rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
1
1
KIO 1259/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polska
Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., ul.
Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Politechnika
Poznańska, Pl. M. Skłodowskiej-Curie 5, 60-965 Poznań.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polska
Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., ul.
Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Politechnika
Poznańska, Pl. M. Skłodowskiej-Curie 5, 60-965 Poznań.
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polska Telefonia Komórkowa Centertel
Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa i:
2
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polska
Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., ul.
Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated
Solutions Sp. z o.o., ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa na rzecz Politechnika
Poznańska, Pl. M. Skłodowskiej-Curie 5, 60-965 Poznańkwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
3
Sygn. akt: KIO 1259/12
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Poznańska w Poznaniu, Pl. Marii Skłodowskiej – Curie 5, 60 – 965 Poznań
(dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pod
nazwą„Kompleksowa obsługa informatyczna Zamawiającego w modelu outsourcingu IT”.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwiększąniżwyrażona
w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2012 r. pod nr 2012/S 60-097845.
W dniu 6 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał informacjęo wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 15 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Integrated Solutions sp. z
o.o., ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa (lider) oraz Polska Telefonia Komórkowa –
Centertel sp. z o.o., ul. Skierniewicka 01-230 Warszawa (partner) (dalej "Odwołujący").
Odwołujący oświadczał, iżjest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. W przypadku gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
mógłby złożyćswojąofertęw postępowaniu.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Odwołujący wnosił odwołanie na czynności:
-
oceny wniosku Odwołującego,
-
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie:
1)
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 30 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U.
Nr 96, poz. 620), poprzez przyjęcie,że referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli
nr 2 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na to,że
realizowana była na rzecz zamawiającego, który nie jest jednostkąsektora
4
finansów publicznych, podczas gdy umowa dotycząca realizacji usługi została
zawarta z zamawiającym, który w chwili podpisywania umowy posiadał status
jednostki sektora finansów publicznych,
2)
art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że referencyjna usługa
wskazana w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ze
względu na to,że realizowana była na rzecz wyższej uczelni, która zatrudnia
poniżej 1000 pracowników, podczas gdy uczelnia ta zatrudnia ponad 1000
pracowników,
3)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńodnoszących siędo usługi wskazanej w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej
załącznik nr 3 do wniosku, w zakresie liczby pracowników zatrudnionych we
wskazanej tam uczelni wyższej,
4)
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 78 i 99 k.c., poprzez przyjęcie,że
wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
opisanym w sekcji III.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów”
pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na to,że nie przedłożył prawidłowego
dokumentu
potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, podczas gdy wykonawca przedłożył kopiępełnomocnictwa
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez osobępodpisującąoryginał
pełnomocnictwa,
ewentualnie,
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.1817) (dalej "rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów"), poprzez przyjęcie,że wykonawca nie udowodnił spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.3 „Minimalny
poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, ze
względu na to,że nie przedłożył prawidłowego dokumentu potwierdzającego
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podczas
gdy z ogłoszenia oraz wskazanych przepisów nie wynika obowiązek przedkładania
pełnomocnictwa osoby podpisującej zobowiązanie do udostępniania zasobów,
5)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
5
dokumentów, poprzez przyjecie,że wykonawca nie udowodnił spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom
ewentualnych standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr
1, 3, 4, 5 i 6 poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do
reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji
zamówienia, a nie przez wykonawcę, podczas gdy dokumenty te zostały
potwierdzone za zgodnośćz oryginałem zarówno przez wykonawcę, jak i podmiot
udostępniający zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny wniosku Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3)
dokonanie ponownej oceny wniosku Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazywał, co następuje.
1.
W pkt 1 tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, wskazano referencyjną
usługę, która została zrealizowana na rzecz instytutu badawczego. Usługa potwierdza
spełnienie warunku opisanego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów” pkt 1.2) ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego przedstawiona usługa nie mogła
potwierdzićspełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako,że nie została zrealizowana
na rzecz jednostki sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) (dalej „ustawa z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych”).
Zdaniem Odwołującego ze stanowiskiem tym nie można sięzgodzićz następujących
względów.
Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu, uznał,że dla prawidłowej realizacji
zamówienia powinien wyłonićwykonawcę, który wykaże siędoświadczeniem we wdrożeniu
systemu informatycznego w obszarze Kadr i Płac wykonanym dla jednostki sektora finansów
publicznych. Istotne więc było, aby umowa dotycząca realizacji zamówienia uwzględniała
specyfikędziałania takich jednostek, m.in. w sensie organizacyjnym i prawnym. Umowa
dotycząca referencyjnej usługi została zawarta z instytutem badawczym w stanie prawnym,
w którym jednostka ta posiadała status jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu
art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Oznacza to,że zamówienie
to zostało przygotowane i udzielone przed jednostkęsektora finansów publicznych. Status
instytutu uległ zmianie dopiero z dniem wejścia wżycie art. 30 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U. Nr 96,
poz. 620), na mocy którego instytuty badawcze przestały byćjednostkami sektora finansów
6
publicznych. Pomimo utraty statusu jednostki sektora finansów publicznych w trakcie
obowiązywania
umowy,
zamówienie
było
realizowane
w
pierwotnym
kształcie
uwzględniającym specyfikędziałania jednostki sektora finansów publicznych. Oznacza to,że
wykonawca dysponuje doświadczeniem, które zgodnie z opisem warunku jest wystarczające
do realizacji przedmiotowego zamówienia.
2.
Odwołujący podnosił,że referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli nr 3
stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, służyćmoże potwierdzeniu spełnienia warunku
opisanego w sekcji III. 2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów pkt 1.
3) ogłoszenia, ale równieżmoże potwierdzaćspełnienie warunku opisanego w sekcji III.2.3
„Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.2) ogłoszenia. Wniosek taki
wynika z następujących okoliczności:
-
wskazana w pkt 1 tabeli nr 3 jednostka jest nie tylko uczelniąwyższąw rozumieniu
ustawy o szkolnictwie wyższym, ale równieżjednostkąsektora finansów publicznych,
-
system wdrożony na rzecz tej uczelni obejmował swoim zakresem równieżobszar Kadr i
Płac,
-
Zamawiający w ogłoszeniu nie zawarł zastrzeżenia,że dla spełnienie każdego z
warunków wskazanych w sekcji III 2.3. „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów", wymagane jest przedstawienie innego zamówienia.
W związku z tym niezależnie od tego, czy referencyjna usługa, o której mowa w pkt 1 tabeli
nr 2 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, została wykonana na rzecz jednostki sektora
finansów publicznych, potwierdzenie spełnienia warunku omawianego w ramach niniejszego
zarzutu może nastąpićpoprzez wykazanie usługi referencyjnej wykonanej na rzecz
zamawiającego wskazanego w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku .
W pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, Odwołujący wskazał referencyjną
usługęktóra potwierdza spełnienie warunku w sekcji III. 2.3 „Minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów pkt 1.3) ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Zamawiającego
usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze względu na to,że
wskazana uczelnia nie zatrudnia 1000 pracowników.
Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu, uznał,że dla prawidłowej realizacji
zamówienia musi wyłonićwykonawcę, który wykaże siędoświadczeniem we wdrożeniu
systemu informatycznego w obszarze Kadr, Płac, Finansów, Księgowości, Ewidencji
Majątku oraz Gospodarki Materiałowej w publicznej uczelni wyższej, która zatrudnia co
najmniej 1000 pracowników. Zamawiający ustalił,że wskazana uczelnia nie zatrudnia 1000
pracowników. Zamawiający dokonał tym samym interpretacji warunku udziału w
7
postępowaniu w ten sposób, ze uczelnia ma zatrudniać1000 osób na podstawie umowy o
pracę. Zamawiający abstrahuje tym samym od tego,że potocznie mianem pracownika
określa sięwszelkie osoby zatrudnione u danego pracodawcy niezależnie od podstawy tego
zatrudnienia. Ponadto Zamawiający traci z pola wiedzenia cel, dla którego opisał warunek
we wskazany sposób. Istotąwskazanego warunku jest uzyskanie doświadczenia we
wdrożeniu systemu informatycznego, który służy do obsługi odpowiednio dużej jednostki, a
co za tym idzie odpowiedniej liczby osób zatrudnionych. Z punktu widzenia złożoności oraz
wielkości systemu, nie ma znaczenia, czy np. wyliczane sąpłace dla osób zatrudnionych na
podstawie umów o pracęczy teżosób zatrudnionych na podstawie umów cywilnych, co
więcej wprowadzenie różnych podstaw zatrudnia powoduje skomplikowanie systemu.
W związku z tym należy stwierdzić,że przy ocenie spełnienia omawianego warunku istotne
jest,że system informatyczny wdrożony w uczelni obsługuje jednostkęzatrudniającąponad
1000 osób, a tym samym podana usługa referencyjna potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
3.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest jednolity pogląd, iż
zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmowaćwszelkich oświadczeńwykonawców, lecz
ma obowiązek weryfikowaćje w oparciu o informacje, które sąpowszechnie dostępne, jak
równieżinformacje, uzyskane od innych podmiotów. Z drugiej jednak strony w przypadku
zaistnienia rozbieżności w odniesieniu do uzyskanych informacji, Zamawiający powinien
wyjaśnićsporne kwestie zwracając siędo wykonawcy o wyjaśnienie dokumentów w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (por. wyroki KIO/UZP/1817/09). W związku z tym przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający zobowiązany był
wezwaćOdwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień
odnoszących siędo liczby pracowników zatrudnionych w uczelni, o której mowa w pkt 1
tabeli nr 3 załącznika nr 3 do wniosku.
4.
Pełnomocnictwo
do
podpisania
zobowiązania
do
udostępnienia
zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia, zostało podpisane przez prezesa spółki,
uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji tej spółki (vide odpis KRS). Do wniosku
Odwołujący dołączył kopiętego pełnomocnictwa, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
przez osobępodpisującąpełnomocnictwo. Tym samym zachowana została pisemna forma
pełnomocnictwa, skoro pod treściąoświadczenia o udzieleniu pełnomocnictwa złożony
został własnoręczny podpis osoby uprawnionej do jednoosobowej reprezentacji spółki
udzielającej pełnomocnictwa.
Ponadto, nawet gdyby przyjąć,że do wniosku nie dołączono pisemnego pełnomocnictwa, z
8
ogłoszenia oraz obowiązujących przepisów prawa nie wynika obowiązek przedkładania
pełnomocnictwa osób podpisujących zobowiązanie do udostępniania zasobów. Jest tak z
następujących względów:
-
Zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasób, jest dokumentem
składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
-
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający możeżądaćod wykonawców
postępowaniu, jednak aby z tej możliwości móc skorzystaćmusi wskazaćje w
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w ogłoszeniu nie zawarł wymogów
odnoszących siędo obowiązku wykazania umocowania osób podpisujących
zobowiązania do udostępniania zasobów.
-
Zakres możliwych dożądania dokumentów określa rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów. W rozporządzeniu tym, jednoznacznie wskazano,że
dokumentami innych podmiotów, jakich zamawiający ma prawożądać
od
wykonawcy, który korzysta z cudzych zasobów, sąwyłącznie dokumenty wskazane
w § 2 tegożrozporządzenia (dokumenty wykazujące brak podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu). Zaprezentowany powyżej pogląd podzielił Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. (sygn. akt V Ca 2059/11).
5.
Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie udowodnił spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnych
standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr 1, 3, 4, 5 i 6
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, a nie przez
wykonawcę. Referencje oznaczone nr 1, 3, 4, 5 i 6 sąpoświadczone za zgodnośćz
oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia, ale także przez wykonawcę. W związku z tym
referencje te sąpotwierdzone za zgodnośćz oryginałem w sposób należyty, niezależnie od
sposobu interpretacji § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Mając na względzie powyższe wnosił w petitum.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
9
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu wskazał m.in.,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykażą,że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonuje:
1)
co najmniej dwie usługi analizy rozumianej jako częśćprocesu wdrożenia polegające
na opracowaniu dokumentu zwyczajowo określanego jako Koncepcja Wdrożenia lub
Projekt Wdrożenia, zawierającego docelowąmapęprocesów wykonanych dla
jednostek sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 9 Ustawy z dnia
27.8.2009 roku o finansach publicznych, w ramach usług projektowych o wartości co
najmniej 0,5 mln PLN brutto każdy, obejmujących każdorazowo obszary co najmniej
Kadr, Płac, Finansów, Księgowości, Ewidencji Majątku oraz Gospodarki Materiałowej,
z czego co najmniej jedna usługa wykonana dla publicznej uczelni wyższej, o której
mowa w art. 2 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia 27.7.2005 roku, Prawo o szkolnictwie
wyższym,
zatrudniającej
co
najmniej
000
pracowników,
2)
co najmniej jednąusługęwdrożenia systemu w obszarze Kadr i Płac wykonanądla
jednostki sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 Ustawy z dnia
27.8.2009 roku o finansach publicznych, zatrudniającej co najmniej 1 000
pracowników w ramach usługi projektowej o wartości 500 000 PLN brutto,
3)
co najmniej jednąusługęwdrożenia systemu obejmującego co najmniej obszary
Kadr, Płac, Finansów, Księgowości, Ewidencji Majątku oraz Gospodarki Materiałowej
w publicznej uczelni wyższej, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia
27.7.2005 roku Prawo o szkolnictwie wyższym, zatrudniającej co najmniej 1000
pracowników w ramach usługi projektowej o wartości co najmniej 500 000 PLN brutto
Każda z usług, określonych w pkt 1), 2) i 3) powinna dotyczyćodrębnych projektów
zrealizowanych na rzecz różnych zamawiających. Wartości podane, w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunku, w walutach obcych wykonawca przeliczy wgśredniego kursu NBP na dzieńpoprzedzający termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Zamawiający dopuścił możliwośćpolegania na zasobach innych podmiotów w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp (przywołał w treści ogłoszenia o zamówieniu treśćart. 26 ust. 2b ustawy
Pzp).
Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia należało złożyćwykaz usług
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do wniosku wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie
(tzw. referencji).
Odwołujący do wniosku nie załączył wykazu usług. Przedstawił go na wezwanie
Zamawiającego z dnia 10 maja 2012 r. wraz z pismem z 18 maja 2012 r. Uzupełnienie
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W pkt 1 tabeli nr 2 załącznika nr 3 na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w sekcji
III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.2) ogłoszenia o
zamówieniu podał usługęwykonanąna rzecz instytutu badawczego.
W pkt 1 tabeli nr 3 załącznika nr 3 na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w sekcji
III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.3) ogłoszenia o
zamówieniu podał usługęwykonanąna rzecz publicznej uczelni wyższej, deklarując,że
zatrudnia ona co najmniej 1000 pracowników, jak tego wymagał Zamawiający.
W uzupełnionym wniosku złożył potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopię
pełnomocnictwa obejmującego uprawnienie do podpisania zobowiązania do udostępnienia
zasobów (str. 31-33).
Referencje oznaczone nr 1, 3, 4, 5 i 6 dotyczące udostępnionego zasobu wiedzy i
doświadczenia zostały złożone w kopiach poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez
osoby uprawnione do reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia. Na referencjach widniał także podpis wraz z pieczęciąosoby
podpisującej z upoważnienia Odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym.
Pismem z 6 czerwca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu.
W
uzasadnieniu
Zamawiający
zakwestionował usługęwskazanąw uzupełnionym wykazie pkt 1 tabeli nr 2 stanowiącej
załącznik nr 3 do wniosku, uznając, iżzostała ona wykonana na rzecz instytutu badawczego,
które to podmioty nie sązaliczane do sektora finansów publicznych (art. 9 pkt 14 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wyłącza instytuty badawcze z sektora
finansów publicznych). Usługa ta nie potwierdza zatem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom wymaganych standardów” w
zakresie pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu, który wymagał wykazania sięusługąna rzecz
jednostki sektora finansów publicznych. Zamawiający uznał także, iżOdwołujący nie spełnia
standardu określonego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów” pkt 1.3) ogłoszenia o zamówieniu, gdyżpodana przez niego w pkt 1 tabeli nr 3
usługa nie była wykonana na rzecz publicznej uczelni wyższej zatrudniającej co najmniej
1000 pracowników, jak tego wymagał Zamawiający. Zamawiający wskazywał,że na
podstawie informacji uzyskanych telefonicznie w Dziale Spraw Pracowniczych tej uczelni
stwierdził, iżwarunek nie jest spełniony. Ponadto w sprawozdaniu Działu Spraw
Pracowniczych podano stan zatrudnienia, który nie potwierdza spełnienia warunku.
Zamawiający zakwestionował także spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom standardów” pkt 1.1) ogłoszenia o
zamówieniu, gdyżwraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów dołączono kopię
pełnomocnictwa potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez osobęreprezentującą
mocodawcę. Dodatkowo Odwołujący załączył kopiępoświadczonąza zgodnośćoryginałem
poświadczenia własnoręczności podpisu tej osoby. Zamawiający uznał, iżpełnomocnictwo
upoważniające do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów nie jest
dokumentem, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. W związku z tym w
oparciu o art. 14 ustawy Pzp znajdujądo niego zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, a
zgodnie z art. 99 § 2 kodeksu cywilnego pełnomocnictwo ogólne wymaga pod rygorem
nieważności formy pisemnej. Złożona przez wykonawcękopia pełnomocnictwa potwierdzona
za zgodnośćz oryginałem nie spełnia warunku pisemności, gdyżpodpis poniżej treści
oświadczenia woli nie jest podpisem własnoręcznym. Ponadto Zamawiający zakwestionował,
iżokreślone referencje wystawione na rzecz podmiotów trzecich zostały przedstawione w
kopiach potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem przez podmioty trzecie, a nie
wykonawcę. Zamawiający uznał to za niedopuszczalne, przywołując wyrok KIO z dnia 10
sierpnia 2011 r. KIO 1611/11. Zamawiający wskazywał, iżwzywał wykonawcędo
uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, toteżpowtórzenie tej czynności jest
niedopuszczalne.
W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o
jego oddalenie. Przywoływał także argumentacjęna potwierdzenie swojego stanowiska. Do
argumentacji tej Izba odniosła sięw dalszej części uzasadnienia.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie nie zawiera braków
formalnych oraz uiszczono od niego wpis. Odwołujący spełnia teżprzesłanki określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału dowodowego
dokumentacjępostępowania, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, wniosek
Odwołującego o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, wezwanie do
uzupełnienia, uzupełnienie wniosku, informacjęo wykluczeniu skierowanądo Odwołującego,
odwołanie, odpowiedźna odwołanie, pismo przedłożone przez Odwołującego dotyczące liczby
zatrudnionych u odbiorcy usługi wskazanego w pkt 1 tabeli nr 3 uzupełnionego wykazu.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 30 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U. Nr 96,
poz. 620), poprzez przyjęcie,że referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli nr 2
stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na to,że realizowana była na
rzecz zamawiającego, który nie jest jednostkąsektora finansów publicznych, podczas gdy
umowa dotycząca realizacji usługi została zawarta z zamawiającym, który w chwili
podpisywania umowy posiadał status jednostki sektora finansów publicznych.
Zarzut powyższy nie potwierdził się. Odwołujący nie zdołał wykazać, aby istotnie podmiot, na
rzecz któregoświadczona była usługa, w dacie zawarcia umowy posiadał status jednostki
sektora finansów publicznych. W treści wykazu jako datęrealizacji usługi podano jedynie
miesiąc i rok, z czego wnioskowaćmożna, iżsąto daty zakończeniaświadczenia usługi.
Ponadto z treści referencji w sposób ogólny wynika okres wykonywania usługi na rzecz
wskazanego odbiorcy. Zamawiający podnosił, iżpodmiot, na rzecz którego wykonywana była
usługa, w okresie poprzedzającym wejście wżycie ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o
instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) był jednostkąbadawczo-rozwojową.
Ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) weszła
wżycie z dniem 1 października 2010 r., z wyjątkiem art. 39 ust. 2, który wszedł wżycie po
upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia. Art. 8 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki (Dz. U. Nr 96, poz. 620) przewidywał,że z
dniem wejścia wżycie ustawy wymienionej w art. 4 (ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o
instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) traci moc ustawa z dnia 25 lipca 1985 r. o
jednostkach badawczo-rozwojowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 159, poz. 993 oraz z 2009 r. Nr
168, poz. 1323). Przepisy dostosowujące i przejściowe do ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r.
o instytutach badawczych przewidywały natomiast:
"Art. 49.
1.
Jednostki badawczo-rozwojowe działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985
r. o jednostkach badawczo-rozwojowych, które uzyskały kategorię1, 2, 3, 4 lub 5 na
podstawie przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania
nauki, stająsięinstytutami badawczymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010
r. o instytutach badawczych. Do jednostek tych stosuje sięprzepisy art. 32 ust. 2.
2.
Jednostki, o których mowa w ust. 1, które uzyskały kategorię2, 3 lub 4 na podstawie
przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki,
podlegająaudytowi, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o
instytutach badawczych. Audyt dokonywany jest w terminie 18 miesięcy od dnia
wejścia wżycie ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych.
3.
Jednostki, o których mowa w ust. 1, które uzyskały kategorię5 na podstawie
przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki, są
włączane do instytutów badawczych, przekształcane w instytucje gospodarki
budżetowej, likwidowane bądźpodlegająkomercjalizacji, w trybie i na zasadach
określonych w ustawie z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych w
terminie 18 miesięcy od dnia wejścia wżycie tej ustawy.
Art. 50.
Państwowe instytuty badawcze działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o
jednostkach badawczo-rozwojowych stająsiępaństwowymi instytutami badawczymi w
rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych."
Zgodnie z art. 9 pkt 14 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w wersji
obowiązującej przed jego nowelizacjądokonanąart. 30 ustawy Przepisy wprowadzające
ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U. Nr 96, poz. 620)
jednostkami sektora finansów publicznych były inne państwowe lub samorządowe osoby
prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadańpublicznych, z
wyłączeniem przedsiębiorstw, jednostek badawczo-rozwojowych, banków i spółek prawa
handlowego. Tym samym przepis ten, który wszedł wżycie 1 stycznia 2010 r., od początku
obowiązywania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych wyłączał z
sektora finansów publicznych jednostki badawczo-rozwojowe. Jednostki badawczo-
rozwojowe należały natomiast do sektora finansów publicznych na podstawie ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (art. 4 pkt 6 tej ustawy), jednak Odwołujący wżaden sposób nie dowiódł, aby usługa była wykonywana w okresie poprzedzającym wejście
wżycie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Powyższe nie
wynika także z treści wykazu ani dołączonych do niego dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi, które choćogólnie, to wskazująna okres wykonywania usługi w
czasie obowiązywania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W
toku postępowania przed IzbąOdwołujący podnosił, iżpodmiot wskazany w wykazie jako
odbiorca usługi z uwagi na wykonywanąprzez siebie działalnośćposiada hybrydowy
charakter i z tej przyczyny należy zakwalifikowaćgo do sektora finansów publicznych.
Podmioty wykonujące tędziałalnośćsąbowiem co do zasady jednostkami sektora finansów
publicznych. Izba zauważa, iżOdwołujący nie przytoczyłżadnych przepisów, które
pozwoliłyby na taki wniosek. Zamawiający natomiast przedstawił informacyjnie dane
rejestrowe oraz dane odnoszące siędo podstaw prawnych i formy prawnej funkcjonowania
tego podmiotu, z których jednoznacznie wynika, iżpodlega on prawnej kwalifikacji jako
instytut badawczy, a wcześniej funkcjonował jako jednostka badawczo-rozwojowa.
