rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-25
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1715/12
KIO 1715/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s. c., J…… D……., S………. B……..,
ul. Podhalańska 60B, Pyzówka, 34-404 Klikuszowa w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s. c., J…… D……., S………. B……..,
ul. Podhalańska 60B, Pyzówka, 34-404 Klikuszowa w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazuje unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy
Targ i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budowlane KONS-BUD s. c., J……. D…….., S…….. B………., ul. Podhalańska
60B, Pyzówka, 34-404 Klikuszowa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 10.239 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście
trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) przez Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9,
34-400 Nowy Targ na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s. c.,
J……… D……., S……… B……….., ul. Podhalańska 60B, Pyzówka, 34-404
Klikuszowa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 1715/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę drogi do oczyszczalni ścieków w miejscowości Trute wraz
z kanalizacją deszczową - Etap I”, zostało wszczęte przez Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa
9, 34-400 Nowy Targ zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 224694 – 2012, data zamieszczenia 28.06.2012 r.
W dniu 06.08.2012 r. (pocztą za potwierdzeniem odbioru) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: P…… D…………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane P……. D………., ul. Pienińska 113,
Ostrowsko, 34-431 Waksmund oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy: Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s.
c., J……. D…….., S……… B………., ul. Podhalańska 60B, Pyzówka, 34-404 Klikuszowa
zwana dalej: „Przedsiębiorstwem Budowlanym KONS-BUD s. c.J……. D……, S.……
B………” albo „Odwołującym”.
W dniu 10.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust.1 pkt 4 Pzp odwołanie Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s. c. J…….
D……., S…….. B………. na ww. czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Dowód przesłania kopii
odwołania został uzupełniony na wezwanie z dnia 14.08.2012 r. przesłane pocztą z uwagi na
brak faxu i adresu emailowego – wpływ uzupełnionego dowodu przesłania kopii odwołania –
23.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO). Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz o odrzuceniu m. in. oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ oferta nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”. Zamawiający wskazał m.
in., iż w treści oferty zostało określone wykonanie kanału głównego z rur typu PVC łączonych
na wcisk. Zamawiający wskazał, że pomimo jednoznacznych zapisów wynikających z SIWZ,
jako Wykonawca w treści oferty na stronie 12, Odwołujący określili wykonanie zadania
z materiałów niezgodnych z treścią przedmiotu zamówienia. Treść oferty w tym zakresie,
zdaniem Zamawiającego, nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, w ofercie nie załączyliśmy
oświadczenia o spełnieniu warunków podanych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania art. 24 ust. 1, 2 Pzp jednego z uczestników spółki cywilnej.
W ofercie wystąpił również brak pełnomocnictwa lub informacji, z których wynikałoby
udzielenie pełnomocnictwa dla jednego ze wspólników do składania oświadczeń w imieniu
spółki oraz do złożenia oferty przetargowej w niniejszym postępowaniu, przez drugiego
wspólnika spółki. Zamawiający nie wezwał nas do złożenia brakujących dokumentów,
ponieważ, jego zdaniem, pomimo ich złożenia oferta nasza podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie naszej oferty, pomimo, że jej treść odpowiada
treści SIWZ;
2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania nas do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie;
3. art. 7 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zażądał: 1. Uwzględnienia odwołania, 2. Unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu naszej oferty, 3. Unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4. Nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 5. Dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem naszej oferty.
Zamawiający w rozdz. 2 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia zawarł następujący
zapis: „Cena ryczałtowa określona przez wykonawcę w ofercie zawiera całość robót
określonych przez dokumentację projektową w zakresie określonym przez przedmiar robót
i STWiOR”. Tym samym wskazał, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia przewiduje
wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest
zobowiązanie się do wykonania całego przedmiotu zamówienia w sposób określony przez
Zamawiającego, tj. m. in. zgodnie z dokumentacją projektową w zakresie określonym w tym
konkretnym przypadku przez przedmiar robót i Specyfikację Techniczną Wykonania
i Odbioru Robót zwaną dalej: „STWiOR”. To te dokumenty, naszym zdaniem, określają treść
i przedmiot zamówienia. Zamawiający badając ofertę Odwołującego poddał ocenie
dokument, którego sam nie wymagał. W SIWZ bowiem Zamawiający jasno określił katalog
dokumentów, jakie wykonawcy winni dołączyć do oferty i to te dokumenty winny podlegać
ocenie. Tymczasem Zamawiający poddał ocenie dołączony przez nas do oferty kosztorys.
Kosztorys, naszym zdaniem, ma w tym wypadku, przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
charakter jedynie pomocniczy i informacyjny, a zawarte w nim, zdaniem Zamawiającego,
niezgodności z treścią przedmiotu zamówienia, nie powinny rzutować na zgodność oferty
z SIWZ. Niezgodności, jakie wystąpiły w dołączonym przez nas do oferty kosztorysie,
w stosunku do dokumentacji projektowej, nie uzasadniają naszym zdaniem, odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po pierwsze dlatego, iż cena za wykonanie
zamówienia jest ceną ryczałtową, a przedmiot zamówienia został opisany poprzez
odwołanie do dokumentacji projektowej. Po drugie, Zamawiający wśród dokumentów, jakie
należało dołączyć do oferty, nie wymienia kosztorysu ofertowego, a więc nie może
poddawać go ocenie. Zamawiający winny był naszym zdaniem wezwać nas ewentualnie do
wyjaśnienia przedmiotowych nieścisłości na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz wezwać nas
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, które wskazuje
w piśmie z dnia 03.08.2102 r. informującym nas o odrzuceniu naszej oferty.
Zamawiający w dniu 10.08.2012 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miały miejsca.
