rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-11
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1856/12
KIO 1856/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012 roku przez
wykonawcę Cenrex Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul. Podwale 23 w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4226, 04 – 470 Warszawa, ul.
Marsa 110
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012 roku przez
wykonawcę Cenrex Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul. Podwale 23 w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4226, 04 – 470 Warszawa, ul.
Marsa 110
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cenrex Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul.
Podwale 23, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Cenrex
Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul. Podwale 23 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Cenrex Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul. Podwale 23 na
rzecz Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej 4226, 04 – 470 Warszawa, ul.
Marsa 110 kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………..……………
KIO 1856/12
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest: „Dostawa części zamiennych do pojazdów
gąsienicowych, niezbędników remontu konserwacyjnego do BWP-1 i wyposażenie do BWP-
1”.
W dniu 27 sierpnia 2012 r., zamawiający wezwał gwaranta wykonawcy Cenrex Sp. z
o. o. do zapłaty kwoty 46.000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium.
Wobec powyższej czynności w dniu 31 sierpnia 2012 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Cenrex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 1113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”]
poprzez zatrzymanie wniesionego wadium. Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
wezwania do zapłaty z dnia 27 sierpnia 2012 r. W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przesłał zgodnie z
żądaniem nowy wykaz wykonanych dostaw oraz wyjaśnienie odnośnie załączonych
referencji. W ocenie odwołującego, zamawiający nie ma podstaw do zatrzymania wadium,
gdyż złożył on stosowne dokumenty jak również złożył wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego
sankcja zatrzymania wadium ma zastosowanie w przypadku „fizycznego” braku dokumentu a
nie w sytuacji uznania przez zamawiającego, że złożone dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa
części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, niezbędników remontu konserwacyjnego do
BWP-1 i wyposażenie do BWP-1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2012 r., pod numerem 2012/S 82-134396.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału V pkt. 1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [dalej także jako „SIWZ], w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
wymagał wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedną
dostawą odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia z
podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Wraz z wykazem dostaw
wykonawcy zobowiązani byli do złożenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wartość każdej pojedynczej dostawy winna
być nie mniejsza niż: na zadanie 1 – 18 000 zł; na zadanie 2 – 12 000 zł; na zadanie 3 –
23 000 zł; na zadanie 4 – 27 000 zł; na zadanie 5 – 27 000 zł; na zadanie 6 - 36 000 zł; na
zadanie 7 – 27 000 zł; na zadanie 8 – 20 000 zł; na zadanie 9 – 26 000 zł; na zadanie 10 –
19 000 zł; na zadanie 11 – 31 000 zł; na zadanie 12 – 22 000 zł; na zadanie 13 – 30 000 zł;
na zadanie 14 86 000 zł; na zadanie 15 – 125 000 zł; na zadanie 16 – 89 000 zł; na zadanie
17 – 45 000 zł; na zadanie 18 – 33 000 zł; na zadanie 19 – 33 000 zł; na zadanie 20 –
33 000 zł; na zadanie 21 – 33 000 zł; na zadanie 22 – 33 000 zł; na zadanie 23 – 890 000 zł;
na zadanie 24 – 1 000 000 zł. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż w przypadku składania
ofert na kilka części jednocześnie, w przypadku posługiwania się jedną dostawą, wartość tej
dostawy winna być nie mniejsza niż łączna wartość części (zadań), na które wykonawca
składa ofertę.
