
przesłanek
przesądzających
o
obowiązku
wystosowania takiego wezwania;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ze względu na nieodrzucenie oferty RSC, mimo, że ta zawiera
cenę rażąco niską;
3) art. 92 ust. 1 ze względu na wybór oferty RSC, mimo, że ta winna podlegać
odrzuceniu;
4) art. 8 ust. 1 i 2 ze względu na ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj. nieudostępnienia informacji.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
odtajnienia informacji dotyczących szczegółowej oceny komisji w zakresie
przyznawania
poszczególnych
punktów
w
ramach
kryterium
techniczno-
jakościowego opracowania koncepcji;
4)
wezwania RSC do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji wezwania, odrzucenia tej ofert, jako
zawierającej cenę rażąco niską;
5)
wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia
odwołania, tj. pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący otrzymał
drogą faksową w dniu 15 października 2012 r.
Odwołujący wskazał zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz posiadanie
interesu w złożeniu odwołania, bowiem w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego
oferta znajduje się na drugim miejscu, stąd zaniechanie odrzucenia wybranej oferty wprost
powoduje pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, stanowiąc szkodę
po jego stronie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Powzięcie wątpliwości co do prawidłowości ceny - przesłanki twierdzeń o cenie
rażąco niskiej zawartej w ofercie RSC. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do tego, czy
cena zawarta w ofercie firmy RSC jest rażąco niska, mimo zaistnienia przesłanek
przesądzających o obowiązku wystosowania wezwania do wykonawcy. Decydujące w tym
względzie jest porównanie zaoferowanej ceny do przedmiotu zamówienia. Wniosek taki
wyprowadza się z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Okolicznościami, które powinny
wzbudzać podejrzenie o możliwości złożenia oferty z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia są: 1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o
VAT, 2) średnia cena grupy ofert, 3) średnia cena cen rynkowych na podobny zakres
zamówienia. Wystąpienie tylko jednej z powyższych okoliczności nie musi prowadzić do
powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości ceny - przyczyny takiego stanu rzeczy mogą być
różne. W sytuacji, jednak, gdy owych sygnałów jest więcej, powzięcie wątpliwości powinno
mieć jednakże miejsce. Odwołujący wskazał orzecznictwo, w tym m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 794/08), w którym stwierdzono np.: Mając powyższe na
uwadze, o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.
1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy złożonych ofert:1) szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług przygotowana
przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W prowadzonym postępowaniu, firma RSC złożyła ofertę, której cena poważnie
odbiega zarówno od średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz od
wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Stosunek ceny oferty RSC do
powyższych punktów odniesienia kształtuje się następująco: 1) jest niższa o 35 % od
średniej ceny grupy ofert w przypadku średniej obliczonej wraz z ceną zawartą w ofercie
RSC, 2) bądź niższa o 45 % w przypadku niewzięcia pod uwagę oferty złożonej przez ten
podmiot oraz 3) jest niższa o 29 % od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie oferta ta jest tańsza od następnej w kolejności o
ponad 33 %.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z założeniami Urzędu Zamówień Publicznych z 12
września 2012 r. sam fakt, w którym oferta najtańsza jest ofertą tańszą od następnej w
kolejności już o 20 % winien skutkować obligatoryjnym wezwaniem tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Kolejną okolicznością wskazującą na obowiązek wystąpienia z żądaniem jest fakt
przyznania ofercie firmy RSC najwyższej oceny jakościowej przez Zamawiającego. Rzadko
zdarza się bowiem (szczególnie przy tych dysproporcjach cenowych), że najtańsza oferta
jest jednocześnie ofertą najlepszą jakościową. Biorąc ponadto pod uwagę fakt, że pozostałe
oferty złożyły doświadczone w realizacji podobnych zamówień duże podmioty
informatyczne, może nasuwać się przypuszczenie, że firma RSC błędnie skalkulowała swoją
ofertę nie biorąc pod uwagę wszystkich obowiązków i ryzyk związanych z realizacją
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że uzasadnione jest oczekiwanie
wezwania ww. firmy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie w tym zakresie powoduje tworzenie (sprzyjanie) nieuczciwej konkurencji.
