rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1209/12
KIO 1209/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez Andra
Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1) Monolit IT Sp. z o.o., ul. Batorego 28-32, 81-366 Gdynia,
2) Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
3) Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez Andra
Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1) Monolit IT Sp. z o.o., ul. Batorego 28-32, 81-366 Gdynia,
2) Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
3) Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8,
02-226 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1209/12
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Rozbudowę macierzy dyskowej DS. 8100 w Centrum Zapasowym SI CEPiK oraz zakup
nowej macierzy dyskowej dla Centrum Podstawowego SI CEPIK”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 2 marca 2012 r. pod nr 2012/S 43-070206.
W postępowaniu tym wykonawca Andra Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. O wynikach tych czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu
informacjęw dniu 28 maja 2012 r.
Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2012 r. w dniu 13 czerwca
2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpieńdo
postępowania odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawców Monolit
IT Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni (dalej: „Monolit”) oraz Asseco Poland S.A. z siedzibąw
Rzeszowie (dalej: „Asseco”). W dniu 14 czerwca 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło także
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożone
przez wykonawcęQumak-Secom S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Qumak-Secom”).
Kopie przystąpieńzostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy:
1) czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
firmy Monolit;
2) czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny ofert;
3) czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu dokonania czynności
odrzuceniu następujących ofert: Asseco, Advatech Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Advatech”) i Monolit;
4) czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej;
z ostrożności procesowej wskazał też,że:
5) Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Asseco, Advatech, Monolit, których treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta powinna zostaćodrzucona,
3) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców wskutek
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit, które nie
spełniająpostawionych przez Zamawiającego w SIWZ wymagańi pomimo tego nie
zostały odrzucone, a jedna z nich została wybrana jako najkorzystniejsza,
4) art. 24 ust.2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 3 i 5 ustawy Pzp ponieważwykonawcy:
Asseco, Advatech, Monolit, złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania poprzez dokonanie wyboru jednego z wykonawców oraz zaniechanie
wykluczenia pozostałych wykonawców z udziału w postępowaniu,
5) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 89 ust. 5 ustawy
Pzp, poprzez uznanie,że wykonawcy Asseco, Advatech, Monolit, posiadająwiedzę
i doświadczenie umożliwiające ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego,
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Asseco, Advatech, Monolit, które zawierająrażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia;
z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie:
7) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonej przez: Asseco, Advatech,
Monolit;
4. nakazanie
Zamawiającemu
dokonanie
ponownej
oceny
wszelkich
ofert,
w szczególności oferty Odwołującej, a w rezultacie uznania oferty Odwołującej, jako
oferty najkorzystniejszej;
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej
kosztów
postępowania
odwoławczego,
w
tym
kosztów
zastępstwa
prawnego
w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał,że w jego ocenie oferty
wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit nie spełniająponiżej wskazanego opisu spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji powinny zostaćodrzucone. W tym
zakresie przywołał zapis opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu:
„Wykonawca wykaże się należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej 2 dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiot zamówienia.
Pod pojęciem dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia rozumie się dostawy (umowy) macierzy dyskowych wraz ze świadczeniem usług serwisowych, napraw gwarancyjnych, konsultacji i pomocy technicznej
w zakresie działania dostarczonych urządzeń o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 PLN
brutto (każda)."
Odwołujący podkreślił,żeżaden z wykonawców nie kwestionował dokonanego przez
Zamawiającego opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie
stosownego odwołania na postanowienia treści SIWZ, przez co należy uznaćje za wiążące
w odniesieniu do wszystkich wykonawców. Wskazał,że wymienieni wykonawcy nie wykazali
spełnienia tego warunku, co przesądza o obowiązku Zamawiającego wykluczenia
wykonawców w wyniku braku spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów byłoby nieuprawnione, gdyżwykonawcy złożyli
wymagane dokumenty, które nie zawierały błędów, a które nie potwierdzająspełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co wskazuje na brak uprawnienia po stronie
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wskazał,że powyższe, przedłożone przez wykonawców dokumenty
mające wskazywaćna spełnienie warunków udziału w postępowaniu, sątakże
oświadczeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Każdy
z wykonawców jako profesjonalny podmiot działający wiele lat na rynku zamówień
publicznych w sposób prawidłowy i literalny uznaje opis spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wobec czego – według niego - złożenie w niniejszym postępowaniu
oświadczenia przez poszczególnych wykonawców w trybie art. 24 ustawy Pzp, to jest
oświadczenia o braku wykluczenia oraz jednoczesne złożenie dokumentów, które nie
potwierdzająspełnienia opisu warunków udziału w postępowaniu, jest działaniem
polegającym na podaniu nieprawdziwych informacji, które w sposób istotny miały wpływ na
wynik postępowania. Podkreślił też,że obowiązek zbadania, czy oferta wykonawcy jest
zgodna z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ należy do Zamawiającego, który
dokonuje czynności oceny ofert. Podkreślił,że nie jest to jego uprawnienie, lecz ustawowo
nałożony obowiązek. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 907/09;
KIO/UZP 915/09.
Wszystkie wymienione przez Odwołującego zarzuty dotyczące ofert firm: Asseco,
Advatech i Monolit skutkująwedług niego koniecznościąuznania tych ofert za oferty, których
treśćnie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym
samym koniecznościąodrzucenia przez Zamawiającego każdej takiej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach orzeczeń: z dnia 3 sierpnia 2009 r.
(KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09), z dnia 3 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
2303/10), z dnia 2 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2255/10) i z dnia 12 października
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2115/10).
Odwołujący
podniósł
także,że
Zamawiający,
dopuszczając
do
wyboru
w przedmiotowym postępowaniu oferty niezgodnej z SIWZ, naruszył równieżart. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Wskazał,że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania jest jedną
z podstawowych zasad, zgodnie z którąZamawiający powinien przeprowadzać
postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza przede wszystkim równe traktowanie
wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych warunków opisanych w SIWZ oraz
takich samych sankcji, jakie przewidująprzepisy ustawy Pzp za niedotrzymanie lub złamanie
warunków przez któregokolwiek z wykonawców. Podkreślił,że obowiązek odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wszystkich wykonawców, których oferty
spełniająkryteria unormowane w ww. przepisie ustawy Pzp, a powyższa instytucja powinna
w szczególności respektowaćzasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Na
potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09), z dnia 14 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP
387/11), z dnia 26 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 555/10), z dnia 18 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt. KIO 733/11), z dnia 11 lutego 2011 r. (sygn. akt. KIO 184/11).
Ponadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający nie wykluczył wykonawców: Asseco,
Advatech, Monolit z udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważich oferty zawierająrażąco niskącenęw stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia. Odwołujący wskazał,że Zamawiający dokonał oceny szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości: 4 842 620,00 zł netto oraz przeznaczył na udzielenie niniejszego
zamówienia kwotę: 5 956 422,60 zł. Poszczególni wykonawcy zaoferowali natomiast
odpowiednio:
1.
Monolit kwotę2 795 483,66 zł, co stanowi 46,93 % wartości szacunkowej
zamówienia,
2.
Advatech kwotę3 076 303,44 zł, co stanowi 51,65 % wartości szacunkowej
zamówienia,
3.