Do upływu terminu składania ofert swoja ofertę na zadania 1-7 oraz 9-23 złożył m.in.
wykonawca Cenrex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał wykonawcę Cenrex Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów w postaci wykazu
dostaw na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał,
iż z załączonych do oferty (na stronach 13 i 14) referencji wynika, że wskazane w nich
dostawy nie zostały wykonane.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Cenrex Sp. z o. o. w piśmie z dnia 9 sierpnia
2012 r. wyjaśnił, iż przedłożone referencje załączone do oferty, odnoszą się do
zrealizowanych umów w ciągu ostatnich trzech lat na kwotę wynoszącą łącznie 2.308.979,79
zł. Nie obejmują one części umów, które nie zostały zrealizowane. Sytuacja tak przewidziana
została postanowieniami umów i obciążona właściwymi karami umownymi. Wykonawca
stwierdził, iż z listów referencyjnych wynika również rodzaj dostarczonego sprzętu, okres
wykonania zamówienia oraz kto był odbiorcą sprzętu, zatem wykazał się on dokumentami
wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ oraz potwierdził spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ. Jednocześnie wykonawca
czyniąc zadość wezwaniu załączył do pisma „wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat”.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania w poszczególnych zadaniach. Tym samym pismem zamawiający
poinformował wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczył z
postępowania m.in. wykonawcę Cenrex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W uzasadnieniu
wykluczenia wskazał, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w SIWZ (rozdz. V pkt 1.2). Podniósł, iż wykonawca w
zakreślonym terminie nie uzupełnił brakujących dokumentów, które potwierdzałyby
spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty Odwołującego oraz treść uzupełnionych przez Odwołującego
dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
W pierwszej kolejności za postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r.,
(sygn. akt V CSK 456/09) należy wskazać, iż wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim
postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki
prawne określone w ustawie Pzp.
Co do kwestii zatrzymania wadium przez Zamawiającego Izba stwierdziła, że
w przedmiotowym stanie faktycznym nie istniały podstawy do zatrzymania Odwołującemu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wskazany przepis stanowi, że zamawiający
zatrzymuje wadium wykonawcy wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten wskazuje, że obowiązek istniejący po
stronie podmiotu zamawiającego, zatrzymania wadium wykonawcy rodzi się po wypełnieniu
określonych przesłanek. Pierwsza z nich to nieuzupełnienie przez wykonawcę, na skutek
wezwania zamawiającego skierowanego do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
określonych dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów, które potwierdzają, że określone dostawy, usługi czy roboty budowlane objęte
przedmiotem zamówienia spełniają wymogi zamawiającego, jak również nieuzupełnianie
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictw. Druga
z przesłanek wskazuje na konieczność zatrzymania wadium, jeśli – a contrario – wykonawca
nie udowodni zamawiającemu, że nieuzupełnienie wskazanych dokumentów nastąpiło
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Określone przez ustawodawcę przesłanki zatrzymania
wadium odnoszą się zatem do fizycznego nieuzupełniania określonych dokumentów na
wezwanie zamawiającego oraz na ciężar dowodowy nałożony tym przepisem na wykonawcę
wykazania ewentualnych sytuacji, które - niezależne od wykonawcy - usprawiedliwiałyby nie
uzupełnienie tych dokumentów przez wykonawcę, ze wskazaniem na przyczyny obiektywne,
zewnętrzne i niezależne od wykonawcy. Przywołany przepis z pewnością nie przewiduje
możliwości zatrzymania wadium wykonawcy, jeśli tylko dany wykonawca podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia określonych warunków udziału
w postępowaniu, tylko uzależnia powyższe od nieprzedłożenia dokumentów odnoszących się
m.in. do spełniania tych warunków. Przepis ten – jak powszechnie wskazuje się w orzecznictwie
– wywołuje nazbyt restrykcyjne skutki dla przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, stąd też powinien być stosowany ściśle i z rozwagą,
a także z uwzględnieniem celu, dla którego został on powołany do życia w 2008 r. Tym celem
było zapobieganie zmowom cenowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, kiedy nieuzupełnienie dokumentów na żądanie zamawiającego dawało szanse
wykonawcom uczestniczącym w takiej procederze na manipulacje ważnością swoich ofert, pod
kątem uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę, który ma szanse na uzyskanie
zamówienia z najwyższą ceną ofertową.
Odnosząc się do ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, należy wskazać, iż w
niniejszej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp.
