rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-28
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1756/12
KIO 1756/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę ITPOK Poznań Sp. o.o., Sp. K., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań,
przy udziale wykonawcy Remondis Waste to Energy Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę ITPOK Poznań Sp. o.o., Sp. K., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań,
przy udziale wykonawcy Remondis Waste to Energy Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ITPOK Poznań Sp. o.o., Sp. K., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ITPOK Poznań sp. z o. o. sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1756/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Poznań Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu
konkurencyjnego pod nazwą „System gospodarki odpadami dla Miasta Poznania - Kontrakt
I”.
W dniu 1 sierpnia 2012 r., po zakończeniu prowadzonego dialogu konkurencyjnego,
Odwołującemu: ITPOK Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul.
Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, jako wykonawcy dopuszczonemu do udziału w
Postępowaniu, zostało przesłane zaproszenie do złożenia oferty w Postępowaniu wraz z
SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący w dniu 16 sierpnia
2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności przygotowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 60e ust. 4 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert, który nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty;
2.
art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054) ("Ustana o VAT") w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp. poprzez wymaganie przyjęcia przy przygotowaniu oferty niezgodnej z prawem
stawki podatku VAT, co uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji i może stanowić
podstawę unieważnienia Postępowania;
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń;
4.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Odwołującego wymagań, które
są niemożliwe do wykonania, zostały sformułowane w sposób nieostry albo w sposób
nadmierny utrudniają przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty, a
tym samym utrudniają uczciwą konkurencję;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie
kryteriów oceny ofert, które utrudniają zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w
SIWZ polegających na:
1.1
w punkcie 9.1 Rozdziału I SIWZ „Instrukcja dla Partnerów Prywatnych”
przedłużeniu terminu złożenia oferty do dnia 21 grudnia 2012 r.;
1.2
w punkcie 12.1.3 lit, d Rozdziału I SIWZ - wykreśleniu tego punktu;
1.3
w punkcie 12.2 Rozdziału I SIWZ - zmianie w poz. 2 w kolumnie trzeciej
(„Wartość maksymalna określona przez Miasto”) „3 miesięcy” na „6 miesięcy”,
1.4
w punkcie 13.3 Rozdziału I SIWZ - nadaniu mu brzmienia: „Podmiot Publiczny
wymogu, aby wy nagrodzę nie zawierało: cenę netto, stawkę podatku VAT kwotę podatku
VAT oraz wynagrodzenie brutto” oraz zobowiązania Podmiotu Publicznego do wskazania w
tym punkcie SIWZ, czy stawka podatku VAT ma być stawką z dnia złożenia oferty czy też
stawką właściwą dla okresu realizacji Umowy i zapłaty wynagrodzenia;
1.5
w punkcie 13.4 Rozdziału 1 S1WZ - nadaniu mu brzmienia: „Dla celów
porównania ofert, jeżeli obowiązek zapłaty podatku VAT będzie spoczywał na Podmiocie
Publicznym, Podmiot Publiczny doliczy do ceny ofertowej netto partnera prywatnego, kwotę
należnego (obciążającego Podmiot Publiczny z tytułu realizacji Umowy) podatku VAT według
stawki, o której mowa w pkt 13.3 powyżej”;
1.6
w punkcie 14.2 Rozdziału I S1WZ - wykreśleniu podkryterium 2.4 i 2.5 i
proporcjonalnej zmianie wagi pozostałych kryteriów;
1.7
w punkcie 3.3.1 (f) Rozdziału II SIWZ „Umowa w sprawie zaprojektowania
budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w
Poznaniu” („Umowa”) - nadaniu mu brzmienia: „Na zasadach określonych ir Umowie do
podstawowych obowiązków Partnera Prywatnego należy w szczególności uzyskanie
następujących Pozwoleń niezbędnych w celu realizacji Inwestycji:...” przy jednoczesnym
zobowiązaniu Podmiotu Publicznego do wskazania zamkniętej listy tych Pozwoleń;
1.8
w punkcie 4.4.4 Umowy - przewidzeniu, iż warunkowa przedwstępna Umowa
Sprzedaży stanowi Załącznik 4.4.4 do Umowy, a tym samym, że zostanie przedstawiona
uczestnikom postępowania, jako dokument wchodzący w skład SIWZ przed dniem złożenia
ofert w postępowaniu;
1.9
w punkcie 6.1.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.10
w punkcie 6.1.2 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.11
w punkcie 6.1.5 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.12
w punkcie 6.1.6 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.13
w punkcie 6.3.3 Umowy - doprecyzowaniu pojęcia „ograniczonej” licencji lub
sublicencji w sposób zgodny z ustawą o prawach autorskich i prawach pokrewnych;
1.14
w punkcie 6.3.5 Umowy - wykreśleniu drugiego zdania;
1.15
w punkcie 6.3.6 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.16
w punkcie 6.3.7 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.17
w punkcie 6.3.10 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.18
w punkcie 6.3.11 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.19
w punkcie 7.1.2 Urnowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.20
w punkcie 7.2.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.21
w punkcie 8.2.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.22
pkt. 8.4.2. Umowy - poprzez dodania w nim punktu (e) w brzmieniu: „zajścia
zdarzenia lub okoliczności, za których wystąpienie Partner Prywatny nie ponosi
odpowiedzialności.”;
1.23
w punkcie 9.1.2 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.24
w punkcie 9.4.4 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.25
w punkcie 9.6.3 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.26
w punkcie 9.6.8 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.27
w punkcie 10.3.1 Umowy - przewidzeniu, iż do Załącznika 10.3.1. zostanie
załączona umowa przyłączenia Instalacji do MSC, którą Podmiot Publiczny miał zawrzeć z
Odbiorcą Energii Cieplnej;
1.28
w punkcie 10.3.3 Umowy - przewidzeniu, iż do Załącznika 10.3.3 zostanie
załączona umowa przyłączenia Instalacji do Sieci Dystrybucyjnej, którą Podmiot Publiczny
miał zawrzeć z DALKIA Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A.;
1.29
w punkcie 13.1.1 (b) Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.30
w punkcie 13.3.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.31
w punkcie 14.2.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.32
w punkcie e 17.7.6 Umowy - wykreśleniu zdania drugiego tego punktu;
1.33
w punkcie 21.1.3 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.34
w punkcie 21.2.3 (c) (ii) Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.35
w punkcie 25.1.3 (b) Umowy - nadaniu mu brzmienia: „Zmiany Prawa
powodującej zmianę wartości nakładów, kosztów', wydatków' lub obciążeń po stronie
Partnera Prywatnego”;
1.36
w załączniku 1.1. do Umowy - wykreśleniu definicji „Dobrych Praktyk
Branżowych”;
2.
zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm
przepisanych.
W
ramach
pierwszego
zarzutu
Odwołujący
podniósł
naruszenie
przez
Zamawiającego art. 60e ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
składania ofert i nie wzięcie pod uwagę szczególnie złożonego charakteru zamówienia.
W przypadku zamówień o takim charakterze wskazał, iż zamawiający powinien
pozytywnie reagować na wnioski wykonawców o przedłużenie terminu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego czas wyznaczony przez zamawiającego na przygotowanie i
złożenie oferty powinien pozostawać w związku z jego wymaganiami, co do zakresu
informacji, które wykonawca powinien przedstawić w ofercie lub danych, które Wykonawca
powinien przeanalizować, aby złożyć rzetelnie i prawidłowo skalkulowaną ofertę.
Zaznaczył, że oferta, która będzie miała być złożona w postępowaniu będzie ofertą
bardzo skomplikowaną, wymagającą, zgodnie z oczekiwaniami Podmiotu Publicznego
dołączenia szeregu dokumentów specjalistycznych, których przygotowanie wymaga
współpracy oferenta ze znaczną liczbą zewnętrznych analityków, ekspertów i doradców.
Ponadto jej przygotowanie oferty będzie wymagało dokonania przez Odwołującego
wyboru oraz ustalenia zasad współpracy z podwykonawcami (listę podwykonawców, którzy
będą mieli z nim współpracować w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie musiał on
złożyć wraz z ofertą).
Wskazał, że ze względu na występującą przed dniem przekazania SIWZ niejasność,
co do trybu wyboru podwykonawców, wybór podwykonawców także musi zostać dokonany
obecnie między dniem przekazania SIWZ a dniem złożenia oferty.
Zdaniem Odwołującego czas wyznaczony na złożenie oferty w postępowaniu jest
zbyt krótki szczególnie w świetle wymogów związanych z przygotowaniem zaudytowanego
modelu finansowego, bowiem w pkt. 10.17 Rozdziału I SIWZ Zamawiający wskazał, iż oferta
musi, między innymi, zawierać model finansowy przedsięwzięcia, księgę założeń do tego
modelu oraz instrukcję działania modelu finansowego, sporządzone zgodnie z pkt. 11
Rozdziału I SIWZ.
Zwrócił uwagę, że na podstawie pkt. 11 Rozdziału I SIWZ model finansowy musi być
modelem szczegółowym oraz kompletnym (musi np. przedstawiać szczegółową analitykę
wszystkich pozycji wchodzących w skład sprawozdań finansowych; szczegółowa analityka
sprawozdań finansowych z modelu finansowego powinna być w przejrzysty sposób
„podlinkowana” do poszczególnych składników wynagrodzenia Odwołującego określonych w
„Mechanizmie Wynagradzania” stanowiącym załącznik 11.1.2 do Umowy).
Wskazał, że model finansowy musi także przedstawiać wyczerpującą analizę
wszystkich nakładów inwestycyjnych, które wykonawca planuje ponieść w związku z
realizacją inwestycji.
Poza tym zauważył, że zgodnie z pkt. 11.3.4 Rozdziału I SIWZ model finansowy musi
ponadto spełniać wymagania banków, które mają udzielić finansowania wykonawcy na
realizację przedsięwzięcia (model finansowy musi zostać szczegółowo przeanalizowany
przez banki, uwzględnić modyfikacje zaproponowane przez banki, prezentować koszty
związane z pozyskanym finansowaniem i zostać w ostatecznym kształcie zaakceptowany
przez banki).
Ponadto, zgodnie, z pkt. 11.7 Rozdziału I SIWZ, model finansowy przygotowany
przez Partnera Prywatnego i zaaprobowany przez banki musi zostać zaudytowany przez
niezależnego audytora, który zgodnie z pkt 11.7.3 Rozdziału I SIWZ musi potwierdzić jego
pełną prawidłowość.
Odwołujący
nie
zakwestionował
decyzji
Zamawiającego
o
konieczności
przygotowania szczegółowego i kompletnego modelu finansowego przedsięwzięcia ppp.
polegającego na zaprojektowaniu, sfinansowaniu, budowie i utrzymaniu regionalnej spalarni
odpadów komunalnych w Poznaniu o mocy przerobowej 210.000 ton odpadów rocznie, jak
również nie podważał zasadności decyzji o konieczności skonsultowania tego modelu z
bankami finansującymi przedsięwzięcie i przeprowadzeniu jego audytu przez niezależnego
eksperta.
W ocenie Odwołującego, rozwiązania przyjęte przez Zamawiającego w powyższym
zakresie znajdują uzasadnienie w zamiarze zapewnienia przez niego prawidłowości realizacji
przedsięwzięcia ppp. w perspektywie blisko 30-letniej.
Odwołujący przekonywał, że w terminie zakreślonym przez Zamawiającego na
złożenie oferty, czyli do dnia 25 października 2012 r., nie jest możliwe przygotowanie modelu
finansowego
przedsięwzięcia
o
poziomie
szczegółowości
oczekiwanym
przez
Zamawiającego, jego uzgodnienie z bankami, które zadeklarowały intencje sfinansowania
przedsięwzięcia objętego modelem finansowym oraz przeprowadzenie kompletnego audytu
modelu finansowego przez niezależnego audytora.
Podniósł, że pozostawienie niezmienionego terminu na złożenie oferty oznacza, iż w
praktyce w postępowaniu nie będzie możliwe złożenie prawidłowych, niepodlegających
odrzuceniu ofert, przez jego uczestników, którzy uzyskali dokładną wiedzę o wymaganiach
Zamawiającego dopiero w dniu 1 sierpnia 2012 roku wraz z przekazaniem im SIWZ.
W ocenie Odwołującego, popartej – według niego - informacjami uzyskanymi od
doradców finansowych specjalizujących się w przygotowywaniu modeli finansowych
przedsięwzięć ppp., od banków oraz od audytora, termin obiektywnie pozwalający na
przeprowadzenie czynności przygotowania modelu finansowego takiego jak model
finansowy żądany przez Zamawiającego, jego szczegółowe skonsultowanie z bankami oraz
kompletny audyt, to 21 grudnia 2012 r.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę punktu 9.1 Rozdziału 1 SIWZ i
przedłużenie terminu złożenia oferty do dnia 21 grudnia 2012 r.