Asseco kwotę3 222 799,26 zł, co stanowi 54,11 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Odwołujący podkreślił,że oferta firmy Matic Sp. z o.o., która została odrzucona jako
zawierająca rażąco niskącenę, obejmowała kwotę2644 500,00 zł, co stanowi 44,40 %
szacunkowej wartości zamówienia, wobec czego stwierdzićnależy,że cena zaoferowana
w pozostałych ofertach w sposób nieznaczny różni sięod ceny zaoferowanej przez
wykonawcęMatic Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Matic”), którego oferta została
odrzucona. Wobec powyższych okoliczności – według Odwołującego – Zamawiający,
dokonując czynności badania ofert zobowiązany był do odrzucenia ofert wykonawców
Asseco, Advatech i Monolit równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego w przedstawionym stanie faktycznym Zamawiający nie był zobowiązany do
przeprowadzania postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, gdyż
wykonawcy ci podlegająwykluczeniu, a oferty wykonawców wykluczonych uznaje sięza
odrzucone. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał jako zarzut
zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zaoferowanej
przez wykonawców ceny w ofertach. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1443/08).
W toku rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące zaniechania przez
Zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do rażąco niskiej ceny
w odniesieniu do wykonawców Asseco, Advatech i Monolit oraz zarzut zaniechania
odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte
w odwołania, dodatkowo, wyjaśniając,że przy formułowaniu argumentacji dotyczącej zarzutu
rażąco niskiej ceny co do wskazanych trzech ofert odnosił wartośćtych ofert do wartości
brutto, tj. kwoty na sfinansowanie zamówienia, jakąZamawiający określił w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił,że obowiązujące przepisy nie nakładająna niego
obowiązku przedkładania dowodów na poparcie stawianych zarzutów w samej treści
odwołania, dlatego teżwszelkie dowody na poparcie swoich zarzutów Odwołujący
przedstawił na rozprawie.
Co do zarzutu odnoszącego siędo niespełniania przez wskazanych trzech
wykonawców opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, Odwołujący wskazał,że ten dośćrygorystyczny warunek postawiony przez
Zamawiającego może byćspełniony przez ograniczony krąg podmiotów, a powyższe
dotyczyświadczenia usług napraw gwarancyjnych co do macierzy dyskowych. Podkreślił,żeświadczenie tych usług może byćrealizowane tylko w odniesieniu do macierzy konkretnych
producentów przez samych producentów tych macierzy (macierze IBM – usługi napraw
gwarancyjnych tylko IBM, jeśli chodzi o HP – ten sam mechanizm). Wskazał,że co do
wykonawcy Monolit i Assecożadna z przedłożonych referencji nie potwierdza spełniania tak
opisanego warunku, zaśw przypadku firmy Advatech tylko jedna z referencji dotycząca
macierzy Hitachi potwierdza ten wymóg. Wskazał,że każdy z wykonawców, których oferty są
kwestionowane, złożył swojąofertęw oparciu o urządzenia producenta IBM i tylko ta firma
możeświadczyćusługi napraw gwarancyjnych. W toku rozprawy Odwołujący na
potwierdzenie powyższego przedłożył pismo „Informacja” z 10 kwietnia 2012 r. firmy
Techdata, autoryzowanego dostawcy firmy IBM. Przedłożył teżpismo „Informację” z firmy HP
z dnia 10 kwietnia 2012 r. na okolicznośćwykazania, iżOdwołujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Przedłożył równieżkorespondencjęmailowąz Centrum Informatyki
Statystycznej wraz z załącznikami na okolicznośćwykazania,że referencje przedstawione
przez firmęAsseco od wskazanej jednostki nie potwierdzająspełniania warunku udziału
w postępowaniu, co do wartości i zakresu.
Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący podkreślił,że
Zamawiający wszczął proceduręwyjaśnieńw tym zakresie na skutek informacji od firmy
Matic, co do istotnego błędu cenowego w ofercie tego wykonawcy, który poinformował
Zamawiającego,że nie będzie mógł zrealizowaćzamówienia, oferując urządzenia IBM.
Podniósł,że w wyjaśnieniach udzielonych przez wskazanych trzech wykonawców nie podali
oniżadnych merytorycznych argumentów uzasadniających zaoferowanącenę. Na skutek
tych wyjaśnieńZamawiający natomiast z niewiadomych względów dokonał odrzucenia oferty
tylko jednego z wykonawców, tj. firmy Matic, zaśoferty Monolit, Advatech i Asseco zostały
przez niego przyjęte.
II.
Stanowisko Przystępującego Qumak-Sekom
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wnosząc o jego uwzględnienie i wskazując,że postępowanie Zamawiającego
jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, gdyżdokonał on wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która powinna podlegaćodrzuceniu oraz zaniechał wykluczenia z postępowania
wykonawców, których oferty z mocy prawa podlegając odrzuceniu.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał na sformułowanie przez Zamawiającego
w SIWZ opisu warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w szczególności na użyte tam
sformułowanie „wraz ze świadczeniem usług gwarancyjnych”. Zamawiającemu zatem
chodziło o takie doświadczenie wykonawców, którzyświadczyli usługi gwarancyjne, a nie
tylko dostarczali gwarancje. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał,że udzielone przez
Asseco, Advatech i Monolit wyjaśnienia nażądanie Zamawiającego mająlakoniczny
charakter, nie odnosząsiędo konkretnego, tj. niniejszego zamówienia, i nie odnosząsiędo
sytuacji konkretnego wykonawcy, a tylko takiego rodzaju wyjaśnienia mogązaprzeczyć
rażąco niskiej cenie. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO
(sygn. akt: KIO/UZP/262/09) oraz orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie VCA2214/06.
Podkreślił,że złożenie 3 czy 4 ofert na tym samym poziomie cenowym nie wyznacza jeszcze
wysokości ceny rynkowej. Według niego Zamawiający prawidłowo oszacował wartość
przedmiotu zamówienia. Wskazał także,że wartości cenowe ofert na tego typu zamówienia,
tj. dostawy urządzeńkupowanych od ich producentów, nie mogąznacznie od siebie
odbiegaći sąto zamówienia niskomarżowe z punktu widzenia wykonawców.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje stanowisko wyraził w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej
do akt sprawy (pismo z dnia 21 czerwca 2012 r.). Wniósł w nim o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał,że odwołanie
nie spełnia wymogów formalnych, bowiem w jego treści brak jest wskazania, w jaki sposób
Zamawiający naruszył cytowane przez Odwołującego normy prawne. Podkreślił,że
powyższe zapewne wynika z faktu,że Odwołujący złożył odwołanie w dniu 8 czerwca 2012
r., zaśwniosek o wgląd do ofert został przez niego złożony w dniu 12 czerwca 2012 r.,
jednak nienależyta starannośćze strony Odwołującego w tym zakresie nie może stanowić
podstawy do dowolnego rozszerzania odwołania po terminie do jego wniesienia. Wskazał
również,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zwarte w odwołaniu, zaś
jako zarzutu nie można traktowaćjedynie wskazania samej normy prawnej. Na poparcie
swojego stanowiska powołał sięna orzeczenie Izby, tj. wyrok z dnia 26 września 2011 r.
(sygn. akt: KIO 1995/11). Wskazał także,że stawianie blankietowych zarzutów utrudnia
zajęcie stanowiska przez Zamawiającego i pozostałych uczestników postępowania oraz
mogłoby wypaczaćistotęinstytucji związanej z możliwościąpodjęcia obrony przez
Zamawiającego lub uwzględnienia odwołania.
