rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2115/12
KIO 2115/12
KIO 2129/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Jakub Banasiak, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 29 października 2012 r. w Warszawie odwołań
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Jakub Banasiak, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 29 października 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 października 2012 r. przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia
39, 00-906 Warszawa (sygn. akt KIO 2115/12),
B. w dniu 4 października 2012 r. przez eSKY.pl S.A, Plac Jagielloński 8, 26-600 Radom
(sygn. akt KIO 2129/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71,
02-903 Warszawa
przy udziale wykonawcy First Class S.A., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7, 02-851
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2115/12 oraz o sygn. akt KIO 2129/12 po stronie Zamawiającego
A. w dniu 3 października 2012 r. przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia
39, 00-906 Warszawa (sygn. akt KIO 2115/12),
B. w dniu 4 października 2012 r. przez eSKY.pl S.A, Plac Jagielloński 8, 26-600 Radom
(sygn. akt KIO 2129/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71,
02-903 Warszawa
przy udziale wykonawcy First Class S.A., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7, 02-851
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2115/12 oraz o sygn. akt KIO 2129/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie wniesione przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (sygn. akt
KIO 2115/12),
2. uwzględnia odwołanie wniesione przez eSKY.pl S.A. (sygn. akt KIO 2129/12) i nakazuje
zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,
3. kosztami postępowania obciąża:
A. Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa (sygn. akt
KIO 2129/12)
B. Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa (sygn. akt
KIO 2115/12) i :
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Polskie Linie
Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa oraz eSKY.pl S.A, Plac
Jagielloński 8, 26-600 Radom tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906
Warszawa na rzecz Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza od Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
na rzecz wykonawcy eSKY.pl S.A, Plac Jagielloński 8, 26-600 Radom kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2115/12
KIO 2129/12
Uzasadnienie
Centrum Usług Wspólnych (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup biletów lotniczych
dla Jednostek Administracji Publicznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2012 r. pod pozycją
2012/S 144-240562.
Sprawa o sygn. akt KIO 2115/12:
W postępowaniu tym wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy First Class S.A. zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania First Class S.A., która złożyła nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania i oraz nie wykazała spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, gdyż złożyła oświadczenie, że oferowane przez tego wykonawcę
narzędzie rezerwacyjne online BTM zapewnia dostęp do 636 linii lotniczych, mimo
że zadeklarowana liczba przewoźników lotniczych nie odpowiada faktycznej liczbie linii
lotniczych dostępnych przez narzędzie BTM, oraz że spełnia istotne warunki zamówienia
w zakresie istotnych postanowień umowy, tj. zapewnia możliwość zweryfikowania przez
zamawiającego propozycji lotów, jeżeli zamawiający stwierdzi, że połączenie zaoferowane
przez wykonawcę nie jest najkorzystniejsze, co jest nieprawdą,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
istotnych postanowień umowy i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniosła o:
- uwzględnienie odwołania w całości,
- unieważnienie decyzji zamawiającego o wyborze oferty First Class S.A. jako
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty First Class S.A. pod względem spełnienia
wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z uwzględnieniem wskazanych wyżej okoliczności, faktów i dokumentów,
- odrzucenie oferty First Class S.A. jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie istotnych postanowień umowy §2 pkt 16 Umowy,
- powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,
- przyznanie na rzecz Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. kosztów postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą
Ponadto, Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniosła o:
- zobowiązanie First Class S.A. do przedłożenia pełnej listy przewoźników lotniczych
dostępnych przez oferowane przez spółkę narzędzie rezerwacyjne BTM,
- wezwanie w charakterze świadka Pana P………. K………… - Prezesa LOT Travel Sp. z o.o.
na okoliczność sposobu funkcjonowania systemów rezerwacyjnych, w tym narzędzia BTM, ilości
przewoźników dostępnych przez narzędzia online, niemożności weryfikacji połączeń lotniczych
przy rezerwacjach dokonywanych poza systemami Amadeus, Sabre i Travelport tj. przez tzw.
narzędzia autorskie.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp Polskie Linie Lotnicze
LOT S.A. wskazała, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest ilość linii lotniczych (przewoźników) dostępnych w bazie
danych narzędzia online. Zgodnie z uznaną za najkorzystniejszą przez zamawiającego ofertą
First Class S.A., spółka ta dysponuje narzędziem online o nazwie Business Travel Manager,
które dzięki zaimplementowanej zaawansowanej wyszukiwarce połączeń lotniczych zapewnia
dostęp do 636 linii lotniczych. W ocenie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zadeklarowana
w ofercie przez First Class S.A. liczba linii lotniczych znacznie przekracza możliwości
dostępnych na rynku systemów rezerwacyjnych online, tj. Amadeus (ok. 486 linii lotniczych),
Sabre (ok.404 linii lotniczych) czy też Travelport (ok. 598 linii lotniczych). Wykonawca
ten stwierdził, że liczba wszystkich przewoźników lotniczych dostępnych przez ww. narzędzia
online jest wprawdzie zmienna lecz oscyluje w granicach od 300 do maksymalnie 600 linii
lotniczych dostępnych, w zależności od posiadanego przez użytkownika sytemu i modułów
dodatkowych.
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wyjaśniła, iż oprócz trzech wskazanych wyżej wiodących
systemów rezerwacyjnych online na rynku funkcjonują także tzw. narzędzia autorskie,
do których zalicza się właśnie system BTM. Systemy te funkcjonują w oparciu o systemy
Amadeus czy Travelport, a także czerpią z zasobów innych narzędzi autorskich, w tym także
stron internetowych przewoźników lotniczych. Odwołujący podkreślił, iż narzędzia autorskie,
w tym system BTM nie mogą funkcjonować samodzielnie tj. bez połączenia z wiodącymi
systemami rezerwacyjnymi, takimi jak Amadeus czy innymi narzędziami autorskimi. Powyższe
nasuwa zatem wątpliwość co do zgodności podanej przez spółkę First Class S.A. w ofercie
liczby linii lotniczych z liczbą przewoźników lotniczych faktycznie dostępnych przez narzędzie
BTM. Według Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., wskazana przez First Class S.A. liczba linii
lotniczych najprawdopodobniej została zwiększona poprzez zdublowanie niektórych linii
lotniczych, a to z uwagi m.in. na możliwość rezerwowania biletów lotniczych również
bezpośrednio przez strony internetowe przewoźników lotniczych. A zatem, zaoferowana przez
First Class S.A. liczba przewoźników lotniczych uwzględnia zarówno linie lotnicze dostępne
przez system Amadeus, jak i podpięte pod narzędzie BTM narzędzia autorskie, w tym także
przez strony internetowe przewoźników lotniczych, którzy dostępni są także przez np. system
Amadeus.
W związku z powyższym, w opinii Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zachodzi
uzasadniona wątpliwość co do prawdziwości oświadczeń First Class S.A. w zakresie faktycznej
liczby przewoźników lotniczych dostępnych przez narzędzie rezerwacyjne BTM. Wskazane
byłoby, zdaniem Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zobowiązanie First Class S.A.
do przedłożenia pełnej listy przewoźników lotniczych dostępnych przez oferowane przez spółkę
narzędzie rezerwacyjne BTM.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wskazała, że okoliczność,
iż zaoferowane przez First Class S.A. narzędzie online BTM funkcjonuje m.in. w oparciu o inne
narzędzia autorskie powoduje, iż nie będzie możliwa weryfikacja połączenia uzyskanego dzięki
takiemu narzędziu autorskiemu w zakresie najkorzystniejszej oferty. O ile bowiem istnieje
możliwość dokonania takiej weryfikacji w przypadku połączeń rezerwowanych poprzez wiodące
systemy, takie jak Amadeus czy Travelport (weryfikacja u właściciela systemu), to już nie jest
to możliwe w przypadku rezerwacji dokonywanych poprzez narzędzia autorskie. Powyższa
okoliczność powoduje zatem, iż oferta First Class S.A. nie spełnia wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie Istotnych postanowień umowy tj. §2 pkt 16 Umowy.