Ponadto sam Zamawiający powinien skorzystać z mechanizmu umożliwiającego
wyeliminowanie ryzyka nienależytego wykonania zamówienia w sytuacji, w której przy
uwzględnieniu
gospodarnego
zarządzania
wykonawcy
uzasadnione
jest
prawdopodobieństwo złożenia oferty zawierającej cenę, która nie pokrywa kosztów
świadczenia usługi będących przedmiotem zamówienia
Nie godząc się na taki stan rzeczy Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego
o uznaniu tejże oferty jest wadliwa i wymaga korekty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący uznał, że cena zaproponowana przez firmę
RSC jest ceną rażąco niską w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego zaniżona została przede wszystkim cena za usługi utrzymania będącego
istotnym elementem zamówienia. Firma RSC zaproponowała cenę 2.319.153,59 PLN za
usługi utrzymania w okresie 18 miesięcy, co daje miesięcznie kwotę 128.841,87 PLN. W
ramach usług utrzymania wykonawca miał dostarczyć kompleksowe usługi utrzymania,
począwszy od świadczenia usług bieżącej administracji systemem, przez zaawansowane
wsparcie techniczne dla produktów składających się na rozwiązanie Geoportal 2, przez
świadczenie usług zarządzania procesami utrzymania. Usługi powyższe zostały opisane w
rozdziale 9 załącznika 1 do SIWZ. Firma RSC zobowiązała się do realizacji powyższych
usług w sposób zapewniający spełnienie parametrów opisanych w punkcie 11.1, a w
szczególności dostępność elementów infrastruktury na poziomie 99% tygodniowo, 99%
miesięcznie oraz 98% rocznie. Zamawiający tym samym wskazał, że system musi być
dostępny w trybie 24/7/365.
Ponadto firma RSC zobowiązała się do realizacji zadań i aktywności po swojej
stronie zgodnie z parametrami opisanymi w punkcie 11.2, a w szczególności do reakcji na
incydent krytyczny w ciągu 15 minut i czasie rozwiązania w ciągu 4 godzin.
Oprócz tego oprogramowanie, które składa się na system, zawiera szereg
elementów oprogramowania i konfiguracje specyficzne dla tego konkretnego rozwiązania.
Na podstawie liczby przyznanych punktów Odwołujący wywnioskował, że firma RSC
zobowiązała się do rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania dla specjalizowanych
rozwiązań i spełnienia tak wysokich parametrów w ciągu jednego miesiąca od dnia
podpisania umowy. Aby zapewnić tak wysokie parametry dostępności elementów
infrastruktury i jakości parametrów realizacji zadań i aktywności, niezbędne jest
oddelegowanie zespołu obejmującego, co najmniej 6 operatorów pracujących w trybie
24/7/365.
Wskazał ponadto, że niezbędne jest posiadanie: - co najmniej 4 wysokiej klasy
specjalistów odpowiedzialnych za poszczególne technologie oraz - co najmniej 4
menedżerów odpowiedzialnych za poszczególne procesy utrzymania.
Zgodnie z dobrymi praktykami, termin rozpoczęcia usług utrzymania dla specjalizowanych
rozwiązań przez podmiot, który nie posiada znajomości rozwiązania i środowisk, wymaga co
najmniej trzymiesięcznego okresu przygotowawczego.
Zdaniem Odwołującego, firma RSC nie ujęła w swojej ofercie wszystkich powyższych
wymogów. Oznacza to, że wybór tej firmy na zasadach określonych w ofercie może
oznaczać dopuszczenie do awarii i niedostępności systemu, co uniemożliwi realizację zadań
organów korzystających z funkcji systemu, bowiem podmiot ten nie jest w stanie w
przeciągu miesiąca przejąć do utrzymania system, w taki sposób, aby zagwarantować
zapewnienie wymaganych parametrów systemu i usług.
2. Nieujawnienie informacji dotyczących szczegółowego przyznawania punktów w
ramach kryterium jakościowego.