W dniu 17.09.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. W przesłanej informacji o odrzuceniu
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z treścią SIWZ wraz z załączoną Dokumentacją
Projektową - Załącznik Nr4, Przedmiarem Robót - Załącznik Nr 3 oraz treścią Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót - Załącznik Nr 5, w zakres zamówienia wchodzi
także wykonanie kanalizacji deszczowej w rur typu PP o podwójnej ściance łączonej na
wcisk (zgodnie z opisem projektu rury PP fi 400mm > SN 8kN/m
2
). Odwołujący w treści
swojej oferty określił wykonanie kanału głównego z rur typu PVC łączonych na wcisk.
Pomimo jednoznacznych zapisów wynikających z SIWZ wykonawca w treści oferty na
stronie 12, określił wykonanie zadania z materiałów niezgodnych z treścią przedmiotu
zamówienia. W związku z tym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W przedłożonym odwołaniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający badając ofertę
poddał ocenie dokument, którego sam nie wymagał. Zdaniem Odwołującego przedłożony do
oferty kosztorys: „ma w tym wypadku, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, charakter jedynie
pomocniczy i informacyjny, a zawarte w nim, zdaniem Zamawiającego, niezgodności
z treścią przedmiotu zamówienia, nie powinny rzutować na zgodność oferty z SIWZ".
Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego nie mógł pominąć treści oferty w od
str. od 12 do 13. W ocenie Zamawiającego, nie ma on możliwości traktowania treści oferty
wybiórczo. Oferta stanowi całość i jej treść w całości podlega ocenie. Jednocześnie
zamawiający nie wnosił uwag do określonej przez Wykonawcę ceny ryczałtowej.
Ponadto w odwołaniu stwierdzono, że: „Zamawiający winny był naszym zdaniem
wezwać nas ewentualnie do wyjaśnienia przedmiotowych nieścisłości na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp oraz wezwać nas na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących
dokumentów, które wskazuje w piśmie z dnia 03.08.br informującym nas o odrzuceniu naszej
oferty". Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego dokumenty zawierające błędy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
oraz treścią SIWZ kosztorys nie jest takim dokumentem i w tym postępowaniu nie może być
przedmiotem wyjaśnień i uzupełnień. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym także
wzorem umowy, dokumentacją projektową, przedmiarami robót i STWiOR, ofertą
Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Względem wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba oddaliła niniejszy. W ramach jego rozpatrywania Izba dokonała
następujących ustaleń: Po pierwsze informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego, została przesłana 03.08.2012 r. na adres e-mailowy:
kons.bud@wp.pl
. Po drugie, potwierdzenie przeczytania tej informacji, wyświetlenia,
załączone do dokumentacji, wskazuje, że miało to miejsce 05.08.2012 r. Ponadto,
z dokumentacji wynikało, iż Zamawiający wysłał pocztą, tą samą informację, 03.08.2012 r.
z potwierdzeniem odbioru zgodnie z informacją zawartą na potwierdzeniu. Informacja
niniejsza została odebrana 06.08.2012 r. (potwierdzenie odbioru). Dodatkowo Izba
sprawdziła, iż w ofercie Odwołującego nie ma podanego adresu emailowego, na który
została przesłana niniejsza informacja. Na podstawie dokonanych ustaleń Izba uznała, iż
zmuszona jest oddalić złożony wniosek, gdyż stosowną informację Zamawiający wysłał na
wskazany adres e-mailowy na własną odpowiedzialność. Wykonawca z uwagi na fakt, iż nie
zadeklarował niniejszego adresu do kontaktu, nie był związany ewentualnymi informacjami
przekazanymi tą drogą. Nie musiał też w żaden sposób odczytywać korespondencji
przesyłanej przez Zamawiającego w ten sposób. W konsekwencji Izba uznała, że wiążącym
sposobem przekazania informacji była droga pocztowa. Zgodnie z załączonym
potwierdzeniem, stosowną informację, Odwołujący otrzymał 06.08.2012 r. W konsekwencji,
z uwagi na zastosowanie drogi pocztowej, terminie wiążącym, jest termin nie 5 dniowy,
a 10 dniowy, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba w konsekwencji oddaliła wniosek
o odrzucenie odwołania.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1715/12, postanowień SIWZ, w tym także wzoru umowy, dokumentacji projektowej,
przedmiarów robót i STWiOR, oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania i odpowiedzi na
odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego
w Rozdz. 2 SIWZ: „Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi do oczyszczalni ścieków
w miejscowości Trute wraz z kanalizacją deszczową - Etap I (obejmujący wykonanie
kanalizacji deszczowej i podbudowy pod nawierzchnię asfaltową).
Szczegóły zamówienia zawarte są w:
1. Dokumentacji Projektowej:
— Załącznik Nr 4.
2. Przedmiarze robót:
— Załącznik Nr 3 - 19 pozycji kosztorysowych.
3. Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych:
— Załącznik Nr 5.
W celu prawidłowego sporządzenia oferty, oferent powinien dokonać wizji terenu
robót i jego otoczenia oraz uzyskać wszystkie niezbędne informacje co do ryzyka, trudności
i wszelkich innych okoliczności jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy. Wykonawca
za zgodą Zamawiającego może zlecić część prac podwykonawcom.
Cena ryczałtowa określona przez wykonawcę w ofercie zawiera całość robót
określonych przez dokumentację projektową w zakresie określonym przez przedmiar robót
i STWiOR.”. Z kolei w Rozdz. 13 ust.1 i 2 SIWZ Zamawiający określił, że: „Zasady płatności
(proponowane)” stwierdził, że: „Płatność po wykonaniu robót, na podstawie protokołu odbioru
robót (dopuszczalne fakturowanie częściowe do 80 % wartości zamówienia). Przewidywany
termin płatności faktur: 14 dni.”. W ramach Rozdz. 14 SIWZ - Opis sposobu przygotowania
oferty Zamawiający ustalił, że: „1. Ofertę należy złożyć wg wzoru druku załączonego do
materiałów przetargowych oraz w oparciu o wytyczne zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 82, ust. 3 upzp). 2. Na ofertę składają się następujące dokumenty
i załączniki:
1) wypełniony i podpisany formularz ofertowy wg wzoru - załącznik Nr 1,
2) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne - załącznik Nr 2, wraz
z dokumentami potwierdzającymi spełnienie tych warunków (wg pkt 19 SIWZ),
3) potwierdzenie wniesienia wadium (zgodnie z rozdziałem 20 niniejszej specyfikacji).
