rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1256/12
KIO 1256/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęZeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Grodzka 15 w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie
11
przy udziale wykonawcy Currenda Sp. z o.o., 81-853 Sopot, al. Niepodległości 703a
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęZeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Grodzka 15 w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie
11
przy udziale wykonawcy Currenda Sp. z o.o., 81-853 Sopot, al. Niepodległości 703a
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęZeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica,
ul. Grodzka 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęZeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Grodzka 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Zeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Grodzka 15
na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie 11
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1256/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibąWarszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki o nazwie
„Modyfikacja
budowanego
Systemu
Informatycznego
Wspomagającego
Procesy
Merytoryczne SAWA -SIWPM”, które zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2012 r. pod numerem ogłoszenia 176194-2012 jako
„Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante”.
Odwołujący: ZETOŚwidnica Sp. z o.o.,Świdnica 58-100, ul. Grodzka 15 nie
zgadzając siędokonanym przez Zamawiającego wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki w
dniu 15 czerwca 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 67 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych,
zwanej dalej „ustawąPzp” poprzez wybór trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku braku
jakiejkolwiek przesłanki do zastosowania takiego trybu;
2) art. 7 ust.1 ustawy Pzp, gdyżdokonując w sposób nieuprawniony wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę,że w dniu 26.02.2009 r. zostało zawarte
Porozumienie intencyjne pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości a firmąCurrenda Sp. z
o.o., a na jego podstawie zawarte zostały dotychczas dwie umowy: umowa nr 50 z dnia
27.11.2009 r. oraz umowa nr 3 z 16.2.2011r.
Nie zgodził sięz uzasadnieniem wyboru trybu, według którego wykonawcą
niniejszego zamówienia może byćjedynie firma Currenda Sp. z o.o., która wykonała
oprogramowanie mające byćprzedmiotem modyfikacji i jest w posiadaniu 15 % praw
autorskich majątkowych. Zauważył przy tym,że po zakończeniu umowy nastąpi
przeniesienie autorskich praw majątkowych do każdej wytworzonej w danym etapie
dokumentacji na wszystkich polach eksploatacji wskazanych w przepisie art. 50 i art. 74
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Zdaniem Odwołującego udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego w
powyżej opisanym trybie jest całkowicie bezzasadne. Wskazał,że modernizacja polega
wyłącznie na modyfikacji jużistniejących modułów, a we wspomnianym ogłoszeniu podaje
sięwykonanie kolejnych rozwiązań(modułów) OSA oraz obsługujących kuratorów i
upadłości, co stanowi budowęnowego systemu, a nie modernizacjęjużistniejącego.
Zwrócił uwagę,że system SAWA nigdy nie zawierał modułu do obsługi kuratorów,
natomiast w ofercie wybranego wykonawcy firmy Currenda jest to osobny system
(KURATELA). Dodatkowo zauważył,że za jego argumentacjąprzemawia sam tytuł
zamówienia, w którym wskazane zostało,że zamówienie dotyczy modernizacji
„budowanego” systemu informatycznego. Według Odwołującego system SAWA-SIWPM jest
dopiero w budowie i tym samym jego modernizacja jest niemożliwa. Podkreślił przy tym, iż
identyczny model sprzedaży stosuje Odwołujący, gdzie system KURATOR - 2 sprzedawany
jest niezależnie od systemu SĘDZIA-2 (odpowiednik systemu SAWA).
Podniósł,że w zarządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 6 kwietnia 2005 r. w
Dziale II w rozdziale 8 jest mowa o spełnieniu wymagańminimalnych dla systemów
informatycznych Ministerstwa Sprawiedliwości, co gwarantuje każdemu producentowi (po
spełnieniu warunków w/w wymagań) prawo użytkowania jego autorskiego rozwiązania w
sądach powszechnych.