Załącznik nr 4 do SIWZ (Opis cech, sposobu przygotowania oraz oceny koncepcji)
szczegółowo wskazywał sposób przyznawania punktów w ramach oceny koncepcji. W dniu
19.10.2012 r. przedstawiciel Odwołującego udał się do siedziby Zamawiającego celem
poznania m.in. raportów z oceny ofert zawierających uszczegółowienie przyznania punktów
przez członków komisji, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 4. Zamawiający
nie udostępnił tych informacji, co do pozostałych oferentów, tłumacząc, że zawierają one
adnotację bezpośrednio odnoszące się do informacji, które zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez poszczególnych oferentów. Nie kwestionując „tajności”
informacji odnoszących się do informacji zastrzeżonych w poszczególnych ofertach,
Odwołujący wskazał, że nie wszystkie informacje zawarte w Raporcie z oceny posiadają taki
przymiot. W szczególności dotyczy to przyznawania poszczególnych punktów (nie sposobu
a samej oceny) za elementy wskazane wprost w treści załącznika nr 4 do SIWZ. Brak
możliwości zapoznania się z oceną koncepcji w oparciu o poszczególne elementy zawarte w
powyższym załączniku, stanowi złamanie podstawowej zasady Pzp, jaką jest zasada
jawności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie tych informacji.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu pisma podniósł, że Odwołujący na podstawie subiektywnego
przekonania, niepopartego żadnymi argumentami, wywiódł obowiązek wystosowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z doktryną
stwierdzanie rażąco niskiej ceny charakteryzuje się tym, że cenę oferty należy odnosić do
przedmiotu zamówienia, a nie do cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Chodzi
nie o wykrycie czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców, lecz o
wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie
nierealistycznej ceny - Komentarz do Prawa Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Piroga,
wyd. 13, Legalis. Na wstępie odwołania Asseco Poland S.A. zgadza się z przytoczoną tezą, a dalej
w treści pisma odnosząc się do ww. wyroku KIO dokonuje porównania cenowego ofert
wskazując, iż oferta Wykonawcy RSC Sp. z o.o. jest tańsza od następnej w kolejności o 33%.
Zważył, że Izba w ww. wyroku nie podaje sztywnych przedziałów arytmetycznych (tak jak
wskazuje je Odwołujący), jedynie posługuje się pojęciem „znacznie”. Powołał się na wyrok Izby z
dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1492/11, zgodnie z którym: Ceną rażąco niską będzie cena
znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Oceny przesłanek zaoferowania rażąco
niskiej ceny należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego
przedmiotu zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające
matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od
ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco
niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Odnosząc się do tezy wyroku oraz treści odwołania podniósł, że Odwołujący nie wykazał, iż
wykonanie zamówienia za oferowaną przez RSC Sp. z o.o. cenę nie jest możliwe bez ryzyka
poniesienia strat przez wykonawcę. Powołał się na wyrok z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt
KIO 560/12, zgodnie z którym fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien ten podmiot, który fakt wystąpienia ceny
rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Ponadto różnice cenowe na poziomie 20 - 30 % na
tak specyficznym rynku usług, jakim jest rynek informatyczny z pewnością nie mogą mieć
charakteru „znaczącego”. Wskazał, że różnica między szacowaną wartością zamówienia, a
ceną zaoferowaną przez wykonawcę kształtowała się na poziomie 29%, tzn. wartość
zamówienia oszacowana przez Zamawiającego wynosiła 4 713 817,80 zł brutto, natomiast
cena zaoferowana przez wykonawcę RSC Sp. z o.o. - 3 352 353,49 zł brutto. Podkreślił, że
zakładana przez Zamawiającego wartość zamówienia została podana do publicznej
wiadomości w ogłoszeniu o zamówieniu, co z dużym prawdopodobieństwem miało wpływ na
kształt cen w złożonych ofertach.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia do kwalifikacji ceny,
jako rażąco niskiej jest ustalona przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia.
Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt KIO 406/12
stwierdziła, iż: W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może
być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Wyznacznik ten nie jest
jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością czy
specyfikę danego postępowania, a dodatkowo - Sam fakt, że cena oferty jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze
wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską. (...) Konieczne jest zindywidualizowane
podejście do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy
dokonywać uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Nie sposób również
pominąć okoliczności, że różnica w cenie ofert oraz różnica cen ofert w stosunku do ceny
zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji - podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z
dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1145/12, a także, iż celem Zamawiającego
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest realizacja danego
przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie. Zamawiający analizując swoje
potrzeby w zakresie usług, jakie wykonawca będzie świadczyć na jego rzecz i konstruując opis
przedmiotu zamówienia, dokonał oszacowania kosztów z uwzględnieniem pracochłonności
wykonywanych przez wykonawcę aktywności przez określenie wielkości zespołu realizującego
usługi oraz zebranie informacji o cenach rynkowych usług składających się na zamówienie.