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia
- nie spełnia", w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach (wymaga-
nych przez Zamawiającego i podanych w SIWZ) dołączonych do oferty.
3. Postanowienia dotyczące składanych dokumentów:
- oferta powinna zawierać wszystkie wymagane dokumenty, oświadczenia
i załączniki, o których mowa w niniejszej specyfikacji,
- oferta oraz wszystkie wymagane załączniki winny być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela, uprawnionego do reprezentowania zgodnie
z przedstawionym aktem rejestracyjnym, wymogami ustawowymi oraz przepisami
prawa,
- wszelkie poprawki lub zmiany w tekście oferty muszą być parafowane i datowane
własnoręcznie przez osobę podpisującą ofertę.
- jeżeli oferta i załączniki zostaną podpisane przez upoważnionego przedstawiciela,
jest on zobowiązany do przedłożenia dokumentu potwierdzającego uprawnienia
składającego ofertę,
- zaleca się aby wykonawcy wykorzystali załączone wzory dokumentów -
załączników. Wszystkie pola i pozycje tych wzorów powinny być wypełnione,
a w szczególności powinny zawierać wszystkie wymagane informacje i dane oraz
odpowiedzi na wszystkie pytania.
- wymienione dokumenty mogą być złożone w formie oryginałów lub kserokopii
poświadczonej za zgodność przez osobę/osoby uprawnione do podpisania oferty,
z dopiskiem "za zgodność z oryginałem",
- złożenie przez wykonawcę fałszywych lub stwierdzających nieprawdę dokumentów
lub nierzetelnych oświadczeń mających istotne znaczenie dla prowadzonego
postępowania spowoduje wykluczenie wykonawcy z dalszego postępowania.”
Z kolei w Rozdz. 18 - Postanowienia ogólne ust. 9 SIWZ Zamawiający uregulował, że:
„Wykonawcy występujący wspólnie o zamówienie:
1) ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy (art. 141 upzp),
2) zobowiązani
są
ustanowić
Pełnomocnika
do
reprezentowania
ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Przyjmuje się, że
pełnomocnictwo do podpisania oferty obejmuje pełnomocnictwo do poświadczenia
za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów;
3) pełnomocnictwo musi wynikać z umowy lub z innej czynności prawnej, mieć formę
pisemną; fakt ustanowienia Pełnomocnika musi wynikać z załączonych do oferty
dokumentów, wszelka korespondencja prowadzona będzie z Pełnomocnikiem;
4) jeżeli oferta Wykonawców zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający
może przed zawarciem umowy wezwać pełnomocnika do przedstawienia umowy
regulującej współpracę tych Wykonawców.”
Zaś, w ramach Rozdz. 19 SIWZ – „Wykaz dokumentów i oświadczeń jakie należy
dołączyć do oferty w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(art. 26, ust. 2 i art. 44 upzp)” – ust. 4 Zamawiający zawarł, że: „Składając ofertę
wspólnie (art. 23 ustawy) przez dwóch lub więcej Wykonawców należy zwrócić uwagę
w szczególności na następujące wymagania:
a) Wykonawcy występujący wspólnie złożą łącznie jeden komplet dokumentów:
- oferta,
- wykaz wykonanych robót budowlanych (Załącznik Nr 6) lub wykaz wykonanych
robót złoży każdy z wykonawców osobno,
- wadium,
b) Każdy z Wykonawców występujących wspólnie musi złożyć dokumenty:
- oświadczenie o spełnianiu warunków podanych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz braku
podstaw do wykluczenia z postępowania art. 24 ust. 1, 2 (Załącznik Nr 2 -
Oświadczenie),(…)”.
Dodatkowo, Zamawiający w ramach wzoru umowy określił, w § 1: „Wykonawca
zobowiązuje się do wykonania na rzecz Zamawiającego:
Budowy drogi do oczyszczalni
ścieków w miejscowości Trute wraz z kanalizacją
deszczową - Etap I.
Zakres robót -
zgodnie z zakresem określonym przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia:
według Dokumentacji Projektowej stanowiącej integralną część Umowy. Realizacja robót
przeprowadzona będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, polskimi normami
i zasadami wiedzy technicznej oraz należytą starannością w ich wykonywaniu,
bezpieczeństwem, dobrą jakością i właściwą organizacją.”, w § 2: „Na przedmiot Umowy
określony w § 1 składa się zakres rzeczowy zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia postępowania przetargowego ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr ….- 2012 z 28 czerwca 2012r.”, w § 6: „1.Strony ustalają wartość robót wraz z podatkiem
VAT na kwotę ryczałtową w wysokości: zł (słownie brutto: złotych).
2.
Podstawę
do
określenia wyżej wymienionej ceny stanowi dokumentacja projektowa i ilości robót
wynikające z tej dokumentacji w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. 3. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją
zadania wynikające wprost z dokumentacji projektowej, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do wykonania
zadania, a w szczególności podatek VAT, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe,
zagospodarowanie placu budowy, koszt utrzymania zaplecza budowy. 4. Rozliczenia za
roboty ujęte w dokumentacji technicznej i wynikające z ust. 2, których ceny określono w ust.