Równocześnie z uwagi na regulacjęzawartąw sekcji III.2.3, iżkażda z usług, określonych w
pkt 1), 2) i 3) powinna dotyczyćodrębnych projektów zrealizowanych na rzecz różnych
zamawiających niemożliwym jest, jak podnosił to Odwołujący, aby usługa wskazana w pkt 1
tabeli nr 3 załącznika nr 3 potwierdzała skutecznie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 pkt 1.2) i 1.3) jednocześnie. Zdaniem Izby
regulacja zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu wyłączająca takąmożliwość, wbrew
stanowisku Odwołującego, jest jasna i jednoznaczna. Zamawiający nie tylkożądał
odmiennych projektów, ale dodatkowo aby były one wykonane na rzecz różnych
zamawiających. Powyższy wymóg nie był przez Odwołującego podważany w drodześrodków ochrony prawnej, a zatem na obecnym etapie postępowania należy uznaćgo za
wiążący. Brak jest zatem podstaw dla przyjęcia słuszności argumentacji Odwołującego, który
dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez
Zamawiającego w sekcji III.2.3) pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu wskazał tylko 1 usługę.
Ponadto jak wskazano w niniejszym uzasadnieniu poniżej usługa określona w pkt 1 tabeli nr
3 załącznika nr 3 równieżw opinii Izby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.3) pkt
1. 3) ogłoszenia o zamówieniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, stanowisko Zamawiającego, który uznał, iżusługa wskazana w
pkt 1 tabeli nr 2 załącznika nr 3 nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w sekcji III.2.3) pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu jest w ocenie Izby
słuszne. Odwołujący był wzywany do uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(wniosek złożony w terminie składania wniosków o ogóle nie zawierał wykazu usług), toteżz
uwagi na jednorazowy charakter wezwania w tym trybie niemożliwym jest ponowne
wezwanie do uzupełnienia wykazu usług.
Zarzut naruszenia
art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że
referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ze względu na to,że realizowana była na rzecz wyższej uczelni, która zatrudnia poniżej 1000
pracowników, podczas gdy uczelnia ta zatrudnia ponad 1000 pracowników.
Zarzut powyższy
nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, iżnieprawidłowe jest
stanowisko Zamawiającego, aby wymóg zatrudniania co najmniej 1000 pracowników przez
publicznąuczelnięwyższąodnosił sięwyłącznie do zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę. Zdaniem Odwołującego stanowisko to abstrahuje od potocznego rozumienia pojęcia
pracownik, zgodnie z którym mianem tym określa sięwszelkie osoby zatrudnione u danego
pracodawcy, niezależnie od podstawy tego zatrudnienia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie
przywołujące definicjęlegalnąpojęcia pracownik zawartąw art. 2 Kodeksu pracy, zgodnie z
którąpracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru,
mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Pracownikiem jest zatem osoba, która jest
zatrudniona w sposób określony w art. 2 Kodeksu pracy. Wbrew stanowisku Odwołującego
Zamawiający nie ograniczył definicji tylko do osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę. Skoro zatem przepisy przewidujądefinicjęlegalnądanego pojęcia, a Zamawiający w
treści ogłoszenia o zamówieniu nie podał własnej definicji, zasadnym jest odwołanie siędo
sposobu rozumienia tego pojęcia wynikającego z norm prawnych. Ponadto przyjęcie
argumentacji Odwołującego pozwalałoby na objęcie zakresem tego pojęcia, warunkującym
także uznanie warunku zatrudnienia co najmniej 1000 pracowników za spełniony, każdej
osoby zatrudnionej na podstawie jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej, nawet jednorazowej.
Powyższe rozumienie w ocenie Izby pozostawałoby w sprzeczności nie tylko z literalną
wykładniątego warunku, ale także celem przyjętym przez Zamawiającego tj. aby wykonawca
wykazał sięwykonaniem systemu dla publicznej uczelni zatrudniającej określonąliczbę
pracowników w sposób w miaręstały (tj. wymagających pewnej stałej obsługi przez system).
Należy równieżpodkreślić, iżZamawiający posłużył sięnie tylko określeniem zatrudnienia,
które może obejmowaćtakże umowy cywilnoprawne, lecz równieżpojęciem pracownik. Brak
jest podstaw dla posłużenia siępotocznym rozumieniem tego pojęcia, gdyżnie zostało ono
dookreślone przez Zamawiającego. Tym samym wykonawcy w różny sposób mogliby
oceniaćzakres tego pojęcia. Powyższe naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto należy uwzględnićspecyfikęuczelni wyższych, gdzie właściwe przepisy
dookreślajązasady zatrudnienia. Przepisy ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o
szkolnictwie wyższym w rozdziale Stosunek pracy pracowników uczelni przewidują:
"Art. 118.
1.
Nawiązanie stosunku pracy z nauczycielem akademickim następuje na podstawie
mianowania albo umowy o pracę. Na podstawie mianowania zatrudnia sięwyłącznie
nauczyciela akademickiego posiadającego tytuł naukowy profesora. Zatrudnienie na
podstawie mianowania następuje w pełnym wymiarze czasu pracy. (...)
Art. 135.
1.
Pracownicy uczelni niebędący nauczycielami akademickimi sązatrudniani na
podstawie umowy o pracę. Umowęo pracęzawiera rektor lub inny organ uczelni
wskazany w statucie.
2.
Do pracowników niebędących nauczycielami akademickimi stosuje sięodpowiednio
przepisy art. 118 ust. 7 i art. 138 ust. 1.
Art. 136.
1.
W sprawach dotyczących stosunku pracy pracowników uczelni, nieuregulowanych w
ustawie, stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.
2.
Spory o roszczenia ze stosunku pracy pracownika uczelni rozpatrująsądy pracy."
Tym samym także regulacja odnosząca siędo zatrudniania w uczelniach wyższych wskazuje
na podstawy zatrudnienia jako pracowników uczelni, które nie obejmująumów
cywilnoprawnych. W ocenie Izby brak jest zatem jakichkolwiek racji przemawiających za tym,
aby posługiwaćsiępotocznym sformułowaniem pojęcia pracownik, zwłaszczaże potoczne
rozumienie w przedmiotowym przypadku w istocie nie pozwala na ustalenie jednolitego
zakresu tego sformułowania. Odwołujący nie zaskarżył treści ogłoszenia o zamówieniu ani
nie wnosił wobec niego zapytań, toteżnależy uznać, iżużyte tam sformułowania na
obecnym etapie postępowania sądla niego wiążące. Powyższe oznacza, iżjedynie
wykazanie sięusługąświadczonąna rzecz publicznej uczelni wyższej w rozumieniu
właściwych przepisów zatrudniającej co najmniej 1000 pracowników w sposób przyjęty przez
Zamawiającego pozwoliłoby uznać, iżusługa ta jest zgodna z treściąwymogu
Zamawiającego. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu argumentacji, iżpubliczna uczelnia
wyższa, na rzecz którejświadczona była usługa wskazana we wniosku, zatrudnia co
najmniej 1000 pracowników niezależnie od sposobu rozumienia tego pojęcia przez
Zamawiającego. W ocenie Izby także przedstawiony przez Odwołującego w tym zakresie
dowód nie potwierdza przyjętego przez Odwołującego sposobu wykładni określenia
pracownik. Wystawca dokumentu nie posłużył sięw jego treści sformułowaniem
„zatrudnionych pracowników”, lecz jedynie oświadczył, iżw okresie zbieżnym z podanądatą
realizacji zamówienia na podstawie różnych stosunków prawnych zatrudnionych było ponad
1000 osób. Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu użył zarówno
pojęcia „zatrudnionych”, jak i „pracowników”. Zdaniem Izby przedmiotowe pismo nie może
stanowićdowodu na zatrudnienie wymaganej liczby pracowników w ramach stosunku pracy.
Ponadto może obejmowaćwszelkie osoby, któreświadczyły jakiekolwiek usługi choćby
jednorazowe na rzecz tego podmiotu, co w ocenie Izby wykracza za warunek ustalony przez
Zamawiającego. Wobec powyższego uznaćnależy, iżOdwołujący nie zdołał podważyć
prawidłowości
decyzji
Zamawiającego.
Postępowanie
przed
Izbą
ma
charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony (por wyrok KIO z 19 grudnia 2011
r. sygn. akt KIO 2584/11: "Kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
KIO pozostawia inicjatywędowodowąstronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej- wyrok SO w Warszawie sygn. akt V Ca 571/08. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08 iżw postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwaći wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego").
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńodnoszących siędo usługi wskazanej w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej
załącznik nr 3 do wniosku, w zakresie liczby pracowników zatrudnionych we wskazanej tam
publicznej uczelni wyższej.
Zarzut powyższy jest zasadny. Istotnie z treści dokumentacji postępowania, w tym informacji
o wyniku spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika,że Zamawiający dokonywał
samodzielnych ustaleńodnośnie liczby zatrudnionych pracowników. Co więcej Zamawiający
potwierdził, iżbyły to ustalenia tylko telefoniczne i nie dysponuje ich pisemnym
potwierdzeniem. Ponadto w treści informacji o wyniku spełniania warunków udziału w
postępowaniu podano, iżliczby wskazywane przez Zamawiającego odnosząsięnie do roku
wskazywanego przez Odwołującego w wykazie jako data realizacji zamówienia, lecz okresu
wcześniejszego. Wprawdzie z treści dokumentów zawartych we wniosku wynika, iżw tym
okresie usługa była jużwykonywana, jednak z uwagi na fakt,że Zamawiający nie dookreślił
na jakądatęnależy ustalaćliczbęzatrudnienionych pracowników, dokonując wykładni treści
ogłoszenia o zamówieniu na korzyśćwykonawców, należałoby uznać, iżwykonawca ma
możliwośćpowoływania sięna cały okres wykonywania zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do których zalicza siętakże dokumenty i oświadczenia
odnoszące siędo wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z powoływanym przepisem,
wątpliwości dotyczące złożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów zamawiający
powinien w pierwszej kolejności wyjaśniaćz wykonawcą. Przepis ten nie zabrania
zamawiającemu poszukiwania informacji potwierdzających oświadczenie wykonawcy u
podmiotów trzecich, w tym zwrócenia siędo zleceniodawcy usługi wykazywanej na
potwierdzenie wymaganego doświadczenia o wyrażenie jego stanowiska dotyczącego
składanych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej
sytuacji nie powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pomijaćwykonawcy, w
szczególności gdy przedstawione przez zleceniodawcęusługi stanowisko skutkuje
stwierdzeniem niespełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający powinien zatem uzyskaćopinięwykonawcy względem poczynionych przez
siebie ustaleń. Uzyskanie wyjaśnieńnie może wiązaćsięze zmianązłożonego oświadczenia
woli, co jest niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednak pozwoliłoby
Zamawiającemu poznaćstanowisko wykonawcy co do przesłanek, które zdecydowały o
posłużeniu sięw wykazie usługą, co do której Zamawiający ustalił,że nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Izba zauważa, iżwyjaśnienia składane przez wykonawcępodlegają
ocenie Zamawiającego. Nie powinien także zakładać, pomijając rzeczywistątreśćwyjaśnień,
iżw każdym przypadku wyjaśnienia skutkowaćbędązmianązłożonego oświadczenia czy
teżwymagaćbędątakiej zmiany. Takie stwierdzenie jest przedwczesne wobec braku
znajomości treści wyjaśnień. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na
istnienie obowiązku uzyskania wyjaśnień, nie pozostawiając decyzji ożądaniu wyjaśnieńw
sferze dyspozycji zamawiającego. Zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie wiąże sięteż
automatycznie z koniecznościążądania uzupełnienia dokumentów/oświadczeńw trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. O ile bowiem wyjaśnienia nie pozwoląna usunięcie niezgodności
pomiędzy treściąoświadczenia woli wykonawcy a uzyskanymi przez zamawiającego
informacjami, potwierdzając w ten sposób niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a brak jest podstaw dla zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
dokona wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Uzyskanie wyjaśnieńpozwoliłoby jednak poznaćstanowisko wykonawcy, co może mieć
znaczenie dla dalszej oceny Zamawiającego. Jednakże w przedmiotowej sprawie powyższe
naruszenie nie miało ani nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, co zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp warunkuje dopuszczalność
uwzględnienia odwołania. Odwołujący ani w treści odwołania ani podczas postępowania
odwoławczego nie przedstawił dowodów potwierdzających,że liczba zatrudnionych
pracowników wskazanej w wykazie publicznej uczelni wyższej – zatrudnionych jako
pracownicy w rozumieniu Zamawiającego - istotnie wynosiła co najmniej 1000 osób w
którymkolwiek czasie wykonywania zamówienia. Odwołujący w treści odwołania odwoływał
siętylko do odmiennego sposobu wykładni powyższego postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, a zapytywany w toku postępowania odwoławczego, czy Zamawiający,
realizując swój obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, uzyskałby potwierdzenie
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu przez niego
(Zamawiającego) przyjętym, podnosił jedynie, iżnie jest to wykluczone. Równocześnie na
dowód spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił pismo, z
którego wynika jedynie,że we wskazanej w wykazie uczelni wyższej w okresie zbieżnym z
podanądatąrealizacji zamówienia na podstawie różnych stosunków prawnych
zatrudnionych było ponad 1000 osób. Ponownie należy podkreślić, iżnawet wystawca
oświadczenia nie posłużył sięw jego treści sformułowaniem „zatrudnionych pracowników”,
lecz jedynie „zatrudnionych osób”. Ponadto o braku wpływu lub potencjalnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówieniaświadczy także nieuwzględnienie przez Izbę
zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w sekcji III.2.3 pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu (w uzasadnieniu powyżej).