Ponadto Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
wskazała, opierając się na doświadczeniu
w zakresie świadczenia usług przewozu lotniczego na rzecz jednostek administracji publicznej,
że liczba przewoźników faktycznie wykorzystywanych w ramach wykonywania ww. usługi
oscylowała maksymalnie wokół około 40 przewoźników lotniczych. Powyższe wskazuje zatem,
iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty większe znaczenie miało kryterium ceny, która
w przypadku Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. była zdecydowanie niższa niż oferta First Class
S.A., przez co gwarantowała zamawiającemu wykonanie umowy w oparciu o zdecydowanie
niższe koszty niż oferta First Class S.A.
W dniu 8 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca First Class S.A.
Sprawa o sygn. akt KIO 2129/12:
W postępowaniu tym wykonawca eSKY.pl S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
- czynności zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy First Class S.A.,
- zaniechania wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty First Class S.A., która to oferta
co do zastosowanego przez zamawiającego kryterium ilości linii lotniczych nie wykazała
wiarygodnych parametrów wymaganych dla zadeklarowanego narzędzia internetowego
do wyszukiwania połączeń lotniczych, a tym samym wprowadzenie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które są niezasadne i które
spowodowały ograniczenie uczciwej konkurencji na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24
ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania,
- zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z powodu rażąco niskiej
ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i niezgodne z przepisami ustawy Pzp
sklasyfikowanie na drugim miejscu co do ilości przyznanych punktów oferty Polskich Linii
Lotniczych LOT S.A., która zaoferowała rażąco niską cenę za połączenie (1 grosz), i która
to oferta ceduje wszelkie uprawnienia na spółkę zależną LOT Travel Sp. z o.o. Z kolei ta spółka
udostępnia połączenia za darmo; oferta ta nie uwzględnia kosztów wykorzystania narzędzia
internetowego w wysokości 2 Euro za jedną rezerwację, który to koszt jest pośrednio ponoszony
przez LOT Travel Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania
podmiotu mającego realizować zadania będące przedmiotem zamówienia,
- naruszenie prawa poprzez nieuwzględnienie przez zamawiającego obowiązujących przepisów
w zakresie pośrednictwa turystycznego, tj. sprzeczność regulacji i warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz późniejszej czynności klasyfikacji ofert z dnia 30 sierpnia
2012 r. i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2012 r. z ustawą z dnia
29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.),
tj. art. 4 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 2 ww. ustawy oraz z istotą prawną stosunku reprezentacji, a tym
samym wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, które są niezasadne, i które
zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji,
- naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
eSKY.pl S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty First Class
S.A. oraz czynności klasyfikującej na drugiej pozycji Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty eSKY.pl S.A.
z poszanowaniem zasad określonych w dokumencie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i przepisach ustawy Pzp,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz eSKY.pl S.A. kosztów postępowania odwoławczego
zgodnie z §5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 198
pkt. 2) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania eSKY.pl S.A. podniosła, iż treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz późniejsze czynności zamawiającego co do klasyfikacji ofert jak
w ogłoszeniu z dnia 30 sierpnia 2012 r., w tym czynność z dnia 24 września 2012 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty First Class S.A. oraz sklasyfikowanie na drugim miejscu oferty
Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., są nieprawidłowe m.in. poprzez nieuwzględnienie przez
zamawiającego
obowiązujących
przepisów
w
zakresie
pośrednictwa
turystycznego,
tj. sprzeczność regulacji i warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
późniejszej czynności klasyfikacji ofert z dnia 30 sierpnia 2012 r. i czynności z dnia 24 września
2012 r. z ustawą o usługach turystycznych oraz sprzeczność z istotą prawną stosunku
reprezentacji.
eSKY.pl S.A. wskazał, że stosownie do treści art. 4 ust. 1, art. 7 ust 1 i 2 ustawy
o usługach turystycznych podmioty chcące prowadzić działalność reglamentowaną w tym
zakresie wnoszą o dokonanie wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników
Turystycznych w Urzędzie Marszałkowskim i uzyskują, bądź nie, stosowny wpis. Wpis ten jest
wymagany dla świadczenia pośrednictwa usług turystycznych, i jest podstawą prawną
do pośrednictwa w zakresie sprzedaży biletów lotniczych linii lotniczych nie zrzeszonych
w IATA tzw. „Iow-cost” (czynność ta jest niewątpliwie usługą turystyczną m.in. na podstawie art.
3 pkt. 1) ustawy o usługach turystycznych, który to przepis definiuje te usługi jako: „usługi
przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługi świadczone turystom
lub odwiedzającym”. Jak zauważyła eSKY.pl S.A., agent wystawiający bilety z uprawnieniami
pośrednika turystycznego potwierdzonymi stosownym wpisem jest umocowany do działania
na rzecz nabywcy biletu - klienta wobec linii lotniczej tzw. „low-costowej” (z siedzibą poza
obszarem Rzeczpospolitej Polskiej). W przypadku sprzedaży biletów linii lotniczych
zrzeszonych w organizacji IATA, jest odwrotnie. Zgodnie z autoryzacją IATA, odwołujący się
oferent - wykonawca w niniejszym postępowaniu działać ma w imieniu i na rzecz linii lotniczej,
tej zrzeszonej w IATA. Autoryzacja IATA jest z kolei wymogiem koniecznym dokumentu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonego przez zamawiającego.
Jak zauważyła eSKY.pl S.A., Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. oraz First Class S.A.
zaoferowały reprezentację kontrahentów - linii lotniczych tzw. tanich, które to wszystkie linie
lotnicze mają siedziby poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej. Tym samym, wkraczamy
w świetle wyżej powołanych przepisów reglamentujących i ingerujących w uprawnienia
pośrednika turystycznego potwierdzone stosownym wpisem w polskim rejestrze pośredników,
w sferę działalności regulowaną państwowym imperium, co bezpośrednio implikuje wywód
prawny, iż wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. nie mogli
reprezentować podmiotów zagranicznych owych linii low-costowych w tej reglamentowanej
działalności w Polsce. Stąd też, zdaniem eSKY.pl S.A., postępowanie niniejsze winno być
unieważnione.
eSKY.pl S.A. stwierdziła, że zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym
ww. kwestii w ogóle nie uwzględnił, nie zbadał i nie ujął jako warunek czy wymóg specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dowodząc braku znajomości specyfiki biznesowej, technicznej
i IT. Co ważne, w stosunku prawnym z liniami tzw. low-costowymi, których przedmiotem jest
sprzedaż biletów lotniczych, agent nie reprezentuje linii lotniczej lecz wyłącznie Klienta-
pasażera. Art. 3 pkt 6 ustawy o usługach turystycznych stanowi, że pośrednik turystyczny
to przedsiębiorca, którego działalność polega na wykonywaniu, na zlecenie klienta, czynności
faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych.
Zatem, tylko pośrednik turystyczny w sensie prawnym może być wykonawcą zlecenia przez
klienta określonej usługi turystycznej (m.in. zakupu biletu lotniczego) linii lotniczej low-costowej.
Ta kwestia uprawnień nie została w ogóle określona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i stała się następstwem chybionych ocen zamawiającego co do ofert Polskich Linii
Lotniczych LOT S.A. i First Class S.A. Takie działanie narusza, w ocenie eSKY.pl S.A.,
ww. przepisy prawa.
Jak zauważyła eSKY.pl S.A., rozstrzygający jest tutaj art. 4 ust. 1. ustawy o usługach
turystycznych, który stanowi, że działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez
turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie
usług turystycznych (czytaj: zakupu biletów linii tzw. low-costowych), jest działalnością
regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga
uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Ust. 2 z kolei
stanowi, że działalnością regulowaną, o której mowa w ust. 1, nie jest działalność gospodarcza
agentów turystycznych, polegająca na stałym pośredniczeniu w zawieraniu umów
o świadczenie usług turystycznych na rzecz organizatorów turystyki posiadających wpis
do rejestru, lub na rzecz innych usługodawców posiadających siedzibę w kraju . eSKY.pl S.A.
zauważyła przy tym, że żadna z linii lotniczych tzw. low-costowych nie ma siedziby w kraju, czyli
na obszarze Polski. Tym samym, jak stwierdziła eSKY.pl S.A., deklarując w ofertach rzekome
uprawnienie do reprezentacji tzw. linii lotniczych low-costowych mających siedziby wyłącznie
poza krajem wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. naruszyli zasady
działalności reglamentowanej w tym zakresie, tj. naruszyli art. 4 ust. 2 ustawy o usługach
turystycznych. Zdaniem eSKY.pl S.A., jest to kwestia kluczowa, nie wzięta pod uwagę
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy późniejszych oraz obecnych czynnościach
zamawiającego, i powodująca nieważność ofert wykonawców Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
i First Class S.A. Wykonawcy ci nie mogą bowiem reprezentować w realizacji zamówień
tzw. linii lotniczych low-costowych mających siedzibę poza krajem, zgodnie m.in. z wymogiem
art. 4 ust. 2 ustawy o usługach turystycznych. Wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
i First Class S.A. nie mają zatem prawa deklarować w swych ofertach możliwości sprzedaży
biletów lotniczych linii tzw. low-costowych. To jest niezgodne z prawem i działalnością
reglamentowaną stosownymi przepisami.