1, będą odbywały się po dokonaniu odbioru poszczególnych elementów robót. Ceny robót
nie będą podlegały waloryzacji ze względu na inflację. Zmiana podatku VAT nie wpływa na
zmianę ceny ryczałtowej. 5. Wszelkie roboty nie objęte niniejszą umową, tzn. nie
przewidziane w dokumentacji projektowej, SIWZ i w ust. 2 niniejszego paragrafu, których
nie można było przewidzieć, a których wykonanie jest niezbędne do zrealizowania
przedmiotu umowy, Wykonawca zobowiązany jest wykonać na podstawie protokołu
konieczności prowadzonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez
Zamawiającego. Roboty te rozliczane będą na podstawie kosztorysów powykonawczych
przygotowanych przez Wykonawcę i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru
i Zamawiającego, włączonych następnie poprzez umowę na roboty dodatkowe. 6. Bez
uprzedniej zgody Zamawiającego wykonywane mogą być jedynie prace niezbędne ze
względu na niebezpieczeństwo lub konieczność zapobieżenia awarii. 7. Kosztorysy na
prace dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia: -stawki
robocizny, koszty ogólne, koszty zakupu i zysk, tak jak zostały przewidziane w ofercie, -
ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z cen obowiązujących na rynku. Dla
materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca w którym były zakupione, dla sprzętu będą
przyjmowane ceny z miesiąca w którym sprzęt był używany. - podstawą do ustalania
kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.”, z kolei w § 8:
„Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zadania będącego przedmiotem Umowy
zgodnie z technologią wskazaną przez projektanta w dokumentacji projektowej.” W ramach
dokumentacji projektowej – III. Opis techniczny, pkt 1.2.Istniejacy stan zagospodarowania
terenu wraz z uzbrojeniem terenu: „Odwodnienie drogi realizowane będzie poprzez system
kanalizacji deszczowej – kolektor deszczowy Ø 400 mm umieszczony pod jezdnią”. Nadto,
w ramach przedmiaru robót pkt 3.3.1 Zamawiający wymagał w tym zakresie: „KNNR
4/1308/6 Kanały z rur typu PP o podwójnej ściance łączone na wcisk, Fi 400 mm”. Na str.
69 STWiOR z kolei stwierdza się w pkt 2.2.1, że: „Kanał deszczowy Ø 400 mm. Na kanał
deszczowy stosowaną są rury polipropylenowe PP Ø 400 mm o podwójnej ściance łączone
na wcisk, o sztywności obwodowej min. 8kN/m2 (klasy min. SN 8)”.
W ramach złożonej oferty, tj. formularzu ofertowym Odwołujący zawarł m.in.:
”Oświadczamy, że: (…) zapoznaliśmy się ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty i nie wnosimy do nich
zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte”. Jest też tam oświadczenie: „(…)
w cenie oferty uwzględnione wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia”.
Odwołujący załączył także kosztorys ofertowy – na str. 12 w pkt 3.3.1 KNNR
wskazał KNNR 4/1308/06. Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm.
Nadto, Odwołujący załączył także podpisany wzór przyszłej umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ, Izba uznała
niniejszy zarzut za zasadny.
W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że niniejszy przepis należy odnieść do
stanu faktycznego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. W konsekwencji, aby stwierdzić zaistnienie takiej sytuacji musimy mieć do
czynienia z elementem treści oferty. Jak wynika z dokumentacji przetargowej oraz
stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie kosztorys ofertowy nie był
wymaganym elementem treści oferty, nie stanowił także elementu przyszłej umowy. Nadto,
Zamawiający określił wynagrodzenie, jako wynagrodzenie ryczałtowe, co także ma istotne
znaczenie dla przedmiotu sporu. W rezultacie, nie można odrzucić oferty Odwołującego,
z uwagi na dokument, który nie był wymaganą częścią oferty i nie podlegał ocenie
Zamawiającego. Nadto, nie miał być elementem przyszłej umowy i nie był podstawą
realizacji umowy.
W drugiej kolejności, Izba wskazuje, że wymaganym obligatoryjnie elementem treści
oferty było jedno z oświadczeń złożonych na formularzu ofertowym, tj. oświadczenie
o zapoznaniu się z SIWZ oraz zdobyciu koniecznych informacji do przygotowania oferty i nie
wnoszenia do nich zastrzeżeń oraz co najważniejsze przyjęciu warunków w nich zawartych.
Tylko ten obligatoryjny dokument mógł być przedmiotem oceny, nie zaś nie wiążący
informacyjny kosztorys ofertowy.
W konsekwencji przyjmując warunki zawarte w SIWZ (zgodnie ze złożonym
oświadczeniem w formularzu ofertowym) zadeklarował w ofercie, że podstawą realizacji
umowy jest dokumentacja projektowa w zakresie określonym przez przedmiar robót
i STWiOR. Stanowi o tym § 1, 2, 6, a w szczególności § 8 wzoru umowy. Nadto,
o pomocniczym, informacyjnym charakterze kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym wypowiedziało się wielokrotnie ugruntowane orzecznictwo KIO, wskazując na
wiążący w tym zakresie, w takiej sytuacji, charakter dokumentacji projektowej, czy też
STWiOR.
Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, że w innej sytuacji, która nie zaistniał
w przedmiotowym stanie faktycznym, należałoby rozważyć ewentualne zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zwłaszcza przy tożsamości numerów KNR, co oświadczenie Odwołującego
o błędzie w opisie spornej pozycji wynikającym z błędu programu do kosztorysowania do
pewnego stopnia uwiarygodnia. Przy czym wobec nie wiążącego charakteru kosztorysu
ofertowego i wynagrodzeniu ryczałtowym jest to bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Należy
zauważyć, że Odwołujący jednoznacznie zadeklarował w swojej ofercie, że: „ (…)w cenie
oferty uwzględnione wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia”.