Zarzut naruszenia art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 78 i 99 k.c., poprzez
przyjęcie,że wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie opisanym w sekcji III.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów”
pkt 1.1) ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na to,że nie przedłożył prawidłowego
dokumentu
potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, podczas gdy wykonawca przedłożył kopiępełnomocnictwa
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez osobępodpisującąoryginał pełnomocnictwa,
ewentualnie,
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, poprzez przyjęcie,że wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.3 „Minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów” pkt 1.1) ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na to,że nie
przedłożył prawidłowego dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej
zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podczas gdy z ogłoszenia oraz wskazanych
przepisów nie wynika obowiązek przedkładania pełnomocnictwa osoby podpisującej
zobowiązanie do udostępniania zasobów.
Zarzut powyższy jest zasadny. Należy zauważyć, iżZamawiający w treści informacji o
wyniku spełniania warunków udziału w postępowaniu nie kwestionuje uprawnienia
udzielającego pełnomocnictwa do dokonania takiej czynności ani zakresu samego
pełnomocnictwa. Jego wątpliwośćwzbudziła forma tego dokumentu. Izba podnosi, iż
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu nie nałożył na wykonawców obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie do podpisania zobowiązania do
udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani nie określił ich formy.
Przedłożona przez Odwołującego kopia pełnomocnictwa potwierdzona za zgodnośćz
oryginałem nie była zatem dokumentem wymaganym przez Zamawiającego treścią
ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto wniosek Zamawiającego, iżpowyższe pełnomocnictwo
nie zachowuje formy pisemnej wymaganej dla pełnomocnictwa ogólnego nie znajduje
potwierdzenia w treści złożonego dokumentu. Wynika z niego bowiem, iżzostało ono
opatrzone podpisem notarialnie poświadczonym, co w ocenie Izby w wystarczający sposób
potwierdza zachowanie wymaganej formy. Zamawiający wraz z uzupełnionym wnioskiem nie
otrzymał natomiast oryginału pełnomocnictwa, a jedynie jego kopiępotwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem przez mocodawcę(osobęuprawnionądo reprezentacji udzielającego
pełnomocnictwa). Brak jest jednak podstaw dla uznania, iżobowiązek taki obciąża
wykonawcę. Powołanie sięw art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na pisemne zobowiązanie, z czego
wywodzony jest wniosek o obowiązku przedłożenia tego dokumentu w oryginale, a nie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, dotyczy tylko zobowiązania i nie można go
rozciągaćtakże na inne dokumenty z nim związane. Ponadto przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony
w celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak
np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS. Takiej podstawy nie dajątakże
przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, które przewiduje, iżjedynie w
przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod
wykonawców złożenia dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, a nie
obejmująone przedmiotowego przypadku. Powyższe jednak, zdaniem Izby, oznacza jedynie
to, iż, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, zamawiający nie możeżądaćwprost w
ogłoszeniu o zamówieniu pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów
składających zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyżdożądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Nie będzie on także uprawniony dożądania uzupełnienia
takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast nie jest to równoznaczne z
koniecznościązaakceptowania jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez wykonawcę,
także takiego, który budzi lub winien budzićwątpliwości zamawiającego co do jego
skuteczności. Wskazuje na to wykładnia gramatyczna, systemowa i funkcjonalna art. 26 ust.
2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający ma w opinii Izby uprawnienie do
weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego. Obowiązkiem wykonawcy
jest bowiem udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić
tylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany
na potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej
sytuacji zamawiający jest zobowiązany do zastosowania obligatoryjnej procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, która niewątpliwie dotyczy także
zobowiązańo udostępnieniu zasobów przedkładanych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Jest to bowiem dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Brak
przywołania w przepisach rangi rozporządzenia dokumentu, który został samodzielnie
wskazany w przepisach ustawy Pzp nie może bowiem prowadzićdo odmówienia mu
właściwości dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w
postępowaniu. Oznacza to równocześnie, iżw razie stwierdzenia nieprawidłowości takiego
zobowiązania czy innego dokumentu składanego w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
podlegał on będzie uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnienie dotyczy
jednak nie pełnomocnictwa do podpisania zobowiązania, a samego zobowiązania gdyby w
toku wyjaśnieńzostała ustalona jego wadliwość. Biorąc pod uwagępowyższe, stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie należy uznaćza nieprawidłowe. Powyższe naruszenie
pozostaje jednak bez wpływu lub potencjalnego wpływu na wynik postępowania, gdyż
Odwołujący podlega wykluczeniu z innych przyczyn opisanych powyżej, co uniemożliwia
uwzględnienie odwołania wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów poprzez przyjecie,że wykonawca nie udowodnił spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom
ewentualnych standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr 1, 3, 4,
5 i 6 poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, a nie przez
wykonawcę, podczas gdy dokumenty te zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem
zarówno przez wykonawcę, jak i podmiot udostępniający zasoby niezbędne do realizacji
zamówienia.
Zarzut Odwołującego odnośnie wadliwości uznania przez Zamawiającego, iżnie udowodnił
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny
poziom ewentualnych standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr
1, 3, 4, 5 i 6 poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do
reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, a nie
przez wykonawcęjest zasadny. Zamawiający wadliwie uznał, iżreferencje podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby mogąbyćpotwierdzone jedynie przez wykonawcę, a nie
ten podmiot. Swoje stanowisko Zamawiający uzasadniał odwołując siędo wyroku KIO z 10
sierpnia 2011 r. KIO 1611/11, w którym stwierdzono, iż: „W tym przypadku Izba uznała,że
potwierdzenie dokumentu za zgodnośćz oryginałem jest możliwe także przez wykonawcę–
nie tylko adresata referencji. Powoływany bowiem przepis § 6 ust.2 rozporządzenia w
sprawie rodzaju dokumentów (…) dotyczy dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 i 3 tego
rozporządzenia i odnosi siędo sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia. Z kolei referencje należądo kategorii dokumentów
wymienionych w § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia i tym samym powoływany § 6 ust. 2
rozporządzenia nie ma do nich zastosowania”.
Izba uznaje czynnośćZamawiającego za wadliwą, uznając,że podmiot trzeci udostępniający
zasoby może potwierdzićza zgodnośćz oryginałem referencje, których jest odbiorcą. W
ocenie Izby § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stosuje sięnie tylko
do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, ale także referencji odnoszących siędo zamówień
realizowanych przez ten podmiot udostępniający zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Paragraf 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów przewiduje,że w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w
przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcęlub te podmioty. Tym samym przepis ten wyraźnie przewiduje
poświadczanie za zgodnośćz oryginałem dokumentów podmiotów udostępniających zasoby
przez te podmioty. Ograniczanie tej zasady jedynie do dokumentów wskazanych w § 1 ust. 2
w zw. z § 2 ust. 1 (brak podstaw do wykluczenia) oraz ust. 3 (dokument wskazany w § 1 ust.
1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów) nie znajduje przekonywującego
uzasadnienia. Paragraf 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów odnosi się
w sposób ogólny do dokumentówżądanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, których opis sposobu dokonywania oceny spełniania został przez
zamawiającego dokonany. Nie reguluje natomiast sytuacji, gdy następuje udostępnienie
zasobów przez podmiot trzeci. Takie uszczegółowienie odnośnie zdolności finansowej
zawiera natomiast § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, objęty jednoznacznie
zakresem § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym w ocenie
Izby brak jest uzasadnienia dla argumentacji, iżdokumenty dotyczące podmiotów trzecich
odnoszące siędo braku podstaw do wykluczenia czy udostępnienia zdolności finansowej
podlegaćmiałyby innym regułom niżdokumenty dotyczące innych warunków udziału w
postępowaniu (np. wiedzy i doświadczenia). Należy uwzględnićtakże ratio legis tego
przepisu, którym było zapewnienie wiarygodności przedkładanych dokumentów (vide projekt
ww rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów: „(…) W projekcie rozporządzenia
zachowano zasadę,że dokumenty będąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Jednakże w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w
§ 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących każdego z tych podmiotów będą
poświadczane za zgodnośćz oryginałem odpowiednio przez wykonawcęlub te podmioty (§
6 ust. 2). Przyjęcie takiego rozwiązania ma przyczynićsiędo udzielania rzetelnych informacji
oraz do tego, aby dokumenty były jak najbardziej wiarygodne (…)” uzasadnienie do projektu
rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Tym samym stanowisko Zamawiającego, który
uznawał wyłącznąkognicjęwykonawcy do potwierdzenia referencji podmiotu trzeciego za
zgodnośćz oryginałem jest w opinii Izby niezasadne. Nie sposób natomiast zgodzićsięze
stanowiskiem Odwołującego, iżsporne referencje zostały potwierdzone za zgodnośćz
oryginałem także przez wykonawcę. Podpis wraz z pieczęciąosoby reprezentującej wykonawcę,
który widnieje na spornych referencjach nie zawierażadnego dodatkowego oznaczenia o
poświadczeniu za zgodnośćz oryginałem. Podpis i pieczęćznajduje sięna każdej stronie
wniosku i w ocenie Izby stanowi co do zasad jego autoryzacjęprzez wykonawcę. Natomiast tam,
gdzie Odwołujący dokonuje potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem określonego dokumentu,
jednoznacznie to z niego wynika (np. referencja nr 2). Powyższe pozostaje jednak bez znaczenia
dla wniosku,że zdaniem Izby Zamawiający niesłusznie zakwestionował sposób poświadczenia
za zgodnośćz oryginałem wskazanych referencji podmiotu trzeciego – kopie potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci. Przedmiotowe
naruszenie pozostaje jednak bez
wpływu lub potencjalnego wpływu na wynik postępowania, gdyżOdwołujący podlega
wykluczeniu z innych przyczyn opisanych powyżej, co uniemożliwia uwzględnienie
odwołania wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł zgodnie z przedłożonądo
akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
…………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polska Telefonia Komórkowa Centertel
Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa i:
2
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polska
Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., ul.
Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated
Solutions Sp. z o.o., ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa na rzecz Politechnika
Poznańska, Pl. M. Skłodowskiej-Curie 5, 60-965 Poznańkwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
3
Sygn. akt: KIO 1259/12
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Poznańska w Poznaniu, Pl. Marii Skłodowskiej – Curie 5, 60 – 965 Poznań
(dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pod
nazwą„Kompleksowa obsługa informatyczna Zamawiającego w modelu outsourcingu IT”.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwiększąniżwyrażona
w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2012 r. pod nr 2012/S 60-097845.
W dniu 6 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał informacjęo wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 15 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Integrated Solutions sp. z
o.o., ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa (lider) oraz Polska Telefonia Komórkowa –
Centertel sp. z o.o., ul. Skierniewicka 01-230 Warszawa (partner) (dalej "Odwołujący").
Odwołujący oświadczał, iżjest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. W przypadku gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
mógłby złożyćswojąofertęw postępowaniu.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Odwołujący wnosił odwołanie na czynności:
-
oceny wniosku Odwołującego,
-
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie:
1)
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 30 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U.
Nr 96, poz. 620), poprzez przyjęcie,że referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli
nr 2 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na to,że
realizowana była na rzecz zamawiającego, który nie jest jednostkąsektora
4
finansów publicznych, podczas gdy umowa dotycząca realizacji usługi została
zawarta z zamawiającym, który w chwili podpisywania umowy posiadał status
jednostki sektora finansów publicznych,
2)
art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że referencyjna usługa
wskazana w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ze
względu na to,że realizowana była na rzecz wyższej uczelni, która zatrudnia
poniżej 1000 pracowników, podczas gdy uczelnia ta zatrudnia ponad 1000
pracowników,
3)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńodnoszących siędo usługi wskazanej w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej
załącznik nr 3 do wniosku, w zakresie liczby pracowników zatrudnionych we
wskazanej tam uczelni wyższej,
4)
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 78 i 99 k.c., poprzez przyjęcie,że
wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
opisanym w sekcji III.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów”
pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na to,że nie przedłożył prawidłowego
dokumentu
potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, podczas gdy wykonawca przedłożył kopiępełnomocnictwa
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez osobępodpisującąoryginał
pełnomocnictwa,
ewentualnie,
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.1817) (dalej "rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów"), poprzez przyjęcie,że wykonawca nie udowodnił spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.3 „Minimalny
poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu, ze
względu na to,że nie przedłożył prawidłowego dokumentu potwierdzającego
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podczas
gdy z ogłoszenia oraz wskazanych przepisów nie wynika obowiązek przedkładania
pełnomocnictwa osoby podpisującej zobowiązanie do udostępniania zasobów,
5)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
5
dokumentów, poprzez przyjecie,że wykonawca nie udowodnił spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom
ewentualnych standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr
1, 3, 4, 5 i 6 poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do
reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji
zamówienia, a nie przez wykonawcę, podczas gdy dokumenty te zostały
potwierdzone za zgodnośćz oryginałem zarówno przez wykonawcę, jak i podmiot
udostępniający zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny wniosku Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3)
dokonanie ponownej oceny wniosku Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazywał, co następuje.
1.
W pkt 1 tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, wskazano referencyjną
usługę, która została zrealizowana na rzecz instytutu badawczego. Usługa potwierdza
spełnienie warunku opisanego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów” pkt 1.2) ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego przedstawiona usługa nie mogła
potwierdzićspełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako,że nie została zrealizowana
na rzecz jednostki sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) (dalej „ustawa z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych”).
Zdaniem Odwołującego ze stanowiskiem tym nie można sięzgodzićz następujących
względów.
Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu, uznał,że dla prawidłowej realizacji
zamówienia powinien wyłonićwykonawcę, który wykaże siędoświadczeniem we wdrożeniu
systemu informatycznego w obszarze Kadr i Płac wykonanym dla jednostki sektora finansów
publicznych. Istotne więc było, aby umowa dotycząca realizacji zamówienia uwzględniała
specyfikędziałania takich jednostek, m.in. w sensie organizacyjnym i prawnym. Umowa
dotycząca referencyjnej usługi została zawarta z instytutem badawczym w stanie prawnym,
w którym jednostka ta posiadała status jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu
art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Oznacza to,że zamówienie
to zostało przygotowane i udzielone przed jednostkęsektora finansów publicznych. Status
instytutu uległ zmianie dopiero z dniem wejścia wżycie art. 30 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U. Nr 96,
poz. 620), na mocy którego instytuty badawcze przestały byćjednostkami sektora finansów
6
publicznych. Pomimo utraty statusu jednostki sektora finansów publicznych w trakcie
obowiązywania
umowy,
zamówienie
było
realizowane
w
pierwotnym
kształcie
uwzględniającym specyfikędziałania jednostki sektora finansów publicznych. Oznacza to,że
wykonawca dysponuje doświadczeniem, które zgodnie z opisem warunku jest wystarczające
do realizacji przedmiotowego zamówienia.
2.
Odwołujący podnosił,że referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli nr 3
stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, służyćmoże potwierdzeniu spełnienia warunku
opisanego w sekcji III. 2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów pkt 1.
3) ogłoszenia, ale równieżmoże potwierdzaćspełnienie warunku opisanego w sekcji III.2.3
„Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.2) ogłoszenia. Wniosek taki
wynika z następujących okoliczności:
-
wskazana w pkt 1 tabeli nr 3 jednostka jest nie tylko uczelniąwyższąw rozumieniu
ustawy o szkolnictwie wyższym, ale równieżjednostkąsektora finansów publicznych,
-
system wdrożony na rzecz tej uczelni obejmował swoim zakresem równieżobszar Kadr i
Płac,
-
Zamawiający w ogłoszeniu nie zawarł zastrzeżenia,że dla spełnienie każdego z
warunków wskazanych w sekcji III 2.3. „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów", wymagane jest przedstawienie innego zamówienia.
W związku z tym niezależnie od tego, czy referencyjna usługa, o której mowa w pkt 1 tabeli
nr 2 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, została wykonana na rzecz jednostki sektora
finansów publicznych, potwierdzenie spełnienia warunku omawianego w ramach niniejszego
zarzutu może nastąpićpoprzez wykazanie usługi referencyjnej wykonanej na rzecz
zamawiającego wskazanego w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku .
W pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, Odwołujący wskazał referencyjną
usługęktóra potwierdza spełnienie warunku w sekcji III. 2.3 „Minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów pkt 1.3) ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Zamawiającego
usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze względu na to,że
wskazana uczelnia nie zatrudnia 1000 pracowników.
Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu, uznał,że dla prawidłowej realizacji
zamówienia musi wyłonićwykonawcę, który wykaże siędoświadczeniem we wdrożeniu
systemu informatycznego w obszarze Kadr, Płac, Finansów, Księgowości, Ewidencji
Majątku oraz Gospodarki Materiałowej w publicznej uczelni wyższej, która zatrudnia co
najmniej 1000 pracowników. Zamawiający ustalił,że wskazana uczelnia nie zatrudnia 1000
pracowników. Zamawiający dokonał tym samym interpretacji warunku udziału w
7
postępowaniu w ten sposób, ze uczelnia ma zatrudniać1000 osób na podstawie umowy o
pracę. Zamawiający abstrahuje tym samym od tego,że potocznie mianem pracownika
określa sięwszelkie osoby zatrudnione u danego pracodawcy niezależnie od podstawy tego
zatrudnienia. Ponadto Zamawiający traci z pola wiedzenia cel, dla którego opisał warunek
we wskazany sposób. Istotąwskazanego warunku jest uzyskanie doświadczenia we
wdrożeniu systemu informatycznego, który służy do obsługi odpowiednio dużej jednostki, a
co za tym idzie odpowiedniej liczby osób zatrudnionych. Z punktu widzenia złożoności oraz
wielkości systemu, nie ma znaczenia, czy np. wyliczane sąpłace dla osób zatrudnionych na
podstawie umów o pracęczy teżosób zatrudnionych na podstawie umów cywilnych, co
więcej wprowadzenie różnych podstaw zatrudnia powoduje skomplikowanie systemu.
W związku z tym należy stwierdzić,że przy ocenie spełnienia omawianego warunku istotne
jest,że system informatyczny wdrożony w uczelni obsługuje jednostkęzatrudniającąponad
1000 osób, a tym samym podana usługa referencyjna potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
3.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest jednolity pogląd, iż
zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmowaćwszelkich oświadczeńwykonawców, lecz
ma obowiązek weryfikowaćje w oparciu o informacje, które sąpowszechnie dostępne, jak
równieżinformacje, uzyskane od innych podmiotów. Z drugiej jednak strony w przypadku
zaistnienia rozbieżności w odniesieniu do uzyskanych informacji, Zamawiający powinien
wyjaśnićsporne kwestie zwracając siędo wykonawcy o wyjaśnienie dokumentów w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (por. wyroki KIO/UZP/1817/09). W związku z tym przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający zobowiązany był
wezwaćOdwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień
odnoszących siędo liczby pracowników zatrudnionych w uczelni, o której mowa w pkt 1
tabeli nr 3 załącznika nr 3 do wniosku.
4.
Pełnomocnictwo
do
podpisania
zobowiązania
do
udostępnienia
zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia, zostało podpisane przez prezesa spółki,
uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji tej spółki (vide odpis KRS). Do wniosku
Odwołujący dołączył kopiętego pełnomocnictwa, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
przez osobępodpisującąpełnomocnictwo. Tym samym zachowana została pisemna forma
pełnomocnictwa, skoro pod treściąoświadczenia o udzieleniu pełnomocnictwa złożony
został własnoręczny podpis osoby uprawnionej do jednoosobowej reprezentacji spółki
udzielającej pełnomocnictwa.
Ponadto, nawet gdyby przyjąć,że do wniosku nie dołączono pisemnego pełnomocnictwa, z
8
ogłoszenia oraz obowiązujących przepisów prawa nie wynika obowiązek przedkładania
pełnomocnictwa osób podpisujących zobowiązanie do udostępniania zasobów. Jest tak z
następujących względów:
-
Zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasób, jest dokumentem
składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
-
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający możeżądaćod wykonawców
postępowaniu, jednak aby z tej możliwości móc skorzystaćmusi wskazaćje w
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w ogłoszeniu nie zawarł wymogów
odnoszących siędo obowiązku wykazania umocowania osób podpisujących
zobowiązania do udostępniania zasobów.
-
Zakres możliwych dożądania dokumentów określa rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów. W rozporządzeniu tym, jednoznacznie wskazano,że
dokumentami innych podmiotów, jakich zamawiający ma prawożądać
od
wykonawcy, który korzysta z cudzych zasobów, sąwyłącznie dokumenty wskazane
w § 2 tegożrozporządzenia (dokumenty wykazujące brak podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu). Zaprezentowany powyżej pogląd podzielił Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. (sygn. akt V Ca 2059/11).
5.
Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie udowodnił spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnych
standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr 1, 3, 4, 5 i 6
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, a nie przez
wykonawcę. Referencje oznaczone nr 1, 3, 4, 5 i 6 sąpoświadczone za zgodnośćz
oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia, ale także przez wykonawcę. W związku z tym
referencje te sąpotwierdzone za zgodnośćz oryginałem w sposób należyty, niezależnie od
sposobu interpretacji § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Mając na względzie powyższe wnosił w petitum.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
9
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu wskazał m.in.,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykażą,że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonuje:
1)
co najmniej dwie usługi analizy rozumianej jako częśćprocesu wdrożenia polegające
na opracowaniu dokumentu zwyczajowo określanego jako Koncepcja Wdrożenia lub
Projekt Wdrożenia, zawierającego docelowąmapęprocesów wykonanych dla
jednostek sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 9 Ustawy z dnia
27.8.2009 roku o finansach publicznych, w ramach usług projektowych o wartości co
najmniej 0,5 mln PLN brutto każdy, obejmujących każdorazowo obszary co najmniej
Kadr, Płac, Finansów, Księgowości, Ewidencji Majątku oraz Gospodarki Materiałowej,
z czego co najmniej jedna usługa wykonana dla publicznej uczelni wyższej, o której
mowa w art. 2 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia 27.7.2005 roku, Prawo o szkolnictwie
wyższym,
zatrudniającej
co
najmniej
000
pracowników,
2)
co najmniej jednąusługęwdrożenia systemu w obszarze Kadr i Płac wykonanądla
jednostki sektora finansów publicznych, o której mowa w art. 9 Ustawy z dnia
27.8.2009 roku o finansach publicznych, zatrudniającej co najmniej 1 000
pracowników w ramach usługi projektowej o wartości 500 000 PLN brutto,
3)
co najmniej jednąusługęwdrożenia systemu obejmującego co najmniej obszary
Kadr, Płac, Finansów, Księgowości, Ewidencji Majątku oraz Gospodarki Materiałowej
w publicznej uczelni wyższej, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia
27.7.2005 roku Prawo o szkolnictwie wyższym, zatrudniającej co najmniej 1000
pracowników w ramach usługi projektowej o wartości co najmniej 500 000 PLN brutto
Każda z usług, określonych w pkt 1), 2) i 3) powinna dotyczyćodrębnych projektów
zrealizowanych na rzecz różnych zamawiających. Wartości podane, w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunku, w walutach obcych wykonawca przeliczy wgśredniego kursu NBP na dzieńpoprzedzający termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Zamawiający dopuścił możliwośćpolegania na zasobach innych podmiotów w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp (przywołał w treści ogłoszenia o zamówieniu treśćart. 26 ust. 2b ustawy
Pzp).
Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia należało złożyćwykaz usług
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do wniosku wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie
(tzw. referencji).
Odwołujący do wniosku nie załączył wykazu usług. Przedstawił go na wezwanie
Zamawiającego z dnia 10 maja 2012 r. wraz z pismem z 18 maja 2012 r. Uzupełnienie
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W pkt 1 tabeli nr 2 załącznika nr 3 na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w sekcji
III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.2) ogłoszenia o
zamówieniu podał usługęwykonanąna rzecz instytutu badawczego.
W pkt 1 tabeli nr 3 załącznika nr 3 na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w sekcji
III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” pkt 1.3) ogłoszenia o
zamówieniu podał usługęwykonanąna rzecz publicznej uczelni wyższej, deklarując,że
zatrudnia ona co najmniej 1000 pracowników, jak tego wymagał Zamawiający.
W uzupełnionym wniosku złożył potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopię
pełnomocnictwa obejmującego uprawnienie do podpisania zobowiązania do udostępnienia
zasobów (str. 31-33).
Referencje oznaczone nr 1, 3, 4, 5 i 6 dotyczące udostępnionego zasobu wiedzy i
doświadczenia zostały złożone w kopiach poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez
osoby uprawnione do reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia. Na referencjach widniał także podpis wraz z pieczęciąosoby
podpisującej z upoważnienia Odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym.
Pismem z 6 czerwca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu.
W
uzasadnieniu
Zamawiający
zakwestionował usługęwskazanąw uzupełnionym wykazie pkt 1 tabeli nr 2 stanowiącej
załącznik nr 3 do wniosku, uznając, iżzostała ona wykonana na rzecz instytutu badawczego,
które to podmioty nie sązaliczane do sektora finansów publicznych (art. 9 pkt 14 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wyłącza instytuty badawcze z sektora
finansów publicznych). Usługa ta nie potwierdza zatem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom wymaganych standardów” w
zakresie pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu, który wymagał wykazania sięusługąna rzecz
jednostki sektora finansów publicznych. Zamawiający uznał także, iżOdwołujący nie spełnia
standardu określonego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów” pkt 1.3) ogłoszenia o zamówieniu, gdyżpodana przez niego w pkt 1 tabeli nr 3
usługa nie była wykonana na rzecz publicznej uczelni wyższej zatrudniającej co najmniej
1000 pracowników, jak tego wymagał Zamawiający. Zamawiający wskazywał,że na
podstawie informacji uzyskanych telefonicznie w Dziale Spraw Pracowniczych tej uczelni
stwierdził, iżwarunek nie jest spełniony. Ponadto w sprawozdaniu Działu Spraw
Pracowniczych podano stan zatrudnienia, który nie potwierdza spełnienia warunku.
Zamawiający zakwestionował także spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom standardów” pkt 1.1) ogłoszenia o
zamówieniu, gdyżwraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów dołączono kopię
pełnomocnictwa potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez osobęreprezentującą
mocodawcę. Dodatkowo Odwołujący załączył kopiępoświadczonąza zgodnośćoryginałem
poświadczenia własnoręczności podpisu tej osoby. Zamawiający uznał, iżpełnomocnictwo
upoważniające do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów nie jest
dokumentem, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. W związku z tym w
oparciu o art. 14 ustawy Pzp znajdujądo niego zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, a
zgodnie z art. 99 § 2 kodeksu cywilnego pełnomocnictwo ogólne wymaga pod rygorem
nieważności formy pisemnej. Złożona przez wykonawcękopia pełnomocnictwa potwierdzona
za zgodnośćz oryginałem nie spełnia warunku pisemności, gdyżpodpis poniżej treści
oświadczenia woli nie jest podpisem własnoręcznym. Ponadto Zamawiający zakwestionował,
iżokreślone referencje wystawione na rzecz podmiotów trzecich zostały przedstawione w
kopiach potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem przez podmioty trzecie, a nie
wykonawcę. Zamawiający uznał to za niedopuszczalne, przywołując wyrok KIO z dnia 10
sierpnia 2011 r. KIO 1611/11. Zamawiający wskazywał, iżwzywał wykonawcędo
uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, toteżpowtórzenie tej czynności jest
niedopuszczalne.
W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o
jego oddalenie. Przywoływał także argumentacjęna potwierdzenie swojego stanowiska. Do
argumentacji tej Izba odniosła sięw dalszej części uzasadnienia.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie nie zawiera braków
formalnych oraz uiszczono od niego wpis. Odwołujący spełnia teżprzesłanki określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału dowodowego
dokumentacjępostępowania, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, wniosek
Odwołującego o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, wezwanie do
uzupełnienia, uzupełnienie wniosku, informacjęo wykluczeniu skierowanądo Odwołującego,
odwołanie, odpowiedźna odwołanie, pismo przedłożone przez Odwołującego dotyczące liczby
zatrudnionych u odbiorcy usługi wskazanego w pkt 1 tabeli nr 3 uzupełnionego wykazu.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 30 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U. Nr 96,
poz. 620), poprzez przyjęcie,że referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli nr 2
stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na to,że realizowana była na
rzecz zamawiającego, który nie jest jednostkąsektora finansów publicznych, podczas gdy
umowa dotycząca realizacji usługi została zawarta z zamawiającym, który w chwili
podpisywania umowy posiadał status jednostki sektora finansów publicznych.
Zarzut powyższy nie potwierdził się. Odwołujący nie zdołał wykazać, aby istotnie podmiot, na
rzecz któregoświadczona była usługa, w dacie zawarcia umowy posiadał status jednostki
sektora finansów publicznych. W treści wykazu jako datęrealizacji usługi podano jedynie
miesiąc i rok, z czego wnioskowaćmożna, iżsąto daty zakończeniaświadczenia usługi.
Ponadto z treści referencji w sposób ogólny wynika okres wykonywania usługi na rzecz
wskazanego odbiorcy. Zamawiający podnosił, iżpodmiot, na rzecz którego wykonywana była
usługa, w okresie poprzedzającym wejście wżycie ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o
instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) był jednostkąbadawczo-rozwojową.
Ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) weszła
wżycie z dniem 1 października 2010 r., z wyjątkiem art. 39 ust. 2, który wszedł wżycie po
upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia. Art. 8 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące system nauki (Dz. U. Nr 96, poz. 620) przewidywał,że z
dniem wejścia wżycie ustawy wymienionej w art. 4 (ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o
instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) traci moc ustawa z dnia 25 lipca 1985 r. o
jednostkach badawczo-rozwojowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 159, poz. 993 oraz z 2009 r. Nr
168, poz. 1323). Przepisy dostosowujące i przejściowe do ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r.
o instytutach badawczych przewidywały natomiast:
"Art. 49.
1.
Jednostki badawczo-rozwojowe działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985
r. o jednostkach badawczo-rozwojowych, które uzyskały kategorię1, 2, 3, 4 lub 5 na
podstawie przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania
nauki, stająsięinstytutami badawczymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010
r. o instytutach badawczych. Do jednostek tych stosuje sięprzepisy art. 32 ust. 2.
2.
Jednostki, o których mowa w ust. 1, które uzyskały kategorię2, 3 lub 4 na podstawie
przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki,
podlegająaudytowi, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o
instytutach badawczych. Audyt dokonywany jest w terminie 18 miesięcy od dnia
wejścia wżycie ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych.
3.
Jednostki, o których mowa w ust. 1, które uzyskały kategorię5 na podstawie
przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki, są
włączane do instytutów badawczych, przekształcane w instytucje gospodarki
budżetowej, likwidowane bądźpodlegająkomercjalizacji, w trybie i na zasadach
określonych w ustawie z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych w
terminie 18 miesięcy od dnia wejścia wżycie tej ustawy.
Art. 50.
Państwowe instytuty badawcze działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o
jednostkach badawczo-rozwojowych stająsiępaństwowymi instytutami badawczymi w
rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych."
Zgodnie z art. 9 pkt 14 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w wersji
obowiązującej przed jego nowelizacjądokonanąart. 30 ustawy Przepisy wprowadzające
ustawy reformujące system nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r. (Dz. U. Nr 96, poz. 620)
jednostkami sektora finansów publicznych były inne państwowe lub samorządowe osoby
prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadańpublicznych, z
wyłączeniem przedsiębiorstw, jednostek badawczo-rozwojowych, banków i spółek prawa
handlowego. Tym samym przepis ten, który wszedł wżycie 1 stycznia 2010 r., od początku
obowiązywania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych wyłączał z
sektora finansów publicznych jednostki badawczo-rozwojowe. Jednostki badawczo-
rozwojowe należały natomiast do sektora finansów publicznych na podstawie ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (art. 4 pkt 6 tej ustawy), jednak Odwołujący wżaden sposób nie dowiódł, aby usługa była wykonywana w okresie poprzedzającym wejście
wżycie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Powyższe nie
wynika także z treści wykazu ani dołączonych do niego dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi, które choćogólnie, to wskazująna okres wykonywania usługi w
czasie obowiązywania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W
toku postępowania przed IzbąOdwołujący podnosił, iżpodmiot wskazany w wykazie jako
odbiorca usługi z uwagi na wykonywanąprzez siebie działalnośćposiada hybrydowy
charakter i z tej przyczyny należy zakwalifikowaćgo do sektora finansów publicznych.
Podmioty wykonujące tędziałalnośćsąbowiem co do zasady jednostkami sektora finansów
publicznych. Izba zauważa, iżOdwołujący nie przytoczyłżadnych przepisów, które
pozwoliłyby na taki wniosek. Zamawiający natomiast przedstawił informacyjnie dane
rejestrowe oraz dane odnoszące siędo podstaw prawnych i formy prawnej funkcjonowania
tego podmiotu, z których jednoznacznie wynika, iżpodlega on prawnej kwalifikacji jako
instytut badawczy, a wcześniej funkcjonował jako jednostka badawczo-rozwojowa.