Ponadto, jak wskazała eSKY.pl S.A., zamawiający nie sformułował w tym zakresie
zapytania w specyfikacji, nie ujął nic takiego w tym dokumencie, a powinien. W rezultacie tego
doprowadził do złożenia ofert Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. nie mających
podstaw i umocowania w reżimie i porządku prawnym Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie
regulacji dotyczących świadczenia usług turystycznych, w tym sprzedaży biletów lotniczych linii
lotniczych tzw. low-costowych.
Zdaniem eSKY.pl S.A., niejasne i nieprecyzyjne są czynności zamawiającego
co do definicji narzędzia on-line`owego do zakupu biletów. Jest ono ujęte hasłowo,
bez nałożenia obowiązku podania koniecznych szczegółów co do wymogów technicznych
narzędzia, i wskazuje na brak zrozumienia istoty funkcjonowania takiego narzędzia w biznesie
turystycznym i biznesie sprzedaży biletów lotniczych on-line. Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ocena ofert zamawiającego pomijają konieczną kwestię definicji narzędzia
on-linowego; konieczne bowiem było sformułowanie w specyfikacji wymogów przedstawienia
szczegółów korzystania z tego narzędzia, ujawnienia warunków handlowych ustalonych
z dostawcą, producentem i/lub licencjobiorcą tego narzędzia on-line`owego, co w ocenie
końcowej pozwoliłoby na eliminację z postępowania ofert z rażąco niską ceną.
Ocena dokonana przez zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2012 r. winna była od razu
zmierzać do odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której złożenie przez tego
wykonawcę - w powyższym aspekcie rażąco niskiej ceny - stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 15 ust. 1
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp).
W ocenie eSKY.pl S.A., dokonywane są czynności niezgodne z przepisami ustawy, polegające
na naruszeniu przez zamawiającego art. 15 ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez takie a nie inne sklasyfikowanie na pierwszej pozycji oferty
First Class S.A., a następnie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., sankcjonującej - w przypadku
Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. - sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, a także sankcjonującej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Sama konstrukcja oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., cedującej niejako
wszystkie czynności na podwykonawcę - LOT Travel Sp. z o.o. w formule „udostępnienia
do korzystania z zasobów osoby trzeciej” - spółki LOT Travel, jest nieprawidłowe i stanowi
obejście prawa. Sprzyja ustaleniu rażąco niskiej ceny zamówienia poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku tego doszło
do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu mającego realizować zadania będące
przedmiotem zamówienia, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Reasumując, eSKY.pl S.A. stwierdziła, że dokument specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz czynności czy oceny zamawiającego dotąd zdziałane, w szczególności
czynność wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty First Class S.A., zawierają szereg uchybień,
które w sposób nierówny potraktowały podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne
w niniejszym postępowaniu, co skutkuje tym, że prowadzone postępowanie uniemożliwia
zachowanie uczciwej konkurencji i eliminuje z przetargu określonych przedsiębiorców, w tym
eSKY.pl S.A.
W wyniku zasad zamówień określonych w ustawie Pzp, do których przestrzegania jest
zobowiązany zamawiający, naraża on na uszczerbek interes prawny eSKY.pl S.A. ubiegającej
się o udzielenie niniejszego zamówienia, poprzez naruszenie zasady równości stron,
wykreowanie podstaw do zaoferowania rażąco niskiej ceny, nieuwzględnienie istoty prawnej
pośrednictwa turystycznego w kontekście uprawnień do sprzedaży ofert linii lotniczych tzw. low-
costowych, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia o wynikach
niniejszego postępowania na niekorzyść eSKY.pl S.A.
W dniu 8 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca First Class S.A.
W dniu 9 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
do postępowania odwoławczego z uwagi na zgłoszenie przystąpienia z uchybieniem
3-dniowego terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ofert złożonych przez First Class S.A. oraz Polskie
Linie Lotnicze LOT S.A., a t
akże stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Nie potwierdził się zarzut postawiony przez obu odwołujących dotyczący liczby
przewoźników dostępnych w bazie danych narzędzia online zaoferowanego przez First Class
S.A. Izba stwierdziła, że zamawiający ustanawiając kryterium oceny ofert w postaci ilości linii
lotniczych (Rozdział VIII pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymagał
od wykonawców złożenia wyłącznie oświadczenia co do liczby linii lotniczych dostępnych
w bazie danych narzędzia online. Odwołujący czyniąc zadość wymaganiu zamawiającego złożył
takie oświadczenie składając ofertę (pkt 11 Formularza oferty). Izba stwierdziła,
że oświadczenie First Class S.A. zostało potwierdzone złożoną w postępowaniu odwoławczym
listą przewoźników dostępnych w zaoferowanym narzędziu online aktualną na dzień składania
ofert, na której istotnie zamieszczone zostały 636 linie lotnicze. Lista ta została zastrzeżona
przez First Class S.A. jako tajemnica ustawowo chroniona. Izba uznała to zastrzeżenie
za skuteczne biorąc pod uwagę, iż Business Travel Manager to autorskie narzędzie, dotąd nie
udostępnione, a okoliczność, z którymi liniami wykonawca ten nawiązał współpracę ma wartość
gospodarczą. Izba stwierdziła również, że na złożonej przez First Class S.A. liście linii lotniczych
brak jest powtarzających się linii lotniczych, wskazanych przez odwołującego eSKY.pl S.A.
na rozprawie oraz w piśmie z dnia 26 października 2012 r. jednostek, które zaprzestały
prowadzenia działalności, jak też podmiotów, które nie są liniami lotniczymi. Prawdziwość
oświadczenia First Class S.A. potwierdził również świadek P…………. B……….., współtwórca
narzędzia oferowanego przez tego wykonawcę.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż przystępujący
First Class S.A. zaoferował w tym postępowaniu autorski produkt opracowany w ramach
projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że okoliczność, iż zadeklarowana w ofercie First Class
S.A. liczba linii lotniczych znacznie przekracza możliwości dostępnych na rynku systemów
rezerwacyjnych online nie ma znaczenia z uwagi na fakt, iż przystępujący zaoferował autorskie
narzędzie, oparte jedynie na bazach danych Amadeus i Travel Fusion, ale składające się
również z autorskiej bazy danych.
Nie jest sprzeczna z oświadczeniem First Class S.A. złożonym w ofercie informacja
podana przez tego wykonawcę na stronie internetowej, iż First Class S.A. posiada dostęp
do 470 linii lotniczych za pomocą systemu rezerwacyjnego Amadeus. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom First Class S.A., iż wyszukiwarka dostępna na stronie internetowej tego
wykonawcy jest dostępna dla wszystkich klientów indywidualnych, natomiast w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca ten zaoferował autorski produkt, który
zapewnia dostęp do większej ilości przewoźników.
O nieprawdziwości oświadczenia First Class S.A. nie mogą świadczyć, w ocenie Izby,
zeznania świadka P……… K….., ponieważ świadek ten zeznał, że nie zna narzędzi autorskich,
nie jest w stanie stwierdzić, na jakiej podstawie liczba 636 linii lotniczych w bazie zaistniała,
co więcej, nie zna narzędzia Business Travel Manager oferowanego przez First Class S.A.