Drugi zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 Ustawy o VAT w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie złej stawki VAT.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 13.3 Rozdziału I SIWZ dla celów porównania
ofert Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ofercie przyjął, jako stawkę podatku VAT
służącą obliczeniu kwoty podatku VAT (powiększającego cenę netto wskazaną przez
Partnera Prywatnego w ofercie), stawkę podstawową, o której mowa w art. 41 ust. 1 w
związku z art. 146 a) pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j.
Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) („Ustawa o VAT”), tj. stawkę 23%.
W kontekście powyższego wskazał, że z dokonanej na wniosek Odwołującego przez
Urząd Statystyczny w Łodzi oficjalnej kwalifikacji statystycznej (pismo z dnia 20.06.2012 nr
OKN- 5672/KU-1926/2012) wynika, że usługi, za które wykonawca będzie otrzymywał od
Zamawiającego wynagrodzenie, polegające na przyjęciu i spalaniu odpadów komunalnych
we własnej spalarni odpadów, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 38.21.23.0 „Usługi
związane ze spalaniem odpadów innych niż niebezpieczne” należącym zgodnie z PKWiU
2008 do kategorii PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne”, a zgodnie z załącznikiem nr 3 poz. 149 do Ustawy o VAT usługi z kategorii
PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne” są
opodatkowane stawką podatku w wysokości 7%, a nie 23%.
Dodatkowo zauważył, iż w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013
r. zgodnie z art. 146a pkt 2, z zastrzeżeniem art. 146f Ustawy o VAT na usługi wymienione w
załączniku nr 3 do Ustawy o VAT obowiązuje stawka 8%, jednakże biorąc pod uwagę
założony przez Zamawiającego maksymalnie 42-miesięczny Okres Budowy, dopiero, po
którego zakończeniu Zamawiający będzie uiszczał Wynagrodzenie na rzecz wybranego
wykonawcy za świadczone usługi, a także biorąc pod uwagę, iż regulacje z art. 146f ustawy
o VAT nie znajdą w dniu złożenia ofert zastosowania, można przyjąć za uzasadnione
stosowanie stawki przewidzianej w art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, tj. 7%.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z tezą, że
przesądzenie przez zamawiającego o stawce VAT w sposób niezgodny z przepisami
podatkowymi, może być podstawą unieważnienia postępowania, a zatem z tego powodu
istotne jest także, aby SIWZ przesądzał o tym czy stawka podatku VAT przyjęta przez
wykonawcę powinna być stawką z dnia złożenia oferty czy też stawką właściwą dla okresu
realizacji Umowy, co pozwoli na zachowanie uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, mając na uwadze ryzyko unieważnienia postępowania w
związku z obecnym niejednoznacznym brzmieniem pkt. 13.3 Rozdziału I SIWZ, Odwołujący
wnosił, aby pkt 13.3 otrzymał brzmienie: „Podmiot Publiczny wymaga, aby wynagrodzenie
zawierało: cenę netto, stawkę podatku VAT, kwotę podatku VAT oraz wynagrodzenie
brutto.”, a pkt 13.4 otrzymał brzmienie: „Dla celów porównania ofert, jeżeli obowiązek zapłaty
podatku VAT będzie spoczywał na Podmiocie Publicznym. Podmiot Publiczny doliczy do
ceny ofertowej netto partnera prywatnego, kwotę należnego (obciążającego Podmiot
Publiczny z tytułu realizacji Umowy) podatku VAT według stawki, o której mowa w pkt 13.3
powyżej”.
Przy tym Odwołujący wnosił o zobowiązanie Podmiotu Publicznego do wskazania w
punkcie 3.13 Rozdziału I S1WZ czy stawka podatku VAT ma być stawką z dnia złożenia
oferty czy też stawką właściwą dla okresu realizacji Umowy i zapłaty wynagrodzenia.
W kolejnym zarzucie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i
nierespektowanie przez niego zasady jednoznaczności opisu oraz zasady minimalizowania
ryzyka wykonawcy.
W szczególności, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wielokrotnie posługuje się w
Umowie niejednoznacznym wyrażeniem „Dobre Praktyki Branżowe”, a umowa „definiuje” to
pojęcie w załączniku 1.1.1, jako „powszechnie uznane praktyki w zakresie budowy i
eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, stosowane
zgodnie z najlepszą wiedzą i sztuką budowlaną, która jest wymagana od podmiotów
zajmujących się budową i eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów
komunalnych w sposób zawodowy”.
Zdaniem Odwołującego, definicja ta obarczona jest błędem logicznym ignotum per
ignotum, ponieważ termin definiujący odsyła do niejednoznacznych wyrażeń, takich jak
„powszechnie uznane praktyki” czy „najlepsza wiedza”, w następstwie, czego wykonawca nie
będzie w stanie przypisać pojęciu „Dobrych Praktyk Branżowych” precyzyjnego, konkretnego
znaczenia.
Podkreślił, że pojęcie „Dobrych Praktyk Branżowych” pełni istotną rolę w Umowie -
stanowi abstrakcyjny wzorzec postępowania wykonawcy wobec Zamawiającego i jest
przywoływany, między innymi, przez tak istotne postanowienia Umowy, jak te zawarte w
artykule 9 „Budowa Instalacji” (Partner Prywatny jest zobowiązany do realizowania Robót
Budowlanych w sposób zgodny z Dobrymi Praktykami Branżowymi (pkt 9.1.2 (b)) - czy
postanowienia artykułu 13 „Eksploatacja” (zgodnie z pkt. 13.1.1 (b) Umowy Partner Prywatny
zobowiązany jest prowadzić Eksploatację Instalacji zgodnie z Dobrymi Praktykami
Branżowymi).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie przesądzić, że
jego działania na etapie budowy oraz użytkowania regionalnej instalacji termicznego
przekształcania odpadów będą uznawane przez Podmiot Publiczny za zgodne z Umową.
Tymczasem, w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO, według Odwołującego
zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego i jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie pozostawia wykonawcom pola do domysłów i interpretacji, a
co za tym idzie umożliwia prawidłowe sporządzenie oferty.
Mając na uwadze, iż zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe doprecyzowanie
definicji „Dobrych Praktyk Branżowych”, wnosił on o wykreślenie tego pojęcia z treści
Umowy.
W ocenie Odwołującego, z powodu niejasnego opisania zakresu obowiązków
umownych ze względu na nieprecyzyjne pojęcia używane w Umowie - niedopuszczalne są
również takie postanowienia Umowy jak punkt 3.3.1 (f) Umowy, wskazujące, iż do
podstawowych obowiązków Partnera Prywatnego należy, między innymi, „uzyskanie innych
wszelkich Pozwoleń niezbędnych w celu realizacji Inwestycji” oraz punkt 6.3.3 Umowy,
posługujący się nieistniejącym na gruncie prawa autorskiego pojęciem „ograniczonej” licencji
lub sublicencji.
Odwołujący podniósł także, że należyte wykonanie umowy przez Partnera
Prywatnego wymaga precyzyjnego określenia praw i obowiązków stron, a w związku z tym
wnosił, aby pkt 3.3.1 (f) Umowy otrzymał brzmienie: „Na zasadach określonych w Umowie do
podstawowych obowiązków Partnera Prywatnego należy w szczególności uzyskanie
następujących Pozwoleń niezbędnych w celu realizacji Inwestycji:...” (Podmiot Publiczny w
ramach dialogu konkurencyjnego ustalił pełny katalog tych decyzji), a treść pkt. 6.3.3 została
doprecyzowana zgodnie z przepisami ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawach autorskich i
prawach pokrewnych.
Uchybieniem Podmiotu Publicznego na gruncie art. 29 ust. 1 Pzp jest również –
zdaniem Odwołującego - treść pkt. 25.1.3 Umowy, zgodnie, z którym, strony mogą
wprowadzić do umowy istotne zmiany w enumeratywnie wskazanych w tym postanowieniu
przypadkach.
Wskazał, jako jedną z okoliczności umożliwiających wprowadzenie do Umowy
istotnych zmian zaproponowany przez Zamawiającego w pkt 25.1.3 (b) Umowy przypadek
zaistnienia Zmiany Prawa powodującej zmianę wartości „nakładów inwestycyjnych” Partnera
Prywatnego.
Postanowienie to, w ocenie Odwołującego, jest niezrozumiałe, bowiem pojęcie
„nakładów inwestycyjnych” nie zostało w umowie zdefiniowane, tym samym, zdaniem
Odwołującego, istnieje ryzyko interpretacji zawężającej, zgodnie, z którą strony będą mogły
zainicjować procedurę zmiany do umowy wyłącznie w przypadku, kiedy zmiana prawa
spowoduje zmianę wartości nakładów, jakie Partner Prywatny(wykonawca) ma ponieść w
okresie budowy.
Tymczasem według doświadczenia Odwołującego zmiana prawa będzie mogła
zaistnieć na każdym etapie realizacji przedsięwzięcia ppp i będzie mogła prowadzić do
zmiany (zarówno zwiększenia, jak i zmniejszenia) każdej kategorii kosztów przewidzianych
przez Partnera Prywatnego w modelu finansowym (np. mogą zostać wprowadzone nowe
obciążenia publicznoprawne).
Twierdził, że w braku precyzji punktu 25.1.3 (b) umowy strony będą w takiej sytuacji
musiały, w trosce o zapewnienie kontynuacji realizacji zobowiązań wynikających z umowy,
dokonywać interpretacji rozszerzającej innych przesłanek do dokonania istotnych zmian w
umowie, w tym, w szczególności przesłanki określonej w ppkt (c), zgodnie z którą istotna
zmiana jest możliwa także w przypadku wystąpienia „innych niż wskazanych powyżej
przyczyn zewnętrznych (takich jak np. istotna zmiana warunków rynkowych, recesja), na
które Strony nie miały wpływu, a które uniemożliwiają bądź istotnie utrudniają wykonanie
Umowy na warunkach określonych w Ofercie”.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o zmianę pkt. 25.1.3 (b) umowy
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiany Prawa powodującej zmianę wartości
nakładów, kosztów, wydatków lub obciążeń po stronie Partnera Prywatnego”.
Odwołujący zakwestionował również te postanowienia SIWZ, których interpretacja
może prowadzić do konieczności wzięcia przez niego odpowiedzialności o charakterze
obiektywnym, tj. za decyzje właściwych organów administracji, jak w pkt. 6.3.5 Umowy, czy
odpowiedzialności za dokumenty, z których treścią nie mógł się zapoznać na etapie
przygotowania oferty, jak w pkt 4.4.4, 10.3.1 oraz 10.3.3 Umowy - w zakresie dotyczącym
warunkowej przedwstępnej Umowy Sprzedaży oraz umów o przyłączenie do sieci cieplnej i
elektroenergetycznej.
Wskazując na powyższe powołał się na orzecznictwo KIO, w którego wyrokach
reprezentowany jest pogląd, że konieczność wliczenia przez wykonawcę w cenę ofertową
kosztów ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił dołączenie do Umowy dokumentów, o
których mowa w pkt 4.4.4, tj. warunkowej przedwstępnej Umowy Sprzedaży oraz 10.3.1 i
10.3.3, tj. umów przyłączeniowych oraz o wykreślenie zdania drugiego z pkt. 6.3.5.
Odwołujący wskazał także, iż sformułowanie pkt. 8.4.2. umowy jest niezrozumiałe w
kontekście pozostałych postanowień umowy, które opierają odpowiedzialność Partnera
Prywatnego z tytułu opóźnień w uzyskaniu Pozwolenia Budowlanego na zasadzie winy.
Zaznaczył także, że pkt. 8.4.2 Umowy zawiera zamknięty katalog przypadków, w
których Partnerowi Prywatnemu będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie albo prawo
przedłużenia terminów realizacji umowy, jeżeli do opóźnienia w realizacji umowy dojdzie w
okolicznościach, za które Partner Prywatny nie ponosi odpowiedzialności.
W ocenie Odwołującego, aby rozwiązania zaproponowane przez Podmiot Publiczny
w pkt. 8.4.2 Umowy były spójne z pozostałymi postanowieniami Umowy pkt. 8.4.2 Umowy
musi zostać zmieniony w ten sposób, iż powinien zostać w nim dodany pkt. (e) w
następującym brzmieniu: „zajścia zdarzenia lub okoliczności za których wystąpienie Partner
Prywatny nie ponosi odpowiedzialności”, bowiem bez wprowadzenia tej zmiany umowa
będzie przewidywać niespójny model odpowiedzialności Partnera Prywatnego z tytułu
niezawinionych przez niego opóźnień w pozyskiwaniu pozwolenia na budowę, co nie pozwoli
Partnerowi Prywatnemu, w związku z przygotowaniem oferty, jednoznacznie określić
rozmiarów przeniesionego na niego w ramach realizacji przedsięwzięcia ryzyka
finansowego, a tym samym uniemożliwi mu sporządzenie rzetelnej oferty i narusza przepis
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zmiany w powyższym zakresie są konieczne, ponieważ, jak
pokazuje praktyka orzecznicza KIO, zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie
można rozpatrywać w oderwaniu od ogólnych zasad udzielania prawa zamówień
publicznych, w szczególności, zaś zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Następny z zarzutów Odwołującego odnosił się do naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zbyt rygorystyczne lub niemożliwe do wykonania
wymagania.