Ponadto zauważył,że w trakcie realizacji obu ww. umów (nr 50 i nr 3) pojawiły się
bliżej nieokreślone okoliczności (niewyjaśnione równieżw opisie wyboru trybu z wolnej ręki),
z których wynikaćmiałaby koniecznośćdokonania prac modernizacyjnych w następującym
zakresie: modernizacji modułów systemu SAWA-SIWPM w celu dostosowania ich do
wymagania „jednego repertorium" funkcjonującego w centralnym systemie zarządzania
informacją(zgodnie ze StrategiąInformatyzacji) połączone z wdrożeniem, modernizacji
podsystemu SIWPM-WKar w zakresie rozszerzenia jego funkcjonalności o możliwość
współpracy z KRK, Noe.NET, CEPIK oraz z systemem cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw
sądowych (e-protokół) połączone z wdrożeniem, modernizacji modułu OSA (służącego do
publikacji orzeczeń) oraz modułów obsługujących kuratorów i upadłości, będących częścią
systemu SAWA stanowiącego współwłasnośćStron, poprzez dostosowanie ich do
współpracy z systemem SAWA-SIWPM połączone z wdrożeniem, integracji wszystkich
modułów systemu SAWA-SIWPM z systemami Ministerstwa Sprawiedliwości (KRS, RZ,
NKW) połączone z wdrożeniem.
W ocenie Odwołującego opisane nowe moduły/modyfikacje powinny zostaćobjęte
normalnym postępowaniem o zamówieniach publicznych, tak jest to realizowane w innych
systemach
informatycznych.
Podniósł
dodatkowo,że
wyposażenie
systemu
wykorzystywanego przez Zamawiającego może nastąpićnie tylko poprzez rozbudowę
istniejącego systemu przez firmęCurrenda sp. z o.o., lecz także poprzez integracjęz
systemami innych autorów, w tym m.in. innymi z systemem KURATOR - 2, który co istotne
współpracuje jużz systemami repertoryjnymi SAWA, SĘDZIA 2.
Wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćustalenia czy
zakres
przedmiotu
zamówienia
dotyczy
modyfikacji
Systemu
Informatycznego
Wspomagającego Procesy Merytoryczne SAWA-SIWPM, czy teżzakres przedmiotu
zamówienia obejmuje wykonanie nowego systemu oraz na okolicznośćoceny czy
zamówione rozwiązania programowe mogązostaćzrealizowane przez integracjęz innymi
systemami, niżz systemem SAWA.
Odwołujący podniósł także, iżzamawiający nie miał prawa do udzielenia zamówienia
w trybie art. 67 ust. 1 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych,
który stanowi, iżzamawiający może udzielićzamówienia z wolnej ręki, z przyczyn
związanych z ochronąpraw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
Odwołujący twierdził,że Zamawiający błędnie uznał wystąpienie przesłanki z
powyższego przepisu z teząuzasadnienia do trybu wskazującą,że wykonawcąniniejszego
zamówienia może byćjedynie firma Currenda Sp. z o.o., która wykonała oprogramowanie
mające byćprzedmiotem modyfikacji i jest w posiadaniu 15 % praw autorskich majątkowych.
Zatem wywodził,że Zamawiający nie wykazał,że przedmiot zamówienia może
wykonaćtylko jeden wykonawca, bowiem wykonanie zamówienia było możliwe także przez
innych wykonawców, w tym przez Odwołującego.
Ponadto wątpliwości Odwołującego budził fakt nieprzekazania Zamawiającemu przez
wybranego wykonawcęfirmęCurrenda Sp. z o.o. 100 % praw autorskich majątkowych.
Powołał sięna własny przypadek, gdzie w analogicznej sprawie realizował centralny
system dla prokuratur (na zlecenie Ministerstwa Sprawiedliwości), w którym przed
przystąpieniem do realizacji przekazane zostało 100 % praw autorskich Zamawiającemu.
Poza tym zarzucił,że w Ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante nie
sprecyzowano rodzaju przeniesionych praw autorskich majątkowych czy to w postaci prawa
do licencji na oprogramowanie, czy teżprawa do kodówźródłowych, coświadczy o braku
konsekwencji zamawiającego w obszarze zapewnienia dla siebie pełni praw autorskich
majątkowych realizacji zamówieńna dostawęoprogramowania.
Ponadto podniósł, iżwykazany powyżej brak konsekwencji Zamawiającego w kwestii
obejmowania pełni praw majątkowych, skutkuje w niniejszej sprawie monopolem jednej firmy
na dokonywanie modyfikacji w systemie i uniemożliwia zdrowąkonkurencję.