Pierwotnie Zamawiający założył, że do prawidłowej realizacji umowy konieczne jest aby
wykonawca zagwarantował utrzymanie infrastruktury sprzętowej w trybie 24h/7 dni w tygodniu,
gwarantując dostępność minimum 2 osób dla realizacji przedmiotu zamówienia w tym trybie
(6 etatów w siedzibie Zamawiającego). Po dogłębnej analizie tego założenia, wywołanej
złożonymi przez wykonawców pytaniami do treści SIWZ, Zamawiający zweryfikował swoje
potrzeby i dopuścił możliwość zdalnego świadczenia tego typu usług (pytanie nr 52, pismo
przekazane wykonawcom znak: IZ-5049/G2-19.41/2012 L.dz. 1496/08 z dn. 12.09.2012 r.), co
wpływa na redukcję ilości zatrudnianych do tego zakresu prac osób, a co za tym idzie -
redukcję kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego
jakoby niezbędnym było oddelegowanie (do siedziby) zespołu obejmującego co najmniej 6
operatorów pracujących w trybie 24/7/365, co miałoby mieć wpływ na cenę i jakość
świadczonych usług w sytuacji, gdy Zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość świadczenia
usług będących przedmiotem zamówienia zdalnie, co również miało istotne znaczenie w
zakresie możliwości obniżenia ceny za świadczone usługi.
Podkreślił, że to wykonawcy decydowali w ramach opisu koncepcji w jaki sposób
wykorzystają
oprogramowanie
posiadane
przez
Zamawiającego.
W
ramach
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez RSC Sp. z o.o. zaproponowano m.in., że wykonawca
dostarczy oprogramowanie na licencji open-source. Natomiast pozostali wykonawcy
deklarowali
realizację
zamówienia
przy
wykorzystaniu
jedynie
oprogramowania
standardowego, dla którego musieliby zakupić licencje - oznacza to, że najkorzystniejsza
oferta w powyższym zakresie była znacznie bardziej konkurencyjna z uwagi na założenie
dostarczenia oprogramowania typu open-source, którego licencja pozwala na legalne i
nieodpłatne kopiowane, zarówno kodu wynikowego jak i źródłowego oraz na dowolne
modyfikacje kodu źródłowego. Zatem wskazał, że cena niższa w porównaniu do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego oraz innych wykonawców nie oznacza jeszcze, iż można jej
nadać przymiot ceny rażąco niskiej. Ponadto wskazał, że okoliczności obligujące
Zamawiającego do wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny i wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, należy badać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, a biorąc
pod uwagę powyższą argumentację Zamawiający nie powziął wątpliwości w zakresie
zaoferowanej przez RSC Sp. z o.o. ceny. Kontynuując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny
wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. KIO 1335/11, w którym
Izba stwierdziła, że: Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną, w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie
zatem cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy,roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne oraz, że rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę. Wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2011 r., sygn.
akt KIO 415/11, gdzie wykonawca zaoferował cenę stanowiącą 52% szacunkowej wartości
zamówienia określonej przez Zamawiającego, która to cena nie została przez Izbę uznana za
rażąco niską. Nadmienił, że okoliczności sprawy były podobne (dotyczyły świadczenia usług
serwisu), u podstaw rozstrzygnięcia Izby legł wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21
czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, zgodnie z którym: dysproporcja cen zaoferowanych
przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana
przez jednego z wykonawców i jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności
oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podkreślił, że uczestnikiem
wskazanego postępowania był Odwołujący.
Mając na uwadze, że różnica pomiędzy ceną zaoferowaną, a ceną szacowaną
kształtuje się na poziomie 29% uznał, iż cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest
rażąco niska, bowiem pozwoli wykonawcy osiągnąć zysk w toku realizacji zamówienia.
Odnosząc się do uzasadnienia propozycji zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych,
obligującej Zamawiającego do wszczęcia procedury żądania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w sytuacji, gdy cena zawarta w ofercie najtańszej jest o więcej niż 20% niższa od
ceny zawartej w następnej w kolejności, wskazał, że jest to propozycja powszechnie krytykowana,
bowiem będzie stanowić dogodne uzasadnienie dla Zamawiającego zaniechania oceny ofert
zawierających cenę o 20% niższą od ceny zawartej w następnej w kolejności ofercie, ponadto
nie stanowi ona obowiązującego prawa, zatem nie może mieć znaczenia w sprawie.