Z ostrożności procesowej jednak Zamawiający odniósł siętakże do stanowiska
Odwołującego. Zaprzeczył jakiemukolwiek naruszeniu przepisów i zasad postępowania
wskazanych przez Odwołującego. Podkreślił,że Odwołujący nie podał, na czym
niespełnianie warunku udziału w postępowaniu miałoby polegać, nie przedstawiając w tym
zakresieżadnych dowodów, które miałyby wykazywaćzasadnośćjego stwierdzenia.
Podkreślił,że Zamawiający szczegółowo ocenił wszystkie oferty i stwierdził,że każdy
z wykonawców wykazał postawiony w SIWZ warunek, co potwierdzajązłożone przez tych
wykonawców dokumenty, złożone także w prawidłowej formie. Zamawiający podkreślił,że
w przepisach prawa, w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie znajduje odzwierciedlenia pogląd
Odwołującego,że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawców do
uzupełniania dokumentów zawierających błędy. Co do zarzutu nieprawdziwych informacji
Zamawiający podkreślił,że skoro wykonawcy spełniali warunki udziału w postępowaniu nie
można mówićo podaniu przez nich nieprawdziwych informacji. Wskazał także,że
Odwołujący nie wskazał, na czym miałaby polegaćsprzecznośćzłożonych ofert przez trzech
wykonawców treściąSIWZ. Nie naruszona została także w tym zakresie – w jego ocenie –
zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Do każdego z wykonawców były bowiem
stosowane takie same reguły i warunki wynikające z SIWZ i obowiązujących przepisów
prawa, a także każda z ofert została oceniona na podstawie tych samych kryteriów.
Zamawiający nie zgodził siętakże z zarzutem nieprzeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp co do ofert Asseco, Advatech i Monolit,
bowiem Zamawiający w tym zakresie zwrócił siędo tych wykonawców w dniu 14 maja
2012 r. o udzielenie przez nich stosownych wyjaśnień. Wskazał także,że wykonawcy ci
złożyli wyjaśnienia, które dowiodły,że nie doszło do zaoferowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrócił także uwagęna okoliczność, iżcztery
spośród sześciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu zawierały zbliżone cenowo
oferty i tylko jedna z nich – najtańsza została odrzucona z uwagi na rażąco niskącenę, gdyż
wykonawca wprost przyznał,że popełnił błąd w kalkulacji. Na poparcie swojego stanowiska
przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2238/11), wskazując,że
wartości ofert nie można odnosićjedynie do szacunku zamówienia dokonanego przez
Zamawiającego ponieważ– jak wynika ze złożonych ofert jest on zawyżony. Zamawiający
bowiem często szacując przedmiot zamówienia nie wie jakiej wysokości rabaty dostają
konkretne podmioty, które następnie mogązłożyćofertęw postępowaniu. Tym samym
szacunek Zamawiającego opiera sięna cenie wyjściowej, np. producenta lub pośrednika,
która obowiązywałby dla podmiotu, który nie współpracuje stale z nim i nie ma
wynegocjowanych rabatów. Powyższe potwierdzając – w jego ocenie – także wyjaśnienia
udzielone przez wykonawców. Podkreślił także,że art. 90 ustawy Pzp nie odnosi rażąco
niskiej ceny do szacunków Zamawiającego, a do przedmiotu zamówienia czyli do jego
rynkowej wartości. W tym zakresie powołał sięna wyrok KIO z dnia 19 marca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 460/12). Powołując sięrównieżna wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 517/12), wskazał,że za cenęrażąco niskąnależy uznaćtakącenę, która jest
nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. takąceną, która
wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Zwrócił także uwagę
na fakt,że złożenie 3 z 5 ważnych ofert na zbliżonym poziomie cenowym wskazuje,że ceny
tych ofert sącenami rynkowymi, tj. umożliwiającymi wykonanie przedmiotu zamówienia
za zaoferowanącenę.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo, odnosząc
siędo stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wskazał,że obowiązujące
przepisy prawa nie ograniczająwżaden sposób prawa doświadczenia usług gwarancyjnych;
powyższe może wynikaćjedynie z ograniczenia przewidzianego w umowie, w której strony
mogątakże ustalićinny sposóbświadczenia tych usług. Podkreślił,że dowody przedłożone
przez Odwołującego nie wskazująna to,że kwestionowane firmy nie mogłyświadczyćtego
rodzaju usług. Co do przedłożonego przez Odwołującego pisma Techdata wskazał,że
zostało ono wystawione nie przez IBM, a przez inny podmiot trzeci. Co do pisma HP nie
odniósł się, wskazując,że nie dotyczy ono zarzutów odwołania. Podkreślił także,że
Odwołujący i Przystępujący Qumak-Sekom w sposób nieuprawniony wskazująna
zawężającąinterpretacjęwarunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Co do
korespondencji mailowej złożonej wraz z załącznikami przez Odwołującego w toku rozprawy,
a dotyczącej oferty Asseco wskazał,że Zamawiający w postępowaniu opierał sięna
dokumentach przedłożonych przez Asseco, które potwierdzały wymogi Zamawiającego;
dokumenty referencji zaśnie musząpotwierdzaćwszystkich elementów wynikających
z opisu warunku udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał,że wezwanie do wyjaśnień
w tym zakresie nastąpiło z ostrożności, z powodu poinformowania Zamawiającego przez
jednego z wykonawców o problemach z wyceną. Zamawiający przy ocenie wyjaśnieńwziął
pod uwagęnajistotniejszy element tych wyjaśnień, tj. rabat związany ze stałąwspółpracą
z producentem czy pośrednikiem, na który wskazywali wykonawcy. Podkreślił,że wyraźnie
w niniejszym postępowaniu można zaobserwowaćzjawisko zbliżonych do siebie cen
w 4 ofertach, które oferowały urządzenia IBM; pozostałe dwie oferty oferujące sprzęt HP są
droższe. Podkreślił,że szacunek Zamawiającego był wyższy niżoferowane i kwestionowane
w odwołaniu ceny, ponieważZamawiający brał pod uwagętakże sprzęt droższy oferowany
np. przez HP. Wskazał,że cena rynkowa przedmiotu zamówienia zbliżona jest do kwoty
ok. 3 mln zł brutto.
Zamawiający wskazał także,że korespondencja mailowa przedłożona przez
Odwołującego jako dowód w sprawie ma mniejsząwartośćdowodowąniżoświadczenie
złożone przez Asseco w ofercie tego wykonawcy, ponieważoświadczenie to zostało złożone
pod rygorem odpowiedzialności karnej, zaśkorespondencjęmailowąwysłał pracownik
sekretariatu, powołując sięna upoważnienie określonej osoby, które to upoważnienie nie
zostało przedłożone wraz z korespondencjąmailowąIzbie. Zamawiający podkreślił również,że
większość
wykonawców
prawidłowo
zrozumiała
warunek
dotyczący
wiedzy
i doświadczenia. Opis tego warunku z zasady nie można ograniczaćpodwykonawstwa, toteż
w jego opisie nie było zastrzeżenia co do samodzielnegoświadczenia usług serwisowych
czy tego,że wykonawcąmógł byćtylko producent sprzętu.