Izba przypomina dodatkowo Zamawiającemu, o konieczności w ramach powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia stwierdzonych braków przywoływanych w informacji o wyborze i odrzuceniu
oferty Odwołującego przekazanej, jak ustaliła Izba skutecznie i wiążąco w dniu 06.08.2012 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie
przewidzianym w tym przepisie, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba konsekwentnie stwierdza, że wskazany przepis dotyczy wyjaśnienia treści oferty,
a kosztorys ofertowy Odwołującego nie stanowi wiążącej treści oferty. W rezultacie nie było
możliwe, w ocenie Izby, wezwanie w tym zakresie do wyjaśnień, które nota bene mają
charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec uznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę zgodnie z przedłożonymi
kopiami biletów PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazuje unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy
Targ i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budowlane KONS-BUD s. c., J……. D…….., S…….. B………., ul. Podhalańska
60B, Pyzówka, 34-404 Klikuszowa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 10.239 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście
trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) przez Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9,
34-400 Nowy Targ na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s. c.,
J……… D……., S……… B……….., ul. Podhalańska 60B, Pyzówka, 34-404
Klikuszowa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 1715/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę drogi do oczyszczalni ścieków w miejscowości Trute wraz
z kanalizacją deszczową - Etap I”, zostało wszczęte przez Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa
9, 34-400 Nowy Targ zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 224694 – 2012, data zamieszczenia 28.06.2012 r.
W dniu 06.08.2012 r. (pocztą za potwierdzeniem odbioru) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: P…… D…………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane P……. D………., ul. Pienińska 113,
Ostrowsko, 34-431 Waksmund oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy: Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s.
c., J……. D…….., S……… B………., ul. Podhalańska 60B, Pyzówka, 34-404 Klikuszowa
zwana dalej: „Przedsiębiorstwem Budowlanym KONS-BUD s. c.J……. D……, S.……
B………” albo „Odwołującym”.
W dniu 10.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust.1 pkt 4 Pzp odwołanie Przedsiębiorstwo Budowlane KONS-BUD s. c. J…….
D……., S…….. B………. na ww. czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Dowód przesłania kopii
odwołania został uzupełniony na wezwanie z dnia 14.08.2012 r. przesłane pocztą z uwagi na
brak faxu i adresu emailowego – wpływ uzupełnionego dowodu przesłania kopii odwołania –
23.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO). Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz o odrzuceniu m. in. oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ oferta nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”. Zamawiający wskazał m.
in., iż w treści oferty zostało określone wykonanie kanału głównego z rur typu PVC łączonych
na wcisk. Zamawiający wskazał, że pomimo jednoznacznych zapisów wynikających z SIWZ,
jako Wykonawca w treści oferty na stronie 12, Odwołujący określili wykonanie zadania
z materiałów niezgodnych z treścią przedmiotu zamówienia. Treść oferty w tym zakresie,
zdaniem Zamawiającego, nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, w ofercie nie załączyliśmy
oświadczenia o spełnieniu warunków podanych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania art. 24 ust. 1, 2 Pzp jednego z uczestników spółki cywilnej.
W ofercie wystąpił również brak pełnomocnictwa lub informacji, z których wynikałoby
udzielenie pełnomocnictwa dla jednego ze wspólników do składania oświadczeń w imieniu
spółki oraz do złożenia oferty przetargowej w niniejszym postępowaniu, przez drugiego
wspólnika spółki. Zamawiający nie wezwał nas do złożenia brakujących dokumentów,
ponieważ, jego zdaniem, pomimo ich złożenia oferta nasza podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie naszej oferty, pomimo, że jej treść odpowiada
treści SIWZ;
2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania nas do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie;
3. art. 7 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zażądał: 1. Uwzględnienia odwołania, 2. Unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu naszej oferty, 3. Unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4. Nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 5. Dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem naszej oferty.
Zamawiający w rozdz. 2 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia zawarł następujący
zapis: „Cena ryczałtowa określona przez wykonawcę w ofercie zawiera całość robót
określonych przez dokumentację projektową w zakresie określonym przez przedmiar robót
i STWiOR”. Tym samym wskazał, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia przewiduje
wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest
zobowiązanie się do wykonania całego przedmiotu zamówienia w sposób określony przez
Zamawiającego, tj. m. in. zgodnie z dokumentacją projektową w zakresie określonym w tym
konkretnym przypadku przez przedmiar robót i Specyfikację Techniczną Wykonania
i Odbioru Robót zwaną dalej: „STWiOR”. To te dokumenty, naszym zdaniem, określają treść
i przedmiot zamówienia. Zamawiający badając ofertę Odwołującego poddał ocenie
dokument, którego sam nie wymagał. W SIWZ bowiem Zamawiający jasno określił katalog
dokumentów, jakie wykonawcy winni dołączyć do oferty i to te dokumenty winny podlegać
ocenie. Tymczasem Zamawiający poddał ocenie dołączony przez nas do oferty kosztorys.
Kosztorys, naszym zdaniem, ma w tym wypadku, przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
charakter jedynie pomocniczy i informacyjny, a zawarte w nim, zdaniem Zamawiającego,
niezgodności z treścią przedmiotu zamówienia, nie powinny rzutować na zgodność oferty
z SIWZ. Niezgodności, jakie wystąpiły w dołączonym przez nas do oferty kosztorysie,
w stosunku do dokumentacji projektowej, nie uzasadniają naszym zdaniem, odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po pierwsze dlatego, iż cena za wykonanie
zamówienia jest ceną ryczałtową, a przedmiot zamówienia został opisany poprzez
odwołanie do dokumentacji projektowej. Po drugie, Zamawiający wśród dokumentów, jakie
należało dołączyć do oferty, nie wymienia kosztorysu ofertowego, a więc nie może
poddawać go ocenie. Zamawiający winny był naszym zdaniem wezwać nas ewentualnie do
wyjaśnienia przedmiotowych nieścisłości na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz wezwać nas
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, które wskazuje
w piśmie z dnia 03.08.2102 r. informującym nas o odrzuceniu naszej oferty.
Zamawiający w dniu 10.08.2012 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miały miejsca.
W dniu 17.09.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. W przesłanej informacji o odrzuceniu
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z treścią SIWZ wraz z załączoną Dokumentacją
Projektową - Załącznik Nr4, Przedmiarem Robót - Załącznik Nr 3 oraz treścią Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót - Załącznik Nr 5, w zakres zamówienia wchodzi
także wykonanie kanalizacji deszczowej w rur typu PP o podwójnej ściance łączonej na
wcisk (zgodnie z opisem projektu rury PP fi 400mm > SN 8kN/m
2
). Odwołujący w treści
swojej oferty określił wykonanie kanału głównego z rur typu PVC łączonych na wcisk.