Przypomniał, że w pkt 10.17 Rozdziału I SIWZ Zamawiający zażądał wskazania w
ofercie między innymi Harmonogramu Okresu Budowy sporządzonego przez Partnera
Prywatnego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 12 Rozdziału I SIWZ, a zgodnie z
pkt. 12.1.3 Rozdziału I SIWZ Harmonogram Okresu Budowy powinien, między innymi, (i)
pokazywać zależności między poszczególnymi działaniami, (ii) wskazywać działania
występujące w ścieżce krytycznej, (iii) pokazywać szczegóły każdego działania, w formie
kalendarzowej dla okresu wymaganego na wykonanie danego działania, jak również (iv)
identyfikować „wszelkie” przewidywane zdarzenia, utrudnienia i/lub ustawowe wymagania,
które mogą wpłynąć na wykonanie „któregokolwiek” z działań.
Zwrócił uwagę, że przygotowując Harmonogram Okresu Budowy, partner prywatny
jest zobowiązany uwzględnić wymagania Podmiotu Publicznego, co do poszczególnych
kamieni milowych, przy czym opisując zadania między uzyskaniem pozwolenia na budowę a
pierwszym dniem dostępności (a zatem w okresie budowy i rozruchu), Partner Prywatny jest
zobowiązany wskazać w przedmiotowym harmonogramie „wszystkie” działania niezbędne do
terminowego zakończenia tego okresu.
W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem
opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez wykonawcę produktu, który
będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a taka sytuacja występuje w
odniesieniu do punktu 12.1.3 lit. d Rozdziału I SIWZ, który wymaga od Partnera Prywatnego
zidentyfikowania w Harmonogramie Okresu Budowy „wszelkich przewidywanych zdarzeń,
utrudnień i/lub ustawowych wymagań, które mogą wpłynąć na wykonanie któregokolwiek z
działań”.
Zdaniem Odwołującego, taka identyfikacja „wszelkich” zdarzeń, utrudnień i wymagań
jest niemożliwa do wykonania, w szczególności, iż nie sposób jest stwierdzić, jakiego rodzaju
zdarzenia powinny być przez wykonawcę „przewidywane”.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, niemożliwe jest również uwzględnienie w
Harmonogramie Okresu Budowy „wszystkich działań niezbędnych do terminowego
zakończenia” okresu między uzyskaniem pozwolenia na budowę, a pierwszym dniem
dostępności, zgodnie z wymogiem określonym przez Podmiot Publiczny w punkcie 12.3.1
Rozdziału I SIWZ.
Powyższe wymagania są niemożliwe do spełnienia przez Odwołującego nie tylko ze
względu na ogólny i nieprecyzyjny ich opis przedstawiony przez Podmiot Publiczny w SIWZ,
ale również ze względu na przyjęty przez Podmiot Publiczny model realizacji zamówienia.
Wskazane powyżej wymagania zamawiającego dotyczące sposobu przygotowania przez
Partnera Prywatnego Harmonogramu Okresu Budowy nie mogą być zrealizowanie bez
przygotowania przez Partnera Prywatnego szczegółowej dokumentacji projektowej, co ma
nastąpić dopiero po zawarciu Umowy.
Z powyższych przyczyn Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 12.1.3 lit. d
Rozdziału I SIWZ.
Odwołujący stoi również na stanowisku, że niemożliwe jest sprostanie niektórym
wymaganiom Zamawiającego, co do terminów zakończenia kamieni milowych, które partner
prywatny powinien uwzględnić przy przygotowaniu Harmonogramu Okresu Budowy.
Wątpliwości Odwołującego dotyczą przede wszystkim poz. 2 w tabeli, o której mowa
w Punkcie 12.2 Rozdziału I SIWZ, tj. przygotowania i złożenia kompletnego Wniosku o
Zmianę Decyzji Środowiskowej w terminie 3 miesięcy od daty podpisania Umowy wraz z
wszelkimi koniecznymi załącznikami.
Według Odwołującego Zmiana Decyzji Środowiskowej stanowi kluczowy element
procedury uzyskiwania Pozwoleń, w tym Pozwolenia na Budowę, które nie będzie mogło być
uzyskane o ile, uprzednio, wykonawca nie uzyska Zmiany Decyzji Środowiskowej, a
Wniosek o Zmianę Decyzji Środowiskowej powinien być przygotowany z najwyższą
starannością i skonsultowany z Zamawiającym zgodnie z postanowieniami art. 6 Umowy.
W tym kontekście istotne jest, zdaniem Odwołującego - aby zmieniona Decyzja
Środowiskowa nie nakładała na Miasto obowiązku ponownego przeprowadzenia oceny
oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko, która istotnie opóźniałoby realizację
Przedsięwzięcia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę w poz. 2 w kolumnie trzeciej
(„Wartość maksymalna określona przez Miasto”) z „3 miesięcy” na „6 miesięcy”.
W ocenie Odwołującego, zmianie powinien ulec także pkt. 17.7.6 Umowy, w zakresie,
w jakim ogranicza, w przypadku rozwiązania Umowy, do kwoty 15.000.000 PLN, obowiązek
zwrotu przez Podmiot Publiczny Partnerowi Prywatnemu kosztów prowizji aranżacyjnej,
prowizji za gotowość oraz prowizji za wcześniejszą spłatę lub rezygnację ze środków
komercyjnych, do których zapłaty na podstawie zawartych umów kredytowych będzie
zobowiązany partner prywatny.
Odwołujący stwierdził, że wprowadzając powyższe postanowienie do Umowy,
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i arbitralny ogranicza zakres swojej
odpowiedzialności wobec Partnera Prywatnego, także w przypadku, gdy wykonawca
uprzednio wykonał należycie swoje zobowiązania z Umowy i zapewnił dla przedsięwzięcia
finansowanie (poprzez zawarcie umów kredytowych), a Zamawiający w okolicznościach
niezawinionych przez wykonawcę jednostronnie zrezygnował z realizacji przedsięwzięcia.
Wywodził, że kwestionowane postanowienie powoduje, iż w praktyce wykonawca
może ucierpieć z powodu negatywnych skutków finansowych rozwiązania Umowy przez
Zamawiającego (jeżeli tylko jego koszty związane z pozyskaniem finansowania będą w dniu
rozwiązania Umowy wyższe niż 15.000.000 złotych, co wydaje się wysoce prawdopodobne,
ponieważ musi on już w chwili złożenia oferty przedłożyć nieodwołalną przedstawioną przez
banki ofertę zawarcia umowy kredytowej z wykonawcą, w związku z wydaniem, której banki
będą oczekiwały uiszczania przez tego wykonawcę prowizji), co będzie dla niego swoistą
karą pieniężną poniesioną w okolicznościach, za których powstanie nie ponosi jakiejkolwiek
odpowiedzialności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie zdania drugiego z
pkt.17.7.6 Umowy.
Dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art.
91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezapewniających konkurencji kryteriów oceny
ofert.
Uwadze Odwołującego nie uszło, że Zamawiający w pkt 14.2 Rozdziału 1 SIWZ
zaproponował kryteria oceny ofert, zgodnie, z którymi, w ramach głównego Kryterium 2
(Podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem między Miastem a Partnerem
Prywatnym) wyszczególnione zostało, między innymi, Podkryterium 2.4 (Prowizja
aranżacyjna (prowizja przygotowawcza)) oraz Podkryterium 2.5 (Prowizja za gotowość
(prowizja za zaangażowanie)).
W ocenie Partnera Prywatnego zaproponowanie przez Zamawiającego podkryterium
2.4 oraz podkryterium 2.5 narusza przejrzystość oceny ofert, bowiem niektórzy z oferentów
dla finansowania budowy oraz eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów
wybiorą finansowanie korporacyjne, a niektórzy finansowanie dłużne udzielane przez banki,
które będzie wiązało się w projekcie z powstaniem dla oferentów kosztów w postaci prowizji
aranżacyjnej oraz prowizji za gotowość, które będą oni zobowiązani uiścić na rzecz banków,
a których kwota zostanie uwzględniona w kwocie wynagrodzenia, którego zapłaty będzie
oczekiwał Partner Prywatny od Podmiotu Publicznego.
Wskazał przy tym, że wysokość tego wynagrodzenia proponowanego przez Partnera
Prywatnego będzie tymczasem oceniana przez Podmiot Publiczny w ramach Kryterium 1.
Z drugiej strony wywodził, że oferenci, którzy wybiorą dla finansowania
przedsięwzięcia model finansowania korporacyjnego nie będą zobowiązani do ponoszenia
powyższych prowizji.
Podkreślił także, iż przy ocenie ofert uczestników postępowania, ten sam element
kosztowy w postaci prowizji aranżacyjnej oraz prowizji za gotowość będzie uwzględniany
przez Zamawiającego podwójnie za każdym razem w ramach innego kryterium, co jest to
sprzeczne z zasadą rozdzielności kryteriów, zgodnie, z którą różne kryteria nie powinny
odnosić się do tego samego parametru uwzględnionego w ofercie i w odmienny sposób
wpływać na jego ocenę.
Tego rodzaju sytuacja – zdaniem Odwołującego - utrudnia zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z tego względu Odwołujący wnosił o rezygnację przez Zamawiającego z
posługiwania się podkryterium 2.4 i podkryterium 2.5 wskazanego w pkt 14 Rozdziału I SIWZ
i proporcjonalną zmianę wagi pozostałych kryteriów, o których mowa w tym Rozdziale.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 20 sierpnia 2012r. zgłosił skutecznie
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca
Remondis Waste to Energy Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2012r., protokołów ze spotkań w ramach
prowadzonego dialogu konkurencyjnego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności, w ramach toczącego się postępowania odwoławczego Izba
postanowiła, na zasadzie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, uwzględnić wniosek pełnomocnika
Zamawiającego o wyłączenie jawności rozprawy, który to wniosek poparł również
pełnomocnik Odwołującego, uznając, że może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę ustawowo chronioną tj. wynikającą z treści art. 60d) ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z
którym to przepisem prowadzony dialog ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich
aspektów zamówienia. Na rozprawie strony zapowiedziały wymianę pism i dowodów na
poparcie własnych twierdzeń z prowadzonego dialogu, w tym w szczególności informacje
zawarte w protokołach ze spotkań w ramach dialogu konkurencyjnego.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 w zw. z art.91 ust.2, art.29 ust. 1
w zw. z art.7 ust.1 i art.29 ust.2, art. 60e ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp oraz art.41 ust.2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą o VAT w zw. z
art.7 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Zamawiający sporządził zaskarżone postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób kolidujący z cyt. w zdaniu poprzednim przepisami
obowiązującego prawa.
Analizując zgłoszone przez Odwołującego zarzuty Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Stosownie do art.60e ust.4 ustawy Pzp Zamawiający wyznacza termin składania
ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym, że
termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania
ofert. Przepisy art.45 i 46 stosuje się odpowiednio.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawcy otrzymali zaproszenie do składania ofert w dniu
1 sierpnia 2012r., a w myśl postanowień pkt. 9.1 SIWZ oferty należy złożyć w terminie do
dnia 25 października 2012r., do godz.12:00.
Zatem należy stwierdzić, że Zamawiający wyznaczając przeszło dwumiesięczny
termin na składanie ofert nie przekroczył ustawowego terminu.
Jednocześnie Odwołujący kwestionując termin wyznaczony przez Zamawiającego
powinien udowodnić, że ten określił go bez uwzględnienia czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia ofert.
Przedłożone przez Odwołującego tłumaczenie z języka niemieckiego z kopii
dokumentu z dnia 24 sierpnia 2012r., sporządzonej na jednej stronie listownika PWC,
podpisane przez H……….. A……….. i T……….. G…………… potwierdza jedynie okres
przygotowania modelu finansowego przynajmniej na sześć tygodni, jednak według
doświadczenia jedynie spółki audytorskiej PricewaterhouseCoopers.
Przedłożona przez Odwołującego kopia dokumentu nie może, zatem świadczyć o
tym, że czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty obiektywnie jest niewystarczający.
To samo dotyczy okresu analizy przedmiotowego modelu finansowego przez Bank
Nord/LB oraz czasu na wydanie zgody kredytowania.
Izba odniosła się do tłumaczenia z języka niemieckiego z kopii dokumentu
wystawionego w dniu 23 sierpnia 2012r.przez Nord/LB sceptycznie, uznając, że może on
potwierdzać jedynie istniejące procedury organizacyjne jednego banku.
Według Izby Odwołujący nie udowodnił w sposób niebudzący wątpliwości, że
wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert był zbyt krótki.