Zaznaczył również,że po zakończeniu umowy nastąpi przeniesienie autorskich praw
majątkowych do każdej wytworzonej w danym etapie dokumentacji na wszystkich polach
eksploatacji wskazanych w przepisie art. 50 i art. 74 ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych.
Podkreślił,że z powodu braku wzmianki o przeniesieniu praw autorskich, co do
licencji na program czy kodówźródłowych Zamawiający w konsekwencji sankcjonuje dalszy
monopol wybranego wykonawcy, który będzie skutkowaćwykonaniem kolejnych prac
modyfikacyjnych przez te samąfirmę.
Odwołujący stoi na stanowisku,że powyższe fakty dowodząnaruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżdokonując w sposób nieuprawniony wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Według zapatrywania Odwołującego postępowanie Zamawiającego skutkuje brakiem
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o zamówieniach publicznych przez inne
podmioty.
Uzasadniając swój interes Odwołujący wskazał, iżw oparciu o zarządzenie Ministra
Sprawiedliwości z kwietnia 2005 r. Dział II rozdział 8 dotyczący wymogów minimalnych dla
systemów informatycznych Ministerstwa Sprawiedliwości, stworzył od podstaw zintegrowany
system informatyczny SĘDZIA - 2 i KURATOR - 2 spełniający wszystkie wymogi
homologacyjne i oparte na nowoczesnej architekturze oraz najnowszej technologii
informatycznej o funkcjonalności porównywalnej z systemem SAWA, a systemy te wdrożono
kompleksowo w ponad 80 sądach rejonowych i okręgowych (KURATOR - 2 - w około 170).
Wywodził,że wybór trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki przez
Zamawiającego spowodował, iżinteres odwołującego doznał uszczerbku i ogranicza
możliwośćzłożenia konkurencyjnej oferty. Przekonywał,że posiada odpowiednie
doświadczenie, zasoby ludzkie, technologiczne,żeby wykonaćodpowiednie nowe moduły
czy modernizacjęjużistniejących.
W swoim odwołaniu wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze trybu
zamówienia z wolnej ręki,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W dniu 20 czerwca 2012 r. wykonawca: Currenda sp. z o.o. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości, umowęnr KUWS/03/99 z dnia
22.06.1999 r.,
umowęnr 50 z dnia 27.11.2009 r. oraz umowęnr 3 z 16.2.2011r.
wraz
załącznikami i aneksami do tych umów, treśćzgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26.06.2012r., jak również
na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnieńIzba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poźn.
zm.).
Jednym z istotnych zagadnieńwymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający zastosował tryb zamówienia publicznego z
wolnej ręki z pominięciem ustawowej przesłanki i czy przez to działanie nie naruszył zasady
równości i konkurencyjności.
Zdaniem Izby przyjęta do udzielenia przedmiotowego zamówienia przez
Zamawiającego przesłanka wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na zasadzie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, została zastosowana
prawidłowo.
Powołany wyżej przepis ustawy daje Zamawiającemu prawo do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki w warunkach możliwości spełnianiaświadczenia tylko przez
jednego wykonawcęz przyczyn związanych z ochronąpraw wyłącznych, wynikających z
odrębnych przepisów.
Uzasadnienie ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości sporządzone przez
Zamawiającego w całej rozciągłości potwierdza występowanie okoliczności opisanych w
cytowanym przepisie.
Należy wskazać,że informatyczny system SAWA w ramach prowadzonego
postępowania będzie podlegał odpowiedniej modernizacji w wyniku, której powstaną
funkcjonalne moduły pozwalające na realizacjęustawowych zadańZamawiającego na
podstawie umów nr 3 i 50.
