rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1833/12
KIO 1833/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: „ROKA A. I. K…………” spółka komandytowa z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: „ROKA A. I. K…………” spółka komandytowa z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „ROKA A.I. K…………..” sp. k. z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1833/12
U z a s a d n i e n i e
W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 sierpnia 2012 r. pod nr
2012/S_161-268111 zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego – Miejskiego Zarządu
Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim – o udzieleniu 10 sierpnia 2012 r. zamówienia
na wykonanie usługi: utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Piotrkowa
Trybunalskiego.
Zamawiający podał w ogłoszeniu następujące uzasadnienie udzielenia zamówienia
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:
– Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP, który mówi,
iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzi co najmniej jedna
z następujących okoliczności w naszym przypadku chodzi o wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mogliśmy
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
– Uzasadnienie faktyczne: Zamówienie dotyczy zachowania ciągłości wykonywania usługi
utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego w związku
z wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym umowy Nr 1/MZDiK/DUZ/2012 z dnia
3.1.2012 r. przez Wykonawcę wyłonionego w drodze przetargu nieograniczonego. Z uwagi
na powyższe zamawiający został zmuszony do podjęcia natychmiastowych negocjacji
z jednym wykonawcą w celu zachowania ciągłości świadczenia usługi utrzymania czystości
i porządku na terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego.
Wartość przedmiotowego zamówienia o oznaczeniu ZzWR.3310/2/2012 określono na
kwotę 901.576,39 zł.
28 sierpnia 2012 r. (pismem z 27 sierpnia 2012 r.) Odwołujący – „ROKA A.I.
Kantorski” sp. k. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim – wniósł odwołanie od czynności
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki dla powyżej wskazanego postępowania, zarzucając
Zamawiającemu, że:
1. Wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ustawowych
przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia którego opis wynika z umowy z 10
sierpnia 2012 r. zawartej z P.U. ZIOM s. c. P…….. S……, S……. R………., D……..
S……… – przez co naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 1833/12
2. Zawarł umowę podlegającą unieważnieniu, wskutek czego naruszył art. 146 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie zawartej umowy,
albo
2. unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary
finansowej w maksymalnej możliwej wysokości, w szczególności, gdy nie jest możliwy
zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu,
3. albo
4. orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że
utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
W zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał na informacje wynikające
z powyższego ogłoszenia w zakresie uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki, wartości zamówienia, a także wykonawcy, któremu zamówienie zostało
udzielone. Odwołujący ponadto ustalił, że zawarta 10 sierpnia 2102 r. umowa ma
obowiązywać przez blisko 5 miesięcy, tj. do 31 grudnia 2012 r. Odwołujący podał również, że
rozwiązanie umowy 3 stycznia 2012 r. – łączącej Zamawiającego z Konsorcjum: P.U.
„ROKA” Zakład Pracy Chronionej A…….. I……….. K……. oraz Zakład Komunalny
Kleszczów sp. z o.o. (wyłonionym w trybie przetargu nieograniczonego w postępowaniu
o oznaczeniu sprawy: ZP.341/23/2011) – nastąpiło na skutek wypowiedzenia złożonego
przez wykonawcę (zleceniobiorcę) na podstawie art. 746 § 2 kc w zw. z art. 750 kodeksu
cywilnego i §10 tej umowy, z wyłącznej winy Zamawiającego.
W zakresie oceny prawnej powyższych okoliczności faktycznych Odwołujący powołał
się na aktualność wyroku z 6 lipca 2001 r. (sygn. akt III RN 16/01), w którym Sąd Najwyższy
wyraził opinię, że przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien
być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień
publicznych w trybie przetargu. Odwołujący stwierdził, że na gruncie ustawy pzp stosowanie
trybów pozaprzetargowych ma charakter szczególny i uzależnione jest od ziszczenia się
określonych przez ustawodawcę okoliczności dotyczących zastosowania konkretnego trybu.
Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki przy jednoczesnym spełnieniu następujących przesłanek: 1) wyjątkowa
sytuacja; 2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego; 3) sytuacji
Sygn. akt KIO 1833/12
tej zamawiający nie mógł przewidzieć; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia; 5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania
zamówienia. Przy czym – zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą – pomiędzy wszystkimi
wymienionymi
uwarunkowaniami
powinien
zachodzić
zarówno
związek
przyczynowo-skutkowy jak i związek czasowy (por. uchwała Izby z 15 lutego 2012 r., sygn.
akt KIO/KD 17/12; uchwała Izby z 20 grudnia 2011 r. KIO/KD 94/11). Zdaniem Odwołującego
odniesienie uzasadnienia faktycznego podanego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu do przytoczonych powyżej kryteriów prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie
wykazał ich kumulatywnego wystąpienia wszystkich wymaganych okoliczności.
Stosownie do interpretacji wydanych przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości,
okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym
stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych
zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych,
podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności
doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie
jak: klęski żywiołowe (m.in. powodzie, sezonowe pożary), katastrofy, awarie czy
niespodziewane wypadki (por. uchwała Izby z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/KD 17/12;
uchwała Izby z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 18/11). W ocenie Odwołującego trudno
uznać, aby potrzeba mająca źródło w zakończeniu stosunku prawnego z dotychczasowym
wykonawcą, na którą powołuje się Zamawiający, mieściła się w którejś z wymienionych
wyżej kategorii.
Zgodnie z ugruntowaną opinią Urzędu Zamówień Publicznych: Natychmiastowość
wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być konsekwencją okoliczności, których
wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia
powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania
niezwłocznego podjęcia działań. Zamawiający realizując umowę z poprzednim wykonawcą,
pozostawał z nim w stałych relacjach gospodarczych. W ocenie Odwołującego informacje
podane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia są lakoniczne,
powierzchowne i nieodpowiadające ustawowemu wymogowi uzasadnienia decyzji
o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Powołanie się jedynie na wypowiedzenie ze
skutkiem natychmiastowym umowy, przy jednoczesnym pominięciu okoliczności, w których
doszło do zerwania kontraktu, nie stanowi kompletnego, merytorycznego uzasadnienia
faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności. Trudno uznać, że Zamawiający
podczas ponad półrocznej współpracy z dotychczasowym wykonawcą nie posiadał żadnej
wiedzy bądź też nie miał jakiejkolwiek świadomości istnienia prawdopodobieństwa rychłego
Sygn. akt KIO 1833/12
zakończenia obopólnej współpracy stron. W świetle ogólnie panujących stosunków
gospodarczych wysoce prawdopodobne jest, że doszło do tego w konsekwencji stopniowego
pogarszania się relacji Zamawiającego z wykonawcą. Z posiadanej przez Odwołującego
wiedzy wynika, że wykonawca prowadził z Zamawiającym regularną korespondencję,
reagując niezwłocznie na każde problemy napotkane podczas świadczenia usług.
Jednocześnie to Zamawiający zaniechał wykonywania umowy w zakresie swoich
obowiązków, tj. terminowego regulowania wynagrodzenia. Dlatego zdaniem Odwołującego
nie sposób uznać, że powód zerwania kontraktu, który Zamawiający przemilczał
w ogłoszeniu, zaistniał z dnia na dzień. W ocenie Odwołującego możliwe było
przeprowadzenie stosownych działań mających na celu przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy pzp, tak aby niezakłócona
pozostała uczciwa konkurencja wśród wykonawców.
Uznanie sytuacji rozwiązania umowy za wyjątkową oraz nieprzewidywalną, stanowi
znaczne poszerzenie zakresu przewidzianego w ustawie wyjątku, który zgodnie
z orzecznictwem nie powinien być interpretowany zacieśniająco. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji, w której doszło do
rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby zamówienie stało się na
tyle naglące, żeby można było powołać się na bezzwłoczną potrzebę udzielenia zamówienia
konkretnemu wykonawcy w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Zamawiający podjął w ten
sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie pzp, ograniczając przy tym prawa
podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia na równych
warunkach. Jednocześnie fakt zaakceptowania wypowiedzenia umowy w trybie
natychmiastowym z winy Zamawiającego dowodzi, że zaistniałe okoliczności wynikają
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co wyklucza zastosowanie wolnej ręki.