Izba uznała również, że przedłożone na rozprawie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej nie wiążą składu orzekającego w przedmiotowej sprawie.
Nadto nie jest pewne czy wskutek takiego ustalenia terminu do złożenia ofert
zarówno audytorzy, jak i banki na zlecenie Odwołującego nie zaproponują innych terminów.
Izba przyjmując, że ustalony przez Zamawiającego termin do przygotowania i
złożenia ofert był właściwy, wzięła również pod uwagę istotną okoliczność, to jest możliwość
zapoznania się przez wykonawców ze specyfiką przedmiotu zamówienia, już podczas
prowadzonego dialogu konkurencyjnego, w przeciwieństwie do trybów otwartych, gdzie
wiedza wykonawców, co do przedmiotu zamówienia, z reguły jest tworzona, dopiero po
zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i SIWZ.
Nadto informacja dotycząca zbliżonego terminu na sporządzenie ofert była również
przekazana w trakcie dialogu.
Powyższe wynika z treści protokołów ze spotkań w ramach dialogu konkurencyjnego.
Zdaniem Izby przedmiotowe przedsięwzięcie Partnerstwa Publiczno – Prawnego jest
unikalne jedynie w Polsce, natomiast w większości Krajów Starej Unii Europejskiej są to
rozwiązania standardowe.
W
swoim
rozstrzygnięciu
Izba
rozważyła
również
aspekt
związany
z
dofinansowaniem przedmiotowego zadania. Z treści § 7 pkt. 2 Umowy o dofinansowanie nr
POIS.02.01.00-00-003/10-00 Projektu nr POIS.02.01.00-00-003/10 zawartej w dniu 5
października 2011r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej a Zamawiającym okres kwalifikowalności wydatków rozpoczyna się od dnia 1
stycznia 2007r. i kończy w dniu 31 grudnia 2015r.
W myśl § 7 ust.3 tej umowy Zamawiający jest zobowiązany zakończyć realizację
zakresu rzeczowego wskazanego Projektu zgodnie z harmonogramem i w terminie
kwalifikowalności.
Także nie bez znaczenia jest okoliczność, że opóźnienie Zamawiającego
przekraczające 6 miesięcy w stosunku do harmonogramu, stanowi podstawę do rozwiązania
umowy na zasadzie § 19 ust.2 pkt.1.
Jednocześnie należy wskazać, że pismem z dnia 20 lipca 2012r.z Ministerstwa
Środowiska
l.dz.
DFEmrp-792-/28678/12/ap
zostało
wyrażone
przez
Instytucję
Pośredniczącą zaniepokojenie aktualnym stanem realizacji projektów dotyczących budowy
instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych. Jako jedną z okoliczności
wskazano przedłużające się postępowania przetargowe.
Za poprawną motywację Zamawiającego Izba uznała również, jego dbałość o interes
ekonomiczny mieszkańców miasta Poznania, który mógłby doznać uszczerbku, gdyby koszt
funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi został w pełni
przerzucony na mieszkańców, a mogłoby to nastąpić wskutek zniweczenia dobrodziejstwa
przysporzenia finansowego ze środków unijnych z powodu przekroczenia terminów
wynikających z obowiązującego harmonogramu.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art.41 ust.2 w zw. z
art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w zw.art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przyjęte w pkt.13.3 rozdziału I SIWZ postanowienia miały na celu
umożliwienie
dokonania
porównania
cen
złożonych
ofert.
Przewidziana
przez
Zamawiającego jednolita, stawka podatkowa 23% - zdaniem Izby – jest jednakowa dla
wszystkich wykonawców, zatem nie można twierdzić, że jej wprowadzenie w jakikolwiek
sposób narusza zasadę równości i konkurencyjności.
Jednocześnie należy wskazać, że przedmiotowa stawka podatku VAT ma charakter
jedynie stały, jeżeli chodzi o dokonanie porównania złożonych ofert, co oznacza, że na
etapie realizacji zamówienia może obowiązywać zupełnie inna stawka podatkowa, wskutek
zmian obowiązującego prawa.
Izba nie uznała za wystarczający dowód na potwierdzenie istnienia stawki
preferencyjnej, pisma z dnia 20 czerwca 2012r. Urzędu Statystycznego w Łodzi
wskazującego na klasyfikację PKWiU 38.21.23.0 dotyczącą Usług związanych ze spalaniem
odpadów innych niż niebezpieczne mając na uwadze, że przedmiot zamówienia ma bardziej
złożony charakter i składa się nie tylko z powołanych usług związanych ze spalaniem, ale
zawiera w sobie również dostawę instalacji spalania i usługę zarządzania spalarnią, co może
mieć wpływ na inną kwalifikację wyrobu czy usługi.
Z tych powodów Izba nie uznała za przekonywujące powołane wyżej pismo na
poparcie twierdzeń o naruszenie art.41 ust.2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w zw.art.7
ust.1 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut o naruszenie przez Zamawiającego art.29 ust. 1 w
zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że powyższy zarzut odnosi się jedynie do
postanowień umownych opisanych w SIWZ.
Według Izby nie wszystkie postanowienia projektu umowy, w tym także te powołane
przez Odwołującego w pkt. 3.3.1 lit.f, pkt. 25.1.3 lit.b, pkt.6.3.5, pkt.4.4.4, pkt.10.3.1,
pkt.10.3.3, pkt. 8.4.2) oraz w załączniku 1.1.1 odnoszą się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w ogóle nie wykazał w postępowaniu odwoławczym, iż zaskarżone w
ramach tego zarzutu postanowienia dotyczą przedmiotu zamówienia oraz ich związku z
naruszeniem przez Zamawiającego zasady równości i konkurencyjności w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art.29 ust.1 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że jedynie opis przedmiotu
zamówienia dokonany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty może stanowić
przyczynę do uznania wadliwości tego opisu. Dyspozycja tego przepisu dotyczy przedmiotu
zamówienia, a nie warunków umownych.
Już chociażby z tych powodów zarzut naruszenia art.29 ust.1 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony.
Niemniej jednak wymaga zauważenia, że na zasadzie art.14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Przechodząc, zatem na grunt prawa cywilnego nie mogły ujść uwadze Izby
postanowienia przepisu art.353¹ k.c. statuujące jedną z fundamentalnych zasad tego działu
prawa – zasadę swobody umów.
Strony mogą w każdym przypadku ułożyć kształtujący się pomiędzy nimi stosunek
prawny według własnego uznania. Swoboda ta nie może być w żaden sposób
reglamentowana mocą rozstrzygnięć arbitralnych.
Wyjątki od powyższej zasady dotyczą jedynie sytuacji, gdyby treść lub cel umowy
sprzeciwiały się naturze(właściwości) zobowiązania, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego.
Odwołujący zgłosił zarzut naruszenia przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp w związku z
art.7 ust.1 ustawy Pzp, lecz nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w
sposób naruszający zasadę równości i konkurencyjności.
Odnosząc się jednak do powyższego zarzutu Izba przyjęła, że wskazane w SIWZ
pojęcie Dobrych Praktyk Branżowych zostało właściwie zdefiniowane przez Zamawiającego
na gruncie SIWZ i ma ono istotne dla niego znaczenie, bowiem wskazuje ono wzorzec
najwyższej staranności w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Staranność tego rodzaju jest wymagana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez Odwołującego działalności i wymóg ten odpowiada treści art.355 § 2 k.c.
oraz skomplikowanemu charakterowi zamówienia.
Nie uznała za właściwe żądanie Odwołującego wprowadzenia zamkniętego katalogu
niezbędnych zezwoleń uznając, iż przemawiają za tym względy dynamiki kontraktowej
polegające na tym, że w trakcie obowiązywania umowy mogą powstać inne reguły prawne
wprowadzające nowe kategorie zezwoleń.
Za bezzasadne Izba potraktowała żądanie Odwołującego zdefiniowania nakładów
inwestycyjnych przyjmując, że jest to pojęcie powszechnie znane zarówno w ekonomii, jak i
statystyce. Wniosek zaś o zmianę pkt. 25.1.3 lit. b jest korzystnym dla Odwołującego
rozszerzeniem okoliczności mogących skutkować zmianą umowy, bez uwzględnienia
interesu drugiej strony.
Izba nie zaaprobowała wykładni pkt. 6.3.5 projektu umowy, jako postanowienia o
charakterze
zaostrzonej
odpowiedzialności
Odwołującego.
Zdaniem
Izby
sporne
postanowienie ma znaczenie jedynie klauzuli nakładającej na Odwołującego obowiązek
starannego działania w zakresie przygotowania i uzasadnienia wniosku o zmianę decyzji
środowiskowej.
Za chybiony należy uznać również zarzut dotyczący treści pkt.10.3.1, pkt.10.3.3
projektu umowy, jako, że w trakcie prowadzonego dialogu konkurencyjnego Odwołujący miał
możliwość zapoznania się z projektami umów przyłączeniowych, warunkami przyłączenia do
sieci cieplnej oraz sieci elektrycznej, a także istotnymi postanowieniami umowy sprzedaży
nieruchomości.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do pkt. 8.4.2
projektu umowy z tego powodu, że wskazany tam katalog zdarzeń odszkodowawczych
został przez Zamawiającego zamknięty, a jego rozszerzenie powodowałoby ograniczenie
odpowiedzialności Odwołującego.
Wszystkie te postanowienia – w ocenie Izby – w żaden sposób nie stawiają
Odwołującego w gorszej sytuacji niż pozostałych uczestników prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Kolejny zarzut Odwołującego oparty o przepis art.29 ust.2 ustawy Pzp w zakresie pkt.
12.3.1 lit.d z powodu uznania go przez Zamawiającego i wycofania go na rozprawie, Izba
potraktowała, jako bezprzedmiotowy i wobec tego niewymagający rozpoznania. To samo
dotyczyło pkt.6.3.3 projektu umowy posługującego się pojęciem ograniczonej licencji lub
sublicencji.
Izba nie uznała za wystarczającą argumentację Odwołującego zmierzającą do
przedłużenia terminu na przygotowanie i złożenie kompletnego wniosku o zmianę decyzji
środowiskowej wraz z wszelkimi koniecznymi załącznikami z 3 miesięcy na 6 miesięcy
(pkt12.2 l.p.2 SIWZ), która nie znalazła oparcia w złożonych przez niego dowodach.
Dodatkowo należy podkreślić, że Odwołujący w trakcie prowadzonego dialogu miał
możliwość zapoznania się z większością elementów koniecznych do wykonania powyższego
postanowienia, a także należy zwrócić uwagę, że informacje konieczne do sporządzenia tej
dokumentacji znajdują się w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określonym w SIWZ.
W zakresie żądania modyfikacji pkt. 17.7.6 projektu umowy, Izba nie znajduje
żadnych podstaw do miarkowania limitu odpowiedzialności z tytułu zwrotu przez
Zamawiającego kosztów prowizji aranżacyjnej, prowizji za gotowość oraz prowizji za
wcześniejszą spłatę.
Stosownie do przepisu art.361 § 2 k.c. w powyższych granicach, w braku
odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje
straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody
nie wyrządzono.
Powyższy przepis przewiduje możliwość ograniczenia umownej odpowiedzialności
kontraktowej.
Oceniając ten zarzut, Izba doszła do przekonania, że pkt. 17.7.6 projektu umowy w
żaden sposób nie został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Reasumując należy stwierdzić, że powołanie się przez Odwołującego na naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art.29 ust.2 ustawy Pzp poprzez wskazanie niektórych
postanowień SIWZ nie jest trafne z tego powodu, że te zaskarżone postanowienia SIWZ, nie
odnoszą się do możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, lecz dotyczą zobowiązań
umownych.
Ostatecznie nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.7
ust.1 ustawy Pzp w zw. z art.91 ust.2 tejże ustawy poprzez wprowadzenie w pkt.14.2
rozdziału I SIWZ podkryterium 2.4 – prowizja aranżacyjna(prowizja przygotowawcza) oraz
podkryterium 2.5 – prowizja za gotowość(prowizja za zaangażowanie), jako podkryteria
niekonkurencyjne.
Izba uznała za poprawną motywację zamawiającego zgodnie, z którą intencją
wprowadzenia spornych podkryteriów było zmobilizowanie partnera prywatnego do ustalenia
z podmiotami finansującymi jak najmniejszych kosztów obsługi, co ma istotne znaczenie przy
ponoszeniu przez Zamawiającego odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu zwrotu
kosztów prowizji na wypadek rozwiązania umowy.
Izba przy tym stwierdziła, że przedmiotowe podkryteria odnosiły się do przedmiotu
zamówienia i dotyczyły kosztów obsługi kontraktu. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, przedmiotowe podkryteria mają charakter konkurencyjny, bowiem wymuszają
na wykonawcach większą inicjatywę w procesie pozyskania finansowania. Sprawa zaś
finansowania zamówienia jest sprawą wewnątrz - organizacyjną wykonawcy.