Pomimo jednoznacznych zapisów wynikających z SIWZ wykonawca w treści oferty na
stronie 12, określił wykonanie zadania z materiałów niezgodnych z treścią przedmiotu
zamówienia. W związku z tym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W przedłożonym odwołaniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający badając ofertę
poddał ocenie dokument, którego sam nie wymagał. Zdaniem Odwołującego przedłożony do
oferty kosztorys: „ma w tym wypadku, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, charakter jedynie
pomocniczy i informacyjny, a zawarte w nim, zdaniem Zamawiającego, niezgodności
z treścią przedmiotu zamówienia, nie powinny rzutować na zgodność oferty z SIWZ".
Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego nie mógł pominąć treści oferty w od
str. od 12 do 13. W ocenie Zamawiającego, nie ma on możliwości traktowania treści oferty
wybiórczo. Oferta stanowi całość i jej treść w całości podlega ocenie. Jednocześnie
zamawiający nie wnosił uwag do określonej przez Wykonawcę ceny ryczałtowej.
Ponadto w odwołaniu stwierdzono, że: „Zamawiający winny był naszym zdaniem
wezwać nas ewentualnie do wyjaśnienia przedmiotowych nieścisłości na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp oraz wezwać nas na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących
dokumentów, które wskazuje w piśmie z dnia 03.08.br informującym nas o odrzuceniu naszej
oferty". Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego dokumenty zawierające błędy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
oraz treścią SIWZ kosztorys nie jest takim dokumentem i w tym postępowaniu nie może być
przedmiotem wyjaśnień i uzupełnień. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym także
wzorem umowy, dokumentacją projektową, przedmiarami robót i STWiOR, ofertą
Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Względem wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba oddaliła niniejszy. W ramach jego rozpatrywania Izba dokonała
następujących ustaleń: Po pierwsze informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego, została przesłana 03.08.2012 r. na adres e-mailowy:
kons.bud@wp.pl
. Po drugie, potwierdzenie przeczytania tej informacji, wyświetlenia,
załączone do dokumentacji, wskazuje, że miało to miejsce 05.08.2012 r. Ponadto,
z dokumentacji wynikało, iż Zamawiający wysłał pocztą, tą samą informację, 03.08.2012 r.
z potwierdzeniem odbioru zgodnie z informacją zawartą na potwierdzeniu. Informacja
niniejsza została odebrana 06.08.2012 r. (potwierdzenie odbioru). Dodatkowo Izba
sprawdziła, iż w ofercie Odwołującego nie ma podanego adresu emailowego, na który
została przesłana niniejsza informacja. Na podstawie dokonanych ustaleń Izba uznała, iż
zmuszona jest oddalić złożony wniosek, gdyż stosowną informację Zamawiający wysłał na
wskazany adres e-mailowy na własną odpowiedzialność. Wykonawca z uwagi na fakt, iż nie
zadeklarował niniejszego adresu do kontaktu, nie był związany ewentualnymi informacjami
przekazanymi tą drogą. Nie musiał też w żaden sposób odczytywać korespondencji
przesyłanej przez Zamawiającego w ten sposób. W konsekwencji Izba uznała, że wiążącym
sposobem przekazania informacji była droga pocztowa. Zgodnie z załączonym
potwierdzeniem, stosowną informację, Odwołujący otrzymał 06.08.2012 r. W konsekwencji,
z uwagi na zastosowanie drogi pocztowej, terminie wiążącym, jest termin nie 5 dniowy,
a 10 dniowy, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba w konsekwencji oddaliła wniosek
o odrzucenie odwołania.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1715/12, postanowień SIWZ, w tym także wzoru umowy, dokumentacji projektowej,
przedmiarów robót i STWiOR, oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania i odpowiedzi na
odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego
w Rozdz. 2 SIWZ: „Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi do oczyszczalni ścieków
w miejscowości Trute wraz z kanalizacją deszczową - Etap I (obejmujący wykonanie
kanalizacji deszczowej i podbudowy pod nawierzchnię asfaltową).
Szczegóły zamówienia zawarte są w:
1. Dokumentacji Projektowej:
— Załącznik Nr 4.
2. Przedmiarze robót:
— Załącznik Nr 3 - 19 pozycji kosztorysowych.
3. Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych:
— Załącznik Nr 5.
W celu prawidłowego sporządzenia oferty, oferent powinien dokonać wizji terenu
robót i jego otoczenia oraz uzyskać wszystkie niezbędne informacje co do ryzyka, trudności
i wszelkich innych okoliczności jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy. Wykonawca
za zgodą Zamawiającego może zlecić część prac podwykonawcom.
Cena ryczałtowa określona przez wykonawcę w ofercie zawiera całość robót
określonych przez dokumentację projektową w zakresie określonym przez przedmiar robót
i STWiOR.”. Z kolei w Rozdz. 13 ust.1 i 2 SIWZ Zamawiający określił, że: „Zasady płatności
(proponowane)” stwierdził, że: „Płatność po wykonaniu robót, na podstawie protokołu odbioru
robót (dopuszczalne fakturowanie częściowe do 80 % wartości zamówienia). Przewidywany
termin płatności faktur: 14 dni.”. W ramach Rozdz. 14 SIWZ - Opis sposobu przygotowania
oferty Zamawiający ustalił, że: „1. Ofertę należy złożyć wg wzoru druku załączonego do
materiałów przetargowych oraz w oparciu o wytyczne zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 82, ust. 3 upzp). 2. Na ofertę składają się następujące dokumenty
i załączniki:
1) wypełniony i podpisany formularz ofertowy wg wzoru - załącznik Nr 1,
2) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne - załącznik Nr 2, wraz
z dokumentami potwierdzającymi spełnienie tych warunków (wg pkt 19 SIWZ),
3) potwierdzenie wniesienia wadium (zgodnie z rozdziałem 20 niniejszej specyfikacji).