Należy wyraźnie zaznaczyć, że odwołujący się w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wraz z pismem z dnia 9 sierpnia 2012 r., złożył do zamawiającego dokument do uzupełnienia,
którego wzywał go zamawiający w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., tj. wykaz wykonanych
dostaw (zgodnie z postanowieniami rozdz. V, pkt 1.2. SIWZ). Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami zamawiającego, iż złożenie wykazu wykonanych dostaw było wyłącznie
działaniem pozornym, gdyż wykaz ten w pełni odpowiadał wymogom zamawiającego
postawionym w SIWZ. O słuszności stanowiska zamawiającego nie może przesądzać
wskazywany przez niego wyłącznie fakt, iż w ramach jednej z części odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą cenowo, a w innych na drugiej pozycji, przy braku jakichkolwiek innych
dowodów za takim stanowiskiem przemawiających. Należy również wskazać na niespójność
stanowiska zamawiającego. W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego podniósł, iż nie
uzupełnił on brakujących dokumentów natomiast na rozprawie nie kwestionował on faktu
złożenia wykazu dostaw a jedynie wskazywał na pozorność tego uzupełnienia. Za wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., (sygn akt. II CSK 675/2010) należy wskazać, iż „(…)
Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy - jak w niniejszej
sprawie - przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej),
a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O
istnieniu ryzyka zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja -
można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo
nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i
uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu
na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z
dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt
extentendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy
zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.”.
Reasumując, w ocenie Izby, złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, (co miało miejsce w niniejszej sprawie) lub zawierają
błędy nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Podkreślić należy, iż przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni przesłanek zatrzymania wadium, na
co nie pozwala charakter normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4 a Pzp. Z uwagi na
powyższe, stosując wykładnię językową przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie nie
złożenie wymaganych dokumentów. Formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo, że taki
dokument może - w ocenie zamawiającego - nie potwierdzać spełniania warunku udziału w
postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego lub mogącego mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych zatrzymania wadium pozbawione jest wpływu na wynik postępowania
- wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów przez zamawiającego nie może
zatem przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….……
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cenrex Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul.
Podwale 23, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Cenrex
Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul. Podwale 23 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Cenrex Sp. z o.o.,, 00 – 952 Warszawa, ul. Podwale 23 na
rzecz Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej 4226, 04 – 470 Warszawa, ul.
Marsa 110 kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………..……………
KIO 1856/12
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest: „Dostawa części zamiennych do pojazdów
gąsienicowych, niezbędników remontu konserwacyjnego do BWP-1 i wyposażenie do BWP-
1”.
W dniu 27 sierpnia 2012 r., zamawiający wezwał gwaranta wykonawcy Cenrex Sp. z
o. o. do zapłaty kwoty 46.000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium.