Dotychczasowi wykonawcy, po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy 9 sierpnia
2012 r., nie byli wezwani do jej wykonania (spełnienia świadczenia). Wręcz przeciwnie,
Zamawiający zaakceptował fakt wygaśnięcia umowy i nazajutrz podpisał nową, z innym
podmiotem.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia – usługi polegające na wykonywaniu
szeregu powtarzalnych czynności – zdaniem Odwołującego trudno uznać, że zaszła
natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia na czas od 10 sierpnia 2012 r. do 31
grudnia 2012 r., to jest na okres blisko 5 miesięcy. Każde zamówienie realizowane w oparciu
o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do
ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia
najpilniejszych,
bieżących
potrzeb
zamawiającego
w
czasie
niezbędnym
do
Sygn. akt KIO 1833/12
przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji. Zakres zamówienia determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do
terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia
wykonywania usług sprzątania miasta. W ocenie Odwołującego przy zachowaniu należytej
staranności Zamawiający dysponował możliwością wyboru wykonawcy w trybie przetargu
ograniczonego przyspieszonego, z zastosowaniem skróconych terminów na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert. W uchwale z 17 stycznia 2011 r.
(sygn. akt KIO 3/11) Izba odrzuciła stanowczo możliwość dowolnego kształtowania
zamówienia udzielanego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp: Niedopuszczalne
i sprzeczne z ustawą jest zatem objęcie zamówieniem takiego przedmiotu, który nie
pozostaje w bezpośrednim związku z nadzwyczajnym zdarzeniem i wykracza poza jego
rozmiar. Działanie to jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności z której wynika swoista
stopniowalność trybów.
Odwołujący powołał się również na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w
sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z 28 czerwca 2010 r.
(BDF1/4900/43/49/10/1228). Odwołujący wskazał, że domeną Zamawiającego jest nie tylko
stworzenie warunków umożliwiających zachowanie jak najszerszej konkurencji wśród
potencjalnych wykonawców, ale również należyta dbałość o stan finansów publicznych. Nie
sposób przyjąć, aby bezpodstawne skorzystanie z trybu bezprzetargowego, prowadzące do
narzucenia ceny przez konkretnego wykonawcę, stanowiło wyraz troski o publiczny budżet.
Tym samym odejście od przepisów ustawy pzp nosi znamiona naruszenia dyscypliny
finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Uzasadnienie ceny oferty wybranego
wykonawcy przez wskazanie, że mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego
i nie przekracza środków zaangażowanych na ten cel w budżecie – nie dowodzi starań
Zamawiającego o racjonalne pożytkowanie zarządzanych funduszy.
31 sierpnia 2012 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie wynikającym z art. 182 ust. 3
pkt 1 pzp, względnie o jego oddalenie jako nieuzasadnionego.
Zdaniem Zamawiającego zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Rozwiązanie przez Odwołującego umowy w trybie
natychmiastowym zmusiło Zamawiającego do podjęcia negocjacji z innym wykonawcą na
wykonanie zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie mógł sobie pozwolić, aby 80-tysięczne miasto
przez kilka dni lub tygodni pozostawało nieposprzątane. Wypowiedzenie umowy przez P.U.
Sygn. akt KIO 1833/12
„ROKA” Zakład Pracy Chronionej A…….. I………. K………. było dla Zamawiającego
sytuacją, której nie przewidywał ani się nie spodziewał. Gdyby firma ta co najmniej 1 miesiąc
wcześniej poinformowała o swoim zamiarze rozwiązania umowy Zamawiający miałby czas
na udzielenie zamówienia w jednym z trybów przewidzianych w ustawie pzp, innym niż
zamówienie z wolnej ręki.
Natychmiastowość skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp podyktowana była
konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć oraz koniecznością
uniknięcia negatywnych skutków zaniechania wykonywania usługi utrzymania czystości
i porządku na terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego. Usługa utrzymania czystości i
porządku obejmuje m.in.: codzienne sprzątania i zamiatanie ulic, skrzyżowań, chodników,
wywożenie śmieci z koszy ulicznych, sprzątanie placów zabaw dla dzieci, skwerów, placów,
koszenie trawników, oczyszczanie kratek deszczowych itp. Zdaniem Zamawiającego na
pierwszy rzut oka widać, że charakter tej usługi jest specyficzny i szczególny, w związku
z czym wypowiedzenie ze skutkiem natychmiastowym tej umowy, bez jakiegokolwiek
ostrzeżenia ze strony, wykonawcy postawiło Zamawiającego pod ścianą. Usługa utrzymania
czystości i porządku z punktu wiedzenia władz miasta jak i jego mieszkańców jest usługą
priorytetową i ze względu na to Zamawiający, jako jednostka samorządowa wykonująca
zadania użyteczności publicznej, nie mógł sobie pozwolić na jakąkolwiek, choćby
najmniejszą, przerwę w jej wykonywaniu.
Zamawiający poinformował, że po wypowiedzeniu umowy przez Konsorcjum zostały
podjęte natychmiastowe działania związane z przygotowaniem nowej procedury wyłonienia
wykonawcy usługi utrzymania czystości i porządku na terenie Piotrkowa Trybunalskiego na
okres 3 lat, poczynając od 01 stycznia 2013 r. Zamawiający zamierza przeprowadzić
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a jej uruchomienie zaplanował na
przełomie września i października br. Mając na uwadze: staranność w przeprowadzeniu tego
postępowania, zachowanie terminów przewidzianych w ustawie pzp oraz możliwość
wpłynięcia ewentualnych pytań i odwołań – Zamawiający uważa, że okres pięciu miesięcy,
na które zostało udzielone zamówienie z wolnej ręki, jest okresem optymalnym do
zachowania należytej staranności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przy udzielaniu kolejnego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego okres ten
daje mu gwarancję, że przed upływem końca roku wyłoni wykonawcę na świadczenie usługi.
Dzięki temu zostanie zachowana ciągłość w wykonywaniu zamówienia, bez utrudnień i
perturbacji, które mogłyby się odbić negatywnie w wyglądzie estetycznym miasta i życiu jego
mieszkańców.
Zamawiający stwierdził, że również zarzut naruszenia przez niego dyscypliny
Sygn. akt KIO 1833/12
finansów publicznych nie znajduje jego uzasadnienia. Po pierwsze – wykonawca oświadczył
w protokole z negocjacji, że zapoznał się z zakresem prac objętych zamówieniem z wolnej
ręki (dołączonym do zaproszenia do negocjacji) i zobowiązał się, że ceny za realizowanie
wskazanego zakresu prac nie będą wyższe od cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Po
drugie – kwota, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
została przekroczona, wręcz przeciwnie stanowi ona równowartość środków finansowych
zaangażowanych na ten cel w budżecie MZDiK. Zdaniem Zamawiającego dowodzi to
racjonalnego wydatkowanie przez niego środków publicznych.
W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności świadczą, iż zawarta umowa nie
narusza art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a jej utrzymanie w mocy leży w interesie
publicznym.
Zamawiający 28 sierpnia 2012 r. przekazał P.U. „ZIOM” s.c. P…… S……., S………
R………, D……… S………… z Piotrkowa Trybunalskiego kopię wniesionego odwołania. Izba
ustaliła, że zawitym 3-dniowym terminie wykonawca ten nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego w rozumieniu art. 185 ust. 2 pzp. Izba nie wzięła pod uwagę
pisma tego wykonawcy z 30 sierpnia 2012 r., które wpłynęło do Prezesa Izby 4 września
2012 r. i nie zawierało w swej treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a jego kopia nie została przekazana Stronom.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na złożenie przez Zamawiającego pisemnego wniosku
o odrzucenie odwołania, jak należało domniemywać na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp,
Izba rozpatrzyła go na posiedzeniu z udziałem Stron, stwierdzając jego oczywistą
niezasadność. Zamawiający błędnie wywodził i dowodził (załączając aż 6 dowodów), że
odwołanie zostało złożone z przekroczeniem 10-dniowego terminu, o którym mowa w pkt 1
ust. 3 art. 182 pzp, gdyż Odwołujący nie tylko mógł, ale nawet powziął informację
o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki już 10 sierpnia 2012 r. Tymczasem choć według art.