Równocześnie z uwagi na regulacjęzawartąw sekcji III.2.3, iżkażda z usług, określonych w
pkt 1), 2) i 3) powinna dotyczyćodrębnych projektów zrealizowanych na rzecz różnych
zamawiających niemożliwym jest, jak podnosił to Odwołujący, aby usługa wskazana w pkt 1
tabeli nr 3 załącznika nr 3 potwierdzała skutecznie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 pkt 1.2) i 1.3) jednocześnie. Zdaniem Izby
regulacja zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu wyłączająca takąmożliwość, wbrew
stanowisku Odwołującego, jest jasna i jednoznaczna. Zamawiający nie tylkożądał
odmiennych projektów, ale dodatkowo aby były one wykonane na rzecz różnych
zamawiających. Powyższy wymóg nie był przez Odwołującego podważany w drodześrodków ochrony prawnej, a zatem na obecnym etapie postępowania należy uznaćgo za
wiążący. Brak jest zatem podstaw dla przyjęcia słuszności argumentacji Odwołującego, który
dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez
Zamawiającego w sekcji III.2.3) pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu wskazał tylko 1 usługę.
Ponadto jak wskazano w niniejszym uzasadnieniu poniżej usługa określona w pkt 1 tabeli nr
3 załącznika nr 3 równieżw opinii Izby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.3) pkt
1. 3) ogłoszenia o zamówieniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, stanowisko Zamawiającego, który uznał, iżusługa wskazana w
pkt 1 tabeli nr 2 załącznika nr 3 nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w sekcji III.2.3) pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu jest w ocenie Izby
słuszne. Odwołujący był wzywany do uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(wniosek złożony w terminie składania wniosków o ogóle nie zawierał wykazu usług), toteżz
uwagi na jednorazowy charakter wezwania w tym trybie niemożliwym jest ponowne
wezwanie do uzupełnienia wykazu usług.
Zarzut naruszenia
art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że
referencyjna usługa wskazana w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku, nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ze względu na to,że realizowana była na rzecz wyższej uczelni, która zatrudnia poniżej 1000
pracowników, podczas gdy uczelnia ta zatrudnia ponad 1000 pracowników.
Zarzut powyższy
nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, iżnieprawidłowe jest
stanowisko Zamawiającego, aby wymóg zatrudniania co najmniej 1000 pracowników przez
publicznąuczelnięwyższąodnosił sięwyłącznie do zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę. Zdaniem Odwołującego stanowisko to abstrahuje od potocznego rozumienia pojęcia
pracownik, zgodnie z którym mianem tym określa sięwszelkie osoby zatrudnione u danego
pracodawcy, niezależnie od podstawy tego zatrudnienia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie
przywołujące definicjęlegalnąpojęcia pracownik zawartąw art. 2 Kodeksu pracy, zgodnie z
którąpracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru,
mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Pracownikiem jest zatem osoba, która jest
zatrudniona w sposób określony w art. 2 Kodeksu pracy. Wbrew stanowisku Odwołującego
Zamawiający nie ograniczył definicji tylko do osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę. Skoro zatem przepisy przewidujądefinicjęlegalnądanego pojęcia, a Zamawiający w
treści ogłoszenia o zamówieniu nie podał własnej definicji, zasadnym jest odwołanie siędo
sposobu rozumienia tego pojęcia wynikającego z norm prawnych. Ponadto przyjęcie
argumentacji Odwołującego pozwalałoby na objęcie zakresem tego pojęcia, warunkującym
także uznanie warunku zatrudnienia co najmniej 1000 pracowników za spełniony, każdej
osoby zatrudnionej na podstawie jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej, nawet jednorazowej.
Powyższe rozumienie w ocenie Izby pozostawałoby w sprzeczności nie tylko z literalną
wykładniątego warunku, ale także celem przyjętym przez Zamawiającego tj. aby wykonawca
wykazał sięwykonaniem systemu dla publicznej uczelni zatrudniającej określonąliczbę
pracowników w sposób w miaręstały (tj. wymagających pewnej stałej obsługi przez system).
Należy równieżpodkreślić, iżZamawiający posłużył sięnie tylko określeniem zatrudnienia,
które może obejmowaćtakże umowy cywilnoprawne, lecz równieżpojęciem pracownik. Brak
jest podstaw dla posłużenia siępotocznym rozumieniem tego pojęcia, gdyżnie zostało ono
dookreślone przez Zamawiającego. Tym samym wykonawcy w różny sposób mogliby
oceniaćzakres tego pojęcia. Powyższe naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto należy uwzględnićspecyfikęuczelni wyższych, gdzie właściwe przepisy
dookreślajązasady zatrudnienia. Przepisy ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o
szkolnictwie wyższym w rozdziale Stosunek pracy pracowników uczelni przewidują:
"Art. 118.
1.
Nawiązanie stosunku pracy z nauczycielem akademickim następuje na podstawie
mianowania albo umowy o pracę. Na podstawie mianowania zatrudnia sięwyłącznie
nauczyciela akademickiego posiadającego tytuł naukowy profesora. Zatrudnienie na
podstawie mianowania następuje w pełnym wymiarze czasu pracy. (...)
Art. 135.
1.
Pracownicy uczelni niebędący nauczycielami akademickimi sązatrudniani na
podstawie umowy o pracę. Umowęo pracęzawiera rektor lub inny organ uczelni
wskazany w statucie.
2.
Do pracowników niebędących nauczycielami akademickimi stosuje sięodpowiednio
przepisy art. 118 ust. 7 i art. 138 ust. 1.
Art. 136.
1.
W sprawach dotyczących stosunku pracy pracowników uczelni, nieuregulowanych w
ustawie, stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.
2.
Spory o roszczenia ze stosunku pracy pracownika uczelni rozpatrująsądy pracy."
Tym samym także regulacja odnosząca siędo zatrudniania w uczelniach wyższych wskazuje
na podstawy zatrudnienia jako pracowników uczelni, które nie obejmująumów
cywilnoprawnych. W ocenie Izby brak jest zatem jakichkolwiek racji przemawiających za tym,
aby posługiwaćsiępotocznym sformułowaniem pojęcia pracownik, zwłaszczaże potoczne
rozumienie w przedmiotowym przypadku w istocie nie pozwala na ustalenie jednolitego
zakresu tego sformułowania. Odwołujący nie zaskarżył treści ogłoszenia o zamówieniu ani
nie wnosił wobec niego zapytań, toteżnależy uznać, iżużyte tam sformułowania na
obecnym etapie postępowania sądla niego wiążące. Powyższe oznacza, iżjedynie
wykazanie sięusługąświadczonąna rzecz publicznej uczelni wyższej w rozumieniu
właściwych przepisów zatrudniającej co najmniej 1000 pracowników w sposób przyjęty przez
Zamawiającego pozwoliłoby uznać, iżusługa ta jest zgodna z treściąwymogu
Zamawiającego. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu argumentacji, iżpubliczna uczelnia
wyższa, na rzecz którejświadczona była usługa wskazana we wniosku, zatrudnia co
najmniej 1000 pracowników niezależnie od sposobu rozumienia tego pojęcia przez
Zamawiającego. W ocenie Izby także przedstawiony przez Odwołującego w tym zakresie
dowód nie potwierdza przyjętego przez Odwołującego sposobu wykładni określenia
pracownik. Wystawca dokumentu nie posłużył sięw jego treści sformułowaniem
„zatrudnionych pracowników”, lecz jedynie oświadczył, iżw okresie zbieżnym z podanądatą
realizacji zamówienia na podstawie różnych stosunków prawnych zatrudnionych było ponad
1000 osób. Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu użył zarówno
pojęcia „zatrudnionych”, jak i „pracowników”. Zdaniem Izby przedmiotowe pismo nie może
stanowićdowodu na zatrudnienie wymaganej liczby pracowników w ramach stosunku pracy.
Ponadto może obejmowaćwszelkie osoby, któreświadczyły jakiekolwiek usługi choćby
jednorazowe na rzecz tego podmiotu, co w ocenie Izby wykracza za warunek ustalony przez
Zamawiającego. Wobec powyższego uznaćnależy, iżOdwołujący nie zdołał podważyć
prawidłowości
decyzji
Zamawiającego.
Postępowanie
przed
Izbą
ma
charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony (por wyrok KIO z 19 grudnia 2011
r. sygn. akt KIO 2584/11: "Kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
KIO pozostawia inicjatywędowodowąstronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej- wyrok SO w Warszawie sygn. akt V Ca 571/08. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08 iżw postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwaći wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego").
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńodnoszących siędo usługi wskazanej w pkt 1 tabeli nr 3 stanowiącej
załącznik nr 3 do wniosku, w zakresie liczby pracowników zatrudnionych we wskazanej tam
publicznej uczelni wyższej.
Zarzut powyższy jest zasadny. Istotnie z treści dokumentacji postępowania, w tym informacji
o wyniku spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika,że Zamawiający dokonywał
samodzielnych ustaleńodnośnie liczby zatrudnionych pracowników. Co więcej Zamawiający
potwierdził, iżbyły to ustalenia tylko telefoniczne i nie dysponuje ich pisemnym
potwierdzeniem. Ponadto w treści informacji o wyniku spełniania warunków udziału w
postępowaniu podano, iżliczby wskazywane przez Zamawiającego odnosząsięnie do roku
wskazywanego przez Odwołującego w wykazie jako data realizacji zamówienia, lecz okresu
wcześniejszego. Wprawdzie z treści dokumentów zawartych we wniosku wynika, iżw tym
okresie usługa była jużwykonywana, jednak z uwagi na fakt,że Zamawiający nie dookreślił
na jakądatęnależy ustalaćliczbęzatrudnienionych pracowników, dokonując wykładni treści
ogłoszenia o zamówieniu na korzyśćwykonawców, należałoby uznać, iżwykonawca ma
możliwośćpowoływania sięna cały okres wykonywania zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do których zalicza siętakże dokumenty i oświadczenia
odnoszące siędo wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z powoływanym przepisem,
wątpliwości dotyczące złożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów zamawiający
powinien w pierwszej kolejności wyjaśniaćz wykonawcą. Przepis ten nie zabrania
zamawiającemu poszukiwania informacji potwierdzających oświadczenie wykonawcy u
podmiotów trzecich, w tym zwrócenia siędo zleceniodawcy usługi wykazywanej na
potwierdzenie wymaganego doświadczenia o wyrażenie jego stanowiska dotyczącego
składanych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej
sytuacji nie powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pomijaćwykonawcy, w
szczególności gdy przedstawione przez zleceniodawcęusługi stanowisko skutkuje
stwierdzeniem niespełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający powinien zatem uzyskaćopinięwykonawcy względem poczynionych przez
siebie ustaleń. Uzyskanie wyjaśnieńnie może wiązaćsięze zmianązłożonego oświadczenia
woli, co jest niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednak pozwoliłoby
Zamawiającemu poznaćstanowisko wykonawcy co do przesłanek, które zdecydowały o
posłużeniu sięw wykazie usługą, co do której Zamawiający ustalił,że nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Izba zauważa, iżwyjaśnienia składane przez wykonawcępodlegają
ocenie Zamawiającego. Nie powinien także zakładać, pomijając rzeczywistątreśćwyjaśnień,
iżw każdym przypadku wyjaśnienia skutkowaćbędązmianązłożonego oświadczenia czy
teżwymagaćbędątakiej zmiany. Takie stwierdzenie jest przedwczesne wobec braku
znajomości treści wyjaśnień. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na
istnienie obowiązku uzyskania wyjaśnień, nie pozostawiając decyzji ożądaniu wyjaśnieńw
sferze dyspozycji zamawiającego. Zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie wiąże sięteż
automatycznie z koniecznościążądania uzupełnienia dokumentów/oświadczeńw trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. O ile bowiem wyjaśnienia nie pozwoląna usunięcie niezgodności
pomiędzy treściąoświadczenia woli wykonawcy a uzyskanymi przez zamawiającego
informacjami, potwierdzając w ten sposób niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a brak jest podstaw dla zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
dokona wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Uzyskanie wyjaśnieńpozwoliłoby jednak poznaćstanowisko wykonawcy, co może mieć
znaczenie dla dalszej oceny Zamawiającego. Jednakże w przedmiotowej sprawie powyższe
naruszenie nie miało ani nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, co zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp warunkuje dopuszczalność
uwzględnienia odwołania. Odwołujący ani w treści odwołania ani podczas postępowania
odwoławczego nie przedstawił dowodów potwierdzających,że liczba zatrudnionych
pracowników wskazanej w wykazie publicznej uczelni wyższej – zatrudnionych jako
pracownicy w rozumieniu Zamawiającego - istotnie wynosiła co najmniej 1000 osób w
którymkolwiek czasie wykonywania zamówienia. Odwołujący w treści odwołania odwoływał
siętylko do odmiennego sposobu wykładni powyższego postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, a zapytywany w toku postępowania odwoławczego, czy Zamawiający,
realizując swój obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, uzyskałby potwierdzenie
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu przez niego
(Zamawiającego) przyjętym, podnosił jedynie, iżnie jest to wykluczone. Równocześnie na
dowód spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił pismo, z
którego wynika jedynie,że we wskazanej w wykazie uczelni wyższej w okresie zbieżnym z
podanądatąrealizacji zamówienia na podstawie różnych stosunków prawnych
zatrudnionych było ponad 1000 osób. Ponownie należy podkreślić, iżnawet wystawca
oświadczenia nie posłużył sięw jego treści sformułowaniem „zatrudnionych pracowników”,
lecz jedynie „zatrudnionych osób”. Ponadto o braku wpływu lub potencjalnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówieniaświadczy także nieuwzględnienie przez Izbę
zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w sekcji III.2.3 pkt 1.2) ogłoszenia o zamówieniu (w uzasadnieniu powyżej).