Wskazał, że jako Zamawiający dokonał wnikliwego i szczegółowego badania ofert, w tym
oferty Odwołującego i wykonawcy RSC Sp. z o.o., i nie powziął wątpliwości, że cena
zaoferowana przez wykonawcę RSC Sp. z o.o. jest rażąco niska, zatem nie był zobowiązany
do wszczęcia procedury z przepisu art. 90 Pzp. Bezpośrednio na brak takiego obowiązku
wskazuje wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 1354/10) zgodnie z którym:
Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy
zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający w toku
badania ofert nie poweźmie podejrzenia, ze zaoferowana cena jest rażąco niska, nie ma on
obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący kierując się swoim subiektywnym przekonaniem pominął w zupełności uzasadnienie,
z jakich przyczyn Zamawiający miałby powziąć wątpliwości w zakresie wysokości oferowanej
przez RSC Sp. z o.o. ceny, wskazując jedynie, iż zaniechanie uruchomienia procedury z art. 90
ust. 1 Pzp sprzyja nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
nie może stanowić podstawy czynienia Zamawiającemu zarzutu sprzyjania nieuczciwej
konkurencji, jak żąda Odwołujący, bowiem przepis ten ma na celu wyeliminowanie z
przetargu oferty zawierające cenę nierealną, a nie zapobieganiu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, a w
konsekwencji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, uznał za nieuzasadnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i 2 Pzp przez ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj.
nieudostępnienia informacji, wskazał, że jest on nieuzasadniony, zgodnie bowiem z ust. 3 tegoż
artykułu Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego przepisu można powiedzieć,
że aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie art. 11 ustawy, musi spełniać
następujące warunki: poufności, braku ujawnienia, zabezpieczenia informacji.Bliższa analiza
wskazanych elementów uprawnia do twierdzenia, że w zasadzie powyższe przestanki da się
sprowadzić do jednego wspólnego mianownika,tj. poufności,(...). W rezultacie, interpretując
art. 11 ustawy, można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja
posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub
organizacyjna - Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Arkadiusz
Michalak, Lex 2011.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego wskazał, że Zamawiający nie był
uprawniony do ujawnienia Odwołującemu Raportu z oceny ofert w części dotyczącej
pozostałych oferentów. Zarówno treść, jak i konstrukcja samego dokumentu pozwoliłyby
Odwołującemu uzyskać informacje, które inni oferenci zastrzegli w ofercie jako poufne.
Nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym Zamawiający określił
sposób dokonywania oceny ofert przy uwzględnieniu podziału na następujące kryteria
ocenne: 50% - cena i 50% - kryteria techniczno-jakościowe opracowania koncepcji.
Opracowywane przez wykonawców koncepcje w swoim założeniu miały stanowić opis
sposobu realizacji przez wykonawcę usługi i być wiążące na cały okres trwania umowy. Każdy
z wykonawców objął tę część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, powołując się na
właściwe przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wymagania co do zakresu części merytorycznej ofert tj. opracowania koncepcji, zostały
szczegółowo opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SIWZ - Opis cech, sposobu
przygotowania oraz oceny koncepcji i na tej podstawie Zamawiający, dokonując oceny ofert,
sprawdzał, czy dana koncepcja w pełnym zakresie wypełnia przesłanki opisane w ww.
załączniku i, w przypadkach gdy Wykonawca nie opisał w pełni zadanego zagadnienia -
przyznawał mniejszą niż maksymalna ilość punktów oraz dodawał komentarz, czego w
ofercie brakuje lub co jest opisane w sposób nieprawidłowy. Niektóre z zadanych zagadnień i
związanych z nimi kryteriów ich oceny w jednoznaczny sposób dają odpowiedź, jakie
rozwiązania zaproponował wykonawca w ofercie. Dla przykładu jedno z kryteriów oceny dla
zadania Plan zastosowania/wdrożenia koncepcji monitorowania z sugestiami rozszerzenia,
dopasowania narzędzi, itp. zostało sformułowane w następujący sposób:
Za łączny czas dostosowania narzędzi na potrzeby monitorowania centralnego przedstawiony w
harmonogramie:
(1)
Do 1 miesiąca od podpisania umowy z wykonawcą - 3 pkt.;
(2)
Do 2 miesięcy od podpisania umowy z wykonawcą - 2 pkt.;
(3)
Do 3 miesięcy od podpisania umowy z wykonawcą - 1 pkt.;
(4)
Powyżej 3 miesięcy od podpisania umowy z wykonawcą - 0 pkt.