Z § 1 ust. 1 załącznika nr 3 do umowy nr KUWS/03/99 z dnia 22.06.1999 r. zawartej
pomiędzy Currenda Sp. z o.o. a ATM S.A. wynika,że autorskie prawa majątkowe do
oprogramowania wytworzonego przez podwykonawcę(tj. firmęCurrenda Sp. z o.o.) na
podstawie umowy (w tym jego kolejnych wersji tworzonych w wyniku realizacji zobowiązań
gwarancyjnych i pogwarancyjnych) oraz do projektów zastosowanych rozwiązań
koncepcyjnych
i
funkcjonalnych
będą
stanowiły
współwłasność:
Ministerstwa
Sprawiedliwości w 85% i wykonawcy Currenda w 15%. Jednocześnie w myśl § 2 ust. 1 tegoż
załącznika na podstawie ustalonej w § 1 współwłasności, firma Currenda będzie otrzymywała
tantiemy w wysokości odpowiedniej części (15 %) ceny modułów instalowanych poza Sądem
Apelacyjnym w Warszawie. Ten stan rzeczy potwierdza równieżoświadczenie
Zamawiającego znajdujące sięw zaskarżonym ogłoszeniu o posiadaniu przez firmę
Currenda Sp. z o.o. praw autorskich do wskazanego systemu informatycznego. Okoliczności
tej także wżaden sposób nie zaprzeczył Odwołujący ani w treści odwołania, ani teżw toku
rozprawy.
Natomiast stosownie do § 1 pkt 1 aneksu nr 3 do umowy nr 50 z dnia 27 listopada
2009 r. na modernizacjęi modyfikacjęistniejącego systemu SAWA zawartej pomiędzy
Zamawiający i Przystępującym postanowienie § 1 ust. 2 tej umowy uległo zmianie w ten
sposób,że wykonawca w dniu odbioru danego etapu przeniesie na Zamawiającego prawa
autorskie majątkowe do przedmiotu poszczególnych etapów umowy oraz wszelkiej
dokumentacji powstałej w ramach jego realizacji, jako utworu w rozumieniu art. 1 ustawy z
dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych na wszystkich polach
eksploatacji, wymienionych w art. 50 oraz art. 74 ust. 4 ww. ustawy, zaśpostanowienie § 1
ust. 5 otrzymało brzmienie, zgodnie, z którym wykonawca wyda Zamawiającemu kodyźródłowe oprogramowania będącego przedmiotem poszczególnych etapów Umowy, a także
wszystkie elementy umożliwiające instalacjęi uruchomienie systemu, dokumentację
technicznąi wykonawczą, w dniu ich odbioru.
Analogiczne uregulowania umowne znalazły sięw § 8 ust. 1 umowy nr 3 z dnia 16
lutego 2011 r. zawartej pomiędzy tymi samymi stronami, na podstawie, których przeniesienie
praw autorskich majątkowych do poszczególnych modułów systemu SAWA, na
Zamawiającego, nastąpi osobno w odniesieniu do każdego z tych zmodernizowanych
modułów, w dniu odbioru wykonanego przez wykonawcęwdrożenia każdego z nich.
W chwili obecnej nie zostały odebrane wszystkie moduły, co wskazuje,że
Przystępujący nadal posiada częśćpraw autorskich, które majązwiązek z modyfikowanym
systemem.
Wobec konieczności ochrony praw autorskich do systemu SAWA należy, zatem
przyjąć,że wykonanie w nim stosownych modyfikacji może byćdokonane jedynie przez
Przystępującego.
Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych,
jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do
korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do
wynagrodzenia za korzystanie z utworu.
Jednocześnie wymaga wskazania,że stosownie do art. 2 ust. 2 cytowanej wyżej
ustawy rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu
pierwotnego (prawo zależne), chyba,że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego
wygasły. W przypadku baz danych spełniających cechy utworu zezwolenie twórcy jest
konieczne także na sporządzenie opracowania.
Izba równieżuznała,że dla wykazania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy
Pzp, uzasadniającej wybór trybu zamówienia z wolnej ręki, nie ma znaczenia czy w istocie
pożądany przez Zamawiającego system informatyczny jest modernizowany czy teżjest
budowany w oparciu o jużistniejący system SAWA. Ważne w tym zakresie jest to, czy w tym
zakresie zostały zastrzeżone w odniesieniu do konkretnego wykonawcy tych usług prawa
wyłączne, o których mowa w tym przepisie, tj. prawa autorskie.
Nie zostało natomiast w odwołaniu skutecznie zakwestionowane,że według koncepcji
Zamawiającego modernizacja czy budowa systemu informatycznego dokonywana jest na
bazie systemu SAWA, do którego Przystępującemu przysługująprawa autorskie.