Zamawiający wyjaśnił,że odrzucił ofertęwykonawcy Matic, a inaczej potraktował
wykonawców, których dotyczązarzuty odwołania, z uwagi na to,że Matic wprost
poinformował o rażąco niskiej cenie w swojej ofercie, inni wykonawcy zaśjąwyjaśniali
i tłumaczyli. Podkreślił też,że nieuprawnione jest utożsamianie sytuacji wykonawcy Matic
z sytuacjątrzech pozostałych wykonawców. Rabaty udzielone tym firmom przez IBM mogą
byćróżne i inne od udzielonych firmie Matic.
IV.
Stanowisko Przystępującego Monolit
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie w całości. Wskazał,że treśćofert wskazanych
w odwołaniu wykonawców była zgodna z SIWZ, a dodatkowo Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu, na czym ta niezgodnośćmiałby polegać, a skoro nie było podstaw do
odrzucenia tych ofert słusznie Zamawiający dokonał wyboru oferty Monolit jako oferty
najkorzystniejszej. W tym także zakresie według niego nie naruszono zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał,że Monolit spełnia warunki
udziału w postępowaniu i informacje i dokumenty przedstawione w tym zakresie przez niego
sąprawdziwe. Podkreślił też,że cena zaoferowana przez Monolit nie jest rażąco niską.
Wskazał,że elementy cenowe szeroko wyjaśnił Zamawiającemu na jegożądanie. Podniósł
także,że skoro trzech wykonawców, w tym Monolit, zaoferowało zbliżonącenę, to powyższe
wskazuje na to,że w istniejących warunkach rynkowych możliwe jest i opłacalne wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęzaoferowanąprzez Monolit.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, powołując sięna orzecznictwo KIO
(sygn. akt: KIO 1403/11),że ciężar dowodu co do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny,
kiedy wykonawca kwestionuje działania Zamawiającego co do przyjęcia do oceny oferty
innego wykonawcy z określonącenąofertową, spoczywa na wykonawcy, który kwestionuje
te wyjaśnienia. Przystępujący Monolit wskazał także,że z opisu warunków udziału w tym
postępowaniu nie sposób wysnućtezy, aby usługi gwarancyjne musiały byćwykonywane
wyłącznie przez wykonawcę. Przy takim rozumieniu warunku jego spełnienie byłoby
ograniczone wyłącznie do producentów sprzętu - IBM, HP. Wskazał równieżna taką
okoliczność, iżprzy realizacji tego typu zamówieńdochodzi jednocześnie do zakupu
kontraktu serwisowego od producenta sprzętu. Producent zaśna podstawie tego kontraktu
ma obowiązekświadczenia usług gwarancyjnych. Podkreślił,że przy realizacji tego typu
zamówieńdochodzi także do faktycznej współpracy pomiędzy producentem sprzętu, a firmą
dostarczającąten sprzęt, np. w sytuacji, kiedy chodzi o przywrócenie utraconych danych. Co
do zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał dodatkowo,że przy szacowaniu ceny ofertowej
założył marżęna określonym poziomie, której w toku rozprawy z uwagi na tajemnicę
handlowąnie może ujawniaći jej uzyskanie jest możliwe. Przyznał także,że tego rodzaju
kontrakty sąkontaktami niskomarżowymi, ale odnieśćje należy do wartości danego
przedmiotu zamówienia. Wskazał także,że byćmoże Odwołujący, składając swojąofertę
w niniejszym postępowaniu, przyjął funkcjonalności do oferowanego sprzętu na poziomie
wykraczającym ponad wymagania Zamawiającego, co także wpłynęło na ustalenie ceny
ofertowej wykonawcy.
V.
Stanowisko Przystępującego Asseco
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wskazując,że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Asseco, natomiast argumentacja podniesiona przez Odwołującego
jest bezzasadna.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności badania ofert w postępowaniu oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty odwołania odnosząsiędo trzech ofert
sklasyfikowanych przez Zamawiającego powyżej pozycji rankingowej Odwołującego na
pozycjach od 1 do 3. Powyższe wskazuje w sposób bezpośredni na pozbawienie
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym
na poniesienie wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła,że została wypełniona w tym
zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skutecznośćzgłoszeńprzystąpieńdo postępowania
odwoławczego dokonanych przez wykonawców Monolit i Asseco po stronie Zamawiającego
oraz Qumak-Sekom po stronie Odwołującego. Izba oddaliła w toku posiedzenia z udziałem
stron zgłoszonąprzez Zamawiającego opozycjęco do przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcęQumak-Sekom, uznając,że
wykonawca
ten
wykazuje
się
interesem
w
zgłoszeniu
swojego
przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Izba uznała,że interes w zgłoszeniu przystąpienia nie
może byćzawężany do pojęcia: „interes w uzyskaniu zamówienia”, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, regulującym przesłankęmaterialnoprawnąskuteczności składaniaśrodków ochrony prawnej, tj. złożenia odwołania, czy teżskargi na orzeczenie KIO.
Ustawodawca, regulując instytucjęprzystąpienia do postępowania odwoławczego
zdecydował sięna inny sposób ukształtowania tej przesłanki skuteczności złożenia
przystąpienia niżmiało to miejsce w przypadku odwołania i skargi. Interes w zgłoszeniu
przystąpienia wyraża sięw tym przypadku tym,że wykonawca zgłaszający przystąpienie
musi wykazaćsięinteresem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje, tj. w tym przypadku Odwołującego. Izba stwierdziła więc,że pojęcie interesu
w zgłoszeniu przystąpienia uregulowane w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp jest pojęciem
szerszym niżpojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Tym
samym zatem wykazywanie przez Zamawiającego,że uwzględnienie odwołania nie pozwoli
wykonawcy Qumak-Sekom na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, nie może stanowić
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 2 marca 2012 r. W SIWZ dokonał opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, m.in. wskazując na wymóg: „Wykonawca
wykaże się należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostaw
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiot zamówienia. Pod pojęciem dostaw
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia rozumie się dostawy (umowy) macierzy dyskowych wraz ze świadczeniem usług
serwisowych, napraw gwarancyjnych, konsultacji i pomocy technicznej w zakresie działania
dostarczonych urządzeń o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 PLN brutto (każda)."
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę: 4 842 620,00 zł netto. Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w wysokości: 5 956 422,60 zł
brutto. Termin składania ofert w postępowaniu został ustalony na dzień10 kwietnia 2012 r.