66 ust. 2 pzp opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (czyli udzielenia
zamówienia z wolnej ręki) nie jest obligatoryjne, to w razie nieskorzystania z tej możliwości,
zawity termin na wniesienie odwołania należy liczyć według reguł opisanych w ust. 4 art. 182
pzp. W niniejszej sprawie jest to 30-dniowy termin liczony od dnia publikacji przez
Sygn. akt KIO 1833/12
Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia z uzasadnieniem (art. 182 ust. 4 pkt 1 pzp).
Wobec ustalenia, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe merytoryczne
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
odwołaniu i dalszym piśmie Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby brak
podstaw by odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez
Zamawiającego innemu wykonawcy. Natomiast udzielenie tego zamówienia przez
Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki naraża potencjalnie Odwołującego na
szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby liczyć w
razie przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, dokumentów
dotyczących dalszego przebiegu postępowania (tzw. protokół konieczności, wniosek o
wszczęcie postępowania, zaproszenie do negocjacji – wszystkie z 9 sierpnia 2012 r.,
protokół z negocjacji i oferta P.U. „ZiOM” s.c. z 10 sierpnia 2012 r.), umowy nr
59/MZDiK/DUZ/2012 z 10 sierpnia 2012 r.). Izba uwzględniła również dokumenty dotyczące
poprzednio udzielonego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (ogłoszenia o
zamówieniu i udzieleniu zamówienia, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, umowa
nr 1/MZDiK/DUZ/2011, wypowiedzenie z 9 sierpnia 2012 r., pismo Zamawiającego z 9
sierpnia 2012 r., pismo wykonawcy z 10 sierpnia 2012 r.).
Sygn. akt KIO 1833/12
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Pomiędzy stronami niesporne było rozumienie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp jako podstawy
do
udzielenia
zamówienia
z
wolnej
ręki
wymagającej
łącznego
zaistnienia
wyszczególnionych w odwołaniu szczegółowych przesłanek, które powinny pozostawać
w związku przyczynowo-skutkowym i odpowiedniej relacji czasowej. Zdaniem Izby choć nie
budzi wątpliwości, że przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki podlegają ścisłej
interpretacji, to jednak ocena ich zaistnienia w konkretnym przypadku musi być prowadzona
z uwzględnieniem całokształtu specyficznych dla niego okoliczności faktycznych. Stanowisko
takie wyraziła również Izba w przywoływanej przez Odwołującego uchwale z 20 grudnia
2011 r. (sygn. akt KIO/KD 94/11), która jednak (jak również pozostałe wskazane w odwołaniu
uchwały) dotyczyła odmiennego stanu faktycznego niż stwierdzony w niniejszej sprawie.
W odróżnieniu od uchwał, które odnoszą się do stanu faktycznego stwierdzonego w toku
kontroli, w niniejszej sprawie to na Odwołującym z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciążył ciężar
udowodnienia, że Zamawiający bezpodstawnie powołał się na art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Wyrok
w niniejszej sprawie uwzględnia stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a
zatem jego podstawą są okoliczności udowodnione w jego toku.
Po pierwsze – Odwołujący nie wykazał, że przedwczesne zakończenie realizacji
umowy przez dotychczasowego wykonawcę usług nie może być uznane za wyjątkową
sytuację. Rzeczywiście jako typowe przykłady wyjątkowej sytuacji podaje się katastrofy,
klęski żywiołowe, awarie, wypadki etc., a więc przede wszystkim losowe zjawiska
o charakterze zewnętrznym w stosunku do zamawiającego i wykonawcy. Jednocześnie
konieczność unieważnienia dotychczas prowadzonego lub zwlekanie z wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia nie są uznawane za taką wyjątkową okoliczność.
Jednakże nie można tego automatycznie przenosić na sytuacje zaistniałe już po udzieleniu
zamówienia, zwłaszcza jeżeli jego realizacja była w toku. Zgodnie z zasadą pacta sunt
servanda zarówno zamawiający i wykonawca mogą zakładać, że druga strona będzie
wywiązywała się ze swoich zobowiązań wynikających z zawartej umowy. W przypadku
umów w sprawie zamówień publicznych dodatkowo można stwierdzić, że zasadą jest ich
realizacja w całości, to jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia w sprecyzowanym
terminie realizacji. W szczególności zamawiający, na którym ciąży obowiązek
przeprowadzenia sformalizowanego postępowania w celu zawarcia umowy, nie jest
przeważnie zainteresowany wprowadzeniem możliwości jej wypowiedzenia. Ze złożonej na
Sygn. akt KIO 1833/12
rozprawie przez Odwołującego kopii umowy z 3 stycznia 2012 r. wynika, że Zamawiający
wyłącznie dla siebie zastrzegł możliwość rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym
w trzech konkretnych przypadkach, a także uprawnienie odstąpienia od umowy w razie
rażącego naruszenia jej postanowień przez wykonawcę (§ 8 odpowiednio ust. 2 lit a-c oraz
ust. 3). Ponadto w § 11 przewidziano, że umowa wygaśnie przed 31 grudnia 2012 r., chyba
że wcześniej zostanie wydatkowana łączna maksymalna kwota wynagrodzenia wykonawcy.
Z postanowień umowy wynika zatem, że Zamawiający zainteresowany był sukcesywnym
świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia przez 12 miesięcy, to jest do końca
2012 r. Z punktu widzenia konstrukcji umowy obiektywnie nie było podstaw do zakładania, że
może ona ulec przedwczesnemu rozwiązaniu. W szczególności złożone przez wykonawcę 9
sierpnia 2012 r. oświadczenie zostało oparte na zawartym w § 10 umowy ogólnym odesłaniu
w sprawach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego, z powołaniem się na wynikające z art.
746 § 2 uprawnienie przyjmującego zlecenie do jego wypowiedzenia w każdym czasie, które
na zasadzie art. 750 miałoby znaleźć odpowiednie zastosowanie do tej umowy
o świadczenie usług.
Po drugie – Odwołujący nie udowodnił, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia
o wypowiedzeniu
umowy
ze
skutkiem
natychmiastowym
zostało
spowodowane
nieuprawnionymi działaniami Zamawiającego. Na podstawie zgromadzonego materiału
dowodowego pewne jest jedynie to, że strony umowy diametralnie odmiennie oceniają, która
z nich ponosi odpowiedzialność za przedwczesne zakończenie obowiązywania umowy.
Z jednej strony Przedsiębiorstwo Usługowe „ROKA” Zakład Pracy Chronionej mgr A…….
I……….. K………… w treści wypowiedzenia powołało się na szykanowanie ze strony
Zamawiającego przez wyznaczanie bardzo krótkich, wręcz nierealnych terminów na
wykonanie zleceń dodatkowych (tzn. części usług świadczonych według dodatkowych
potrzeb Zamawiającego) i niesłuszne nakładanie kar umownych. W szczególności
bezpośrednią przyczyną wypowiedzenia przez tego wykonawcę (w imieniu Konsorcjum)
umowy ze skutkiem natychmiastowym miało być poinformowanie przez Zamawiającego 3
sierpnia 2012 r. o tym, że nie wypłaci kwoty 140.400,00 zł, stanowiącej ponad 80%
wynagrodzenia przysługującego za lipiec (pismo z 9 sierpnia 2012 r.). Z drugiej strony
Zamawiający odpowiedział tego samego dnia pismem, w którym stwierdził, że uzasadnienie
wypowiedzenia jest bezzasadne, gdyż nigdy nie szykanował wykonawcy, wyznaczane
terminy uzależnione były od jego bieżących potrzeb, a inne działania wynikały z opieszałości
i braku współpracy ze strony wykonawcy. Zamawiający przyjął do wiadomości
wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym, jednakże uznał, że w rozumieniu § 9
ust. 1 lit. a umowy jest to odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Sygn. akt KIO 1833/12
uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej w wysokości 3% wartości brutto
umowy, to jest w kwocie 71.601,84 zł. Wykonawca odpowiedział następnego dnia, że uznaje
wezwanie do zapłaty kary umownej za bezzasadne, zarzucając Zamawiającemu, że
bezprawnie preferuje innego wykonawcę, któremu niezwłocznie udzielił zamówienie (pismo
z 10 sierpnia 2012 r.). Wszystkie przywołane pisma zostały przedstawione w toku
postępowania odwoławczego zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego.
Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na potwierdzenie twierdzenia,
że Zamawiający postępował w sposób niezgodny z umową, uniemożliwiając wykonawcy
realizację zamówienia.
Po trzecie – Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający mógł przewidzieć,
że Konsorcjum wypowie umowę ze skutkiem natychmiastowym. W szczególności nie
stanowi takiego dowodu istniejące w świetle ogólnie panujących stosunków gospodarczych
wysokie prawdopodobieństwo rychłego zakończenia obopólnej współpracy stron. Jak już
powyżej wskazano postanowienia umowne wprost nie przyznawały wykonawcy uprawnienia
do odstąpienia od umowy. Natomiast o ile dyscyplinujące działania Zamawiającego były
uzasadnione okolicznościami faktycznymi i mieściły się w ramach uprawnień wynikających z
umowy (a Odwołujący nie udowodnił, że było inaczej), o tyle Zamawiający nie miał powodów
zakładać, że wykonawca przestanie być zainteresowany realizacją umowy i w celu jej
zakończenia powoła się na opisaną powyżej podstawę prawną. Odwołujący jest przy tym
niekonsekwentny, gdyż z jednej strony wskazuje natychmiastowy skutek złożonego
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, jednocześnie twierdząc, że Zamawiający powinien
mimo wygaśnięcia umowy egzekwować świadczenie usług przez wykonawcę. Izba zważyła
także, że z racji znajdowania się pod tym samym adresem siedziby Odwołującego „ROKA
A.I. K………..” spółki komandytowej i wykonawcy P.U. „ROKA” Zakład Pracy Chronionej
A………… I…………. K……….., a nadto oczywistych powiązań osobowych, Odwołujący
mógł bez przeszkód przedstawić dowody na potwierdzenie tezy, że Zamawiający swoim
bezprawnym działaniem doprowadził do przedwczesnego zakończenia realizowanej umowy.
Po czwarte – wbrew twierdzeniom Odwołującego charakter usług będących
przedmiotem zamówienia nie wyklucza powstania konieczności natychmiastowego
wykonania zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczał, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości na terenie miasta, obejmujących
szereg czynności wykonywanych 7 dni w tygodniu, takich jak: bieżące zbieranie odpadów
i innych zanieczyszczeń z terenów przejść dla pieszych, azylów, jezdni, parkingów itp.
Zgromadzenie w odpowiednich pojemnikach lub workach i wywóz na składowisko odpadów
środami transportu przystosowanym do wywozu odpadów czy zamiatanie zanieczyszczeń,
Sygn. akt KIO 1833/12
piasku na terenach utwardzonych (chodniki, przejścia dla pieszych znajdujących się
w pasach rozdziału, azylach, parkingi, place itp.) ręcznie lub sprzętem mechanicznym
służącym do zamiatania oraz wywóz piasku i innych zanieczyszczeń na składowisko
odpadów (fragmenty opisu przedmiotu zamówienia). Z tego względu niesłuszne jest
stanowisko Odwołującego, że dopiero wystąpienie negatywnych skutków zaprzestania
wykonywania tych czynności, mogłoby spowodować konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia. Tymczasem potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia
występuje już w razie konieczności zapobieżenia powstaniu negatywnych konsekwencji
zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Nie można zatem czynić Zamawiającemu
zarzutu z tego, że nie zwlekał aż do chwili, gdy pojawią się skutki epidemiologiczne
zaprzestania codziennego sprzątania miasta. Z tego punktu widzenia natychmiastowe
udzielenie zamówienia przez Zamawiającego służyło uniknięciu zaistnienia takich następstw.
Nieadekwatne jest stanowisko Odwołującego, że jest to przerwanie sprzątania, które wiąże
się jedynie z takimi samymi uciążliwościami jak każde przedwczesne rozwiązanie umowy.
Po piąte – z uwagi na powyższe okoliczności Odwołujący niezasadnie twierdzi, że
można było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. śaden z innych
trybów nie umożliwiałby udzielenia zamówienia z dnia na dzień po wypowiedzeniu przez
wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy. W szczególności wobec konieczności
zachowania przez Zamawiającego reżimu postępowania właściwego dla zamówień
o wartości powyżej tzw. progów unijnych, w tym przypadku w wysokości 200 tys. euro (czyli
ok. 804 tys. zł). Odwołujący przyjmując, chcąc nie chcąc, założenie dopuszczalności
udzielenia z wolnej ręki zakupu interwencyjnego na okres miesiąca, błędnie wylicza na
podstawie miesięcznej wartości zamówienia (ok. 157 tys. zł), że wartość zamówienia
udzielanego do końca roku umożliwiałaby przeprowadzenie postępowania uproszczonego.
O ile rzeczywiście wartość netto umowy za taki okres wyniosłaby poniżej 200 tys. euro, o tyle
ponieważ niewątpliwie przedmiot zamówienia stanowią usługi powtarzające się okresowo,
to zgodnie z art. 34 ust. 1 i 2 pzp wartość zamówienia należy ustalić z uwzględnieniem
okresu 12 miesięcy. Potencjalnie jedynie dla zamówienia z wolnej ręki udzielonego na 1 do
1,5 miesiąca (co maksymalnie zdaje się dopuszczać Odwołujący) Zamawiający mógłby
udzielić zamówienia podprogowego z powołaniem się na art. 6a pzp. Z tego względu
nieadekwatne są założenia Odwołującego oparte na podawanym przez Urząd Zamówień
Publicznych 30-dniowym średnim okresie trwania postępowań podprogowych, pomijając
nawet okoliczność, że nie uwzględnia to wymaganego minimum 5-dniowego okresu standstill
pomiędzy zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty a podpisaniem umowy.
W ocenie Izby spośród okoliczności podniesionych w odwołaniu potencjalnie można
Sygn. akt KIO 1833/12
się zastanawiać, czy Zamawiający musiał udzielić zamówienia na okres ponad 4,5 miesiąca.
Z jednej strony Zamawiający sam oświadczył, że zamierza wszcząć postępowanie na
przełomie września i października, a zatem zakłada, że w ciągu 2 miesięcy przeprowadzi
postępowanie i podpisze umowę. Zamawiającemu udało się nawet poprzednio
przeprowadzić do 22 grudnia 2011 r. przetarg nieograniczony opublikowany w Dz. U. UE 15
listopada 2011 r. Jednakże zgodnie ze sprawozdaniem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2011 roku, w poprzednim
roku przeciętny czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów
unijnych wyniósł 81 dni, a w 2010 r. wynosił nawet 100 dni. Ponieważ według obowiązującej
definicji postępowania z art. 2 pkt 7a pzp co do zasady za jego koniec uważa się dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty, to do zawarcia umowy mogło najwcześniej dojść po upływie
kolejnych 10 dni. W sumie zatem racjonalny zamawiający może założyć, że zamówienie
o wartości powyżej progów zostanie udzielone w trzy miesiące od wszczęcia postępowania.
Nawet jeżeli poprzednio Zamawiającemu udało się zawrzeć umowę przed upływem 50 dni,
to jedynie z tego powodu, że zostały złożone tylko dwie oferty, z których jedna została
odrzucona, a wykonawca ten nie wniósł odwołania. Zważając, że Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia na okres 3 lat, co może zwiększyć zainteresowanie zamówieniem,
2-miesięczny okres może okazać się niewystarczający dla zapewnienia rozpoczęcia
realizacji usług od początku przyszłego roku. W tych uwarunkowaniach Izba uznała,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie tylko na tej podstawie, że najprawdopodobniej
Zamawiający byłby w stanie podpisać umowę z wykonawcą wybranym w trybie
podstawowym na około miesiąc przed końcem bieżącego roku. W ocenie Izby takie
rozstrzygnięcie
stanowiłoby
przejaw
nadmiernego
formalizmu
nieuzasadnionego
okolicznościami sprawy.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „ROKA A.I. K…………..” sp. k. z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1833/12
U z a s a d n i e n i e
W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 sierpnia 2012 r. pod nr
2012/S_161-268111 zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego – Miejskiego Zarządu
Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim – o udzieleniu 10 sierpnia 2012 r. zamówienia
na wykonanie usługi: utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Piotrkowa
Trybunalskiego.