Izba przy tym nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że Zamawiający ma obowiązek
stworzenia oczekiwanego systemu informatycznego od podstaw, bowiem argumentacja ta
nie mażadnego związku z podniesionym zarzutem odwołania, wskazuje raczej na ocenę
celowości działańZamawiającego, a nie ich legalności zaśdecyzja Zamawiającego w tym
zakresie nie podlega kontroli Izby.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęZeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica,
ul. Grodzka 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęZeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Grodzka 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Zeto Świdnica Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Grodzka 15
na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie 11
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1256/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibąWarszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki o nazwie
„Modyfikacja
budowanego
Systemu
Informatycznego
Wspomagającego
Procesy
Merytoryczne SAWA -SIWPM”, które zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2012 r. pod numerem ogłoszenia 176194-2012 jako
„Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante”.
Odwołujący: ZETOŚwidnica Sp. z o.o.,Świdnica 58-100, ul. Grodzka 15 nie
zgadzając siędokonanym przez Zamawiającego wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki w
dniu 15 czerwca 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 67 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych,
zwanej dalej „ustawąPzp” poprzez wybór trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku braku
jakiejkolwiek przesłanki do zastosowania takiego trybu;
2) art. 7 ust.1 ustawy Pzp, gdyżdokonując w sposób nieuprawniony wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę,że w dniu 26.02.2009 r. zostało zawarte
Porozumienie intencyjne pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości a firmąCurrenda Sp. z
o.o., a na jego podstawie zawarte zostały dotychczas dwie umowy: umowa nr 50 z dnia
27.11.2009 r. oraz umowa nr 3 z 16.2.2011r.
Nie zgodził sięz uzasadnieniem wyboru trybu, według którego wykonawcą
niniejszego zamówienia może byćjedynie firma Currenda Sp. z o.o., która wykonała
oprogramowanie mające byćprzedmiotem modyfikacji i jest w posiadaniu 15 % praw
autorskich majątkowych. Zauważył przy tym,że po zakończeniu umowy nastąpi
przeniesienie autorskich praw majątkowych do każdej wytworzonej w danym etapie
dokumentacji na wszystkich polach eksploatacji wskazanych w przepisie art. 50 i art. 74
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Zdaniem Odwołującego udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego w
powyżej opisanym trybie jest całkowicie bezzasadne. Wskazał,że modernizacja polega
wyłącznie na modyfikacji jużistniejących modułów, a we wspomnianym ogłoszeniu podaje
sięwykonanie kolejnych rozwiązań(modułów) OSA oraz obsługujących kuratorów i
upadłości, co stanowi budowęnowego systemu, a nie modernizacjęjużistniejącego.
Zwrócił uwagę,że system SAWA nigdy nie zawierał modułu do obsługi kuratorów,
natomiast w ofercie wybranego wykonawcy firmy Currenda jest to osobny system
(KURATELA). Dodatkowo zauważył,że za jego argumentacjąprzemawia sam tytuł
zamówienia, w którym wskazane zostało,że zamówienie dotyczy modernizacji
„budowanego” systemu informatycznego. Według Odwołującego system SAWA-SIWPM jest
dopiero w budowie i tym samym jego modernizacja jest niemożliwa. Podkreślił przy tym, iż
identyczny model sprzedaży stosuje Odwołujący, gdzie system KURATOR - 2 sprzedawany
jest niezależnie od systemu SĘDZIA-2 (odpowiednik systemu SAWA).
Podniósł,że w zarządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 6 kwietnia 2005 r. w
Dziale II w rozdziale 8 jest mowa o spełnieniu wymagańminimalnych dla systemów
informatycznych Ministerstwa Sprawiedliwości, co gwarantuje każdemu producentowi (po
spełnieniu warunków w/w wymagań) prawo użytkowania jego autorskiego rozwiązania w
sądach powszechnych.