Udostępnienie punktacji uzyskanej przez poszczególnych oferentów da jednoznaczną
odpowiedź, jakie zobowiązanie wykonawcy znalazło się w przedstawionej przez niego ofercie,
a co za tym idzie ujawniona zostanie jego tajemnica przedsiębiorstwa, do czego Zamawiający
nie jest uprawniony.
Analizując oceny przyznane w wyżej opisany sposób przez Zamawiającego w łatwy sposób
można określić, co zawierała oferta danego wykonawcy oraz jakie są w związku z tym jego
zobowiązania w stosunku do Zamawiającego. Zaprezentowane przez poszczególnych
wykonawców koncepcje niewątpliwie zostały stworzone w oparciu o doświadczenie i wiedzę
każdego z nich. W wypadku przetargów, w których do sporządzenia oferty konieczny jest istotny
wkład know-how wykonawcy, tak jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, możliwe
jest zastrzeżenie poufności np. koncepcji technicznej danego rozwiązania. Zatem, Zamawiający
dokonując oceny informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako poufne, nie powziął żadnych
wątpliwości, iż przedstawione koncepcje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze ww. argumenty, ujawnienie przez Zamawiającego Raportu oceny ofert
dotyczących innych wykonawców mogłoby narazić Zamawiającego na sankcje określone w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto nadmienił, że Odwołującemu znane
były szczegółowe zasady dokonywania oceny ofert, bowiem zostały wymienione w Załączniku nr
4 do SIWZ.
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie Zamawiającego,
wykonawca Royal Software Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, uzyskując status uczestnika postępowania odwoławczego. Uczestnik wniósł o
oddalenie odwołania, przedstawił szczegółowo swoje stanowisko zbieżne ze stanowiskiem
Zamawiającego oraz powołał się na orzecznictwo w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest świadczenie przez
wykonawcę usług serwisowych oraz usług utrzymania, administrowania i eksploatacji
infrastruktury programowo-sprzętowej składającej się na rozwiązanie Geoportal 2. W
ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II, II.2.1) Całkowita wielkość lub zakres, Zamawiający
podał, że wartość zamówienia podstawowego z uwzględnieniem opcji wynosi 3 832 372,19
zł, bez opcji 3 193 643,49 zł, wartość zamówienia uzupełniającego 1 916 186,09 zł.
Szacunkowa wartość całkowita ustalona została w kwocie 5 748 558,00 zł.
W postępowaniu złożyli oferty: Odwołujący z ceną 7 063 976,10 zł, konsorcjum
Comarch S.A. z ceną 5 046 173,40 zł, uczestnik postępowania odwoławczego, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza z ceną 3 352 353,59 zł. Zamawiający ustalił
wartość zamówienia w kwocie 3 832 372,20 zł, po zwiększeniu kwoty o kwotę podatku VAT
uzyskał kwotę 4 713 817,80 zł, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
która odpowiada przedmiotowi zamówienia (cenie przedmiotu zamówienia), w rozumieniu
art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez uczestnika
postępowania odwoławczego, przyznając poszczególnym wykonawcom punkty: konsorcjum
Comarch Polska S.A. - łącznie 49,01 pkt (cena 33,22 pkt i techniczno-jakościowe
opracowanie koncepcji 15,79 pkt), Odwołującemu - łącznie 61,01 pkt (cena 23,73 pkt i
techniczno-jakościowe opracowanie koncepcji 37,28 pkt), uczestnikowi postępowania
odwoławczego - łącznie 100 pkt (cena 50 pkt i techniczno-jakościowe opracowanie koncepcji
50 pkt).
Cena oferty wybranej jest niższa od do ceny przedmiotu zamówienia o 28,89 %, zaś
ceny ofert - konsorcjum Comarch Polska S.A. i Odwołującego są wyższe od ceny
przedmiotu zamówienia, cena oferty konsorcjum Comarch Polska S.A. stanowi 107,05%
ceny przedmiotu zamówienia, a cena oferty Odwołującego 149,86% ceny przedmiotu
zamówienia. Ceny ofert złożonych w postępowaniu wskazują, że najbardziej zbliżona do
ceny przedmiotu zamówienia jest cena oferty konsorcjum Comarch Polska S.A., drugą w
kolejności jest oferta uczestnika postępowania odwoławczego, a trzecią w kolejności,
znacznie przekraczającą cenę przedmiotu zamówienia, jest oferta Odwołującego.