Wobec powyższej czynności w dniu 31 sierpnia 2012 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Cenrex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 1113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”]
poprzez zatrzymanie wniesionego wadium. Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
wezwania do zapłaty z dnia 27 sierpnia 2012 r. W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przesłał zgodnie z
żądaniem nowy wykaz wykonanych dostaw oraz wyjaśnienie odnośnie załączonych
referencji. W ocenie odwołującego, zamawiający nie ma podstaw do zatrzymania wadium,
gdyż złożył on stosowne dokumenty jak również złożył wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego
sankcja zatrzymania wadium ma zastosowanie w przypadku „fizycznego” braku dokumentu a
nie w sytuacji uznania przez zamawiającego, że złożone dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa
części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, niezbędników remontu konserwacyjnego do
BWP-1 i wyposażenie do BWP-1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2012 r., pod numerem 2012/S 82-134396.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału V pkt. 1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [dalej także jako „SIWZ], w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
wymagał wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedną
dostawą odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia z
podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Wraz z wykazem dostaw
wykonawcy zobowiązani byli do złożenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wartość każdej pojedynczej dostawy winna
być nie mniejsza niż: na zadanie 1 – 18 000 zł; na zadanie 2 – 12 000 zł; na zadanie 3 –
23 000 zł; na zadanie 4 – 27 000 zł; na zadanie 5 – 27 000 zł; na zadanie 6 - 36 000 zł; na
zadanie 7 – 27 000 zł; na zadanie 8 – 20 000 zł; na zadanie 9 – 26 000 zł; na zadanie 10 –
19 000 zł; na zadanie 11 – 31 000 zł; na zadanie 12 – 22 000 zł; na zadanie 13 – 30 000 zł;
na zadanie 14 86 000 zł; na zadanie 15 – 125 000 zł; na zadanie 16 – 89 000 zł; na zadanie
17 – 45 000 zł; na zadanie 18 – 33 000 zł; na zadanie 19 – 33 000 zł; na zadanie 20 –
33 000 zł; na zadanie 21 – 33 000 zł; na zadanie 22 – 33 000 zł; na zadanie 23 – 890 000 zł;
na zadanie 24 – 1 000 000 zł. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż w przypadku składania
ofert na kilka części jednocześnie, w przypadku posługiwania się jedną dostawą, wartość tej
dostawy winna być nie mniejsza niż łączna wartość części (zadań), na które wykonawca
składa ofertę.
Do upływu terminu składania ofert swoja ofertę na zadania 1-7 oraz 9-23 złożył m.in.
wykonawca Cenrex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał wykonawcę Cenrex Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów w postaci wykazu
dostaw na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał,
iż z załączonych do oferty (na stronach 13 i 14) referencji wynika, że wskazane w nich
dostawy nie zostały wykonane.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Cenrex Sp. z o. o. w piśmie z dnia 9 sierpnia
2012 r. wyjaśnił, iż przedłożone referencje załączone do oferty, odnoszą się do
zrealizowanych umów w ciągu ostatnich trzech lat na kwotę wynoszącą łącznie 2.308.979,79
zł. Nie obejmują one części umów, które nie zostały zrealizowane. Sytuacja tak przewidziana
została postanowieniami umów i obciążona właściwymi karami umownymi. Wykonawca
stwierdził, iż z listów referencyjnych wynika również rodzaj dostarczonego sprzętu, okres
wykonania zamówienia oraz kto był odbiorcą sprzętu, zatem wykazał się on dokumentami
wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ oraz potwierdził spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ. Jednocześnie wykonawca
czyniąc zadość wezwaniu załączył do pisma „wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat”.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania w poszczególnych zadaniach. Tym samym pismem zamawiający
poinformował wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczył z
postępowania m.in. wykonawcę Cenrex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W uzasadnieniu
wykluczenia wskazał, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w SIWZ (rozdz. V pkt 1.2). Podniósł, iż wykonawca w
zakreślonym terminie nie uzupełnił brakujących dokumentów, które potwierdzałyby
spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty Odwołującego oraz treść uzupełnionych przez Odwołującego
dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
W pierwszej kolejności za postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r.,
(sygn. akt V CSK 456/09) należy wskazać, iż wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim
postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki
prawne określone w ustawie Pzp.