W terminie tym do Zamawiającego wpłynęło 6 ofert z następującymi cenami brutto
za realizacjęprzedmiotowego zamówienia:
1) oferta Odwołującego – 4 551 861,00 zł brutto
2) oferta Matic – 2 644 500,00 zł brutto
3) oferta Qumak-Sekom – 5 956 380,78 zł brutto
4) oferta Monolit – 2 795 483,66 zł brutto
5) oferta Asseco – 3 222 799,26 zł brutto, poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na cenę: 3 184 713,54 zł brutto
6) oferta Advatech – 3 076 303,44 zł brutto.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2012 r. wykonawca Matic poinformował Zamawiającego
o tym,że wycena otrzymana od firmy Arrow ESC Sp. z o.o. – dystrybutora firmy IBM, na
bazie której wykonawca przygotował ofertęw postępowaniu, zawierała istotny błąd cenowy
mający wpływ na ostatecznącenęrozwiązania i z uwagi na powyższe, wskazując,że
realizacja zamówienia nie jest z tego powodu możliwa przez tego wykonawcę, wniósł on
o odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismami z dnia 14 maja 2012 r. zwrócił siędo następujących
wykonawców: Monolit, Matic, Advatech, i Asseco z wnioskiem o złożenie wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co do elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny
ofertowej. W wyznaczonym w tym zakresie terminie do dnia 16 maja 2012 r. wszyscy
wykonawcy złożyli wyjaśnienia w tej sprawie. Wszyscy wykonawcy za wyjątkiem wykonawcy
Matic wskazywali na określone okoliczności usprawiedliwiające określenie ceny ofertowej na
określonym poziomie. Wykonawca Matic podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
Zamawiającemu w piśmie z dnia 24 kwietnia 2012 r. o błędzie w wycenie jednego
z elementów składowych oferty, wskazując na koniecznośćodrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 28 maja 2012 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Monolit oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
Matic na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,że oferta ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił w tym zakresie,że w udzielonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach wykonawca ten potwierdził,że w złożonej przez niego ofercie wystąpił istotny błąd cenowy, mający znaczący wpływ na
ostatecznącenęoferty, w związku z czym nie jest on w stanie zrealizowaćprzedmiotowego
zamówienia za cenęwskazanąw ofercie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła konieczność
odniesienia siędo zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny. Izba uznała,że oferty
wykonawców: Monolit, Advatech i Asseco nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dokonując oceny wskazanego zarzutu odwołania Izba oparła sięna
dotychczasowym stanowisku prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
znajdującym swoje oparcie w brzmieniu przepisów ustawy Pzp odnoszących siędo tego
zagadnienia, tj. do art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Pierwszy z tych przepisów wskazuje na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy,
która to oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.Żaden
z przepisów ustawy Pzp nie definiuje pojęcia: „rażąco niska cena”, stąd teżw praktyce
każdorazowo należy dokonywaćoceny konkretnego stanu faktycznego i wszystkich
okoliczności w sprawie, aby móc stwierdzić, czy mamy do czynienia z rażąco niskącenę, czy
teżzaproponowana cena daje realne szanse na wykonanie danego zamówienia. Przyjmuje
się,że pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosićdo ceny nierealnej, nierzeczywistej, nie
znajdującej oparcia w danych warunkach gospodarczych, która to cena nie daje możliwości
wykonania przez wykonawcęzamówienia bez poniesienia określonych strat z tego tytułu.
W przypadku zatem stwierdzenia,że mamy do czynienia z rażąco niskącenąofertę
wykonawcy należy odrzucić. Praktyka orzecznicza, jak i stanowisko doktryny wypracowały
w tym zakresie określony sposób postępowania wskazujący na poprzedzenie czynności
odrzucenia oferty ze wskazanego powodu procedurąwyjaśnienia zaproponowanej przez
wykonawcęceny, o której to procedurze stanowiąprzepisy art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Przepisy te nakazujązamawiającemu przed odrzuceniem oferty zwrócenie siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcępodlegająocenie Zamawiającego
pod kątem obiektywnych czynników. Przykładowo przepis wskazuje tutaj na oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jeśli
udzielone wyjaśnienia potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia wówczas dopiero zamawiający ma prawo odrzucićtęofertę.
Przy ocenie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – tak w pierwszej fazie, kiedy
zamawiający decyduje sięna skierowanie zapytania do wykonawcy o wyjaśnienie
elementów jego ceny, jak i w drugiej fazie tej oceny, gdy zamawiający ocenia udzielone
przez wykonawcęwyjaśnienia – należy wartośćcenowąoferty odnosićdo przedmiotu
zamówienia. Wartośćprzedmiotu zamówienia to przede wszystkim wartośćszacunkowa
przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego z należytąstarannościąw trybie
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, która dla celów porównania z cenąofertowąnależy podnieść
o wartośćpodatku VAT. Ta wartośćstanowi podstawowy element porównania ceny
ofertowej pod kątem jej realności. Wielokrotnie zdarza sięjednak,że szacunek wartości
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego odbiega od realiów rynkowych
i gospodarczych, w których konkretne oferty w konkretnym postępowaniu sąskładane.
Z tych teżwzględów dla prawidłowej weryfikacji, czy oferta zawiera cenęrealną, czy też
rażąco niską, koniecznym jest także obok wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku VAT, należy wziąćpod uwagętakże inne wyznaczniki, takie
jak ceny ofert złożonych w danym postępowaniu, czy teżceny rynkowe na dane usługi,
produkty czy roboty budowlane.
Odnosząc powyższe teoretyczne rozważania do stanu faktycznego w niniejszej
sprawie należy zauważyć,że Zamawiający dysponując czterema ofertami odbiegającymi od
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o wartośćpodatku VAT
i pozostałymi dwoma ofertami zbliżonymi do tej wartości oraz uwzględniając okoliczność,że
wiarygodnośćceny na niższym poziomie została w odniesieniu do jednej oferty podważona
przez samego wykonawcę, słusznie zwrócił siędo czterech wykonawców z wezwaniem do
złożenia wyjaśnieńco do zaoferowanej ceny. Powyższe było tym bardziej uzasadnione,że ci
czterej wykonawcy oferowali urządzenia jednego producenta – firmy IBM. Udzielone przez
trzech kwestionowanych w odwołaniu wykonawców wyjaśnienia wskazywały w sposób
zasadniczy na korzystanie przez nich z określonych upustów uzyskanych u producenta
oferowanych urządzeń. W ocenie Izby udzielone przez tych wykonawców wyjaśnienia,
odnoszące siędo sytuacji każdego z tych wykonawców, uwiarygodniajązaoferowanie przez
każdego z nich realnej i rynkowej ceny ofertowej. Ukształtowanie przez każdego z tych
wykonawców cen na różnych poziomachświadczyćmoże o różnej wysokości uzyskanych
przez każdego z nich upustów bądźteżo założonych na różnym poziomie zyskach z tytułu
realizacji zamówienia.
Podobnie nie można uważaćza słuszny argumentu wskazywanego przez
Odwołującego,że Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy Matic, a nie odrzucił ofert trzech
pozostałych wykonawców korzystających z produktów firmy IBM przy kształtowaniu swoich
ofert. Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu jednej oferty, a jednocześnie
o pozostawieniu jako ważnych trzech pozostałych ofert oferujących produkty IBM w oparciu
o wyjaśnienia udzielone przez wykonawców. Wykonawca Matic samodzielnie kształtujący
swojącenęofertową, która była najniższązłożonąw postępowaniu, przyznał,że jest to cena
nierealna w związku z popełnionym błędem w jej ustaleniu. Pozostali zaśwykonawcy
wyjaśniali, na jakiej podstawie przyjęli ceny ofertowe na takim, a nie innym poziomie.