Zamawiający podał w ogłoszeniu następujące uzasadnienie udzielenia zamówienia
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:
– Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP, który mówi,
iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzi co najmniej jedna
z następujących okoliczności w naszym przypadku chodzi o wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mogliśmy
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
– Uzasadnienie faktyczne: Zamówienie dotyczy zachowania ciągłości wykonywania usługi
utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego w związku
z wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym umowy Nr 1/MZDiK/DUZ/2012 z dnia
3.1.2012 r. przez Wykonawcę wyłonionego w drodze przetargu nieograniczonego. Z uwagi
na powyższe zamawiający został zmuszony do podjęcia natychmiastowych negocjacji
z jednym wykonawcą w celu zachowania ciągłości świadczenia usługi utrzymania czystości
i porządku na terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego.
Wartość przedmiotowego zamówienia o oznaczeniu ZzWR.3310/2/2012 określono na
kwotę 901.576,39 zł.
28 sierpnia 2012 r. (pismem z 27 sierpnia 2012 r.) Odwołujący – „ROKA A.I.
Kantorski” sp. k. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim – wniósł odwołanie od czynności
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki dla powyżej wskazanego postępowania, zarzucając
Zamawiającemu, że:
1. Wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ustawowych
przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia którego opis wynika z umowy z 10
sierpnia 2012 r. zawartej z P.U. ZIOM s. c. P…….. S……, S……. R………., D……..
S……… – przez co naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 1833/12
2. Zawarł umowę podlegającą unieważnieniu, wskutek czego naruszył art. 146 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie zawartej umowy,
albo
2. unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary
finansowej w maksymalnej możliwej wysokości, w szczególności, gdy nie jest możliwy
zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu,
3. albo
4. orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że
utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
W zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał na informacje wynikające
z powyższego ogłoszenia w zakresie uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki, wartości zamówienia, a także wykonawcy, któremu zamówienie zostało
udzielone. Odwołujący ponadto ustalił, że zawarta 10 sierpnia 2102 r. umowa ma
obowiązywać przez blisko 5 miesięcy, tj. do 31 grudnia 2012 r. Odwołujący podał również, że
rozwiązanie umowy 3 stycznia 2012 r. – łączącej Zamawiającego z Konsorcjum: P.U.
„ROKA” Zakład Pracy Chronionej A…….. I……….. K……. oraz Zakład Komunalny
Kleszczów sp. z o.o. (wyłonionym w trybie przetargu nieograniczonego w postępowaniu
o oznaczeniu sprawy: ZP.341/23/2011) – nastąpiło na skutek wypowiedzenia złożonego
przez wykonawcę (zleceniobiorcę) na podstawie art. 746 § 2 kc w zw. z art. 750 kodeksu
cywilnego i §10 tej umowy, z wyłącznej winy Zamawiającego.
W zakresie oceny prawnej powyższych okoliczności faktycznych Odwołujący powołał
się na aktualność wyroku z 6 lipca 2001 r. (sygn. akt III RN 16/01), w którym Sąd Najwyższy
wyraził opinię, że przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien
być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień
publicznych w trybie przetargu. Odwołujący stwierdził, że na gruncie ustawy pzp stosowanie
trybów pozaprzetargowych ma charakter szczególny i uzależnione jest od ziszczenia się
określonych przez ustawodawcę okoliczności dotyczących zastosowania konkretnego trybu.
Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki przy jednoczesnym spełnieniu następujących przesłanek: 1) wyjątkowa
sytuacja; 2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego; 3) sytuacji
Sygn. akt KIO 1833/12
tej zamawiający nie mógł przewidzieć; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia; 5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania
zamówienia. Przy czym – zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą – pomiędzy wszystkimi
wymienionymi
uwarunkowaniami
powinien
zachodzić
zarówno
związek
przyczynowo-skutkowy jak i związek czasowy (por. uchwała Izby z 15 lutego 2012 r., sygn.
akt KIO/KD 17/12; uchwała Izby z 20 grudnia 2011 r. KIO/KD 94/11). Zdaniem Odwołującego
odniesienie uzasadnienia faktycznego podanego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu do przytoczonych powyżej kryteriów prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie
wykazał ich kumulatywnego wystąpienia wszystkich wymaganych okoliczności.
Stosownie do interpretacji wydanych przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości,
okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym
stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych
zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych,
podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności
doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie
jak: klęski żywiołowe (m.in. powodzie, sezonowe pożary), katastrofy, awarie czy
niespodziewane wypadki (por. uchwała Izby z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/KD 17/12;
uchwała Izby z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 18/11). W ocenie Odwołującego trudno
uznać, aby potrzeba mająca źródło w zakończeniu stosunku prawnego z dotychczasowym
wykonawcą, na którą powołuje się Zamawiający, mieściła się w którejś z wymienionych
wyżej kategorii.
Zgodnie z ugruntowaną opinią Urzędu Zamówień Publicznych: Natychmiastowość
wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być konsekwencją okoliczności, których
wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia
powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania
niezwłocznego podjęcia działań. Zamawiający realizując umowę z poprzednim wykonawcą,
pozostawał z nim w stałych relacjach gospodarczych. W ocenie Odwołującego informacje
podane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia są lakoniczne,
powierzchowne i nieodpowiadające ustawowemu wymogowi uzasadnienia decyzji
o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Powołanie się jedynie na wypowiedzenie ze
skutkiem natychmiastowym umowy, przy jednoczesnym pominięciu okoliczności, w których
doszło do zerwania kontraktu, nie stanowi kompletnego, merytorycznego uzasadnienia
faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności. Trudno uznać, że Zamawiający
podczas ponad półrocznej współpracy z dotychczasowym wykonawcą nie posiadał żadnej
wiedzy bądź też nie miał jakiejkolwiek świadomości istnienia prawdopodobieństwa rychłego
Sygn. akt KIO 1833/12
zakończenia obopólnej współpracy stron. W świetle ogólnie panujących stosunków
gospodarczych wysoce prawdopodobne jest, że doszło do tego w konsekwencji stopniowego
pogarszania się relacji Zamawiającego z wykonawcą. Z posiadanej przez Odwołującego
wiedzy wynika, że wykonawca prowadził z Zamawiającym regularną korespondencję,
reagując niezwłocznie na każde problemy napotkane podczas świadczenia usług.
Jednocześnie to Zamawiający zaniechał wykonywania umowy w zakresie swoich
obowiązków, tj. terminowego regulowania wynagrodzenia. Dlatego zdaniem Odwołującego
nie sposób uznać, że powód zerwania kontraktu, który Zamawiający przemilczał
w ogłoszeniu, zaistniał z dnia na dzień. W ocenie Odwołującego możliwe było
przeprowadzenie stosownych działań mających na celu przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy pzp, tak aby niezakłócona
pozostała uczciwa konkurencja wśród wykonawców.
Uznanie sytuacji rozwiązania umowy za wyjątkową oraz nieprzewidywalną, stanowi
znaczne poszerzenie zakresu przewidzianego w ustawie wyjątku, który zgodnie
z orzecznictwem nie powinien być interpretowany zacieśniająco. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji, w której doszło do
rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby zamówienie stało się na
tyle naglące, żeby można było powołać się na bezzwłoczną potrzebę udzielenia zamówienia
konkretnemu wykonawcy w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Zamawiający podjął w ten
sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie pzp, ograniczając przy tym prawa
podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia na równych
warunkach. Jednocześnie fakt zaakceptowania wypowiedzenia umowy w trybie
natychmiastowym z winy Zamawiającego dowodzi, że zaistniałe okoliczności wynikają
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co wyklucza zastosowanie wolnej ręki.