Należy wskazać, że przepis art.91 ust.2 ustawy Pzp wymienia kryteria oceny ofert
jedynie przykładowo, a ich katalog jest otwarty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ITPOK Poznań Sp. o.o., Sp. K., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ITPOK Poznań sp. z o. o. sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1756/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Poznań Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu
konkurencyjnego pod nazwą „System gospodarki odpadami dla Miasta Poznania - Kontrakt
I”.
W dniu 1 sierpnia 2012 r., po zakończeniu prowadzonego dialogu konkurencyjnego,
Odwołującemu: ITPOK Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul.
Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, jako wykonawcy dopuszczonemu do udziału w
Postępowaniu, zostało przesłane zaproszenie do złożenia oferty w Postępowaniu wraz z
SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący w dniu 16 sierpnia
2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności przygotowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 60e ust. 4 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert, który nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty;
2.
art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054) ("Ustana o VAT") w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp. poprzez wymaganie przyjęcia przy przygotowaniu oferty niezgodnej z prawem
stawki podatku VAT, co uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji i może stanowić
podstawę unieważnienia Postępowania;
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń;
4.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Odwołującego wymagań, które
są niemożliwe do wykonania, zostały sformułowane w sposób nieostry albo w sposób
nadmierny utrudniają przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty, a
tym samym utrudniają uczciwą konkurencję;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie
kryteriów oceny ofert, które utrudniają zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w
SIWZ polegających na:
1.1
w punkcie 9.1 Rozdziału I SIWZ „Instrukcja dla Partnerów Prywatnych”
przedłużeniu terminu złożenia oferty do dnia 21 grudnia 2012 r.;
1.2
w punkcie 12.1.3 lit, d Rozdziału I SIWZ - wykreśleniu tego punktu;
1.3
w punkcie 12.2 Rozdziału I SIWZ - zmianie w poz. 2 w kolumnie trzeciej
(„Wartość maksymalna określona przez Miasto”) „3 miesięcy” na „6 miesięcy”,
1.4
w punkcie 13.3 Rozdziału I SIWZ - nadaniu mu brzmienia: „Podmiot Publiczny
wymogu, aby wy nagrodzę nie zawierało: cenę netto, stawkę podatku VAT kwotę podatku
VAT oraz wynagrodzenie brutto” oraz zobowiązania Podmiotu Publicznego do wskazania w
tym punkcie SIWZ, czy stawka podatku VAT ma być stawką z dnia złożenia oferty czy też
stawką właściwą dla okresu realizacji Umowy i zapłaty wynagrodzenia;
1.5
w punkcie 13.4 Rozdziału 1 S1WZ - nadaniu mu brzmienia: „Dla celów
porównania ofert, jeżeli obowiązek zapłaty podatku VAT będzie spoczywał na Podmiocie
Publicznym, Podmiot Publiczny doliczy do ceny ofertowej netto partnera prywatnego, kwotę
należnego (obciążającego Podmiot Publiczny z tytułu realizacji Umowy) podatku VAT według
stawki, o której mowa w pkt 13.3 powyżej”;
1.6
w punkcie 14.2 Rozdziału I S1WZ - wykreśleniu podkryterium 2.4 i 2.5 i
proporcjonalnej zmianie wagi pozostałych kryteriów;
1.7
w punkcie 3.3.1 (f) Rozdziału II SIWZ „Umowa w sprawie zaprojektowania
budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w
Poznaniu” („Umowa”) - nadaniu mu brzmienia: „Na zasadach określonych ir Umowie do
podstawowych obowiązków Partnera Prywatnego należy w szczególności uzyskanie
następujących Pozwoleń niezbędnych w celu realizacji Inwestycji:...” przy jednoczesnym
zobowiązaniu Podmiotu Publicznego do wskazania zamkniętej listy tych Pozwoleń;
1.8
w punkcie 4.4.4 Umowy - przewidzeniu, iż warunkowa przedwstępna Umowa
Sprzedaży stanowi Załącznik 4.4.4 do Umowy, a tym samym, że zostanie przedstawiona
uczestnikom postępowania, jako dokument wchodzący w skład SIWZ przed dniem złożenia
ofert w postępowaniu;
1.9
w punkcie 6.1.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.10
w punkcie 6.1.2 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.11
w punkcie 6.1.5 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.12
w punkcie 6.1.6 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.13
w punkcie 6.3.3 Umowy - doprecyzowaniu pojęcia „ograniczonej” licencji lub
sublicencji w sposób zgodny z ustawą o prawach autorskich i prawach pokrewnych;
1.14
w punkcie 6.3.5 Umowy - wykreśleniu drugiego zdania;
1.15
w punkcie 6.3.6 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.16
w punkcie 6.3.7 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.17
w punkcie 6.3.10 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.18
w punkcie 6.3.11 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.19
w punkcie 7.1.2 Urnowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.20
w punkcie 7.2.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.21
w punkcie 8.2.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.22
pkt. 8.4.2. Umowy - poprzez dodania w nim punktu (e) w brzmieniu: „zajścia
zdarzenia lub okoliczności, za których wystąpienie Partner Prywatny nie ponosi
odpowiedzialności.”;
1.23
w punkcie 9.1.2 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.24
w punkcie 9.4.4 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.25
w punkcie 9.6.3 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.26
w punkcie 9.6.8 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.27
w punkcie 10.3.1 Umowy - przewidzeniu, iż do Załącznika 10.3.1. zostanie
załączona umowa przyłączenia Instalacji do MSC, którą Podmiot Publiczny miał zawrzeć z
Odbiorcą Energii Cieplnej;
1.28
w punkcie 10.3.3 Umowy - przewidzeniu, iż do Załącznika 10.3.3 zostanie
załączona umowa przyłączenia Instalacji do Sieci Dystrybucyjnej, którą Podmiot Publiczny
miał zawrzeć z DALKIA Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A.;
1.29
w punkcie 13.1.1 (b) Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.30
w punkcie 13.3.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.31
w punkcie 14.2.1 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.32
w punkcie e 17.7.6 Umowy - wykreśleniu zdania drugiego tego punktu;
1.33
w punkcie 21.1.3 Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.34
w punkcie 21.2.3 (c) (ii) Umowy - wykreśleniu „Dobrych Praktyk Branżowych”;
1.35
w punkcie 25.1.3 (b) Umowy - nadaniu mu brzmienia: „Zmiany Prawa
powodującej zmianę wartości nakładów, kosztów', wydatków' lub obciążeń po stronie
Partnera Prywatnego”;
1.36
w załączniku 1.1. do Umowy - wykreśleniu definicji „Dobrych Praktyk
Branżowych”;
2.
zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm
przepisanych.
W
ramach
pierwszego
zarzutu
Odwołujący
podniósł
naruszenie
przez
Zamawiającego art. 60e ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
składania ofert i nie wzięcie pod uwagę szczególnie złożonego charakteru zamówienia.
W przypadku zamówień o takim charakterze wskazał, iż zamawiający powinien
pozytywnie reagować na wnioski wykonawców o przedłużenie terminu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego czas wyznaczony przez zamawiającego na przygotowanie i
złożenie oferty powinien pozostawać w związku z jego wymaganiami, co do zakresu
informacji, które wykonawca powinien przedstawić w ofercie lub danych, które Wykonawca
powinien przeanalizować, aby złożyć rzetelnie i prawidłowo skalkulowaną ofertę.
Zaznaczył, że oferta, która będzie miała być złożona w postępowaniu będzie ofertą
bardzo skomplikowaną, wymagającą, zgodnie z oczekiwaniami Podmiotu Publicznego
dołączenia szeregu dokumentów specjalistycznych, których przygotowanie wymaga
współpracy oferenta ze znaczną liczbą zewnętrznych analityków, ekspertów i doradców.
Ponadto jej przygotowanie oferty będzie wymagało dokonania przez Odwołującego
wyboru oraz ustalenia zasad współpracy z podwykonawcami (listę podwykonawców, którzy
będą mieli z nim współpracować w związku z realizacją Przedsięwzięcia będzie musiał on
złożyć wraz z ofertą).
Wskazał, że ze względu na występującą przed dniem przekazania SIWZ niejasność,
co do trybu wyboru podwykonawców, wybór podwykonawców także musi zostać dokonany
obecnie między dniem przekazania SIWZ a dniem złożenia oferty.
Zdaniem Odwołującego czas wyznaczony na złożenie oferty w postępowaniu jest
zbyt krótki szczególnie w świetle wymogów związanych z przygotowaniem zaudytowanego
modelu finansowego, bowiem w pkt. 10.17 Rozdziału I SIWZ Zamawiający wskazał, iż oferta
musi, między innymi, zawierać model finansowy przedsięwzięcia, księgę założeń do tego
modelu oraz instrukcję działania modelu finansowego, sporządzone zgodnie z pkt. 11
Rozdziału I SIWZ.
Zwrócił uwagę, że na podstawie pkt. 11 Rozdziału I SIWZ model finansowy musi być
modelem szczegółowym oraz kompletnym (musi np. przedstawiać szczegółową analitykę
wszystkich pozycji wchodzących w skład sprawozdań finansowych; szczegółowa analityka
sprawozdań finansowych z modelu finansowego powinna być w przejrzysty sposób
„podlinkowana” do poszczególnych składników wynagrodzenia Odwołującego określonych w
„Mechanizmie Wynagradzania” stanowiącym załącznik 11.1.2 do Umowy).
Wskazał, że model finansowy musi także przedstawiać wyczerpującą analizę
wszystkich nakładów inwestycyjnych, które wykonawca planuje ponieść w związku z
realizacją inwestycji.
Poza tym zauważył, że zgodnie z pkt. 11.3.4 Rozdziału I SIWZ model finansowy musi
ponadto spełniać wymagania banków, które mają udzielić finansowania wykonawcy na
realizację przedsięwzięcia (model finansowy musi zostać szczegółowo przeanalizowany
przez banki, uwzględnić modyfikacje zaproponowane przez banki, prezentować koszty
związane z pozyskanym finansowaniem i zostać w ostatecznym kształcie zaakceptowany
przez banki).
Ponadto, zgodnie, z pkt. 11.7 Rozdziału I SIWZ, model finansowy przygotowany
przez Partnera Prywatnego i zaaprobowany przez banki musi zostać zaudytowany przez
niezależnego audytora, który zgodnie z pkt 11.7.3 Rozdziału I SIWZ musi potwierdzić jego
pełną prawidłowość.
Odwołujący
nie
zakwestionował
decyzji
Zamawiającego
o
konieczności
przygotowania szczegółowego i kompletnego modelu finansowego przedsięwzięcia ppp.
polegającego na zaprojektowaniu, sfinansowaniu, budowie i utrzymaniu regionalnej spalarni
odpadów komunalnych w Poznaniu o mocy przerobowej 210.000 ton odpadów rocznie, jak
również nie podważał zasadności decyzji o konieczności skonsultowania tego modelu z
bankami finansującymi przedsięwzięcie i przeprowadzeniu jego audytu przez niezależnego
eksperta.
W ocenie Odwołującego, rozwiązania przyjęte przez Zamawiającego w powyższym
zakresie znajdują uzasadnienie w zamiarze zapewnienia przez niego prawidłowości realizacji
przedsięwzięcia ppp. w perspektywie blisko 30-letniej.
Odwołujący przekonywał, że w terminie zakreślonym przez Zamawiającego na
złożenie oferty, czyli do dnia 25 października 2012 r., nie jest możliwe przygotowanie modelu
finansowego
przedsięwzięcia
o
poziomie
szczegółowości
oczekiwanym
przez
Zamawiającego, jego uzgodnienie z bankami, które zadeklarowały intencje sfinansowania
przedsięwzięcia objętego modelem finansowym oraz przeprowadzenie kompletnego audytu
modelu finansowego przez niezależnego audytora.
Podniósł, że pozostawienie niezmienionego terminu na złożenie oferty oznacza, iż w
praktyce w postępowaniu nie będzie możliwe złożenie prawidłowych, niepodlegających
odrzuceniu ofert, przez jego uczestników, którzy uzyskali dokładną wiedzę o wymaganiach
Zamawiającego dopiero w dniu 1 sierpnia 2012 roku wraz z przekazaniem im SIWZ.
W ocenie Odwołującego, popartej – według niego - informacjami uzyskanymi od
doradców finansowych specjalizujących się w przygotowywaniu modeli finansowych
przedsięwzięć ppp., od banków oraz od audytora, termin obiektywnie pozwalający na
przeprowadzenie czynności przygotowania modelu finansowego takiego jak model
finansowy żądany przez Zamawiającego, jego szczegółowe skonsultowanie z bankami oraz
kompletny audyt, to 21 grudnia 2012 r.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę punktu 9.1 Rozdziału 1 SIWZ i
przedłużenie terminu złożenia oferty do dnia 21 grudnia 2012 r.