Zeznania świadka P……… K………… pośrednio potwierdzają ilość linii wskazanych w ofercie
First Class S.A. – świadek ten odpowiadając na pytanie czy istnieje możliwość zastosowania
autorskiego narzędzia, które będzie zapewniało dostępność do większej liczby linii lotniczych
np. 636 zeznał, iż nie jest w stanie sprawdzić czy taka liczba linii będzie dostępna, jednak może
stwierdzić, że takie narzędzie opierałoby się na dostępie do dwóch lub więcej innych baz, przy
czym należałoby mieć na uwadze możliwość dublowania się przewoźników. Narzędzie Business
Travel Manager korzysta z trzech baz danych (pierwsza jest ofertą przewoźników dostępnych
w systemie Amadeus, druga jest oferta przewoźników niskokosztowych oferowanych przez
Travel Fusion, a trzecia baza danych jest autorskim modułem First Class S.A.), co nie zostało
zaprzeczone przez odwołujących. Ponadto, na złożonej liście przewoźników Izba nie stwierdziła
dublujących się przewoźników.
Izba stwierdziła, że odwołujący zobowiązani na podstawie art. 6 KC do dowodzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne nie wykazali, że niemożliwe jest stworzenie
autorskiego narzędzia, które będzie skupiało zaoferowaną przez First Class S.A. liczbę
przewoźników. Odwołujący nie udowodnili również, że narzędzie online zaoferowane przez First
Class S.A. nie będzie zapewniało funkcji wymaganych w Rozdziale II pkt I ppkt 4.12)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym weryfikacji przez zamawiającego propozycji
wykonawcy. Odwołujący nie przedłożyli dowodu na potwierdzenie braku możliwości weryfikacji,
zaś zeznania świadka P………. K……….. w tym zakresie Izba uznała za niewiarygodne z uwagi
na brak znajomości przez świadka narzędzia zaoferowanego w postępowaniu przez First Class
S.A. Ponadto, nie zostało uprawdopodobnione, iż tylko część linii udostępnionych w narzędziu
Travel Fusion daje zgodę na wykorzystanie jej zasobów w kanale B2B. Złożona przez
odwołującego lista jest jedynie oświadczeniem strony i jako takie nie stanowi wystarczającego
dowodu na potwierdzenie powyższego.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała oświadczenie First Class S.A. w zakresie liczby linii
lotniczych dostępnych w bazie danych narzędzia online za prawdziwe.
Za bezzasadne Izba uznała twierdzenia Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
o niespełnianiu przez First Class S.A. warunków udziału w postepowaniu, niezgodności oferty
First Class S.A. z ustawą czy niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podnoszone w kontekście liczby linii lotniczych zaoferowanych
przez First Class S.A. Ilość linii lotniczych (przewoźników) stanowiła kryterium oceny ofert,
nie zaś warunek udziału w postepowaniu. Zaoferowana liczba dostępnych linii lotniczych
nie świadczy też o niezgodności oferty First Class S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wobec uznania złożonego przez First Class S.A. oświadczenia co do ilości
dostępnych linii lotniczych, spełniony jest wymóg zamawiającego postawiony w Rozdziale II pkt
I ppkt 4.15 specyfikacji. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się również
niezgodności oferty First Class S.A. z § 2 pkt 16 Załącznika 2 do specyfikacji – Istotne
Postanowienia Umowy. Izba nie stwierdziła również niezgodności oferty First Class S.A.
z ustawą.
Izba nie uwzględniła też zarzutu postawionego przez eSKY.pl co do zaoferowania przez
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. rażąco niskiej ceny. Utrwalony zarówno w doktrynie,
jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych jest pogląd,
iż przedmiotem badania w przypadku zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania przez danego
wykonawcę rażąco niskiej ceny powinna być cena za realizację całego przedmiotu zamówienia.
Powyższe wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem twierdzenia odwołującego eSKY.pl S.A. zmierzały do wykazania, że rażąco niską
cenę zaoferowano z tytułu opłaty transakcyjnej. Biorąc pod uwagę ceny za wykonanie
zamówienia zaoferowane przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie sposób uznać, w ocenie Izby, że cena zaoferowana przez Polskie
Linie Lotnicze LOT S.A. jest ceną rażąco niską. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego
zarzutu pozostaje okoliczność, iż Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. zamierzają powierzyć
określony zakres zamówienia podwykonawcom. Powierzenie zamówienia podwykonawcom
zostało dopuszczone przez zamawiającego, jest też zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że zaoferowanie przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
opłaty transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wzięła pod uwagę, iż zamawiający zarówno w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w projekcie umowy zastrzegł, że opłata transakcyjna ma
obejmować rzeczywisty koszt realizacji zamówienia, w szczególności koszt rezerwacji
i wystawienia biletu, dostawę biletu, przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów,
oferowanie wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji
przedmiotu umowy, koszt powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, reklamacji,
odprawy oraz wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne koszty
związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia (Rozdział VI pkt
3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, § 4 ust. 2 pkt 1 Załącznika 2 do specyfikacji –
Istotne Postanowienia Umowy). Wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu
zobowiązani byli skalkulować wysokość opłaty transakcyjnej w taki sposób, aby uwzględniała
ona rzeczywisty koszt wykonania ww. czynności, tak, jak wymagał tego zamawiający.
Izba stwierdziła, że brak jest możliwości, aby w kwocie 0,01 zł zawarty był koszt
wszystkich wymienionych powyżej usług, zważywszy na fakt, iż do wykonania części z nich
niezbędne jest zaangażowanie potencjału ludzkiego. Okoliczność, iż Polskie Linie Lotnicze LOT
S.A. uzyskuje wpływy z prowizji od innych przewoźników czy wpływy z zastosowanych taryf
lotniczych, na co wskazywała Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. w piśmie z dnia 11 września 2012
r., nie zmieniają okoliczności, iż wskazana w ofercie opłata transakcyjna, zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, miała odzwierciedlać rzeczywiste koszty wykonania szeregu
czynności. Ewentualne przyszłe dochody z tytułu liczby sprzedanych biletów lotniczych
uzyskiwane od podmiotów trzecich, wobec przytoczonej powyżej treści specyfikacji, pozostają
bez wpływu na wysokość opłaty transakcyjnej. Izba zważyła przy tym, że wysokość opłaty
transakcyjnej miała zasadniczy wpływ na cenę oferty, która podlegała ocenie w ramach
ustanowionych przez zamawiającego kryteriów. W ocenie Izby, zaoferowanie opłaty
transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi działanie zagrażające interesom innych wykonawców,
bowiem inni przedsiębiorcy, którzy wycenili wskazany przez zamawiającego zakres usług
na kwoty rzeczywiste, wynikające z wartości świadczenia, znaleźli się w gorszej sytuacji
podczas oceny ofert w kryterium ceny. Działania Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. utrudniały
pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego, że zaoferowali oni realne ceny mając
jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. Niewątpliwie, sposób kalkulacji
przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wysokości opłaty transakcyjnej zmierzał do uzyskania
jak najwyższej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium ceny,
do zdobycia przewagi konkurencyjnej. Celem działania Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg stwarzający sztuczną przewagę, któremu
ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałać także na gruncie ustawy
Pzp przez odrzucenie oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działanie Polskich Linii Lotniczych LOT
S.A. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, że rozpoznanie przedmiotowego zarzutu ma wpływ na wynik postępowania,
mimo że w wyniku rozstrzygnięcia obu odwołań za prawidłowy Izba uznała wybór jako
najkorzystniejszej oferty First Class S.A. - oferta Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ustanowionych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert, zatem w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 94 ust. 3
ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany byłby do wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert, a co za tym idzie,
do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu.
Bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy pozostaje przy tym złożona przez eSKY.pl S.A.
informacja Politechniki Lubelskiej z dnia 12 kwietnia 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu na rezerwację, wystawianie, sprzedaż i sukcesywną dostawę biletów lotniczych
w 2012 r. – dokument ten dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zatem nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie.
Jednocześnie za spóźniony Izba uznała zarzut naruszenia wskazanych przez
odwołującego eSKY.pl S.A. przepisów ustawy o usługach turystycznych. Zarzut ten dotyczy
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jednoznacznie potwierdzają twierdzenia
odwołującego zawarte na stronach 2, 4 i 5 odwołania, zaś termin na wniesienia odwołania
wobec treści specyfikacji, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, minął. Jednak nawet gdyby
uznać, iż zarzut ten dotyczy prawidłowości oceny przez zamawiającego ofert wykonawców First
Class S.A. oraz Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zarzut ten należałoby uznać za niezasadny.