Zamawiający nie wzywał uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Stwierdził w odpowiedzi na odwołania i na rozprawie, że nie miał, co do
ceny oferty wybranej żadnych wątpliwości. Wyjaśnił, że wykonawcy, którzy złożyli oferty,
uczestniczyli w postępowaniu projektowym dotyczącym przedmiotowego zadania, znają
realia rynkowe oraz szacunek Zamawiającego zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu.
Podkreślił, że charakter przedmiotu zamówienia - usługa serwisowa, utrzymania,
administrowania i eksploatacji infrastruktury programowo-sprzętowej przesądza o
możliwości wyceny usługi w zależności od indywidualnych możliwości wykonawcy, a przede
wszystkim od sposobu, w jaki wykonawcy wykorzystają oprogramowanie posiadane przez
Zamawiającego. Wybrany wykonawca zaoferował dostarczenie oprogramowania typu open-
source, którego licencja pozwala na legalne i nieodpłatne kopiowanie, zarówno kodu
wynikowego jak i źródłowego oraz na dowolne modyfikacje kodu źródłowego. Ponadto na
ustalenie ceny oferty miało znaczenie wyrażenie zgody przez Zamawiającego na
świadczenie usług zdalnych (pkt 18 zobowiązania wykonawcy ppkt 13 - pytanie i odpowiedź
nr 52 dotyczące SIWZ).
Izba oceniając odwołanie w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego, uznała, że Odwołujący spełnia łącznie przesłanki uprawniające go do
wniesienia odwołania, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp - naruszenie przepisów: art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
firmy RSC do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty
RSC ze względu na rażąco niską cenę, art. 92 ust. 1 Pzp przez wybór oferty RSC, mimo, że
winna podlegać odrzuceniu, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp przez ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj. nieudostępnienia informacji.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W orzecznictwie arbitrażowym, sądowym i doktrynie
jednoznacznie określono, że zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o dokonanie
weryfikacji ceny oferty musi być poprzedzone uzasadnionym powzięciem przez
zamawiającego wątpliwości, co do ceny oferty (tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia - wyrok KIO 1354/12). Nie jest uzasadnione zwracanie
się o przedstawienie kalkulacji ceny, jeśli zamawiający nie poweźmie, co najmniej
wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska - wyrok KIO 255/10.
W przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska obciąża wezwanego wykonawcę, gdyż
wykonawca został zobowiązany do wykazania, że przedstawiona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w przeciwnym razie zamawiający odrzuca ofertę, co wynika to z
przepisów art. 55 dyrektywy klasycznej i analogicznie z art. 90 ust. 3 Pzp. W przypadku
zarzutu wobec zamawiającego, że zaniechał wskazanej w art. 90 ust. 1 czynności,
wykonawca stawiający zarzut jest zobowiązany do wykazania, a co najmniej do
uprawdopodobnienia, że oferta wykonawcy jest rażąco niska, co oznacza, że jest nierealna,
nie pozwala na właściwe wykonanie zamówienia.
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodowy nie przedstawił argumentów i nie
wykazał żadnymi dowodami, że cena uczestnika postępowania odwoławczego jest
niewiarygodna, za którą nie można wykonać zamówienia. Zarzut wywiódł na podstawie
procentowej różnicy cenowej pomiędzy wybraną ofertą, a ceną przedmiotu zamówienia i
cenami pozostałych dwóch ofert. Wskazane argumenty nie mogą samodzielnie w żadnej
mierze stanowić podstawy do wykazania, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na rozprawie Odwołujący podkreślił, że nie stwierdza, że cena
oferty jest rażąco niska, jedynie uznaje, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenie przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1- 3 Pzp, wskazując przy
tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 794/08. Przywołany wyrok został wydany w
odmiennym stanie faktycznym - przebudowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej,
postępowanie prowadzono w 2008 r., a kwestionowana cena była niższa od ceny
przedmiotu zamówienia o ponad 40% (40,69%), zaś ceny pozostałych ofert były niższe od
wartości ustalonej przez zamawiającego, jako ceny przedmiotu zamówienia w granicach
13,5% - 18,85%.
Izba podziela stanowisko przedstawione w obszernym zakresie przez strony i
uczestnika postępowania, na podstawie cytowanego orzecznictwa, z którego wynika m.in.,
że o niezbędności przeprowadzenia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1-3
Pzp decydują istotne okoliczności konkretnej sprawy i nie ma żadnego uzasadnienia
stosowanie tej procedury wyłącznie na podstawie porównania matematycznego cen ofert.