Drugi zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 Ustawy o VAT w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie złej stawki VAT.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 13.3 Rozdziału I SIWZ dla celów porównania
ofert Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ofercie przyjął, jako stawkę podatku VAT
służącą obliczeniu kwoty podatku VAT (powiększającego cenę netto wskazaną przez
Partnera Prywatnego w ofercie), stawkę podstawową, o której mowa w art. 41 ust. 1 w
związku z art. 146 a) pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j.
Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) („Ustawa o VAT”), tj. stawkę 23%.
W kontekście powyższego wskazał, że z dokonanej na wniosek Odwołującego przez
Urząd Statystyczny w Łodzi oficjalnej kwalifikacji statystycznej (pismo z dnia 20.06.2012 nr
OKN- 5672/KU-1926/2012) wynika, że usługi, za które wykonawca będzie otrzymywał od
Zamawiającego wynagrodzenie, polegające na przyjęciu i spalaniu odpadów komunalnych
we własnej spalarni odpadów, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 38.21.23.0 „Usługi
związane ze spalaniem odpadów innych niż niebezpieczne” należącym zgodnie z PKWiU
2008 do kategorii PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne”, a zgodnie z załącznikiem nr 3 poz. 149 do Ustawy o VAT usługi z kategorii
PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne” są
opodatkowane stawką podatku w wysokości 7%, a nie 23%.
Dodatkowo zauważył, iż w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013
r. zgodnie z art. 146a pkt 2, z zastrzeżeniem art. 146f Ustawy o VAT na usługi wymienione w
załączniku nr 3 do Ustawy o VAT obowiązuje stawka 8%, jednakże biorąc pod uwagę
założony przez Zamawiającego maksymalnie 42-miesięczny Okres Budowy, dopiero, po
którego zakończeniu Zamawiający będzie uiszczał Wynagrodzenie na rzecz wybranego
wykonawcy za świadczone usługi, a także biorąc pod uwagę, iż regulacje z art. 146f ustawy
o VAT nie znajdą w dniu złożenia ofert zastosowania, można przyjąć za uzasadnione
stosowanie stawki przewidzianej w art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, tj. 7%.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z tezą, że
przesądzenie przez zamawiającego o stawce VAT w sposób niezgodny z przepisami
podatkowymi, może być podstawą unieważnienia postępowania, a zatem z tego powodu
istotne jest także, aby SIWZ przesądzał o tym czy stawka podatku VAT przyjęta przez
wykonawcę powinna być stawką z dnia złożenia oferty czy też stawką właściwą dla okresu
realizacji Umowy, co pozwoli na zachowanie uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, mając na uwadze ryzyko unieważnienia postępowania w
związku z obecnym niejednoznacznym brzmieniem pkt. 13.3 Rozdziału I SIWZ, Odwołujący
wnosił, aby pkt 13.3 otrzymał brzmienie: „Podmiot Publiczny wymaga, aby wynagrodzenie
zawierało: cenę netto, stawkę podatku VAT, kwotę podatku VAT oraz wynagrodzenie
brutto.”, a pkt 13.4 otrzymał brzmienie: „Dla celów porównania ofert, jeżeli obowiązek zapłaty
podatku VAT będzie spoczywał na Podmiocie Publicznym. Podmiot Publiczny doliczy do
ceny ofertowej netto partnera prywatnego, kwotę należnego (obciążającego Podmiot
Publiczny z tytułu realizacji Umowy) podatku VAT według stawki, o której mowa w pkt 13.3
powyżej”.
Przy tym Odwołujący wnosił o zobowiązanie Podmiotu Publicznego do wskazania w
punkcie 3.13 Rozdziału I S1WZ czy stawka podatku VAT ma być stawką z dnia złożenia
oferty czy też stawką właściwą dla okresu realizacji Umowy i zapłaty wynagrodzenia.
W kolejnym zarzucie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i
nierespektowanie przez niego zasady jednoznaczności opisu oraz zasady minimalizowania
ryzyka wykonawcy.
W szczególności, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wielokrotnie posługuje się w
Umowie niejednoznacznym wyrażeniem „Dobre Praktyki Branżowe”, a umowa „definiuje” to
pojęcie w załączniku 1.1.1, jako „powszechnie uznane praktyki w zakresie budowy i
eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, stosowane
zgodnie z najlepszą wiedzą i sztuką budowlaną, która jest wymagana od podmiotów
zajmujących się budową i eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów
komunalnych w sposób zawodowy”.
Zdaniem Odwołującego, definicja ta obarczona jest błędem logicznym ignotum per
ignotum, ponieważ termin definiujący odsyła do niejednoznacznych wyrażeń, takich jak
„powszechnie uznane praktyki” czy „najlepsza wiedza”, w następstwie, czego wykonawca nie
będzie w stanie przypisać pojęciu „Dobrych Praktyk Branżowych” precyzyjnego, konkretnego
znaczenia.
Podkreślił, że pojęcie „Dobrych Praktyk Branżowych” pełni istotną rolę w Umowie -
stanowi abstrakcyjny wzorzec postępowania wykonawcy wobec Zamawiającego i jest
przywoływany, między innymi, przez tak istotne postanowienia Umowy, jak te zawarte w
artykule 9 „Budowa Instalacji” (Partner Prywatny jest zobowiązany do realizowania Robót
Budowlanych w sposób zgodny z Dobrymi Praktykami Branżowymi (pkt 9.1.2 (b)) - czy
postanowienia artykułu 13 „Eksploatacja” (zgodnie z pkt. 13.1.1 (b) Umowy Partner Prywatny
zobowiązany jest prowadzić Eksploatację Instalacji zgodnie z Dobrymi Praktykami
Branżowymi).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie przesądzić, że
jego działania na etapie budowy oraz użytkowania regionalnej instalacji termicznego
przekształcania odpadów będą uznawane przez Podmiot Publiczny za zgodne z Umową.
Tymczasem, w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO, według Odwołującego
zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego i jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie pozostawia wykonawcom pola do domysłów i interpretacji, a
co za tym idzie umożliwia prawidłowe sporządzenie oferty.
Mając na uwadze, iż zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe doprecyzowanie
definicji „Dobrych Praktyk Branżowych”, wnosił on o wykreślenie tego pojęcia z treści
Umowy.
W ocenie Odwołującego, z powodu niejasnego opisania zakresu obowiązków
umownych ze względu na nieprecyzyjne pojęcia używane w Umowie - niedopuszczalne są
również takie postanowienia Umowy jak punkt 3.3.1 (f) Umowy, wskazujące, iż do
podstawowych obowiązków Partnera Prywatnego należy, między innymi, „uzyskanie innych
wszelkich Pozwoleń niezbędnych w celu realizacji Inwestycji” oraz punkt 6.3.3 Umowy,
posługujący się nieistniejącym na gruncie prawa autorskiego pojęciem „ograniczonej” licencji
lub sublicencji.
Odwołujący podniósł także, że należyte wykonanie umowy przez Partnera
Prywatnego wymaga precyzyjnego określenia praw i obowiązków stron, a w związku z tym
wnosił, aby pkt 3.3.1 (f) Umowy otrzymał brzmienie: „Na zasadach określonych w Umowie do
podstawowych obowiązków Partnera Prywatnego należy w szczególności uzyskanie
następujących Pozwoleń niezbędnych w celu realizacji Inwestycji:...” (Podmiot Publiczny w
ramach dialogu konkurencyjnego ustalił pełny katalog tych decyzji), a treść pkt. 6.3.3 została
doprecyzowana zgodnie z przepisami ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawach autorskich i
prawach pokrewnych.
Uchybieniem Podmiotu Publicznego na gruncie art. 29 ust. 1 Pzp jest również –
zdaniem Odwołującego - treść pkt. 25.1.3 Umowy, zgodnie, z którym, strony mogą
wprowadzić do umowy istotne zmiany w enumeratywnie wskazanych w tym postanowieniu
przypadkach.
Wskazał, jako jedną z okoliczności umożliwiających wprowadzenie do Umowy
istotnych zmian zaproponowany przez Zamawiającego w pkt 25.1.3 (b) Umowy przypadek
zaistnienia Zmiany Prawa powodującej zmianę wartości „nakładów inwestycyjnych” Partnera
Prywatnego.
Postanowienie to, w ocenie Odwołującego, jest niezrozumiałe, bowiem pojęcie
„nakładów inwestycyjnych” nie zostało w umowie zdefiniowane, tym samym, zdaniem
Odwołującego, istnieje ryzyko interpretacji zawężającej, zgodnie, z którą strony będą mogły
zainicjować procedurę zmiany do umowy wyłącznie w przypadku, kiedy zmiana prawa
spowoduje zmianę wartości nakładów, jakie Partner Prywatny(wykonawca) ma ponieść w
okresie budowy.
Tymczasem według doświadczenia Odwołującego zmiana prawa będzie mogła
zaistnieć na każdym etapie realizacji przedsięwzięcia ppp i będzie mogła prowadzić do
zmiany (zarówno zwiększenia, jak i zmniejszenia) każdej kategorii kosztów przewidzianych
przez Partnera Prywatnego w modelu finansowym (np. mogą zostać wprowadzone nowe
obciążenia publicznoprawne).
Twierdził, że w braku precyzji punktu 25.1.3 (b) umowy strony będą w takiej sytuacji
musiały, w trosce o zapewnienie kontynuacji realizacji zobowiązań wynikających z umowy,
dokonywać interpretacji rozszerzającej innych przesłanek do dokonania istotnych zmian w
umowie, w tym, w szczególności przesłanki określonej w ppkt (c), zgodnie z którą istotna
zmiana jest możliwa także w przypadku wystąpienia „innych niż wskazanych powyżej
przyczyn zewnętrznych (takich jak np. istotna zmiana warunków rynkowych, recesja), na
które Strony nie miały wpływu, a które uniemożliwiają bądź istotnie utrudniają wykonanie
Umowy na warunkach określonych w Ofercie”.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o zmianę pkt. 25.1.3 (b) umowy
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiany Prawa powodującej zmianę wartości
nakładów, kosztów, wydatków lub obciążeń po stronie Partnera Prywatnego”.
Odwołujący zakwestionował również te postanowienia SIWZ, których interpretacja
może prowadzić do konieczności wzięcia przez niego odpowiedzialności o charakterze
obiektywnym, tj. za decyzje właściwych organów administracji, jak w pkt. 6.3.5 Umowy, czy
odpowiedzialności za dokumenty, z których treścią nie mógł się zapoznać na etapie
przygotowania oferty, jak w pkt 4.4.4, 10.3.1 oraz 10.3.3 Umowy - w zakresie dotyczącym
warunkowej przedwstępnej Umowy Sprzedaży oraz umów o przyłączenie do sieci cieplnej i
elektroenergetycznej.
Wskazując na powyższe powołał się na orzecznictwo KIO, w którego wyrokach
reprezentowany jest pogląd, że konieczność wliczenia przez wykonawcę w cenę ofertową
kosztów ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił dołączenie do Umowy dokumentów, o
których mowa w pkt 4.4.4, tj. warunkowej przedwstępnej Umowy Sprzedaży oraz 10.3.1 i
10.3.3, tj. umów przyłączeniowych oraz o wykreślenie zdania drugiego z pkt. 6.3.5.
Odwołujący wskazał także, iż sformułowanie pkt. 8.4.2. umowy jest niezrozumiałe w
kontekście pozostałych postanowień umowy, które opierają odpowiedzialność Partnera
Prywatnego z tytułu opóźnień w uzyskaniu Pozwolenia Budowlanego na zasadzie winy.
Zaznaczył także, że pkt. 8.4.2 Umowy zawiera zamknięty katalog przypadków, w
których Partnerowi Prywatnemu będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie albo prawo
przedłużenia terminów realizacji umowy, jeżeli do opóźnienia w realizacji umowy dojdzie w
okolicznościach, za które Partner Prywatny nie ponosi odpowiedzialności.
W ocenie Odwołującego, aby rozwiązania zaproponowane przez Podmiot Publiczny
w pkt. 8.4.2 Umowy były spójne z pozostałymi postanowieniami Umowy pkt. 8.4.2 Umowy
musi zostać zmieniony w ten sposób, iż powinien zostać w nim dodany pkt. (e) w
następującym brzmieniu: „zajścia zdarzenia lub okoliczności za których wystąpienie Partner
Prywatny nie ponosi odpowiedzialności”, bowiem bez wprowadzenia tej zmiany umowa
będzie przewidywać niespójny model odpowiedzialności Partnera Prywatnego z tytułu
niezawinionych przez niego opóźnień w pozyskiwaniu pozwolenia na budowę, co nie pozwoli
Partnerowi Prywatnemu, w związku z przygotowaniem oferty, jednoznacznie określić
rozmiarów przeniesionego na niego w ramach realizacji przedsięwzięcia ryzyka
finansowego, a tym samym uniemożliwi mu sporządzenie rzetelnej oferty i narusza przepis
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zmiany w powyższym zakresie są konieczne, ponieważ, jak
pokazuje praktyka orzecznicza KIO, zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie
można rozpatrywać w oderwaniu od ogólnych zasad udzielania prawa zamówień
publicznych, w szczególności, zaś zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Następny z zarzutów Odwołującego odnosił się do naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zbyt rygorystyczne lub niemożliwe do wykonania
wymagania.