Zamawiający nie może żądać złożenia przez wykonawców dokumentów, których nie wymagał
w treści specyfikacji (brak ustanowienia wymagań w tym zakresie potwierdził odwołujący
na stronie 4 i 5 odwołania).
Ponadto, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
wniosek zamawiającego oraz odwołującego eSKY.pl S.A. o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocników w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie wniesione przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (sygn. akt
KIO 2115/12),
2. uwzględnia odwołanie wniesione przez eSKY.pl S.A. (sygn. akt KIO 2129/12) i nakazuje
zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,
3. kosztami postępowania obciąża:
A. Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa (sygn. akt
KIO 2129/12)
B. Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa (sygn. akt
KIO 2115/12) i :
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Polskie Linie
Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa oraz eSKY.pl S.A, Plac
Jagielloński 8, 26-600 Radom tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906
Warszawa na rzecz Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza od Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
na rzecz wykonawcy eSKY.pl S.A, Plac Jagielloński 8, 26-600 Radom kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2115/12
KIO 2129/12
Uzasadnienie
Centrum Usług Wspólnych (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup biletów lotniczych
dla Jednostek Administracji Publicznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2012 r. pod pozycją
2012/S 144-240562.
Sprawa o sygn. akt KIO 2115/12:
W postępowaniu tym wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy First Class S.A. zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania First Class S.A., która złożyła nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania i oraz nie wykazała spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, gdyż złożyła oświadczenie, że oferowane przez tego wykonawcę
narzędzie rezerwacyjne online BTM zapewnia dostęp do 636 linii lotniczych, mimo
że zadeklarowana liczba przewoźników lotniczych nie odpowiada faktycznej liczbie linii
lotniczych dostępnych przez narzędzie BTM, oraz że spełnia istotne warunki zamówienia
w zakresie istotnych postanowień umowy, tj. zapewnia możliwość zweryfikowania przez
zamawiającego propozycji lotów, jeżeli zamawiający stwierdzi, że połączenie zaoferowane
przez wykonawcę nie jest najkorzystniejsze, co jest nieprawdą,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
istotnych postanowień umowy i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniosła o:
- uwzględnienie odwołania w całości,
- unieważnienie decyzji zamawiającego o wyborze oferty First Class S.A. jako
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty First Class S.A. pod względem spełnienia
wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z uwzględnieniem wskazanych wyżej okoliczności, faktów i dokumentów,
- odrzucenie oferty First Class S.A. jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie istotnych postanowień umowy §2 pkt 16 Umowy,
- powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,
- przyznanie na rzecz Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. kosztów postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą
Ponadto, Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wniosła o:
- zobowiązanie First Class S.A. do przedłożenia pełnej listy przewoźników lotniczych
dostępnych przez oferowane przez spółkę narzędzie rezerwacyjne BTM,
- wezwanie w charakterze świadka Pana P………. K………… - Prezesa LOT Travel Sp. z o.o.
na okoliczność sposobu funkcjonowania systemów rezerwacyjnych, w tym narzędzia BTM, ilości
przewoźników dostępnych przez narzędzia online, niemożności weryfikacji połączeń lotniczych
przy rezerwacjach dokonywanych poza systemami Amadeus, Sabre i Travelport tj. przez tzw.
narzędzia autorskie.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp Polskie Linie Lotnicze
LOT S.A. wskazała, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest ilość linii lotniczych (przewoźników) dostępnych w bazie
danych narzędzia online. Zgodnie z uznaną za najkorzystniejszą przez zamawiającego ofertą
First Class S.A., spółka ta dysponuje narzędziem online o nazwie Business Travel Manager,
które dzięki zaimplementowanej zaawansowanej wyszukiwarce połączeń lotniczych zapewnia
dostęp do 636 linii lotniczych. W ocenie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zadeklarowana
w ofercie przez First Class S.A. liczba linii lotniczych znacznie przekracza możliwości
dostępnych na rynku systemów rezerwacyjnych online, tj. Amadeus (ok. 486 linii lotniczych),
Sabre (ok.404 linii lotniczych) czy też Travelport (ok. 598 linii lotniczych). Wykonawca
ten stwierdził, że liczba wszystkich przewoźników lotniczych dostępnych przez ww. narzędzia
online jest wprawdzie zmienna lecz oscyluje w granicach od 300 do maksymalnie 600 linii
lotniczych dostępnych, w zależności od posiadanego przez użytkownika sytemu i modułów
dodatkowych.
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wyjaśniła, iż oprócz trzech wskazanych wyżej wiodących
systemów rezerwacyjnych online na rynku funkcjonują także tzw. narzędzia autorskie,
do których zalicza się właśnie system BTM. Systemy te funkcjonują w oparciu o systemy
Amadeus czy Travelport, a także czerpią z zasobów innych narzędzi autorskich, w tym także
stron internetowych przewoźników lotniczych. Odwołujący podkreślił, iż narzędzia autorskie,
w tym system BTM nie mogą funkcjonować samodzielnie tj. bez połączenia z wiodącymi
systemami rezerwacyjnymi, takimi jak Amadeus czy innymi narzędziami autorskimi. Powyższe
nasuwa zatem wątpliwość co do zgodności podanej przez spółkę First Class S.A. w ofercie
liczby linii lotniczych z liczbą przewoźników lotniczych faktycznie dostępnych przez narzędzie
BTM. Według Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., wskazana przez First Class S.A. liczba linii
lotniczych najprawdopodobniej została zwiększona poprzez zdublowanie niektórych linii
lotniczych, a to z uwagi m.in. na możliwość rezerwowania biletów lotniczych również
bezpośrednio przez strony internetowe przewoźników lotniczych. A zatem, zaoferowana przez
First Class S.A. liczba przewoźników lotniczych uwzględnia zarówno linie lotnicze dostępne
przez system Amadeus, jak i podpięte pod narzędzie BTM narzędzia autorskie, w tym także
przez strony internetowe przewoźników lotniczych, którzy dostępni są także przez np. system
Amadeus.
W związku z powyższym, w opinii Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zachodzi
uzasadniona wątpliwość co do prawdziwości oświadczeń First Class S.A. w zakresie faktycznej
liczby przewoźników lotniczych dostępnych przez narzędzie rezerwacyjne BTM. Wskazane
byłoby, zdaniem Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zobowiązanie First Class S.A.
do przedłożenia pełnej listy przewoźników lotniczych dostępnych przez oferowane przez spółkę
narzędzie rezerwacyjne BTM.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wskazała, że okoliczność,
iż zaoferowane przez First Class S.A. narzędzie online BTM funkcjonuje m.in. w oparciu o inne
narzędzia autorskie powoduje, iż nie będzie możliwa weryfikacja połączenia uzyskanego dzięki
takiemu narzędziu autorskiemu w zakresie najkorzystniejszej oferty. O ile bowiem istnieje
możliwość dokonania takiej weryfikacji w przypadku połączeń rezerwowanych poprzez wiodące
systemy, takie jak Amadeus czy Travelport (weryfikacja u właściciela systemu), to już nie jest
to możliwe w przypadku rezerwacji dokonywanych poprzez narzędzia autorskie. Powyższa
okoliczność powoduje zatem, iż oferta First Class S.A. nie spełnia wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie Istotnych postanowień umowy tj. §2 pkt 16 Umowy.
Ponadto Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
wskazała, opierając się na doświadczeniu
w zakresie świadczenia usług przewozu lotniczego na rzecz jednostek administracji publicznej,
że liczba przewoźników faktycznie wykorzystywanych w ramach wykonywania ww. usługi
oscylowała maksymalnie wokół około 40 przewoźników lotniczych. Powyższe wskazuje zatem,
iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty większe znaczenie miało kryterium ceny, która
w przypadku Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. była zdecydowanie niższa niż oferta First Class
S.A., przez co gwarantowała zamawiającemu wykonanie umowy w oparciu o zdecydowanie
niższe koszty niż oferta First Class S.A.
W dniu 8 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca First Class S.A.