Zarzut naruszenia art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 78 i 99 k.c., poprzez
przyjęcie,że wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie opisanym w sekcji III.3 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów”
pkt 1.1) ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na to,że nie przedłożył prawidłowego
dokumentu
potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, podczas gdy wykonawca przedłożył kopiępełnomocnictwa
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez osobępodpisującąoryginał pełnomocnictwa,
ewentualnie,
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, poprzez przyjęcie,że wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.3 „Minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów” pkt 1.1) ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na to,że nie
przedłożył prawidłowego dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej
zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podczas gdy z ogłoszenia oraz wskazanych
przepisów nie wynika obowiązek przedkładania pełnomocnictwa osoby podpisującej
zobowiązanie do udostępniania zasobów.
Zarzut powyższy jest zasadny. Należy zauważyć, iżZamawiający w treści informacji o
wyniku spełniania warunków udziału w postępowaniu nie kwestionuje uprawnienia
udzielającego pełnomocnictwa do dokonania takiej czynności ani zakresu samego
pełnomocnictwa. Jego wątpliwośćwzbudziła forma tego dokumentu. Izba podnosi, iż
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu nie nałożył na wykonawców obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie do podpisania zobowiązania do
udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani nie określił ich formy.
Przedłożona przez Odwołującego kopia pełnomocnictwa potwierdzona za zgodnośćz
oryginałem nie była zatem dokumentem wymaganym przez Zamawiającego treścią
ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto wniosek Zamawiającego, iżpowyższe pełnomocnictwo
nie zachowuje formy pisemnej wymaganej dla pełnomocnictwa ogólnego nie znajduje
potwierdzenia w treści złożonego dokumentu. Wynika z niego bowiem, iżzostało ono
opatrzone podpisem notarialnie poświadczonym, co w ocenie Izby w wystarczający sposób
potwierdza zachowanie wymaganej formy. Zamawiający wraz z uzupełnionym wnioskiem nie
otrzymał natomiast oryginału pełnomocnictwa, a jedynie jego kopiępotwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem przez mocodawcę(osobęuprawnionądo reprezentacji udzielającego
pełnomocnictwa). Brak jest jednak podstaw dla uznania, iżobowiązek taki obciąża
wykonawcę. Powołanie sięw art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na pisemne zobowiązanie, z czego
wywodzony jest wniosek o obowiązku przedłożenia tego dokumentu w oryginale, a nie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, dotyczy tylko zobowiązania i nie można go
rozciągaćtakże na inne dokumenty z nim związane. Ponadto przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony
w celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak
np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS. Takiej podstawy nie dajątakże
przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, które przewiduje, iżjedynie w
przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod
wykonawców złożenia dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, a nie
obejmująone przedmiotowego przypadku. Powyższe jednak, zdaniem Izby, oznacza jedynie
to, iż, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, zamawiający nie możeżądaćwprost w
ogłoszeniu o zamówieniu pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów
składających zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyżdożądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Nie będzie on także uprawniony dożądania uzupełnienia
takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast nie jest to równoznaczne z
koniecznościązaakceptowania jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez wykonawcę,
także takiego, który budzi lub winien budzićwątpliwości zamawiającego co do jego
skuteczności. Wskazuje na to wykładnia gramatyczna, systemowa i funkcjonalna art. 26 ust.
2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający ma w opinii Izby uprawnienie do
weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego. Obowiązkiem wykonawcy
jest bowiem udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić
tylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany
na potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej
sytuacji zamawiający jest zobowiązany do zastosowania obligatoryjnej procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, która niewątpliwie dotyczy także
zobowiązańo udostępnieniu zasobów przedkładanych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Jest to bowiem dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Brak
przywołania w przepisach rangi rozporządzenia dokumentu, który został samodzielnie
wskazany w przepisach ustawy Pzp nie może bowiem prowadzićdo odmówienia mu
właściwości dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w
postępowaniu. Oznacza to równocześnie, iżw razie stwierdzenia nieprawidłowości takiego
zobowiązania czy innego dokumentu składanego w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
podlegał on będzie uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnienie dotyczy
jednak nie pełnomocnictwa do podpisania zobowiązania, a samego zobowiązania gdyby w
toku wyjaśnieńzostała ustalona jego wadliwość. Biorąc pod uwagępowyższe, stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie należy uznaćza nieprawidłowe. Powyższe naruszenie
pozostaje jednak bez wpływu lub potencjalnego wpływu na wynik postępowania, gdyż
Odwołujący podlega wykluczeniu z innych przyczyn opisanych powyżej, co uniemożliwia
uwzględnienie odwołania wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów poprzez przyjecie,że wykonawca nie udowodnił spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny poziom
ewentualnych standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr 1, 3, 4,
5 i 6 poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, a nie przez
wykonawcę, podczas gdy dokumenty te zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem
zarówno przez wykonawcę, jak i podmiot udostępniający zasoby niezbędne do realizacji
zamówienia.
Zarzut Odwołującego odnośnie wadliwości uznania przez Zamawiającego, iżnie udowodnił
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w sekcji III.2.3 „Minimalny
poziom ewentualnych standardów”, ze względu na to,że przedłożył referencje oznaczone nr
1, 3, 4, 5 i 6 poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez osoby uprawnione do
reprezentacji podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, a nie
przez wykonawcęjest zasadny. Zamawiający wadliwie uznał, iżreferencje podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby mogąbyćpotwierdzone jedynie przez wykonawcę, a nie
ten podmiot. Swoje stanowisko Zamawiający uzasadniał odwołując siędo wyroku KIO z 10
sierpnia 2011 r. KIO 1611/11, w którym stwierdzono, iż: „W tym przypadku Izba uznała,że
potwierdzenie dokumentu za zgodnośćz oryginałem jest możliwe także przez wykonawcę–
nie tylko adresata referencji. Powoływany bowiem przepis § 6 ust.2 rozporządzenia w
sprawie rodzaju dokumentów (…) dotyczy dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 i 3 tego
rozporządzenia i odnosi siędo sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia. Z kolei referencje należądo kategorii dokumentów
wymienionych w § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia i tym samym powoływany § 6 ust. 2
rozporządzenia nie ma do nich zastosowania”.
Izba uznaje czynnośćZamawiającego za wadliwą, uznając,że podmiot trzeci udostępniający
zasoby może potwierdzićza zgodnośćz oryginałem referencje, których jest odbiorcą. W
ocenie Izby § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stosuje sięnie tylko
do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, ale także referencji odnoszących siędo zamówień
realizowanych przez ten podmiot udostępniający zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Paragraf 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów przewiduje,że w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w
przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcęlub te podmioty. Tym samym przepis ten wyraźnie przewiduje
poświadczanie za zgodnośćz oryginałem dokumentów podmiotów udostępniających zasoby
przez te podmioty. Ograniczanie tej zasady jedynie do dokumentów wskazanych w § 1 ust. 2
w zw. z § 2 ust. 1 (brak podstaw do wykluczenia) oraz ust. 3 (dokument wskazany w § 1 ust.
1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów) nie znajduje przekonywującego
uzasadnienia. Paragraf 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów odnosi się
w sposób ogólny do dokumentówżądanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, których opis sposobu dokonywania oceny spełniania został przez
zamawiającego dokonany. Nie reguluje natomiast sytuacji, gdy następuje udostępnienie
zasobów przez podmiot trzeci. Takie uszczegółowienie odnośnie zdolności finansowej
zawiera natomiast § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, objęty jednoznacznie
zakresem § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym w ocenie
Izby brak jest uzasadnienia dla argumentacji, iżdokumenty dotyczące podmiotów trzecich
odnoszące siędo braku podstaw do wykluczenia czy udostępnienia zdolności finansowej
podlegaćmiałyby innym regułom niżdokumenty dotyczące innych warunków udziału w
postępowaniu (np. wiedzy i doświadczenia). Należy uwzględnićtakże ratio legis tego
przepisu, którym było zapewnienie wiarygodności przedkładanych dokumentów (vide projekt
ww rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów: „(…) W projekcie rozporządzenia
zachowano zasadę,że dokumenty będąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Jednakże w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w
§ 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących każdego z tych podmiotów będą
poświadczane za zgodnośćz oryginałem odpowiednio przez wykonawcęlub te podmioty (§
6 ust. 2). Przyjęcie takiego rozwiązania ma przyczynićsiędo udzielania rzetelnych informacji
oraz do tego, aby dokumenty były jak najbardziej wiarygodne (…)” uzasadnienie do projektu
rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Tym samym stanowisko Zamawiającego, który
uznawał wyłącznąkognicjęwykonawcy do potwierdzenia referencji podmiotu trzeciego za
zgodnośćz oryginałem jest w opinii Izby niezasadne. Nie sposób natomiast zgodzićsięze
stanowiskiem Odwołującego, iżsporne referencje zostały potwierdzone za zgodnośćz
oryginałem także przez wykonawcę. Podpis wraz z pieczęciąosoby reprezentującej wykonawcę,
który widnieje na spornych referencjach nie zawierażadnego dodatkowego oznaczenia o
poświadczeniu za zgodnośćz oryginałem. Podpis i pieczęćznajduje sięna każdej stronie
wniosku i w ocenie Izby stanowi co do zasad jego autoryzacjęprzez wykonawcę. Natomiast tam,
gdzie Odwołujący dokonuje potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem określonego dokumentu,
jednoznacznie to z niego wynika (np. referencja nr 2). Powyższe pozostaje jednak bez znaczenia
dla wniosku,że zdaniem Izby Zamawiający niesłusznie zakwestionował sposób poświadczenia
za zgodnośćz oryginałem wskazanych referencji podmiotu trzeciego – kopie potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez podmiot trzeci. Przedmiotowe
naruszenie pozostaje jednak bez
wpływu lub potencjalnego wpływu na wynik postępowania, gdyżOdwołujący podlega
wykluczeniu z innych przyczyn opisanych powyżej, co uniemożliwia uwzględnienie
odwołania wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł zgodnie z przedłożonądo
akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