Przypomniał, że w pkt 10.17 Rozdziału I SIWZ Zamawiający zażądał wskazania w
ofercie między innymi Harmonogramu Okresu Budowy sporządzonego przez Partnera
Prywatnego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 12 Rozdziału I SIWZ, a zgodnie z
pkt. 12.1.3 Rozdziału I SIWZ Harmonogram Okresu Budowy powinien, między innymi, (i)
pokazywać zależności między poszczególnymi działaniami, (ii) wskazywać działania
występujące w ścieżce krytycznej, (iii) pokazywać szczegóły każdego działania, w formie
kalendarzowej dla okresu wymaganego na wykonanie danego działania, jak również (iv)
identyfikować „wszelkie” przewidywane zdarzenia, utrudnienia i/lub ustawowe wymagania,
które mogą wpłynąć na wykonanie „któregokolwiek” z działań.
Zwrócił uwagę, że przygotowując Harmonogram Okresu Budowy, partner prywatny
jest zobowiązany uwzględnić wymagania Podmiotu Publicznego, co do poszczególnych
kamieni milowych, przy czym opisując zadania między uzyskaniem pozwolenia na budowę a
pierwszym dniem dostępności (a zatem w okresie budowy i rozruchu), Partner Prywatny jest
zobowiązany wskazać w przedmiotowym harmonogramie „wszystkie” działania niezbędne do
terminowego zakończenia tego okresu.
W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem
opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez wykonawcę produktu, który
będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a taka sytuacja występuje w
odniesieniu do punktu 12.1.3 lit. d Rozdziału I SIWZ, który wymaga od Partnera Prywatnego
zidentyfikowania w Harmonogramie Okresu Budowy „wszelkich przewidywanych zdarzeń,
utrudnień i/lub ustawowych wymagań, które mogą wpłynąć na wykonanie któregokolwiek z
działań”.
Zdaniem Odwołującego, taka identyfikacja „wszelkich” zdarzeń, utrudnień i wymagań
jest niemożliwa do wykonania, w szczególności, iż nie sposób jest stwierdzić, jakiego rodzaju
zdarzenia powinny być przez wykonawcę „przewidywane”.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, niemożliwe jest również uwzględnienie w
Harmonogramie Okresu Budowy „wszystkich działań niezbędnych do terminowego
zakończenia” okresu między uzyskaniem pozwolenia na budowę, a pierwszym dniem
dostępności, zgodnie z wymogiem określonym przez Podmiot Publiczny w punkcie 12.3.1
Rozdziału I SIWZ.
Powyższe wymagania są niemożliwe do spełnienia przez Odwołującego nie tylko ze
względu na ogólny i nieprecyzyjny ich opis przedstawiony przez Podmiot Publiczny w SIWZ,
ale również ze względu na przyjęty przez Podmiot Publiczny model realizacji zamówienia.
Wskazane powyżej wymagania zamawiającego dotyczące sposobu przygotowania przez
Partnera Prywatnego Harmonogramu Okresu Budowy nie mogą być zrealizowanie bez
przygotowania przez Partnera Prywatnego szczegółowej dokumentacji projektowej, co ma
nastąpić dopiero po zawarciu Umowy.
Z powyższych przyczyn Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 12.1.3 lit. d
Rozdziału I SIWZ.
Odwołujący stoi również na stanowisku, że niemożliwe jest sprostanie niektórym
wymaganiom Zamawiającego, co do terminów zakończenia kamieni milowych, które partner
prywatny powinien uwzględnić przy przygotowaniu Harmonogramu Okresu Budowy.
Wątpliwości Odwołującego dotyczą przede wszystkim poz. 2 w tabeli, o której mowa
w Punkcie 12.2 Rozdziału I SIWZ, tj. przygotowania i złożenia kompletnego Wniosku o
Zmianę Decyzji Środowiskowej w terminie 3 miesięcy od daty podpisania Umowy wraz z
wszelkimi koniecznymi załącznikami.
Według Odwołującego Zmiana Decyzji Środowiskowej stanowi kluczowy element
procedury uzyskiwania Pozwoleń, w tym Pozwolenia na Budowę, które nie będzie mogło być
uzyskane o ile, uprzednio, wykonawca nie uzyska Zmiany Decyzji Środowiskowej, a
Wniosek o Zmianę Decyzji Środowiskowej powinien być przygotowany z najwyższą
starannością i skonsultowany z Zamawiającym zgodnie z postanowieniami art. 6 Umowy.
W tym kontekście istotne jest, zdaniem Odwołującego - aby zmieniona Decyzja
Środowiskowa nie nakładała na Miasto obowiązku ponownego przeprowadzenia oceny
oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko, która istotnie opóźniałoby realizację
Przedsięwzięcia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę w poz. 2 w kolumnie trzeciej
(„Wartość maksymalna określona przez Miasto”) z „3 miesięcy” na „6 miesięcy”.
W ocenie Odwołującego, zmianie powinien ulec także pkt. 17.7.6 Umowy, w zakresie,
w jakim ogranicza, w przypadku rozwiązania Umowy, do kwoty 15.000.000 PLN, obowiązek
zwrotu przez Podmiot Publiczny Partnerowi Prywatnemu kosztów prowizji aranżacyjnej,
prowizji za gotowość oraz prowizji za wcześniejszą spłatę lub rezygnację ze środków
komercyjnych, do których zapłaty na podstawie zawartych umów kredytowych będzie
zobowiązany partner prywatny.
Odwołujący stwierdził, że wprowadzając powyższe postanowienie do Umowy,
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i arbitralny ogranicza zakres swojej
odpowiedzialności wobec Partnera Prywatnego, także w przypadku, gdy wykonawca
uprzednio wykonał należycie swoje zobowiązania z Umowy i zapewnił dla przedsięwzięcia
finansowanie (poprzez zawarcie umów kredytowych), a Zamawiający w okolicznościach
niezawinionych przez wykonawcę jednostronnie zrezygnował z realizacji przedsięwzięcia.
Wywodził, że kwestionowane postanowienie powoduje, iż w praktyce wykonawca
może ucierpieć z powodu negatywnych skutków finansowych rozwiązania Umowy przez
Zamawiającego (jeżeli tylko jego koszty związane z pozyskaniem finansowania będą w dniu
rozwiązania Umowy wyższe niż 15.000.000 złotych, co wydaje się wysoce prawdopodobne,
ponieważ musi on już w chwili złożenia oferty przedłożyć nieodwołalną przedstawioną przez
banki ofertę zawarcia umowy kredytowej z wykonawcą, w związku z wydaniem, której banki
będą oczekiwały uiszczania przez tego wykonawcę prowizji), co będzie dla niego swoistą
karą pieniężną poniesioną w okolicznościach, za których powstanie nie ponosi jakiejkolwiek
odpowiedzialności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie zdania drugiego z
pkt.17.7.6 Umowy.
Dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art.
91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezapewniających konkurencji kryteriów oceny
ofert.
Uwadze Odwołującego nie uszło, że Zamawiający w pkt 14.2 Rozdziału 1 SIWZ
zaproponował kryteria oceny ofert, zgodnie, z którymi, w ramach głównego Kryterium 2
(Podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem między Miastem a Partnerem
Prywatnym) wyszczególnione zostało, między innymi, Podkryterium 2.4 (Prowizja
aranżacyjna (prowizja przygotowawcza)) oraz Podkryterium 2.5 (Prowizja za gotowość
(prowizja za zaangażowanie)).
W ocenie Partnera Prywatnego zaproponowanie przez Zamawiającego podkryterium
2.4 oraz podkryterium 2.5 narusza przejrzystość oceny ofert, bowiem niektórzy z oferentów
dla finansowania budowy oraz eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów
wybiorą finansowanie korporacyjne, a niektórzy finansowanie dłużne udzielane przez banki,
które będzie wiązało się w projekcie z powstaniem dla oferentów kosztów w postaci prowizji
aranżacyjnej oraz prowizji za gotowość, które będą oni zobowiązani uiścić na rzecz banków,
a których kwota zostanie uwzględniona w kwocie wynagrodzenia, którego zapłaty będzie
oczekiwał Partner Prywatny od Podmiotu Publicznego.
Wskazał przy tym, że wysokość tego wynagrodzenia proponowanego przez Partnera
Prywatnego będzie tymczasem oceniana przez Podmiot Publiczny w ramach Kryterium 1.
Z drugiej strony wywodził, że oferenci, którzy wybiorą dla finansowania
przedsięwzięcia model finansowania korporacyjnego nie będą zobowiązani do ponoszenia
powyższych prowizji.
Podkreślił także, iż przy ocenie ofert uczestników postępowania, ten sam element
kosztowy w postaci prowizji aranżacyjnej oraz prowizji za gotowość będzie uwzględniany
przez Zamawiającego podwójnie za każdym razem w ramach innego kryterium, co jest to
sprzeczne z zasadą rozdzielności kryteriów, zgodnie, z którą różne kryteria nie powinny
odnosić się do tego samego parametru uwzględnionego w ofercie i w odmienny sposób
wpływać na jego ocenę.
Tego rodzaju sytuacja – zdaniem Odwołującego - utrudnia zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z tego względu Odwołujący wnosił o rezygnację przez Zamawiającego z
posługiwania się podkryterium 2.4 i podkryterium 2.5 wskazanego w pkt 14 Rozdziału I SIWZ
i proporcjonalną zmianę wagi pozostałych kryteriów, o których mowa w tym Rozdziale.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 20 sierpnia 2012r. zgłosił skutecznie
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca
Remondis Waste to Energy Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2012r., protokołów ze spotkań w ramach
prowadzonego dialogu konkurencyjnego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności, w ramach toczącego się postępowania odwoławczego Izba
postanowiła, na zasadzie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, uwzględnić wniosek pełnomocnika
Zamawiającego o wyłączenie jawności rozprawy, który to wniosek poparł również
pełnomocnik Odwołującego, uznając, że może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę ustawowo chronioną tj. wynikającą z treści art. 60d) ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z
którym to przepisem prowadzony dialog ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich
aspektów zamówienia. Na rozprawie strony zapowiedziały wymianę pism i dowodów na
poparcie własnych twierdzeń z prowadzonego dialogu, w tym w szczególności informacje
zawarte w protokołach ze spotkań w ramach dialogu konkurencyjnego.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 w zw. z art.91 ust.2, art.29 ust. 1
w zw. z art.7 ust.1 i art.29 ust.2, art. 60e ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp oraz art.41 ust.2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą o VAT w zw. z
art.7 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Zamawiający sporządził zaskarżone postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób kolidujący z cyt. w zdaniu poprzednim przepisami
obowiązującego prawa.
Analizując zgłoszone przez Odwołującego zarzuty Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Stosownie do art.60e ust.4 ustawy Pzp Zamawiający wyznacza termin składania
ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym, że
termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania
ofert. Przepisy art.45 i 46 stosuje się odpowiednio.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawcy otrzymali zaproszenie do składania ofert w dniu
1 sierpnia 2012r., a w myśl postanowień pkt. 9.1 SIWZ oferty należy złożyć w terminie do
dnia 25 października 2012r., do godz.12:00.
Zatem należy stwierdzić, że Zamawiający wyznaczając przeszło dwumiesięczny
termin na składanie ofert nie przekroczył ustawowego terminu.
Jednocześnie Odwołujący kwestionując termin wyznaczony przez Zamawiającego
powinien udowodnić, że ten określił go bez uwzględnienia czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia ofert.
Przedłożone przez Odwołującego tłumaczenie z języka niemieckiego z kopii
dokumentu z dnia 24 sierpnia 2012r., sporządzonej na jednej stronie listownika PWC,
podpisane przez H……….. A……….. i T……….. G…………… potwierdza jedynie okres
przygotowania modelu finansowego przynajmniej na sześć tygodni, jednak według
doświadczenia jedynie spółki audytorskiej PricewaterhouseCoopers.
Przedłożona przez Odwołującego kopia dokumentu nie może, zatem świadczyć o
tym, że czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty obiektywnie jest niewystarczający.
To samo dotyczy okresu analizy przedmiotowego modelu finansowego przez Bank
Nord/LB oraz czasu na wydanie zgody kredytowania.
Izba odniosła się do tłumaczenia z języka niemieckiego z kopii dokumentu
wystawionego w dniu 23 sierpnia 2012r.przez Nord/LB sceptycznie, uznając, że może on
potwierdzać jedynie istniejące procedury organizacyjne jednego banku.
Według Izby Odwołujący nie udowodnił w sposób niebudzący wątpliwości, że
wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert był zbyt krótki.
Izba uznała również, że przedłożone na rozprawie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej nie wiążą składu orzekającego w przedmiotowej sprawie.