Co do kwestii zatrzymania wadium przez Zamawiającego Izba stwierdziła, że
w przedmiotowym stanie faktycznym nie istniały podstawy do zatrzymania Odwołującemu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wskazany przepis stanowi, że zamawiający
zatrzymuje wadium wykonawcy wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten wskazuje, że obowiązek istniejący po
stronie podmiotu zamawiającego, zatrzymania wadium wykonawcy rodzi się po wypełnieniu
określonych przesłanek. Pierwsza z nich to nieuzupełnienie przez wykonawcę, na skutek
wezwania zamawiającego skierowanego do niego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
określonych dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów, które potwierdzają, że określone dostawy, usługi czy roboty budowlane objęte
przedmiotem zamówienia spełniają wymogi zamawiającego, jak również nieuzupełnianie
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictw. Druga
z przesłanek wskazuje na konieczność zatrzymania wadium, jeśli – a contrario – wykonawca
nie udowodni zamawiającemu, że nieuzupełnienie wskazanych dokumentów nastąpiło
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Określone przez ustawodawcę przesłanki zatrzymania
wadium odnoszą się zatem do fizycznego nieuzupełniania określonych dokumentów na
wezwanie zamawiającego oraz na ciężar dowodowy nałożony tym przepisem na wykonawcę
wykazania ewentualnych sytuacji, które - niezależne od wykonawcy - usprawiedliwiałyby nie
uzupełnienie tych dokumentów przez wykonawcę, ze wskazaniem na przyczyny obiektywne,
zewnętrzne i niezależne od wykonawcy. Przywołany przepis z pewnością nie przewiduje
możliwości zatrzymania wadium wykonawcy, jeśli tylko dany wykonawca podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia określonych warunków udziału
w postępowaniu, tylko uzależnia powyższe od nieprzedłożenia dokumentów odnoszących się
m.in. do spełniania tych warunków. Przepis ten – jak powszechnie wskazuje się w orzecznictwie
– wywołuje nazbyt restrykcyjne skutki dla przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, stąd też powinien być stosowany ściśle i z rozwagą,
a także z uwzględnieniem celu, dla którego został on powołany do życia w 2008 r. Tym celem
było zapobieganie zmowom cenowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, kiedy nieuzupełnienie dokumentów na żądanie zamawiającego dawało szanse
wykonawcom uczestniczącym w takiej procederze na manipulacje ważnością swoich ofert, pod
kątem uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę, który ma szanse na uzyskanie
zamówienia z najwyższą ceną ofertową.
Odnosząc się do ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, należy wskazać, iż w
niniejszej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp.
Należy wyraźnie zaznaczyć, że odwołujący się w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wraz z pismem z dnia 9 sierpnia 2012 r., złożył do zamawiającego dokument do uzupełnienia,
którego wzywał go zamawiający w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., tj. wykaz wykonanych
dostaw (zgodnie z postanowieniami rozdz. V, pkt 1.2. SIWZ). Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami zamawiającego, iż złożenie wykazu wykonanych dostaw było wyłącznie
działaniem pozornym, gdyż wykaz ten w pełni odpowiadał wymogom zamawiającego
postawionym w SIWZ. O słuszności stanowiska zamawiającego nie może przesądzać
wskazywany przez niego wyłącznie fakt, iż w ramach jednej z części odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą cenowo, a w innych na drugiej pozycji, przy braku jakichkolwiek innych
dowodów za takim stanowiskiem przemawiających. Należy również wskazać na niespójność
stanowiska zamawiającego. W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego podniósł, iż nie
uzupełnił on brakujących dokumentów natomiast na rozprawie nie kwestionował on faktu
złożenia wykazu dostaw a jedynie wskazywał na pozorność tego uzupełnienia. Za wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., (sygn akt. II CSK 675/2010) należy wskazać, iż „(…)
Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy - jak w niniejszej
sprawie - przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej),
a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O
istnieniu ryzyka zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja -
można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo
nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i
uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu
na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z
dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt
extentendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy
zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.”.
Reasumując, w ocenie Izby, złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, (co miało miejsce w niniejszej sprawie) lub zawierają
błędy nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Podkreślić należy, iż przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni przesłanek zatrzymania wadium, na
co nie pozwala charakter normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4 a Pzp. Z uwagi na
powyższe, stosując wykładnię językową przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie nie
złożenie wymaganych dokumentów. Formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo, że taki
dokument może - w ocenie zamawiającego - nie potwierdzać spełniania warunku udziału w
postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego lub mogącego mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych zatrzymania wadium pozbawione jest wpływu na wynik postępowania
- wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów przez zamawiającego nie może
zatem przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