Ponadto zauważył,że w trakcie realizacji obu ww. umów (nr 50 i nr 3) pojawiły się
bliżej nieokreślone okoliczności (niewyjaśnione równieżw opisie wyboru trybu z wolnej ręki),
z których wynikaćmiałaby koniecznośćdokonania prac modernizacyjnych w następującym
zakresie: modernizacji modułów systemu SAWA-SIWPM w celu dostosowania ich do
wymagania „jednego repertorium" funkcjonującego w centralnym systemie zarządzania
informacją(zgodnie ze StrategiąInformatyzacji) połączone z wdrożeniem, modernizacji
podsystemu SIWPM-WKar w zakresie rozszerzenia jego funkcjonalności o możliwość
współpracy z KRK, Noe.NET, CEPIK oraz z systemem cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw
sądowych (e-protokół) połączone z wdrożeniem, modernizacji modułu OSA (służącego do
publikacji orzeczeń) oraz modułów obsługujących kuratorów i upadłości, będących częścią
systemu SAWA stanowiącego współwłasnośćStron, poprzez dostosowanie ich do
współpracy z systemem SAWA-SIWPM połączone z wdrożeniem, integracji wszystkich
modułów systemu SAWA-SIWPM z systemami Ministerstwa Sprawiedliwości (KRS, RZ,
NKW) połączone z wdrożeniem.
W ocenie Odwołującego opisane nowe moduły/modyfikacje powinny zostaćobjęte
normalnym postępowaniem o zamówieniach publicznych, tak jest to realizowane w innych
systemach
informatycznych.
Podniósł
dodatkowo,że
wyposażenie
systemu
wykorzystywanego przez Zamawiającego może nastąpićnie tylko poprzez rozbudowę
istniejącego systemu przez firmęCurrenda sp. z o.o., lecz także poprzez integracjęz
systemami innych autorów, w tym m.in. innymi z systemem KURATOR - 2, który co istotne
współpracuje jużz systemami repertoryjnymi SAWA, SĘDZIA 2.
Wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okolicznośćustalenia czy
zakres
przedmiotu
zamówienia
dotyczy
modyfikacji
Systemu
Informatycznego
Wspomagającego Procesy Merytoryczne SAWA-SIWPM, czy teżzakres przedmiotu
zamówienia obejmuje wykonanie nowego systemu oraz na okolicznośćoceny czy
zamówione rozwiązania programowe mogązostaćzrealizowane przez integracjęz innymi
systemami, niżz systemem SAWA.
Odwołujący podniósł także, iżzamawiający nie miał prawa do udzielenia zamówienia
w trybie art. 67 ust. 1 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych,
który stanowi, iżzamawiający może udzielićzamówienia z wolnej ręki, z przyczyn
związanych z ochronąpraw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
Odwołujący twierdził,że Zamawiający błędnie uznał wystąpienie przesłanki z
powyższego przepisu z teząuzasadnienia do trybu wskazującą,że wykonawcąniniejszego
zamówienia może byćjedynie firma Currenda Sp. z o.o., która wykonała oprogramowanie
mające byćprzedmiotem modyfikacji i jest w posiadaniu 15 % praw autorskich majątkowych.
Zatem wywodził,że Zamawiający nie wykazał,że przedmiot zamówienia może
wykonaćtylko jeden wykonawca, bowiem wykonanie zamówienia było możliwe także przez
innych wykonawców, w tym przez Odwołującego.
Ponadto wątpliwości Odwołującego budził fakt nieprzekazania Zamawiającemu przez
wybranego wykonawcęfirmęCurrenda Sp. z o.o. 100 % praw autorskich majątkowych.
Powołał sięna własny przypadek, gdzie w analogicznej sprawie realizował centralny
system dla prokuratur (na zlecenie Ministerstwa Sprawiedliwości), w którym przed
przystąpieniem do realizacji przekazane zostało 100 % praw autorskich Zamawiającemu.
Poza tym zarzucił,że w Ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante nie
sprecyzowano rodzaju przeniesionych praw autorskich majątkowych czy to w postaci prawa
do licencji na oprogramowanie, czy teżprawa do kodówźródłowych, coświadczy o braku
konsekwencji zamawiającego w obszarze zapewnienia dla siebie pełni praw autorskich
majątkowych realizacji zamówieńna dostawęoprogramowania.
Ponadto podniósł, iżwykazany powyżej brak konsekwencji Zamawiającego w kwestii
obejmowania pełni praw majątkowych, skutkuje w niniejszej sprawie monopolem jednej firmy
na dokonywanie modyfikacji w systemie i uniemożliwia zdrowąkonkurencję.
Zaznaczył również,że po zakończeniu umowy nastąpi przeniesienie autorskich praw
majątkowych do każdej wytworzonej w danym etapie dokumentacji na wszystkich polach
eksploatacji wskazanych w przepisie art. 50 i art. 74 ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych.