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia
- nie spełnia", w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach (wymaga-
nych przez Zamawiającego i podanych w SIWZ) dołączonych do oferty.
3. Postanowienia dotyczące składanych dokumentów:
- oferta powinna zawierać wszystkie wymagane dokumenty, oświadczenia
i załączniki, o których mowa w niniejszej specyfikacji,
- oferta oraz wszystkie wymagane załączniki winny być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela, uprawnionego do reprezentowania zgodnie
z przedstawionym aktem rejestracyjnym, wymogami ustawowymi oraz przepisami
prawa,
- wszelkie poprawki lub zmiany w tekście oferty muszą być parafowane i datowane
własnoręcznie przez osobę podpisującą ofertę.
- jeżeli oferta i załączniki zostaną podpisane przez upoważnionego przedstawiciela,
jest on zobowiązany do przedłożenia dokumentu potwierdzającego uprawnienia
składającego ofertę,
- zaleca się aby wykonawcy wykorzystali załączone wzory dokumentów -
załączników. Wszystkie pola i pozycje tych wzorów powinny być wypełnione,
a w szczególności powinny zawierać wszystkie wymagane informacje i dane oraz
odpowiedzi na wszystkie pytania.
- wymienione dokumenty mogą być złożone w formie oryginałów lub kserokopii
poświadczonej za zgodność przez osobę/osoby uprawnione do podpisania oferty,
z dopiskiem "za zgodność z oryginałem",
- złożenie przez wykonawcę fałszywych lub stwierdzających nieprawdę dokumentów
lub nierzetelnych oświadczeń mających istotne znaczenie dla prowadzonego
postępowania spowoduje wykluczenie wykonawcy z dalszego postępowania.”
Z kolei w Rozdz. 18 - Postanowienia ogólne ust. 9 SIWZ Zamawiający uregulował, że:
„Wykonawcy występujący wspólnie o zamówienie:
1) ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy (art. 141 upzp),
2) zobowiązani
są
ustanowić
Pełnomocnika
do
reprezentowania
ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Przyjmuje się, że
pełnomocnictwo do podpisania oferty obejmuje pełnomocnictwo do poświadczenia
za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów;
3) pełnomocnictwo musi wynikać z umowy lub z innej czynności prawnej, mieć formę
pisemną; fakt ustanowienia Pełnomocnika musi wynikać z załączonych do oferty
dokumentów, wszelka korespondencja prowadzona będzie z Pełnomocnikiem;
4) jeżeli oferta Wykonawców zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający
może przed zawarciem umowy wezwać pełnomocnika do przedstawienia umowy
regulującej współpracę tych Wykonawców.”
Zaś, w ramach Rozdz. 19 SIWZ – „Wykaz dokumentów i oświadczeń jakie należy
dołączyć do oferty w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(art. 26, ust. 2 i art. 44 upzp)” – ust. 4 Zamawiający zawarł, że: „Składając ofertę
wspólnie (art. 23 ustawy) przez dwóch lub więcej Wykonawców należy zwrócić uwagę
w szczególności na następujące wymagania:
a) Wykonawcy występujący wspólnie złożą łącznie jeden komplet dokumentów:
- oferta,
- wykaz wykonanych robót budowlanych (Załącznik Nr 6) lub wykaz wykonanych
robót złoży każdy z wykonawców osobno,
- wadium,
b) Każdy z Wykonawców występujących wspólnie musi złożyć dokumenty:
- oświadczenie o spełnianiu warunków podanych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz braku
podstaw do wykluczenia z postępowania art. 24 ust. 1, 2 (Załącznik Nr 2 -
Oświadczenie),(…)”.
Dodatkowo, Zamawiający w ramach wzoru umowy określił, w § 1: „Wykonawca
zobowiązuje się do wykonania na rzecz Zamawiającego:
Budowy drogi do oczyszczalni
ścieków w miejscowości Trute wraz z kanalizacją
deszczową - Etap I.
Zakres robót -
zgodnie z zakresem określonym przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia:
według Dokumentacji Projektowej stanowiącej integralną część Umowy. Realizacja robót
przeprowadzona będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, polskimi normami
i zasadami wiedzy technicznej oraz należytą starannością w ich wykonywaniu,
bezpieczeństwem, dobrą jakością i właściwą organizacją.”, w § 2: „Na przedmiot Umowy
określony w § 1 składa się zakres rzeczowy zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia postępowania przetargowego ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr ….- 2012 z 28 czerwca 2012r.”, w § 6: „1.Strony ustalają wartość robót wraz z podatkiem
VAT na kwotę ryczałtową w wysokości: zł (słownie brutto: złotych).
2.
Podstawę
do
określenia wyżej wymienionej ceny stanowi dokumentacja projektowa i ilości robót
wynikające z tej dokumentacji w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. 3. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją
zadania wynikające wprost z dokumentacji projektowej, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do wykonania
zadania, a w szczególności podatek VAT, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe,
zagospodarowanie placu budowy, koszt utrzymania zaplecza budowy. 4. Rozliczenia za
roboty ujęte w dokumentacji technicznej i wynikające z ust. 2, których ceny określono w ust.