Sprawa o sygn. akt KIO 2129/12:
W postępowaniu tym wykonawca eSKY.pl S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
- czynności zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy First Class S.A.,
- zaniechania wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty First Class S.A., która to oferta
co do zastosowanego przez zamawiającego kryterium ilości linii lotniczych nie wykazała
wiarygodnych parametrów wymaganych dla zadeklarowanego narzędzia internetowego
do wyszukiwania połączeń lotniczych, a tym samym wprowadzenie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które są niezasadne i które
spowodowały ograniczenie uczciwej konkurencji na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24
ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania,
- zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z powodu rażąco niskiej
ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i niezgodne z przepisami ustawy Pzp
sklasyfikowanie na drugim miejscu co do ilości przyznanych punktów oferty Polskich Linii
Lotniczych LOT S.A., która zaoferowała rażąco niską cenę za połączenie (1 grosz), i która
to oferta ceduje wszelkie uprawnienia na spółkę zależną LOT Travel Sp. z o.o. Z kolei ta spółka
udostępnia połączenia za darmo; oferta ta nie uwzględnia kosztów wykorzystania narzędzia
internetowego w wysokości 2 Euro za jedną rezerwację, który to koszt jest pośrednio ponoszony
przez LOT Travel Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania
podmiotu mającego realizować zadania będące przedmiotem zamówienia,
- naruszenie prawa poprzez nieuwzględnienie przez zamawiającego obowiązujących przepisów
w zakresie pośrednictwa turystycznego, tj. sprzeczność regulacji i warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz późniejszej czynności klasyfikacji ofert z dnia 30 sierpnia
2012 r. i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2012 r. z ustawą z dnia
29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.),
tj. art. 4 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 2 ww. ustawy oraz z istotą prawną stosunku reprezentacji, a tym
samym wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, które są niezasadne, i które
zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji,
- naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
eSKY.pl S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty First Class
S.A. oraz czynności klasyfikującej na drugiej pozycji Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty eSKY.pl S.A.
z poszanowaniem zasad określonych w dokumencie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i przepisach ustawy Pzp,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz eSKY.pl S.A. kosztów postępowania odwoławczego
zgodnie z §5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 198
pkt. 2) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania eSKY.pl S.A. podniosła, iż treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz późniejsze czynności zamawiającego co do klasyfikacji ofert jak
w ogłoszeniu z dnia 30 sierpnia 2012 r., w tym czynność z dnia 24 września 2012 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty First Class S.A. oraz sklasyfikowanie na drugim miejscu oferty
Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., są nieprawidłowe m.in. poprzez nieuwzględnienie przez
zamawiającego
obowiązujących
przepisów
w
zakresie
pośrednictwa
turystycznego,
tj. sprzeczność regulacji i warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
późniejszej czynności klasyfikacji ofert z dnia 30 sierpnia 2012 r. i czynności z dnia 24 września
2012 r. z ustawą o usługach turystycznych oraz sprzeczność z istotą prawną stosunku
reprezentacji.
eSKY.pl S.A. wskazał, że stosownie do treści art. 4 ust. 1, art. 7 ust 1 i 2 ustawy
o usługach turystycznych podmioty chcące prowadzić działalność reglamentowaną w tym
zakresie wnoszą o dokonanie wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników
Turystycznych w Urzędzie Marszałkowskim i uzyskują, bądź nie, stosowny wpis. Wpis ten jest
wymagany dla świadczenia pośrednictwa usług turystycznych, i jest podstawą prawną
do pośrednictwa w zakresie sprzedaży biletów lotniczych linii lotniczych nie zrzeszonych
w IATA tzw. „Iow-cost” (czynność ta jest niewątpliwie usługą turystyczną m.in. na podstawie art.
3 pkt. 1) ustawy o usługach turystycznych, który to przepis definiuje te usługi jako: „usługi
przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługi świadczone turystom
lub odwiedzającym”. Jak zauważyła eSKY.pl S.A., agent wystawiający bilety z uprawnieniami
pośrednika turystycznego potwierdzonymi stosownym wpisem jest umocowany do działania
na rzecz nabywcy biletu - klienta wobec linii lotniczej tzw. „low-costowej” (z siedzibą poza
obszarem Rzeczpospolitej Polskiej). W przypadku sprzedaży biletów linii lotniczych
zrzeszonych w organizacji IATA, jest odwrotnie. Zgodnie z autoryzacją IATA, odwołujący się
oferent - wykonawca w niniejszym postępowaniu działać ma w imieniu i na rzecz linii lotniczej,
tej zrzeszonej w IATA. Autoryzacja IATA jest z kolei wymogiem koniecznym dokumentu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonego przez zamawiającego.
Jak zauważyła eSKY.pl S.A., Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. oraz First Class S.A.
zaoferowały reprezentację kontrahentów - linii lotniczych tzw. tanich, które to wszystkie linie
lotnicze mają siedziby poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej. Tym samym, wkraczamy
w świetle wyżej powołanych przepisów reglamentujących i ingerujących w uprawnienia
pośrednika turystycznego potwierdzone stosownym wpisem w polskim rejestrze pośredników,
w sferę działalności regulowaną państwowym imperium, co bezpośrednio implikuje wywód
prawny, iż wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. nie mogli
reprezentować podmiotów zagranicznych owych linii low-costowych w tej reglamentowanej
działalności w Polsce. Stąd też, zdaniem eSKY.pl S.A., postępowanie niniejsze winno być
unieważnione.
eSKY.pl S.A. stwierdziła, że zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym
ww. kwestii w ogóle nie uwzględnił, nie zbadał i nie ujął jako warunek czy wymóg specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dowodząc braku znajomości specyfiki biznesowej, technicznej
i IT. Co ważne, w stosunku prawnym z liniami tzw. low-costowymi, których przedmiotem jest
sprzedaż biletów lotniczych, agent nie reprezentuje linii lotniczej lecz wyłącznie Klienta-
pasażera. Art. 3 pkt 6 ustawy o usługach turystycznych stanowi, że pośrednik turystyczny
to przedsiębiorca, którego działalność polega na wykonywaniu, na zlecenie klienta, czynności
faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych.
Zatem, tylko pośrednik turystyczny w sensie prawnym może być wykonawcą zlecenia przez
klienta określonej usługi turystycznej (m.in. zakupu biletu lotniczego) linii lotniczej low-costowej.
Ta kwestia uprawnień nie została w ogóle określona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i stała się następstwem chybionych ocen zamawiającego co do ofert Polskich Linii
Lotniczych LOT S.A. i First Class S.A. Takie działanie narusza, w ocenie eSKY.pl S.A.,
ww. przepisy prawa.
Jak zauważyła eSKY.pl S.A., rozstrzygający jest tutaj art. 4 ust. 1. ustawy o usługach
turystycznych, który stanowi, że działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez
turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie
usług turystycznych (czytaj: zakupu biletów linii tzw. low-costowych), jest działalnością
regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga
uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Ust. 2 z kolei
stanowi, że działalnością regulowaną, o której mowa w ust. 1, nie jest działalność gospodarcza
agentów turystycznych, polegająca na stałym pośredniczeniu w zawieraniu umów
o świadczenie usług turystycznych na rzecz organizatorów turystyki posiadających wpis
do rejestru, lub na rzecz innych usługodawców posiadających siedzibę w kraju . eSKY.pl S.A.
zauważyła przy tym, że żadna z linii lotniczych tzw. low-costowych nie ma siedziby w kraju, czyli
na obszarze Polski. Tym samym, jak stwierdziła eSKY.pl S.A., deklarując w ofertach rzekome
uprawnienie do reprezentacji tzw. linii lotniczych low-costowych mających siedziby wyłącznie
poza krajem wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. naruszyli zasady
działalności reglamentowanej w tym zakresie, tj. naruszyli art. 4 ust. 2 ustawy o usługach
turystycznych. Zdaniem eSKY.pl S.A., jest to kwestia kluczowa, nie wzięta pod uwagę
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy późniejszych oraz obecnych czynnościach
zamawiającego, i powodująca nieważność ofert wykonawców Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
i First Class S.A. Wykonawcy ci nie mogą bowiem reprezentować w realizacji zamówień
tzw. linii lotniczych low-costowych mających siedzibę poza krajem, zgodnie m.in. z wymogiem
art. 4 ust. 2 ustawy o usługach turystycznych. Wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
i First Class S.A. nie mają zatem prawa deklarować w swych ofertach możliwości sprzedaży
biletów lotniczych linii tzw. low-costowych. To jest niezgodne z prawem i działalnością
reglamentowaną stosownymi przepisami.