Dotychczasowi wykonawcy, po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy 9 sierpnia
2012 r., nie byli wezwani do jej wykonania (spełnienia świadczenia). Wręcz przeciwnie,
Zamawiający zaakceptował fakt wygaśnięcia umowy i nazajutrz podpisał nową, z innym
podmiotem.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia – usługi polegające na wykonywaniu
szeregu powtarzalnych czynności – zdaniem Odwołującego trudno uznać, że zaszła
natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia na czas od 10 sierpnia 2012 r. do 31
grudnia 2012 r., to jest na okres blisko 5 miesięcy. Każde zamówienie realizowane w oparciu
o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do
ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia
najpilniejszych,
bieżących
potrzeb
zamawiającego
w
czasie
niezbędnym
do
Sygn. akt KIO 1833/12
przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji. Zakres zamówienia determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do
terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia
wykonywania usług sprzątania miasta. W ocenie Odwołującego przy zachowaniu należytej
staranności Zamawiający dysponował możliwością wyboru wykonawcy w trybie przetargu
ograniczonego przyspieszonego, z zastosowaniem skróconych terminów na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert. W uchwale z 17 stycznia 2011 r.
(sygn. akt KIO 3/11) Izba odrzuciła stanowczo możliwość dowolnego kształtowania
zamówienia udzielanego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp: Niedopuszczalne
i sprzeczne z ustawą jest zatem objęcie zamówieniem takiego przedmiotu, który nie
pozostaje w bezpośrednim związku z nadzwyczajnym zdarzeniem i wykracza poza jego
rozmiar. Działanie to jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności z której wynika swoista
stopniowalność trybów.
Odwołujący powołał się również na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w
sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z 28 czerwca 2010 r.
(BDF1/4900/43/49/10/1228). Odwołujący wskazał, że domeną Zamawiającego jest nie tylko
stworzenie warunków umożliwiających zachowanie jak najszerszej konkurencji wśród
potencjalnych wykonawców, ale również należyta dbałość o stan finansów publicznych. Nie
sposób przyjąć, aby bezpodstawne skorzystanie z trybu bezprzetargowego, prowadzące do
narzucenia ceny przez konkretnego wykonawcę, stanowiło wyraz troski o publiczny budżet.
Tym samym odejście od przepisów ustawy pzp nosi znamiona naruszenia dyscypliny
finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Uzasadnienie ceny oferty wybranego
wykonawcy przez wskazanie, że mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego
i nie przekracza środków zaangażowanych na ten cel w budżecie – nie dowodzi starań
Zamawiającego o racjonalne pożytkowanie zarządzanych funduszy.
31 sierpnia 2012 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie wynikającym z art. 182 ust. 3
pkt 1 pzp, względnie o jego oddalenie jako nieuzasadnionego.
Zdaniem Zamawiającego zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Rozwiązanie przez Odwołującego umowy w trybie
natychmiastowym zmusiło Zamawiającego do podjęcia negocjacji z innym wykonawcą na
wykonanie zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie mógł sobie pozwolić, aby 80-tysięczne miasto
przez kilka dni lub tygodni pozostawało nieposprzątane. Wypowiedzenie umowy przez P.U.
Sygn. akt KIO 1833/12
„ROKA” Zakład Pracy Chronionej A…….. I………. K………. było dla Zamawiającego
sytuacją, której nie przewidywał ani się nie spodziewał. Gdyby firma ta co najmniej 1 miesiąc
wcześniej poinformowała o swoim zamiarze rozwiązania umowy Zamawiający miałby czas
na udzielenie zamówienia w jednym z trybów przewidzianych w ustawie pzp, innym niż
zamówienie z wolnej ręki.
Natychmiastowość skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp podyktowana była
konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć oraz koniecznością
uniknięcia negatywnych skutków zaniechania wykonywania usługi utrzymania czystości
i porządku na terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego. Usługa utrzymania czystości i
porządku obejmuje m.in.: codzienne sprzątania i zamiatanie ulic, skrzyżowań, chodników,
wywożenie śmieci z koszy ulicznych, sprzątanie placów zabaw dla dzieci, skwerów, placów,
koszenie trawników, oczyszczanie kratek deszczowych itp. Zdaniem Zamawiającego na
pierwszy rzut oka widać, że charakter tej usługi jest specyficzny i szczególny, w związku
z czym wypowiedzenie ze skutkiem natychmiastowym tej umowy, bez jakiegokolwiek
ostrzeżenia ze strony, wykonawcy postawiło Zamawiającego pod ścianą. Usługa utrzymania
czystości i porządku z punktu wiedzenia władz miasta jak i jego mieszkańców jest usługą
priorytetową i ze względu na to Zamawiający, jako jednostka samorządowa wykonująca
zadania użyteczności publicznej, nie mógł sobie pozwolić na jakąkolwiek, choćby
najmniejszą, przerwę w jej wykonywaniu.
Zamawiający poinformował, że po wypowiedzeniu umowy przez Konsorcjum zostały
podjęte natychmiastowe działania związane z przygotowaniem nowej procedury wyłonienia
wykonawcy usługi utrzymania czystości i porządku na terenie Piotrkowa Trybunalskiego na
okres 3 lat, poczynając od 01 stycznia 2013 r. Zamawiający zamierza przeprowadzić
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a jej uruchomienie zaplanował na
przełomie września i października br. Mając na uwadze: staranność w przeprowadzeniu tego
postępowania, zachowanie terminów przewidzianych w ustawie pzp oraz możliwość
wpłynięcia ewentualnych pytań i odwołań – Zamawiający uważa, że okres pięciu miesięcy,
na które zostało udzielone zamówienie z wolnej ręki, jest okresem optymalnym do
zachowania należytej staranności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przy udzielaniu kolejnego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego okres ten
daje mu gwarancję, że przed upływem końca roku wyłoni wykonawcę na świadczenie usługi.
Dzięki temu zostanie zachowana ciągłość w wykonywaniu zamówienia, bez utrudnień i
perturbacji, które mogłyby się odbić negatywnie w wyglądzie estetycznym miasta i życiu jego
mieszkańców.
Zamawiający stwierdził, że również zarzut naruszenia przez niego dyscypliny
Sygn. akt KIO 1833/12
finansów publicznych nie znajduje jego uzasadnienia. Po pierwsze – wykonawca oświadczył
w protokole z negocjacji, że zapoznał się z zakresem prac objętych zamówieniem z wolnej
ręki (dołączonym do zaproszenia do negocjacji) i zobowiązał się, że ceny za realizowanie
wskazanego zakresu prac nie będą wyższe od cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Po
drugie – kwota, którą Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
została przekroczona, wręcz przeciwnie stanowi ona równowartość środków finansowych
zaangażowanych na ten cel w budżecie MZDiK. Zdaniem Zamawiającego dowodzi to
racjonalnego wydatkowanie przez niego środków publicznych.
W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności świadczą, iż zawarta umowa nie
narusza art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a jej utrzymanie w mocy leży w interesie
publicznym.
Zamawiający 28 sierpnia 2012 r. przekazał P.U. „ZIOM” s.c. P…… S……., S………
R………, D……… S………… z Piotrkowa Trybunalskiego kopię wniesionego odwołania. Izba
ustaliła, że zawitym 3-dniowym terminie wykonawca ten nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego w rozumieniu art. 185 ust. 2 pzp. Izba nie wzięła pod uwagę
pisma tego wykonawcy z 30 sierpnia 2012 r., które wpłynęło do Prezesa Izby 4 września
2012 r. i nie zawierało w swej treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a jego kopia nie została przekazana Stronom.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na złożenie przez Zamawiającego pisemnego wniosku
o odrzucenie odwołania, jak należało domniemywać na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp,
Izba rozpatrzyła go na posiedzeniu z udziałem Stron, stwierdzając jego oczywistą
niezasadność. Zamawiający błędnie wywodził i dowodził (załączając aż 6 dowodów), że
odwołanie zostało złożone z przekroczeniem 10-dniowego terminu, o którym mowa w pkt 1
ust. 3 art. 182 pzp, gdyż Odwołujący nie tylko mógł, ale nawet powziął informację
o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki już 10 sierpnia 2012 r. Tymczasem choć według art.