1, będą odbywały się po dokonaniu odbioru poszczególnych elementów robót. Ceny robót
nie będą podlegały waloryzacji ze względu na inflację. Zmiana podatku VAT nie wpływa na
zmianę ceny ryczałtowej. 5. Wszelkie roboty nie objęte niniejszą umową, tzn. nie
przewidziane w dokumentacji projektowej, SIWZ i w ust. 2 niniejszego paragrafu, których
nie można było przewidzieć, a których wykonanie jest niezbędne do zrealizowania
przedmiotu umowy, Wykonawca zobowiązany jest wykonać na podstawie protokołu
konieczności prowadzonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez
Zamawiającego. Roboty te rozliczane będą na podstawie kosztorysów powykonawczych
przygotowanych przez Wykonawcę i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru
i Zamawiającego, włączonych następnie poprzez umowę na roboty dodatkowe. 6. Bez
uprzedniej zgody Zamawiającego wykonywane mogą być jedynie prace niezbędne ze
względu na niebezpieczeństwo lub konieczność zapobieżenia awarii. 7. Kosztorysy na
prace dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia: -stawki
robocizny, koszty ogólne, koszty zakupu i zysk, tak jak zostały przewidziane w ofercie, -
ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z cen obowiązujących na rynku. Dla
materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca w którym były zakupione, dla sprzętu będą
przyjmowane ceny z miesiąca w którym sprzęt był używany. - podstawą do ustalania
kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.”, z kolei w § 8:
„Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zadania będącego przedmiotem Umowy
zgodnie z technologią wskazaną przez projektanta w dokumentacji projektowej.” W ramach
dokumentacji projektowej – III. Opis techniczny, pkt 1.2.Istniejacy stan zagospodarowania
terenu wraz z uzbrojeniem terenu: „Odwodnienie drogi realizowane będzie poprzez system
kanalizacji deszczowej – kolektor deszczowy Ø 400 mm umieszczony pod jezdnią”. Nadto,
w ramach przedmiaru robót pkt 3.3.1 Zamawiający wymagał w tym zakresie: „KNNR
4/1308/6 Kanały z rur typu PP o podwójnej ściance łączone na wcisk, Fi 400 mm”. Na str.
69 STWiOR z kolei stwierdza się w pkt 2.2.1, że: „Kanał deszczowy Ø 400 mm. Na kanał
deszczowy stosowaną są rury polipropylenowe PP Ø 400 mm o podwójnej ściance łączone
na wcisk, o sztywności obwodowej min. 8kN/m2 (klasy min. SN 8)”.
W ramach złożonej oferty, tj. formularzu ofertowym Odwołujący zawarł m.in.:
”Oświadczamy, że: (…) zapoznaliśmy się ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty i nie wnosimy do nich
zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte”. Jest też tam oświadczenie: „(…)
w cenie oferty uwzględnione wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia”.
Odwołujący załączył także kosztorys ofertowy – na str. 12 w pkt 3.3.1 KNNR
wskazał KNNR 4/1308/06. Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm.
Nadto, Odwołujący załączył także podpisany wzór przyszłej umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ, Izba uznała
niniejszy zarzut za zasadny.
W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że niniejszy przepis należy odnieść do
stanu faktycznego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. W konsekwencji, aby stwierdzić zaistnienie takiej sytuacji musimy mieć do
czynienia z elementem treści oferty. Jak wynika z dokumentacji przetargowej oraz
stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie kosztorys ofertowy nie był
wymaganym elementem treści oferty, nie stanowił także elementu przyszłej umowy. Nadto,
Zamawiający określił wynagrodzenie, jako wynagrodzenie ryczałtowe, co także ma istotne
znaczenie dla przedmiotu sporu. W rezultacie, nie można odrzucić oferty Odwołującego,
z uwagi na dokument, który nie był wymaganą częścią oferty i nie podlegał ocenie
Zamawiającego. Nadto, nie miał być elementem przyszłej umowy i nie był podstawą
realizacji umowy.
W drugiej kolejności, Izba wskazuje, że wymaganym obligatoryjnie elementem treści
oferty było jedno z oświadczeń złożonych na formularzu ofertowym, tj. oświadczenie
o zapoznaniu się z SIWZ oraz zdobyciu koniecznych informacji do przygotowania oferty i nie
wnoszenia do nich zastrzeżeń oraz co najważniejsze przyjęciu warunków w nich zawartych.
Tylko ten obligatoryjny dokument mógł być przedmiotem oceny, nie zaś nie wiążący
informacyjny kosztorys ofertowy.
W konsekwencji przyjmując warunki zawarte w SIWZ (zgodnie ze złożonym
oświadczeniem w formularzu ofertowym) zadeklarował w ofercie, że podstawą realizacji
umowy jest dokumentacja projektowa w zakresie określonym przez przedmiar robót
i STWiOR. Stanowi o tym § 1, 2, 6, a w szczególności § 8 wzoru umowy. Nadto,
o pomocniczym, informacyjnym charakterze kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym wypowiedziało się wielokrotnie ugruntowane orzecznictwo KIO, wskazując na
wiążący w tym zakresie, w takiej sytuacji, charakter dokumentacji projektowej, czy też
STWiOR.
Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, że w innej sytuacji, która nie zaistniał
w przedmiotowym stanie faktycznym, należałoby rozważyć ewentualne zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zwłaszcza przy tożsamości numerów KNR, co oświadczenie Odwołującego
o błędzie w opisie spornej pozycji wynikającym z błędu programu do kosztorysowania do
pewnego stopnia uwiarygodnia. Przy czym wobec nie wiążącego charakteru kosztorysu
ofertowego i wynagrodzeniu ryczałtowym jest to bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Należy
zauważyć, że Odwołujący jednoznacznie zadeklarował w swojej ofercie, że: „ (…)w cenie
oferty uwzględnione wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia”.
Izba przypomina dodatkowo Zamawiającemu, o konieczności w ramach powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia stwierdzonych braków przywoływanych w informacji o wyborze i odrzuceniu
oferty Odwołującego przekazanej, jak ustaliła Izba skutecznie i wiążąco w dniu 06.08.2012 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie
przewidzianym w tym przepisie, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba konsekwentnie stwierdza, że wskazany przepis dotyczy wyjaśnienia treści oferty,
a kosztorys ofertowy Odwołującego nie stanowi wiążącej treści oferty. W rezultacie nie było
możliwe, w ocenie Izby, wezwanie w tym zakresie do wyjaśnień, które nota bene mają
charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec uznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę zgodnie z przedłożonymi
kopiami biletów PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