Ponadto, jak wskazała eSKY.pl S.A., zamawiający nie sformułował w tym zakresie
zapytania w specyfikacji, nie ujął nic takiego w tym dokumencie, a powinien. W rezultacie tego
doprowadził do złożenia ofert Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. i First Class S.A. nie mających
podstaw i umocowania w reżimie i porządku prawnym Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie
regulacji dotyczących świadczenia usług turystycznych, w tym sprzedaży biletów lotniczych linii
lotniczych tzw. low-costowych.
Zdaniem eSKY.pl S.A., niejasne i nieprecyzyjne są czynności zamawiającego
co do definicji narzędzia on-line`owego do zakupu biletów. Jest ono ujęte hasłowo,
bez nałożenia obowiązku podania koniecznych szczegółów co do wymogów technicznych
narzędzia, i wskazuje na brak zrozumienia istoty funkcjonowania takiego narzędzia w biznesie
turystycznym i biznesie sprzedaży biletów lotniczych on-line. Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ocena ofert zamawiającego pomijają konieczną kwestię definicji narzędzia
on-linowego; konieczne bowiem było sformułowanie w specyfikacji wymogów przedstawienia
szczegółów korzystania z tego narzędzia, ujawnienia warunków handlowych ustalonych
z dostawcą, producentem i/lub licencjobiorcą tego narzędzia on-line`owego, co w ocenie
końcowej pozwoliłoby na eliminację z postępowania ofert z rażąco niską ceną.
Ocena dokonana przez zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2012 r. winna była od razu
zmierzać do odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której złożenie przez tego
wykonawcę - w powyższym aspekcie rażąco niskiej ceny - stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 15 ust. 1
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp).
W ocenie eSKY.pl S.A., dokonywane są czynności niezgodne z przepisami ustawy, polegające
na naruszeniu przez zamawiającego art. 15 ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez takie a nie inne sklasyfikowanie na pierwszej pozycji oferty
First Class S.A., a następnie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., sankcjonującej - w przypadku
Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. - sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, a także sankcjonującej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Sama konstrukcja oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., cedującej niejako
wszystkie czynności na podwykonawcę - LOT Travel Sp. z o.o. w formule „udostępnienia
do korzystania z zasobów osoby trzeciej” - spółki LOT Travel, jest nieprawidłowe i stanowi
obejście prawa. Sprzyja ustaleniu rażąco niskiej ceny zamówienia poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku tego doszło
do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu mającego realizować zadania będące
przedmiotem zamówienia, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Reasumując, eSKY.pl S.A. stwierdziła, że dokument specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz czynności czy oceny zamawiającego dotąd zdziałane, w szczególności
czynność wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty First Class S.A., zawierają szereg uchybień,
które w sposób nierówny potraktowały podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne
w niniejszym postępowaniu, co skutkuje tym, że prowadzone postępowanie uniemożliwia
zachowanie uczciwej konkurencji i eliminuje z przetargu określonych przedsiębiorców, w tym
eSKY.pl S.A.
W wyniku zasad zamówień określonych w ustawie Pzp, do których przestrzegania jest
zobowiązany zamawiający, naraża on na uszczerbek interes prawny eSKY.pl S.A. ubiegającej
się o udzielenie niniejszego zamówienia, poprzez naruszenie zasady równości stron,
wykreowanie podstaw do zaoferowania rażąco niskiej ceny, nieuwzględnienie istoty prawnej
pośrednictwa turystycznego w kontekście uprawnień do sprzedaży ofert linii lotniczych tzw. low-
costowych, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia o wynikach
niniejszego postępowania na niekorzyść eSKY.pl S.A.
W dniu 8 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca First Class S.A.
W dniu 9 października 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
do postępowania odwoławczego z uwagi na zgłoszenie przystąpienia z uchybieniem
3-dniowego terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ofert złożonych przez First Class S.A. oraz Polskie
Linie Lotnicze LOT S.A., a t
akże stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Nie potwierdził się zarzut postawiony przez obu odwołujących dotyczący liczby
przewoźników dostępnych w bazie danych narzędzia online zaoferowanego przez First Class
S.A. Izba stwierdziła, że zamawiający ustanawiając kryterium oceny ofert w postaci ilości linii
lotniczych (Rozdział VIII pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymagał
od wykonawców złożenia wyłącznie oświadczenia co do liczby linii lotniczych dostępnych
w bazie danych narzędzia online. Odwołujący czyniąc zadość wymaganiu zamawiającego złożył
takie oświadczenie składając ofertę (pkt 11 Formularza oferty). Izba stwierdziła,
że oświadczenie First Class S.A. zostało potwierdzone złożoną w postępowaniu odwoławczym
listą przewoźników dostępnych w zaoferowanym narzędziu online aktualną na dzień składania
ofert, na której istotnie zamieszczone zostały 636 linie lotnicze. Lista ta została zastrzeżona
przez First Class S.A. jako tajemnica ustawowo chroniona. Izba uznała to zastrzeżenie
za skuteczne biorąc pod uwagę, iż Business Travel Manager to autorskie narzędzie, dotąd nie
udostępnione, a okoliczność, z którymi liniami wykonawca ten nawiązał współpracę ma wartość
gospodarczą. Izba stwierdziła również, że na złożonej przez First Class S.A. liście linii lotniczych
brak jest powtarzających się linii lotniczych, wskazanych przez odwołującego eSKY.pl S.A.
na rozprawie oraz w piśmie z dnia 26 października 2012 r. jednostek, które zaprzestały
prowadzenia działalności, jak też podmiotów, które nie są liniami lotniczymi. Prawdziwość
oświadczenia First Class S.A. potwierdził również świadek P…………. B……….., współtwórca
narzędzia oferowanego przez tego wykonawcę.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż przystępujący
First Class S.A. zaoferował w tym postępowaniu autorski produkt opracowany w ramach
projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że okoliczność, iż zadeklarowana w ofercie First Class
S.A. liczba linii lotniczych znacznie przekracza możliwości dostępnych na rynku systemów
rezerwacyjnych online nie ma znaczenia z uwagi na fakt, iż przystępujący zaoferował autorskie
narzędzie, oparte jedynie na bazach danych Amadeus i Travel Fusion, ale składające się
również z autorskiej bazy danych.
Nie jest sprzeczna z oświadczeniem First Class S.A. złożonym w ofercie informacja
podana przez tego wykonawcę na stronie internetowej, iż First Class S.A. posiada dostęp
do 470 linii lotniczych za pomocą systemu rezerwacyjnego Amadeus. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom First Class S.A., iż wyszukiwarka dostępna na stronie internetowej tego
wykonawcy jest dostępna dla wszystkich klientów indywidualnych, natomiast w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca ten zaoferował autorski produkt, który
zapewnia dostęp do większej ilości przewoźników.
O nieprawdziwości oświadczenia First Class S.A. nie mogą świadczyć, w ocenie Izby,
zeznania świadka P……… K….., ponieważ świadek ten zeznał, że nie zna narzędzi autorskich,
nie jest w stanie stwierdzić, na jakiej podstawie liczba 636 linii lotniczych w bazie zaistniała,
co więcej, nie zna narzędzia Business Travel Manager oferowanego przez First Class S.A.
Zeznania świadka P……… K………… pośrednio potwierdzają ilość linii wskazanych w ofercie
First Class S.A. – świadek ten odpowiadając na pytanie czy istnieje możliwość zastosowania
autorskiego narzędzia, które będzie zapewniało dostępność do większej liczby linii lotniczych
np. 636 zeznał, iż nie jest w stanie sprawdzić czy taka liczba linii będzie dostępna, jednak może
stwierdzić, że takie narzędzie opierałoby się na dostępie do dwóch lub więcej innych baz, przy
czym należałoby mieć na uwadze możliwość dublowania się przewoźników. Narzędzie Business
Travel Manager korzysta z trzech baz danych (pierwsza jest ofertą przewoźników dostępnych
w systemie Amadeus, druga jest oferta przewoźników niskokosztowych oferowanych przez
Travel Fusion, a trzecia baza danych jest autorskim modułem First Class S.A.), co nie zostało
zaprzeczone przez odwołujących. Ponadto, na złożonej liście przewoźników Izba nie stwierdziła
dublujących się przewoźników.