Ponadto
postępowanie
odwoławcze
jest
postępowaniem
kontradyktoryjnym,
zobowiązującym stronę, do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne.
Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp, nie
dokonując czynności wskazanej w tym przepisie.
Nie został też udowodniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec nie
wykazania, że cena oferty jest rażąco niska. Nie można uznać, że takim dowodem jest
kwestionowanie w uzasadnieniu odwołania częściowej ceny oferty, jako ceny usługi
utrzymania w kwocie 2 319 153,59 zł (miesięczna kwota 128 841,87 zł), co wiąże się z
podnoszoną w odwołaniu dostępnością systemu w trybie 24/7/365, czy też wymóg
aktywności, w szczególności do reakcji na incydent krytyczny w wymaganym czasie, a także
wymóg oddelegowania operatorów oraz posiadanie niezbędnej ilości specjalistów
odpowiedzialnych za poszczególne technologie oraz procesy utrzymania. Co do zasady,
ocena ceny, jako rażąco niskiej dokonywana jest w odniesieniu do całościowej ceny oferty, a
nie jej składowych części. Izba uznała za zasadne wyjaśnienia Zamawiającego w zakresie
zmiany postanowień SIWZ - zdalne świadczenie usługi - i wpływ tej zmiany na redukcję
zatrudnienia i związanych z tym kosztów, jak również wpływ zaoferowanego sposobu
wykorzystania oprogramowania Zamawiającego na cenę oferty, uwzględniającą koszty
wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasady jawności postępowania,
Izba uznała za uzasadnione stanowisko Zamawiającego. Zarzut naruszenia zasady
postępowania bez odniesienia naruszenia do skonkretyzowanej czynności czy zaniechania
Zamawiającego określonych normą przepisu szczególnego, nie znajduje potwierdzenia.
Strony wraz z uczestnikiem postępowania odwoławczego zgodnie przyznały, że
Zamawiający dopełnił obowiązku zawiadomienia wykonawców o wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia, przekazując w zakresie oceny ofert, punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację (art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp). Udostępnił też
dokumentację postępowania zgodnie z przepisem art. 96 Pzp. Nie udostępnił natomiast
Odwołującemu informacji dotyczących dwóch pozostałych wykonawców w zakresie oceny
spełniania wymagań opisanych w załączniku nr 4 do SIWZ (w ramach kryterium techniczno-
jakościowego opracowania koncepcji). Przepis ust. 3 art. 8 Pzp zakazuje ujawniania
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca w odpowiednim terminie zastrzegł, że wskazane
informacje nie mogą być udostępniane. Nie jest sporne, że wszyscy trzej wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu zastrzegli, że koncepcje stanowiące w istocie opis sposobu
realizacji usługi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów prawnych. Zastrzeżenia wykonawców nie zostały podważone w toku
postępowania, również Zamawiający nie uznał poczynionych zastrzeżeń za niezasadne.
Ocena sposobu realizacji zamówienia dotyczyła więc części objętych zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec tego należy uznać, że ocena dotycząca elementów
oferty stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być ujawniona. W wyroku
wskazanym przez Odwołującego - KIO 69/12 nakazano udostępnienie na wniosek
wykonawcy kart indywidualnej oceny ofert dokonanej przez członków komisji przetargowej.
Zamawiający odmówił w tamtym postępowaniu udostępnienia kart z powodu zmiany
przepisów dotyczących protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
postępowaniu, jak wynika z uzasadnienia wyroku, nie miało miejsca zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W postępowaniu odwoławczym, zakończonym wyrokiem Izby z dnia
16.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1555/10, Izba orzekła, że „W każdym przypadku, w którym
treść uzasadnienia oceny oferty nie zawiera odniesienia do treści zastrzeżonej części oferty
najkorzystniejszej w sposób bezpośredni lub pośredni, uzasadnienie to winno zostać
ujawnione, ponieważ nie zachodzi w takiej sytuacji niebezpieczeństwo poznania informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. Z powyższego wynika na zasadzie a contrario zakaz
udostępniania informacji dotyczących oceny odnoszących się do zastrzeżonej części oferty.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w
odwołaniu przepisów Pzp, zatem orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów wpis oraz zasądzając na rzecz
Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