66 ust. 2 pzp opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (czyli udzielenia
zamówienia z wolnej ręki) nie jest obligatoryjne, to w razie nieskorzystania z tej możliwości,
zawity termin na wniesienie odwołania należy liczyć według reguł opisanych w ust. 4 art. 182
pzp. W niniejszej sprawie jest to 30-dniowy termin liczony od dnia publikacji przez
Sygn. akt KIO 1833/12
Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia z uzasadnieniem (art. 182 ust. 4 pkt 1 pzp).
Wobec ustalenia, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe merytoryczne
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
odwołaniu i dalszym piśmie Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby brak
podstaw by odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez
Zamawiającego innemu wykonawcy. Natomiast udzielenie tego zamówienia przez
Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki naraża potencjalnie Odwołującego na
szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby liczyć w
razie przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, dokumentów
dotyczących dalszego przebiegu postępowania (tzw. protokół konieczności, wniosek o
wszczęcie postępowania, zaproszenie do negocjacji – wszystkie z 9 sierpnia 2012 r.,
protokół z negocjacji i oferta P.U. „ZiOM” s.c. z 10 sierpnia 2012 r.), umowy nr
59/MZDiK/DUZ/2012 z 10 sierpnia 2012 r.). Izba uwzględniła również dokumenty dotyczące
poprzednio udzielonego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (ogłoszenia o
zamówieniu i udzieleniu zamówienia, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, umowa
nr 1/MZDiK/DUZ/2011, wypowiedzenie z 9 sierpnia 2012 r., pismo Zamawiającego z 9
sierpnia 2012 r., pismo wykonawcy z 10 sierpnia 2012 r.).
Sygn. akt KIO 1833/12
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Pomiędzy stronami niesporne było rozumienie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp jako podstawy
do
udzielenia
zamówienia
z
wolnej
ręki
wymagającej
łącznego
zaistnienia
wyszczególnionych w odwołaniu szczegółowych przesłanek, które powinny pozostawać
w związku przyczynowo-skutkowym i odpowiedniej relacji czasowej. Zdaniem Izby choć nie
budzi wątpliwości, że przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki podlegają ścisłej
interpretacji, to jednak ocena ich zaistnienia w konkretnym przypadku musi być prowadzona
z uwzględnieniem całokształtu specyficznych dla niego okoliczności faktycznych. Stanowisko
takie wyraziła również Izba w przywoływanej przez Odwołującego uchwale z 20 grudnia
2011 r. (sygn. akt KIO/KD 94/11), która jednak (jak również pozostałe wskazane w odwołaniu
uchwały) dotyczyła odmiennego stanu faktycznego niż stwierdzony w niniejszej sprawie.
W odróżnieniu od uchwał, które odnoszą się do stanu faktycznego stwierdzonego w toku
kontroli, w niniejszej sprawie to na Odwołującym z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciążył ciężar
udowodnienia, że Zamawiający bezpodstawnie powołał się na art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Wyrok
w niniejszej sprawie uwzględnia stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a
zatem jego podstawą są okoliczności udowodnione w jego toku.
Po pierwsze – Odwołujący nie wykazał, że przedwczesne zakończenie realizacji
umowy przez dotychczasowego wykonawcę usług nie może być uznane za wyjątkową
sytuację. Rzeczywiście jako typowe przykłady wyjątkowej sytuacji podaje się katastrofy,
klęski żywiołowe, awarie, wypadki etc., a więc przede wszystkim losowe zjawiska
o charakterze zewnętrznym w stosunku do zamawiającego i wykonawcy. Jednocześnie
konieczność unieważnienia dotychczas prowadzonego lub zwlekanie z wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia nie są uznawane za taką wyjątkową okoliczność.
Jednakże nie można tego automatycznie przenosić na sytuacje zaistniałe już po udzieleniu
zamówienia, zwłaszcza jeżeli jego realizacja była w toku. Zgodnie z zasadą pacta sunt
servanda zarówno zamawiający i wykonawca mogą zakładać, że druga strona będzie
wywiązywała się ze swoich zobowiązań wynikających z zawartej umowy. W przypadku
umów w sprawie zamówień publicznych dodatkowo można stwierdzić, że zasadą jest ich
realizacja w całości, to jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia w sprecyzowanym
terminie realizacji. W szczególności zamawiający, na którym ciąży obowiązek
przeprowadzenia sformalizowanego postępowania w celu zawarcia umowy, nie jest
przeważnie zainteresowany wprowadzeniem możliwości jej wypowiedzenia. Ze złożonej na
Sygn. akt KIO 1833/12
rozprawie przez Odwołującego kopii umowy z 3 stycznia 2012 r. wynika, że Zamawiający
wyłącznie dla siebie zastrzegł możliwość rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym
w trzech konkretnych przypadkach, a także uprawnienie odstąpienia od umowy w razie
rażącego naruszenia jej postanowień przez wykonawcę (§ 8 odpowiednio ust. 2 lit a-c oraz
ust. 3). Ponadto w § 11 przewidziano, że umowa wygaśnie przed 31 grudnia 2012 r., chyba
że wcześniej zostanie wydatkowana łączna maksymalna kwota wynagrodzenia wykonawcy.
Z postanowień umowy wynika zatem, że Zamawiający zainteresowany był sukcesywnym
świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia przez 12 miesięcy, to jest do końca
2012 r. Z punktu widzenia konstrukcji umowy obiektywnie nie było podstaw do zakładania, że
może ona ulec przedwczesnemu rozwiązaniu. W szczególności złożone przez wykonawcę 9
sierpnia 2012 r. oświadczenie zostało oparte na zawartym w § 10 umowy ogólnym odesłaniu
w sprawach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego, z powołaniem się na wynikające z art.
746 § 2 uprawnienie przyjmującego zlecenie do jego wypowiedzenia w każdym czasie, które
na zasadzie art. 750 miałoby znaleźć odpowiednie zastosowanie do tej umowy
o świadczenie usług.
Po drugie – Odwołujący nie udowodnił, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia
o wypowiedzeniu
umowy
ze
skutkiem
natychmiastowym
zostało
spowodowane
nieuprawnionymi działaniami Zamawiającego. Na podstawie zgromadzonego materiału
dowodowego pewne jest jedynie to, że strony umowy diametralnie odmiennie oceniają, która
z nich ponosi odpowiedzialność za przedwczesne zakończenie obowiązywania umowy.
Z jednej strony Przedsiębiorstwo Usługowe „ROKA” Zakład Pracy Chronionej mgr A…….
I……….. K………… w treści wypowiedzenia powołało się na szykanowanie ze strony
Zamawiającego przez wyznaczanie bardzo krótkich, wręcz nierealnych terminów na
wykonanie zleceń dodatkowych (tzn. części usług świadczonych według dodatkowych
potrzeb Zamawiającego) i niesłuszne nakładanie kar umownych. W szczególności
bezpośrednią przyczyną wypowiedzenia przez tego wykonawcę (w imieniu Konsorcjum)
umowy ze skutkiem natychmiastowym miało być poinformowanie przez Zamawiającego 3
sierpnia 2012 r. o tym, że nie wypłaci kwoty 140.400,00 zł, stanowiącej ponad 80%
wynagrodzenia przysługującego za lipiec (pismo z 9 sierpnia 2012 r.). Z drugiej strony
Zamawiający odpowiedział tego samego dnia pismem, w którym stwierdził, że uzasadnienie
wypowiedzenia jest bezzasadne, gdyż nigdy nie szykanował wykonawcy, wyznaczane
terminy uzależnione były od jego bieżących potrzeb, a inne działania wynikały z opieszałości
i braku współpracy ze strony wykonawcy. Zamawiający przyjął do wiadomości
wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym, jednakże uznał, że w rozumieniu § 9
ust. 1 lit. a umowy jest to odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Sygn. akt KIO 1833/12
uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej w wysokości 3% wartości brutto
umowy, to jest w kwocie 71.601,84 zł. Wykonawca odpowiedział następnego dnia, że uznaje
wezwanie do zapłaty kary umownej za bezzasadne, zarzucając Zamawiającemu, że
bezprawnie preferuje innego wykonawcę, któremu niezwłocznie udzielił zamówienie (pismo
z 10 sierpnia 2012 r.). Wszystkie przywołane pisma zostały przedstawione w toku
postępowania odwoławczego zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego.
Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na potwierdzenie twierdzenia,
że Zamawiający postępował w sposób niezgodny z umową, uniemożliwiając wykonawcy
realizację zamówienia.
Po trzecie – Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający mógł przewidzieć,
że Konsorcjum wypowie umowę ze skutkiem natychmiastowym. W szczególności nie
stanowi takiego dowodu istniejące w świetle ogólnie panujących stosunków gospodarczych
wysokie prawdopodobieństwo rychłego zakończenia obopólnej współpracy stron. Jak już
powyżej wskazano postanowienia umowne wprost nie przyznawały wykonawcy uprawnienia
do odstąpienia od umowy. Natomiast o ile dyscyplinujące działania Zamawiającego były
uzasadnione okolicznościami faktycznymi i mieściły się w ramach uprawnień wynikających z
umowy (a Odwołujący nie udowodnił, że było inaczej), o tyle Zamawiający nie miał powodów
zakładać, że wykonawca przestanie być zainteresowany realizacją umowy i w celu jej
zakończenia powoła się na opisaną powyżej podstawę prawną. Odwołujący jest przy tym
niekonsekwentny, gdyż z jednej strony wskazuje natychmiastowy skutek złożonego
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, jednocześnie twierdząc, że Zamawiający powinien
mimo wygaśnięcia umowy egzekwować świadczenie usług przez wykonawcę. Izba zważyła
także, że z racji znajdowania się pod tym samym adresem siedziby Odwołującego „ROKA
A.I. K………..” spółki komandytowej i wykonawcy P.U. „ROKA” Zakład Pracy Chronionej
A………… I…………. K……….., a nadto oczywistych powiązań osobowych, Odwołujący
mógł bez przeszkód przedstawić dowody na potwierdzenie tezy, że Zamawiający swoim
bezprawnym działaniem doprowadził do przedwczesnego zakończenia realizowanej umowy.
Po czwarte – wbrew twierdzeniom Odwołującego charakter usług będących
przedmiotem zamówienia nie wyklucza powstania konieczności natychmiastowego
wykonania zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczał, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości na terenie miasta, obejmujących
szereg czynności wykonywanych 7 dni w tygodniu, takich jak: bieżące zbieranie odpadów
i innych zanieczyszczeń z terenów przejść dla pieszych, azylów, jezdni, parkingów itp.
Zgromadzenie w odpowiednich pojemnikach lub workach i wywóz na składowisko odpadów
środami transportu przystosowanym do wywozu odpadów czy zamiatanie zanieczyszczeń,
Sygn. akt KIO 1833/12
piasku na terenach utwardzonych (chodniki, przejścia dla pieszych znajdujących się
w pasach rozdziału, azylach, parkingi, place itp.) ręcznie lub sprzętem mechanicznym
służącym do zamiatania oraz wywóz piasku i innych zanieczyszczeń na składowisko
odpadów (fragmenty opisu przedmiotu zamówienia). Z tego względu niesłuszne jest
stanowisko Odwołującego, że dopiero wystąpienie negatywnych skutków zaprzestania
wykonywania tych czynności, mogłoby spowodować konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia. Tymczasem potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia
występuje już w razie konieczności zapobieżenia powstaniu negatywnych konsekwencji
zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Nie można zatem czynić Zamawiającemu
zarzutu z tego, że nie zwlekał aż do chwili, gdy pojawią się skutki epidemiologiczne
zaprzestania codziennego sprzątania miasta. Z tego punktu widzenia natychmiastowe
udzielenie zamówienia przez Zamawiającego służyło uniknięciu zaistnienia takich następstw.
Nieadekwatne jest stanowisko Odwołującego, że jest to przerwanie sprzątania, które wiąże
się jedynie z takimi samymi uciążliwościami jak każde przedwczesne rozwiązanie umowy.
Po piąte – z uwagi na powyższe okoliczności Odwołujący niezasadnie twierdzi, że
można było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. śaden z innych
trybów nie umożliwiałby udzielenia zamówienia z dnia na dzień po wypowiedzeniu przez
wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy. W szczególności wobec konieczności
zachowania przez Zamawiającego reżimu postępowania właściwego dla zamówień
o wartości powyżej tzw. progów unijnych, w tym przypadku w wysokości 200 tys. euro (czyli
ok. 804 tys. zł). Odwołujący przyjmując, chcąc nie chcąc, założenie dopuszczalności
udzielenia z wolnej ręki zakupu interwencyjnego na okres miesiąca, błędnie wylicza na
podstawie miesięcznej wartości zamówienia (ok. 157 tys. zł), że wartość zamówienia
udzielanego do końca roku umożliwiałaby przeprowadzenie postępowania uproszczonego.
O ile rzeczywiście wartość netto umowy za taki okres wyniosłaby poniżej 200 tys. euro, o tyle
ponieważ niewątpliwie przedmiot zamówienia stanowią usługi powtarzające się okresowo,
to zgodnie z art. 34 ust. 1 i 2 pzp wartość zamówienia należy ustalić z uwzględnieniem
okresu 12 miesięcy. Potencjalnie jedynie dla zamówienia z wolnej ręki udzielonego na 1 do
1,5 miesiąca (co maksymalnie zdaje się dopuszczać Odwołujący) Zamawiający mógłby
udzielić zamówienia podprogowego z powołaniem się na art. 6a pzp. Z tego względu
nieadekwatne są założenia Odwołującego oparte na podawanym przez Urząd Zamówień
Publicznych 30-dniowym średnim okresie trwania postępowań podprogowych, pomijając
nawet okoliczność, że nie uwzględnia to wymaganego minimum 5-dniowego okresu standstill
pomiędzy zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty a podpisaniem umowy.
W ocenie Izby spośród okoliczności podniesionych w odwołaniu potencjalnie można
Sygn. akt KIO 1833/12
się zastanawiać, czy Zamawiający musiał udzielić zamówienia na okres ponad 4,5 miesiąca.
Z jednej strony Zamawiający sam oświadczył, że zamierza wszcząć postępowanie na
przełomie września i października, a zatem zakłada, że w ciągu 2 miesięcy przeprowadzi
postępowanie i podpisze umowę. Zamawiającemu udało się nawet poprzednio
przeprowadzić do 22 grudnia 2011 r. przetarg nieograniczony opublikowany w Dz. U. UE 15
listopada 2011 r. Jednakże zgodnie ze sprawozdaniem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2011 roku, w poprzednim
roku przeciętny czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów
unijnych wyniósł 81 dni, a w 2010 r. wynosił nawet 100 dni. Ponieważ według obowiązującej
definicji postępowania z art. 2 pkt 7a pzp co do zasady za jego koniec uważa się dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty, to do zawarcia umowy mogło najwcześniej dojść po upływie
kolejnych 10 dni. W sumie zatem racjonalny zamawiający może założyć, że zamówienie
o wartości powyżej progów zostanie udzielone w trzy miesiące od wszczęcia postępowania.
Nawet jeżeli poprzednio Zamawiającemu udało się zawrzeć umowę przed upływem 50 dni,
to jedynie z tego powodu, że zostały złożone tylko dwie oferty, z których jedna została
odrzucona, a wykonawca ten nie wniósł odwołania. Zważając, że Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia na okres 3 lat, co może zwiększyć zainteresowanie zamówieniem,
2-miesięczny okres może okazać się niewystarczający dla zapewnienia rozpoczęcia
realizacji usług od początku przyszłego roku. W tych uwarunkowaniach Izba uznała,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie tylko na tej podstawie, że najprawdopodobniej
Zamawiający byłby w stanie podpisać umowę z wykonawcą wybranym w trybie
podstawowym na około miesiąc przed końcem bieżącego roku. W ocenie Izby takie
rozstrzygnięcie
stanowiłoby
przejaw
nadmiernego
formalizmu
nieuzasadnionego
okolicznościami sprawy.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