Izba stwierdziła, że odwołujący zobowiązani na podstawie art. 6 KC do dowodzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne nie wykazali, że niemożliwe jest stworzenie
autorskiego narzędzia, które będzie skupiało zaoferowaną przez First Class S.A. liczbę
przewoźników. Odwołujący nie udowodnili również, że narzędzie online zaoferowane przez First
Class S.A. nie będzie zapewniało funkcji wymaganych w Rozdziale II pkt I ppkt 4.12)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym weryfikacji przez zamawiającego propozycji
wykonawcy. Odwołujący nie przedłożyli dowodu na potwierdzenie braku możliwości weryfikacji,
zaś zeznania świadka P………. K……….. w tym zakresie Izba uznała za niewiarygodne z uwagi
na brak znajomości przez świadka narzędzia zaoferowanego w postępowaniu przez First Class
S.A. Ponadto, nie zostało uprawdopodobnione, iż tylko część linii udostępnionych w narzędziu
Travel Fusion daje zgodę na wykorzystanie jej zasobów w kanale B2B. Złożona przez
odwołującego lista jest jedynie oświadczeniem strony i jako takie nie stanowi wystarczającego
dowodu na potwierdzenie powyższego.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała oświadczenie First Class S.A. w zakresie liczby linii
lotniczych dostępnych w bazie danych narzędzia online za prawdziwe.
Za bezzasadne Izba uznała twierdzenia Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
o niespełnianiu przez First Class S.A. warunków udziału w postepowaniu, niezgodności oferty
First Class S.A. z ustawą czy niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podnoszone w kontekście liczby linii lotniczych zaoferowanych
przez First Class S.A. Ilość linii lotniczych (przewoźników) stanowiła kryterium oceny ofert,
nie zaś warunek udziału w postepowaniu. Zaoferowana liczba dostępnych linii lotniczych
nie świadczy też o niezgodności oferty First Class S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wobec uznania złożonego przez First Class S.A. oświadczenia co do ilości
dostępnych linii lotniczych, spełniony jest wymóg zamawiającego postawiony w Rozdziale II pkt
I ppkt 4.15 specyfikacji. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się również
niezgodności oferty First Class S.A. z § 2 pkt 16 Załącznika 2 do specyfikacji – Istotne
Postanowienia Umowy. Izba nie stwierdziła również niezgodności oferty First Class S.A.
z ustawą.
Izba nie uwzględniła też zarzutu postawionego przez eSKY.pl co do zaoferowania przez
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. rażąco niskiej ceny. Utrwalony zarówno w doktrynie,
jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych jest pogląd,
iż przedmiotem badania w przypadku zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania przez danego
wykonawcę rażąco niskiej ceny powinna być cena za realizację całego przedmiotu zamówienia.
Powyższe wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem twierdzenia odwołującego eSKY.pl S.A. zmierzały do wykazania, że rażąco niską
cenę zaoferowano z tytułu opłaty transakcyjnej. Biorąc pod uwagę ceny za wykonanie
zamówienia zaoferowane przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie sposób uznać, w ocenie Izby, że cena zaoferowana przez Polskie
Linie Lotnicze LOT S.A. jest ceną rażąco niską. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego
zarzutu pozostaje okoliczność, iż Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. zamierzają powierzyć
określony zakres zamówienia podwykonawcom. Powierzenie zamówienia podwykonawcom
zostało dopuszczone przez zamawiającego, jest też zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że zaoferowanie przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
opłaty transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wzięła pod uwagę, iż zamawiający zarówno w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w projekcie umowy zastrzegł, że opłata transakcyjna ma
obejmować rzeczywisty koszt realizacji zamówienia, w szczególności koszt rezerwacji
i wystawienia biletu, dostawę biletu, przypominania o zbliżających się terminach wykupu biletów,
oferowanie wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji
przedmiotu umowy, koszt powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, reklamacji,
odprawy oraz wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne koszty
związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia (Rozdział VI pkt
3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, § 4 ust. 2 pkt 1 Załącznika 2 do specyfikacji –
Istotne Postanowienia Umowy). Wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu
zobowiązani byli skalkulować wysokość opłaty transakcyjnej w taki sposób, aby uwzględniała
ona rzeczywisty koszt wykonania ww. czynności, tak, jak wymagał tego zamawiający.
Izba stwierdziła, że brak jest możliwości, aby w kwocie 0,01 zł zawarty był koszt
wszystkich wymienionych powyżej usług, zważywszy na fakt, iż do wykonania części z nich
niezbędne jest zaangażowanie potencjału ludzkiego. Okoliczność, iż Polskie Linie Lotnicze LOT
S.A. uzyskuje wpływy z prowizji od innych przewoźników czy wpływy z zastosowanych taryf
lotniczych, na co wskazywała Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. w piśmie z dnia 11 września 2012
r., nie zmieniają okoliczności, iż wskazana w ofercie opłata transakcyjna, zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, miała odzwierciedlać rzeczywiste koszty wykonania szeregu
czynności. Ewentualne przyszłe dochody z tytułu liczby sprzedanych biletów lotniczych
uzyskiwane od podmiotów trzecich, wobec przytoczonej powyżej treści specyfikacji, pozostają
bez wpływu na wysokość opłaty transakcyjnej. Izba zważyła przy tym, że wysokość opłaty
transakcyjnej miała zasadniczy wpływ na cenę oferty, która podlegała ocenie w ramach
ustanowionych przez zamawiającego kryteriów. W ocenie Izby, zaoferowanie opłaty
transakcyjnej na poziomie 0,01 zł stanowi działanie zagrażające interesom innych wykonawców,
bowiem inni przedsiębiorcy, którzy wycenili wskazany przez zamawiającego zakres usług
na kwoty rzeczywiste, wynikające z wartości świadczenia, znaleźli się w gorszej sytuacji
podczas oceny ofert w kryterium ceny. Działania Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. utrudniały
pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego, że zaoferowali oni realne ceny mając
jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. Niewątpliwie, sposób kalkulacji
przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. wysokości opłaty transakcyjnej zmierzał do uzyskania
jak najwyższej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium ceny,
do zdobycia przewagi konkurencyjnej. Celem działania Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg stwarzający sztuczną przewagę, któremu
ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałać także na gruncie ustawy
Pzp przez odrzucenie oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działanie Polskich Linii Lotniczych LOT
S.A. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, że rozpoznanie przedmiotowego zarzutu ma wpływ na wynik postępowania,
mimo że w wyniku rozstrzygnięcia obu odwołań za prawidłowy Izba uznała wybór jako
najkorzystniejszej oferty First Class S.A. - oferta Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ustanowionych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert, zatem w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 94 ust. 3
ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany byłby do wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert, a co za tym idzie,
do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu.
Bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy pozostaje przy tym złożona przez eSKY.pl S.A.
informacja Politechniki Lubelskiej z dnia 12 kwietnia 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu na rezerwację, wystawianie, sprzedaż i sukcesywną dostawę biletów lotniczych
w 2012 r. – dokument ten dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zatem nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie.
Jednocześnie za spóźniony Izba uznała zarzut naruszenia wskazanych przez
odwołującego eSKY.pl S.A. przepisów ustawy o usługach turystycznych. Zarzut ten dotyczy
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jednoznacznie potwierdzają twierdzenia
odwołującego zawarte na stronach 2, 4 i 5 odwołania, zaś termin na wniesienia odwołania
wobec treści specyfikacji, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, minął. Jednak nawet gdyby
uznać, iż zarzut ten dotyczy prawidłowości oceny przez zamawiającego ofert wykonawców First
Class S.A. oraz Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., zarzut ten należałoby uznać za niezasadny.
Zamawiający nie może żądać złożenia przez wykonawców dokumentów, których nie wymagał
w treści specyfikacji (brak ustanowienia wymagań w tym zakresie potwierdził odwołujący
na stronie 4 i 5 odwołania).
Ponadto, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
wniosek zamawiającego oraz odwołującego eSKY.pl S.A. o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocników w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