Nadto nie jest pewne czy wskutek takiego ustalenia terminu do złożenia ofert
zarówno audytorzy, jak i banki na zlecenie Odwołującego nie zaproponują innych terminów.
Izba przyjmując, że ustalony przez Zamawiającego termin do przygotowania i
złożenia ofert był właściwy, wzięła również pod uwagę istotną okoliczność, to jest możliwość
zapoznania się przez wykonawców ze specyfiką przedmiotu zamówienia, już podczas
prowadzonego dialogu konkurencyjnego, w przeciwieństwie do trybów otwartych, gdzie
wiedza wykonawców, co do przedmiotu zamówienia, z reguły jest tworzona, dopiero po
zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i SIWZ.
Nadto informacja dotycząca zbliżonego terminu na sporządzenie ofert była również
przekazana w trakcie dialogu.
Powyższe wynika z treści protokołów ze spotkań w ramach dialogu konkurencyjnego.
Zdaniem Izby przedmiotowe przedsięwzięcie Partnerstwa Publiczno – Prawnego jest
unikalne jedynie w Polsce, natomiast w większości Krajów Starej Unii Europejskiej są to
rozwiązania standardowe.
W
swoim
rozstrzygnięciu
Izba
rozważyła
również
aspekt
związany
z
dofinansowaniem przedmiotowego zadania. Z treści § 7 pkt. 2 Umowy o dofinansowanie nr
POIS.02.01.00-00-003/10-00 Projektu nr POIS.02.01.00-00-003/10 zawartej w dniu 5
października 2011r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej a Zamawiającym okres kwalifikowalności wydatków rozpoczyna się od dnia 1
stycznia 2007r. i kończy w dniu 31 grudnia 2015r.
W myśl § 7 ust.3 tej umowy Zamawiający jest zobowiązany zakończyć realizację
zakresu rzeczowego wskazanego Projektu zgodnie z harmonogramem i w terminie
kwalifikowalności.
Także nie bez znaczenia jest okoliczność, że opóźnienie Zamawiającego
przekraczające 6 miesięcy w stosunku do harmonogramu, stanowi podstawę do rozwiązania
umowy na zasadzie § 19 ust.2 pkt.1.
Jednocześnie należy wskazać, że pismem z dnia 20 lipca 2012r.z Ministerstwa
Środowiska
l.dz.
DFEmrp-792-/28678/12/ap
zostało
wyrażone
przez
Instytucję
Pośredniczącą zaniepokojenie aktualnym stanem realizacji projektów dotyczących budowy
instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych. Jako jedną z okoliczności
wskazano przedłużające się postępowania przetargowe.
Za poprawną motywację Zamawiającego Izba uznała również, jego dbałość o interes
ekonomiczny mieszkańców miasta Poznania, który mógłby doznać uszczerbku, gdyby koszt
funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi został w pełni
przerzucony na mieszkańców, a mogłoby to nastąpić wskutek zniweczenia dobrodziejstwa
przysporzenia finansowego ze środków unijnych z powodu przekroczenia terminów
wynikających z obowiązującego harmonogramu.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art.41 ust.2 w zw. z
art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w zw.art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przyjęte w pkt.13.3 rozdziału I SIWZ postanowienia miały na celu
umożliwienie
dokonania
porównania
cen
złożonych
ofert.
Przewidziana
przez
Zamawiającego jednolita, stawka podatkowa 23% - zdaniem Izby – jest jednakowa dla
wszystkich wykonawców, zatem nie można twierdzić, że jej wprowadzenie w jakikolwiek
sposób narusza zasadę równości i konkurencyjności.
Jednocześnie należy wskazać, że przedmiotowa stawka podatku VAT ma charakter
jedynie stały, jeżeli chodzi o dokonanie porównania złożonych ofert, co oznacza, że na
etapie realizacji zamówienia może obowiązywać zupełnie inna stawka podatkowa, wskutek
zmian obowiązującego prawa.
Izba nie uznała za wystarczający dowód na potwierdzenie istnienia stawki
preferencyjnej, pisma z dnia 20 czerwca 2012r. Urzędu Statystycznego w Łodzi
wskazującego na klasyfikację PKWiU 38.21.23.0 dotyczącą Usług związanych ze spalaniem
odpadów innych niż niebezpieczne mając na uwadze, że przedmiot zamówienia ma bardziej
złożony charakter i składa się nie tylko z powołanych usług związanych ze spalaniem, ale
zawiera w sobie również dostawę instalacji spalania i usługę zarządzania spalarnią, co może
mieć wpływ na inną kwalifikację wyrobu czy usługi.
Z tych powodów Izba nie uznała za przekonywujące powołane wyżej pismo na
poparcie twierdzeń o naruszenie art.41 ust.2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w zw.art.7
ust.1 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut o naruszenie przez Zamawiającego art.29 ust. 1 w
zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że powyższy zarzut odnosi się jedynie do
postanowień umownych opisanych w SIWZ.
Według Izby nie wszystkie postanowienia projektu umowy, w tym także te powołane
przez Odwołującego w pkt. 3.3.1 lit.f, pkt. 25.1.3 lit.b, pkt.6.3.5, pkt.4.4.4, pkt.10.3.1,
pkt.10.3.3, pkt. 8.4.2) oraz w załączniku 1.1.1 odnoszą się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w ogóle nie wykazał w postępowaniu odwoławczym, iż zaskarżone w
ramach tego zarzutu postanowienia dotyczą przedmiotu zamówienia oraz ich związku z
naruszeniem przez Zamawiającego zasady równości i konkurencyjności w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art.29 ust.1 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że jedynie opis przedmiotu
zamówienia dokonany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty może stanowić
przyczynę do uznania wadliwości tego opisu. Dyspozycja tego przepisu dotyczy przedmiotu
zamówienia, a nie warunków umownych.
Już chociażby z tych powodów zarzut naruszenia art.29 ust.1 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony.
Niemniej jednak wymaga zauważenia, że na zasadzie art.14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Przechodząc, zatem na grunt prawa cywilnego nie mogły ujść uwadze Izby
postanowienia przepisu art.353¹ k.c. statuujące jedną z fundamentalnych zasad tego działu
prawa – zasadę swobody umów.
Strony mogą w każdym przypadku ułożyć kształtujący się pomiędzy nimi stosunek
prawny według własnego uznania. Swoboda ta nie może być w żaden sposób
reglamentowana mocą rozstrzygnięć arbitralnych.
Wyjątki od powyższej zasady dotyczą jedynie sytuacji, gdyby treść lub cel umowy
sprzeciwiały się naturze(właściwości) zobowiązania, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego.
Odwołujący zgłosił zarzut naruszenia przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp w związku z
art.7 ust.1 ustawy Pzp, lecz nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w
sposób naruszający zasadę równości i konkurencyjności.
Odnosząc się jednak do powyższego zarzutu Izba przyjęła, że wskazane w SIWZ
pojęcie Dobrych Praktyk Branżowych zostało właściwie zdefiniowane przez Zamawiającego
na gruncie SIWZ i ma ono istotne dla niego znaczenie, bowiem wskazuje ono wzorzec
najwyższej staranności w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Staranność tego rodzaju jest wymagana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez Odwołującego działalności i wymóg ten odpowiada treści art.355 § 2 k.c.
oraz skomplikowanemu charakterowi zamówienia.
Nie uznała za właściwe żądanie Odwołującego wprowadzenia zamkniętego katalogu
niezbędnych zezwoleń uznając, iż przemawiają za tym względy dynamiki kontraktowej
polegające na tym, że w trakcie obowiązywania umowy mogą powstać inne reguły prawne
wprowadzające nowe kategorie zezwoleń.
Za bezzasadne Izba potraktowała żądanie Odwołującego zdefiniowania nakładów
inwestycyjnych przyjmując, że jest to pojęcie powszechnie znane zarówno w ekonomii, jak i
statystyce. Wniosek zaś o zmianę pkt. 25.1.3 lit. b jest korzystnym dla Odwołującego
rozszerzeniem okoliczności mogących skutkować zmianą umowy, bez uwzględnienia
interesu drugiej strony.
Izba nie zaaprobowała wykładni pkt. 6.3.5 projektu umowy, jako postanowienia o
charakterze
zaostrzonej
odpowiedzialności
Odwołującego.
Zdaniem
Izby
sporne
postanowienie ma znaczenie jedynie klauzuli nakładającej na Odwołującego obowiązek
starannego działania w zakresie przygotowania i uzasadnienia wniosku o zmianę decyzji
środowiskowej.
Za chybiony należy uznać również zarzut dotyczący treści pkt.10.3.1, pkt.10.3.3
projektu umowy, jako, że w trakcie prowadzonego dialogu konkurencyjnego Odwołujący miał
możliwość zapoznania się z projektami umów przyłączeniowych, warunkami przyłączenia do
sieci cieplnej oraz sieci elektrycznej, a także istotnymi postanowieniami umowy sprzedaży
nieruchomości.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do pkt. 8.4.2
projektu umowy z tego powodu, że wskazany tam katalog zdarzeń odszkodowawczych
został przez Zamawiającego zamknięty, a jego rozszerzenie powodowałoby ograniczenie
odpowiedzialności Odwołującego.
Wszystkie te postanowienia – w ocenie Izby – w żaden sposób nie stawiają
Odwołującego w gorszej sytuacji niż pozostałych uczestników prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Kolejny zarzut Odwołującego oparty o przepis art.29 ust.2 ustawy Pzp w zakresie pkt.
12.3.1 lit.d z powodu uznania go przez Zamawiającego i wycofania go na rozprawie, Izba
potraktowała, jako bezprzedmiotowy i wobec tego niewymagający rozpoznania. To samo
dotyczyło pkt.6.3.3 projektu umowy posługującego się pojęciem ograniczonej licencji lub
sublicencji.
Izba nie uznała za wystarczającą argumentację Odwołującego zmierzającą do
przedłużenia terminu na przygotowanie i złożenie kompletnego wniosku o zmianę decyzji
środowiskowej wraz z wszelkimi koniecznymi załącznikami z 3 miesięcy na 6 miesięcy
(pkt12.2 l.p.2 SIWZ), która nie znalazła oparcia w złożonych przez niego dowodach.
Dodatkowo należy podkreślić, że Odwołujący w trakcie prowadzonego dialogu miał
możliwość zapoznania się z większością elementów koniecznych do wykonania powyższego
postanowienia, a także należy zwrócić uwagę, że informacje konieczne do sporządzenia tej
dokumentacji znajdują się w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określonym w SIWZ.
W zakresie żądania modyfikacji pkt. 17.7.6 projektu umowy, Izba nie znajduje
żadnych podstaw do miarkowania limitu odpowiedzialności z tytułu zwrotu przez
Zamawiającego kosztów prowizji aranżacyjnej, prowizji za gotowość oraz prowizji za
wcześniejszą spłatę.
Stosownie do przepisu art.361 § 2 k.c. w powyższych granicach, w braku
odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje
straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody
nie wyrządzono.
Powyższy przepis przewiduje możliwość ograniczenia umownej odpowiedzialności
kontraktowej.
Oceniając ten zarzut, Izba doszła do przekonania, że pkt. 17.7.6 projektu umowy w
żaden sposób nie został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Reasumując należy stwierdzić, że powołanie się przez Odwołującego na naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art.29 ust.2 ustawy Pzp poprzez wskazanie niektórych
postanowień SIWZ nie jest trafne z tego powodu, że te zaskarżone postanowienia SIWZ, nie
odnoszą się do możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, lecz dotyczą zobowiązań
umownych.
Ostatecznie nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.7
ust.1 ustawy Pzp w zw. z art.91 ust.2 tejże ustawy poprzez wprowadzenie w pkt.14.2
rozdziału I SIWZ podkryterium 2.4 – prowizja aranżacyjna(prowizja przygotowawcza) oraz
podkryterium 2.5 – prowizja za gotowość(prowizja za zaangażowanie), jako podkryteria
niekonkurencyjne.
Izba uznała za poprawną motywację zamawiającego zgodnie, z którą intencją
wprowadzenia spornych podkryteriów było zmobilizowanie partnera prywatnego do ustalenia
z podmiotami finansującymi jak najmniejszych kosztów obsługi, co ma istotne znaczenie przy
ponoszeniu przez Zamawiającego odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu zwrotu
kosztów prowizji na wypadek rozwiązania umowy.
Izba przy tym stwierdziła, że przedmiotowe podkryteria odnosiły się do przedmiotu
zamówienia i dotyczyły kosztów obsługi kontraktu. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, przedmiotowe podkryteria mają charakter konkurencyjny, bowiem wymuszają
na wykonawcach większą inicjatywę w procesie pozyskania finansowania. Sprawa zaś
finansowania zamówienia jest sprawą wewnątrz - organizacyjną wykonawcy.
Należy wskazać, że przepis art.91 ust.2 ustawy Pzp wymienia kryteria oceny ofert
jedynie przykładowo, a ich katalog jest otwarty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