Podkreślił,że z powodu braku wzmianki o przeniesieniu praw autorskich, co do
licencji na program czy kodówźródłowych Zamawiający w konsekwencji sankcjonuje dalszy
monopol wybranego wykonawcy, który będzie skutkowaćwykonaniem kolejnych prac
modyfikacyjnych przez te samąfirmę.
Odwołujący stoi na stanowisku,że powyższe fakty dowodząnaruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżdokonując w sposób nieuprawniony wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Według zapatrywania Odwołującego postępowanie Zamawiającego skutkuje brakiem
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o zamówieniach publicznych przez inne
podmioty.
Uzasadniając swój interes Odwołujący wskazał, iżw oparciu o zarządzenie Ministra
Sprawiedliwości z kwietnia 2005 r. Dział II rozdział 8 dotyczący wymogów minimalnych dla
systemów informatycznych Ministerstwa Sprawiedliwości, stworzył od podstaw zintegrowany
system informatyczny SĘDZIA - 2 i KURATOR - 2 spełniający wszystkie wymogi
homologacyjne i oparte na nowoczesnej architekturze oraz najnowszej technologii
informatycznej o funkcjonalności porównywalnej z systemem SAWA, a systemy te wdrożono
kompleksowo w ponad 80 sądach rejonowych i okręgowych (KURATOR - 2 - w około 170).
Wywodził,że wybór trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki przez
Zamawiającego spowodował, iżinteres odwołującego doznał uszczerbku i ogranicza
możliwośćzłożenia konkurencyjnej oferty. Przekonywał,że posiada odpowiednie
doświadczenie, zasoby ludzkie, technologiczne,żeby wykonaćodpowiednie nowe moduły
czy modernizacjęjużistniejących.
W swoim odwołaniu wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze trybu
zamówienia z wolnej ręki,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W dniu 20 czerwca 2012 r. wykonawca: Currenda sp. z o.o. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości, umowęnr KUWS/03/99 z dnia
22.06.1999 r.,
umowęnr 50 z dnia 27.11.2009 r. oraz umowęnr 3 z 16.2.2011r.
wraz
załącznikami i aneksami do tych umów, treśćzgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26.06.2012r., jak również
na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnieńIzba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poźn.
zm.).
Jednym z istotnych zagadnieńwymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający zastosował tryb zamówienia publicznego z
wolnej ręki z pominięciem ustawowej przesłanki i czy przez to działanie nie naruszył zasady
równości i konkurencyjności.
Zdaniem Izby przyjęta do udzielenia przedmiotowego zamówienia przez
Zamawiającego przesłanka wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na zasadzie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, została zastosowana
prawidłowo.
Powołany wyżej przepis ustawy daje Zamawiającemu prawo do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki w warunkach możliwości spełnianiaświadczenia tylko przez
jednego wykonawcęz przyczyn związanych z ochronąpraw wyłącznych, wynikających z
odrębnych przepisów.
Uzasadnienie ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości sporządzone przez
Zamawiającego w całej rozciągłości potwierdza występowanie okoliczności opisanych w
cytowanym przepisie.
Należy wskazać,że informatyczny system SAWA w ramach prowadzonego
postępowania będzie podlegał odpowiedniej modernizacji w wyniku, której powstaną
funkcjonalne moduły pozwalające na realizacjęustawowych zadańZamawiającego na
podstawie umów nr 3 i 50.
Z § 1 ust. 1 załącznika nr 3 do umowy nr KUWS/03/99 z dnia 22.06.1999 r. zawartej
pomiędzy Currenda Sp. z o.o. a ATM S.A. wynika,że autorskie prawa majątkowe do
oprogramowania wytworzonego przez podwykonawcę(tj. firmęCurrenda Sp. z o.o.) na
podstawie umowy (w tym jego kolejnych wersji tworzonych w wyniku realizacji zobowiązań
gwarancyjnych i pogwarancyjnych) oraz do projektów zastosowanych rozwiązań
koncepcyjnych
i
funkcjonalnych
będą
stanowiły
współwłasność:
Ministerstwa
Sprawiedliwości w 85% i wykonawcy Currenda w 15%. Jednocześnie w myśl § 2 ust. 1 tegoż
załącznika na podstawie ustalonej w § 1 współwłasności, firma Currenda będzie otrzymywała
tantiemy w wysokości odpowiedniej części (15 %) ceny modułów instalowanych poza Sądem
Apelacyjnym w Warszawie. Ten stan rzeczy potwierdza równieżoświadczenie
Zamawiającego znajdujące sięw zaskarżonym ogłoszeniu o posiadaniu przez firmę
Currenda Sp. z o.o. praw autorskich do wskazanego systemu informatycznego. Okoliczności
tej także wżaden sposób nie zaprzeczył Odwołujący ani w treści odwołania, ani teżw toku
rozprawy.