Przy ocenie cen ofertowych złożonych w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Izba wzięła także pod uwagęcharakter niniejszego przedmiotu
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń, które występujący
w postępowaniu wykonawcy zakupiąod dwóch producentów sprzętu, konkurujących na
rynku informatycznym – IBM i HP. Oferty złożone w tym postępowaniu ułożyły sięw taki
sposób,że czterech wykonawców oferujących sprzęt IBM podało w swoich ofertach ceny na
porównywalnym do siebie poziomie, który nieco odbiegał od szacunku dokonanego przez
Zamawiającego. Dwóch pozostałych wykonawców, oferując urządzenia HP podało w swoich
ofertach ceny na nieco wyższym poziomie niżoferty: Matic, Monolit, Advatech i Asseco,
a zbliżone do szacunku Zamawiającego. Powyższe w sposób wiarygodny pokazuje pewne
odzwierciedlenie rynku tego rodzaju dostaw. Tymczasem Odwołujący, na którym spoczywa
ciężar dowodowy nie podałżadnych argumentów i nie wykazałżadnymi dowodami,że ceny
zaproponowane przez Advatech, Monolit i Asseco sącenami niewiarygodnymi. Nie wykazał
on,że wykonawcy ci nie będąw stanie osiągnąćjakichkolwiek zysków z tytułu dostawy
danych urządzeńdo Zamawiającego. Nie wykazał nawet wżaden sposób,że ceny rynkowe
urządzeńproducenta IBM sąznacząco wyższe od cen zaoferowanych na ten sprzęt
w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawców Monolit, Advatech i Asseco. Swoje
twierdzenia Odwołujący opierał jedynie na procentowej różnicy cenowej pomiędzy jego
ofertą, a ofertami wskazanych trzech wykonawców oraz na argumencie konieczności
porównania cen tych wykonawców z cenąwykonawcy Matic, którego ofertęZamawiający
odrzucił. Wskazane argumenty samodzielnie wżadnej mierze nie mogąstanowićpodstawy
do wykazania,że w tym przypadku mamy do czynienia z rażąco niskąceną.
Izba odnosząc siędo stanowiska Odwołującego co do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że wykonawcy Monolit,
Advatech i Asseco posiadająwiedzęi doświadczenie, umożliwiające ubieganie się
o zamówienie publiczne, stwierdziła,że w tym zakresie stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp – Izba jest związana wyłącznie granicami zarzutów odwołania. W tym przypadku
natomiast Odwołujący zarzutu w treści odwołania de facto nie podniósł, wskazując jedynie
na podstawęprawnąrzekomego naruszenia, którego dopuścił sięZamawiający.
W komparycji odwołania Odwołujący nie dookreślił w minimalny nawet sposób okoliczności
faktycznych związanych z naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Także w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał jedynie na treśćopisu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dookreślając, w jaki sposób
i dlaczego przywołani przez niego trzej wykonawcy rzekomo nie spełniajątego warunku.
Dopiero w toku rozprawy Odwołujący w sposób minimalny dookreślił ten zarzut, wskazując,
że warunek ten nie może byćspełniony przy wykazywaniu sięprzez wykonawców
doświadczeniem, w ramach którego napraw gwarancyjnych nie wykonywali producenci
dostarczanych macierzy. Powyższe doprecyzowanie w toku rozprawyświadczy dopiero
o skonstruowaniu przez Odwołującego zarzutu, który nie został formalnie powołany
w odwołaniu i jako taki nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, stosownie do wskazanego
przepisu ustawy Pzp. Podkreślićnależy,że przywołanie w treści odwołania jedynie przepisu
prawa, który wedle Odwołującego został przez Zamawiającego naruszony bez określenia
w jaki sposób miałoby do tego dojść, poprzez dokonanie jakiej czynności bądźjej
zaniechanie i poprzez to doprecyzowanie okoliczności faktycznych określonego naruszenia,
nie może stanowićo określeniu formalnego zarzutu odwołania, który wświetle art. 192 ust. 7
ustawy Pzp podlega rozpoznaniu przez Izbę. Z tych teżwzględów Izba nie rozpoznawała
dowodów przedłożonych w tym zakresie przez Odwołującego w toku rozprawy.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofertach Monolit, Advatech i Asseco,
które mająwpływ na wynik postępowania skonstruowany przez Odwołującego de facto
w uzasadnieniu odwołania opiera sięna konstrukcji uznania,że wykonawcy ci nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, a złożyli oświadczenie o ich spełnieniu. W związku
z brakiem stwierdzenia przez Izbęokoliczności niespełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wskazanych wykonawców brak także w konsekwencji podstaw do
uznania,że mamy w tym przypadku do czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji. Na
marginesie tylko należy zauważyć,że ewentualne samo niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu wprost nie może potwierdzaćjednocześnie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i skutkujących koniecznościąwykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nierównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji .
Izba także nie rozpoznawała zarzutów odwołania, co do których w toku rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie o ich niepodtrzymywaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8,
02-226 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1209/12
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Rozbudowę macierzy dyskowej DS. 8100 w Centrum Zapasowym SI CEPiK oraz zakup
nowej macierzy dyskowej dla Centrum Podstawowego SI CEPIK”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 2 marca 2012 r. pod nr 2012/S 43-070206.
W postępowaniu tym wykonawca Andra Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. O wynikach tych czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu
informacjęw dniu 28 maja 2012 r.
Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2012 r. w dniu 13 czerwca
2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpieńdo
postępowania odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawców Monolit
IT Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni (dalej: „Monolit”) oraz Asseco Poland S.A. z siedzibąw
Rzeszowie (dalej: „Asseco”). W dniu 14 czerwca 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło także
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożone
przez wykonawcęQumak-Secom S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Qumak-Secom”).
Kopie przystąpieńzostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy:
1) czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
firmy Monolit;
2) czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny ofert;
3) czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu dokonania czynności
odrzuceniu następujących ofert: Asseco, Advatech Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Advatech”) i Monolit;
4) czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej;
z ostrożności procesowej wskazał też,że:
5) Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Asseco, Advatech, Monolit, których treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta powinna zostaćodrzucona,
3) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców wskutek
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit, które nie
spełniająpostawionych przez Zamawiającego w SIWZ wymagańi pomimo tego nie
zostały odrzucone, a jedna z nich została wybrana jako najkorzystniejsza,
4) art. 24 ust.2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 3 i 5 ustawy Pzp ponieważwykonawcy:
Asseco, Advatech, Monolit, złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania poprzez dokonanie wyboru jednego z wykonawców oraz zaniechanie
wykluczenia pozostałych wykonawców z udziału w postępowaniu,
5) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 89 ust. 5 ustawy
Pzp, poprzez uznanie,że wykonawcy Asseco, Advatech, Monolit, posiadająwiedzę
i doświadczenie umożliwiające ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego,
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Asseco, Advatech, Monolit, które zawierająrażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia;
z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie:
7) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonej przez: Asseco, Advatech,
Monolit;
4. nakazanie
Zamawiającemu
dokonanie
ponownej
oceny
wszelkich
ofert,
w szczególności oferty Odwołującej, a w rezultacie uznania oferty Odwołującej, jako
oferty najkorzystniejszej;
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej
kosztów
postępowania
odwoławczego,
w
tym
kosztów
zastępstwa
prawnego
w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał,że w jego ocenie oferty
wykonawców: Asseco, Advatech, Monolit nie spełniająponiżej wskazanego opisu spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji powinny zostaćodrzucone. W tym
zakresie przywołał zapis opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu:
„Wykonawca wykaże się należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej 2 dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiot zamówienia.
Pod pojęciem dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia rozumie się dostawy (umowy) macierzy dyskowych wraz ze świadczeniem usług serwisowych, napraw gwarancyjnych, konsultacji i pomocy technicznej
w zakresie działania dostarczonych urządzeń o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 PLN
brutto (każda)."