Natomiast stosownie do § 1 pkt 1 aneksu nr 3 do umowy nr 50 z dnia 27 listopada
2009 r. na modernizacjęi modyfikacjęistniejącego systemu SAWA zawartej pomiędzy
Zamawiający i Przystępującym postanowienie § 1 ust. 2 tej umowy uległo zmianie w ten
sposób,że wykonawca w dniu odbioru danego etapu przeniesie na Zamawiającego prawa
autorskie majątkowe do przedmiotu poszczególnych etapów umowy oraz wszelkiej
dokumentacji powstałej w ramach jego realizacji, jako utworu w rozumieniu art. 1 ustawy z
dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych na wszystkich polach
eksploatacji, wymienionych w art. 50 oraz art. 74 ust. 4 ww. ustawy, zaśpostanowienie § 1
ust. 5 otrzymało brzmienie, zgodnie, z którym wykonawca wyda Zamawiającemu kodyźródłowe oprogramowania będącego przedmiotem poszczególnych etapów Umowy, a także
wszystkie elementy umożliwiające instalacjęi uruchomienie systemu, dokumentację
technicznąi wykonawczą, w dniu ich odbioru.
Analogiczne uregulowania umowne znalazły sięw § 8 ust. 1 umowy nr 3 z dnia 16
lutego 2011 r. zawartej pomiędzy tymi samymi stronami, na podstawie, których przeniesienie
praw autorskich majątkowych do poszczególnych modułów systemu SAWA, na
Zamawiającego, nastąpi osobno w odniesieniu do każdego z tych zmodernizowanych
modułów, w dniu odbioru wykonanego przez wykonawcęwdrożenia każdego z nich.
W chwili obecnej nie zostały odebrane wszystkie moduły, co wskazuje,że
Przystępujący nadal posiada częśćpraw autorskich, które majązwiązek z modyfikowanym
systemem.
Wobec konieczności ochrony praw autorskich do systemu SAWA należy, zatem
przyjąć,że wykonanie w nim stosownych modyfikacji może byćdokonane jedynie przez
Przystępującego.
Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych,
jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do
korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do
wynagrodzenia za korzystanie z utworu.
Jednocześnie wymaga wskazania,że stosownie do art. 2 ust. 2 cytowanej wyżej
ustawy rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu
pierwotnego (prawo zależne), chyba,że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego
wygasły. W przypadku baz danych spełniających cechy utworu zezwolenie twórcy jest
konieczne także na sporządzenie opracowania.
Izba równieżuznała,że dla wykazania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy
Pzp, uzasadniającej wybór trybu zamówienia z wolnej ręki, nie ma znaczenia czy w istocie
pożądany przez Zamawiającego system informatyczny jest modernizowany czy teżjest
budowany w oparciu o jużistniejący system SAWA. Ważne w tym zakresie jest to, czy w tym
zakresie zostały zastrzeżone w odniesieniu do konkretnego wykonawcy tych usług prawa
wyłączne, o których mowa w tym przepisie, tj. prawa autorskie.
Nie zostało natomiast w odwołaniu skutecznie zakwestionowane,że według koncepcji
Zamawiającego modernizacja czy budowa systemu informatycznego dokonywana jest na
bazie systemu SAWA, do którego Przystępującemu przysługująprawa autorskie.
Izba przy tym nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że Zamawiający ma obowiązek
stworzenia oczekiwanego systemu informatycznego od podstaw, bowiem argumentacja ta
nie mażadnego związku z podniesionym zarzutem odwołania, wskazuje raczej na ocenę
celowości działańZamawiającego, a nie ich legalności zaśdecyzja Zamawiającego w tym
zakresie nie podlega kontroli Izby.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