Odwołujący podkreślił,żeżaden z wykonawców nie kwestionował dokonanego przez
Zamawiającego opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie
stosownego odwołania na postanowienia treści SIWZ, przez co należy uznaćje za wiążące
w odniesieniu do wszystkich wykonawców. Wskazał,że wymienieni wykonawcy nie wykazali
spełnienia tego warunku, co przesądza o obowiązku Zamawiającego wykluczenia
wykonawców w wyniku braku spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów byłoby nieuprawnione, gdyżwykonawcy złożyli
wymagane dokumenty, które nie zawierały błędów, a które nie potwierdzająspełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co wskazuje na brak uprawnienia po stronie
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wskazał,że powyższe, przedłożone przez wykonawców dokumenty
mające wskazywaćna spełnienie warunków udziału w postępowaniu, sątakże
oświadczeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Każdy
z wykonawców jako profesjonalny podmiot działający wiele lat na rynku zamówień
publicznych w sposób prawidłowy i literalny uznaje opis spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wobec czego – według niego - złożenie w niniejszym postępowaniu
oświadczenia przez poszczególnych wykonawców w trybie art. 24 ustawy Pzp, to jest
oświadczenia o braku wykluczenia oraz jednoczesne złożenie dokumentów, które nie
potwierdzająspełnienia opisu warunków udziału w postępowaniu, jest działaniem
polegającym na podaniu nieprawdziwych informacji, które w sposób istotny miały wpływ na
wynik postępowania. Podkreślił też,że obowiązek zbadania, czy oferta wykonawcy jest
zgodna z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ należy do Zamawiającego, który
dokonuje czynności oceny ofert. Podkreślił,że nie jest to jego uprawnienie, lecz ustawowo
nałożony obowiązek. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 907/09;
KIO/UZP 915/09.
Wszystkie wymienione przez Odwołującego zarzuty dotyczące ofert firm: Asseco,
Advatech i Monolit skutkująwedług niego koniecznościąuznania tych ofert za oferty, których
treśćnie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym
samym koniecznościąodrzucenia przez Zamawiającego każdej takiej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach orzeczeń: z dnia 3 sierpnia 2009 r.
(KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09), z dnia 3 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
2303/10), z dnia 2 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2255/10) i z dnia 12 października
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2115/10).
Odwołujący
podniósł
także,że
Zamawiający,
dopuszczając
do
wyboru
w przedmiotowym postępowaniu oferty niezgodnej z SIWZ, naruszył równieżart. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Wskazał,że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania jest jedną
z podstawowych zasad, zgodnie z którąZamawiający powinien przeprowadzać
postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza przede wszystkim równe traktowanie
wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych warunków opisanych w SIWZ oraz
takich samych sankcji, jakie przewidująprzepisy ustawy Pzp za niedotrzymanie lub złamanie
warunków przez któregokolwiek z wykonawców. Podkreślił,że obowiązek odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wszystkich wykonawców, których oferty
spełniająkryteria unormowane w ww. przepisie ustawy Pzp, a powyższa instytucja powinna
w szczególności respektowaćzasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Na
potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09), z dnia 14 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP
387/11), z dnia 26 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 555/10), z dnia 18 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt. KIO 733/11), z dnia 11 lutego 2011 r. (sygn. akt. KIO 184/11).
Ponadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający nie wykluczył wykonawców: Asseco,
Advatech, Monolit z udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważich oferty zawierająrażąco niskącenęw stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia. Odwołujący wskazał,że Zamawiający dokonał oceny szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości: 4 842 620,00 zł netto oraz przeznaczył na udzielenie niniejszego
zamówienia kwotę: 5 956 422,60 zł. Poszczególni wykonawcy zaoferowali natomiast
odpowiednio:
1.
Monolit kwotę2 795 483,66 zł, co stanowi 46,93 % wartości szacunkowej
zamówienia,
2.
Advatech kwotę3 076 303,44 zł, co stanowi 51,65 % wartości szacunkowej
zamówienia,
3.
Asseco kwotę3 222 799,26 zł, co stanowi 54,11 % wartości szacunkowej
zamówienia.
Odwołujący podkreślił,że oferta firmy Matic Sp. z o.o., która została odrzucona jako
zawierająca rażąco niskącenę, obejmowała kwotę2644 500,00 zł, co stanowi 44,40 %
szacunkowej wartości zamówienia, wobec czego stwierdzićnależy,że cena zaoferowana
w pozostałych ofertach w sposób nieznaczny różni sięod ceny zaoferowanej przez
wykonawcęMatic Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Matic”), którego oferta została
odrzucona. Wobec powyższych okoliczności – według Odwołującego – Zamawiający,
dokonując czynności badania ofert zobowiązany był do odrzucenia ofert wykonawców
Asseco, Advatech i Monolit równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego w przedstawionym stanie faktycznym Zamawiający nie był zobowiązany do
przeprowadzania postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, gdyż
wykonawcy ci podlegająwykluczeniu, a oferty wykonawców wykluczonych uznaje sięza
odrzucone. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał jako zarzut
zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zaoferowanej
przez wykonawców ceny w ofertach. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1443/08).
W toku rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące zaniechania przez
Zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do rażąco niskiej ceny
w odniesieniu do wykonawców Asseco, Advatech i Monolit oraz zarzut zaniechania
odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte
w odwołania, dodatkowo, wyjaśniając,że przy formułowaniu argumentacji dotyczącej zarzutu
rażąco niskiej ceny co do wskazanych trzech ofert odnosił wartośćtych ofert do wartości
brutto, tj. kwoty na sfinansowanie zamówienia, jakąZamawiający określił w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił,że obowiązujące przepisy nie nakładająna niego
obowiązku przedkładania dowodów na poparcie stawianych zarzutów w samej treści
odwołania, dlatego teżwszelkie dowody na poparcie swoich zarzutów Odwołujący
przedstawił na rozprawie.
Co do zarzutu odnoszącego siędo niespełniania przez wskazanych trzech
wykonawców opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, Odwołujący wskazał,że ten dośćrygorystyczny warunek postawiony przez
Zamawiającego może byćspełniony przez ograniczony krąg podmiotów, a powyższe
dotyczyświadczenia usług napraw gwarancyjnych co do macierzy dyskowych. Podkreślił,żeświadczenie tych usług może byćrealizowane tylko w odniesieniu do macierzy konkretnych
producentów przez samych producentów tych macierzy (macierze IBM – usługi napraw
gwarancyjnych tylko IBM, jeśli chodzi o HP – ten sam mechanizm). Wskazał,że co do
wykonawcy Monolit i Assecożadna z przedłożonych referencji nie potwierdza spełniania tak
opisanego warunku, zaśw przypadku firmy Advatech tylko jedna z referencji dotycząca
macierzy Hitachi potwierdza ten wymóg. Wskazał,że każdy z wykonawców, których oferty są
kwestionowane, złożył swojąofertęw oparciu o urządzenia producenta IBM i tylko ta firma
możeświadczyćusługi napraw gwarancyjnych. W toku rozprawy Odwołujący na
potwierdzenie powyższego przedłożył pismo „Informacja” z 10 kwietnia 2012 r. firmy
Techdata, autoryzowanego dostawcy firmy IBM. Przedłożył teżpismo „Informację” z firmy HP
z dnia 10 kwietnia 2012 r. na okolicznośćwykazania, iżOdwołujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Przedłożył równieżkorespondencjęmailowąz Centrum Informatyki
Statystycznej wraz z załącznikami na okolicznośćwykazania,że referencje przedstawione
przez firmęAsseco od wskazanej jednostki nie potwierdzająspełniania warunku udziału
w postępowaniu, co do wartości i zakresu.
Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący podkreślił,że
Zamawiający wszczął proceduręwyjaśnieńw tym zakresie na skutek informacji od firmy
Matic, co do istotnego błędu cenowego w ofercie tego wykonawcy, który poinformował
Zamawiającego,że nie będzie mógł zrealizowaćzamówienia, oferując urządzenia IBM.
Podniósł,że w wyjaśnieniach udzielonych przez wskazanych trzech wykonawców nie podali
oniżadnych merytorycznych argumentów uzasadniających zaoferowanącenę. Na skutek
tych wyjaśnieńZamawiający natomiast z niewiadomych względów dokonał odrzucenia oferty
tylko jednego z wykonawców, tj. firmy Matic, zaśoferty Monolit, Advatech i Asseco zostały
przez niego przyjęte.
II.
Stanowisko Przystępującego Qumak-Sekom
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wnosząc o jego uwzględnienie i wskazując,że postępowanie Zamawiającego
jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, gdyżdokonał on wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która powinna podlegaćodrzuceniu oraz zaniechał wykluczenia z postępowania
wykonawców, których oferty z mocy prawa podlegając odrzuceniu.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał na sformułowanie przez Zamawiającego
w SIWZ opisu warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w szczególności na użyte tam
sformułowanie „wraz ze świadczeniem usług gwarancyjnych”. Zamawiającemu zatem
chodziło o takie doświadczenie wykonawców, którzyświadczyli usługi gwarancyjne, a nie
tylko dostarczali gwarancje. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał,że udzielone przez
Asseco, Advatech i Monolit wyjaśnienia nażądanie Zamawiającego mająlakoniczny
charakter, nie odnosząsiędo konkretnego, tj. niniejszego zamówienia, i nie odnosząsiędo
sytuacji konkretnego wykonawcy, a tylko takiego rodzaju wyjaśnienia mogązaprzeczyć
rażąco niskiej cenie. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO
(sygn. akt: KIO/UZP/262/09) oraz orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie VCA2214/06.
Podkreślił,że złożenie 3 czy 4 ofert na tym samym poziomie cenowym nie wyznacza jeszcze
wysokości ceny rynkowej. Według niego Zamawiający prawidłowo oszacował wartość
przedmiotu zamówienia. Wskazał także,że wartości cenowe ofert na tego typu zamówienia,
tj. dostawy urządzeńkupowanych od ich producentów, nie mogąznacznie od siebie
odbiegaći sąto zamówienia niskomarżowe z punktu widzenia wykonawców.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje stanowisko wyraził w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej
do akt sprawy (pismo z dnia 21 czerwca 2012 r.). Wniósł w nim o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał,że odwołanie
nie spełnia wymogów formalnych, bowiem w jego treści brak jest wskazania, w jaki sposób
Zamawiający naruszył cytowane przez Odwołującego normy prawne. Podkreślił,że
powyższe zapewne wynika z faktu,że Odwołujący złożył odwołanie w dniu 8 czerwca 2012
r., zaśwniosek o wgląd do ofert został przez niego złożony w dniu 12 czerwca 2012 r.,
jednak nienależyta starannośćze strony Odwołującego w tym zakresie nie może stanowić
podstawy do dowolnego rozszerzania odwołania po terminie do jego wniesienia. Wskazał
również,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zwarte w odwołaniu, zaś
jako zarzutu nie można traktowaćjedynie wskazania samej normy prawnej. Na poparcie
swojego stanowiska powołał sięna orzeczenie Izby, tj. wyrok z dnia 26 września 2011 r.
(sygn. akt: KIO 1995/11). Wskazał także,że stawianie blankietowych zarzutów utrudnia
zajęcie stanowiska przez Zamawiającego i pozostałych uczestników postępowania oraz
mogłoby wypaczaćistotęinstytucji związanej z możliwościąpodjęcia obrony przez
Zamawiającego lub uwzględnienia odwołania.
Z ostrożności procesowej jednak Zamawiający odniósł siętakże do stanowiska
Odwołującego. Zaprzeczył jakiemukolwiek naruszeniu przepisów i zasad postępowania
wskazanych przez Odwołującego. Podkreślił,że Odwołujący nie podał, na czym
niespełnianie warunku udziału w postępowaniu miałoby polegać, nie przedstawiając w tym
zakresieżadnych dowodów, które miałyby wykazywaćzasadnośćjego stwierdzenia.
Podkreślił,że Zamawiający szczegółowo ocenił wszystkie oferty i stwierdził,że każdy
z wykonawców wykazał postawiony w SIWZ warunek, co potwierdzajązłożone przez tych
wykonawców dokumenty, złożone także w prawidłowej formie. Zamawiający podkreślił,że
w przepisach prawa, w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie znajduje odzwierciedlenia pogląd
Odwołującego,że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawców do
uzupełniania dokumentów zawierających błędy. Co do zarzutu nieprawdziwych informacji
Zamawiający podkreślił,że skoro wykonawcy spełniali warunki udziału w postępowaniu nie
można mówićo podaniu przez nich nieprawdziwych informacji. Wskazał także,że
Odwołujący nie wskazał, na czym miałaby polegaćsprzecznośćzłożonych ofert przez trzech
wykonawców treściąSIWZ. Nie naruszona została także w tym zakresie – w jego ocenie –
zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Do każdego z wykonawców były bowiem
stosowane takie same reguły i warunki wynikające z SIWZ i obowiązujących przepisów
prawa, a także każda z ofert została oceniona na podstawie tych samych kryteriów.
Zamawiający nie zgodził siętakże z zarzutem nieprzeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp co do ofert Asseco, Advatech i Monolit,
bowiem Zamawiający w tym zakresie zwrócił siędo tych wykonawców w dniu 14 maja
2012 r. o udzielenie przez nich stosownych wyjaśnień. Wskazał także,że wykonawcy ci
złożyli wyjaśnienia, które dowiodły,że nie doszło do zaoferowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrócił także uwagęna okoliczność, iżcztery
spośród sześciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu zawierały zbliżone cenowo
oferty i tylko jedna z nich – najtańsza została odrzucona z uwagi na rażąco niskącenę, gdyż
wykonawca wprost przyznał,że popełnił błąd w kalkulacji. Na poparcie swojego stanowiska
przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2238/11), wskazując,że
wartości ofert nie można odnosićjedynie do szacunku zamówienia dokonanego przez
Zamawiającego ponieważ– jak wynika ze złożonych ofert jest on zawyżony. Zamawiający
bowiem często szacując przedmiot zamówienia nie wie jakiej wysokości rabaty dostają
konkretne podmioty, które następnie mogązłożyćofertęw postępowaniu. Tym samym
szacunek Zamawiającego opiera sięna cenie wyjściowej, np. producenta lub pośrednika,
która obowiązywałby dla podmiotu, który nie współpracuje stale z nim i nie ma
wynegocjowanych rabatów. Powyższe potwierdzając – w jego ocenie – także wyjaśnienia
udzielone przez wykonawców. Podkreślił także,że art. 90 ustawy Pzp nie odnosi rażąco
niskiej ceny do szacunków Zamawiającego, a do przedmiotu zamówienia czyli do jego
rynkowej wartości. W tym zakresie powołał sięna wyrok KIO z dnia 19 marca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 460/12). Powołując sięrównieżna wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 517/12), wskazał,że za cenęrażąco niskąnależy uznaćtakącenę, która jest
nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. takąceną, która
wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Zwrócił także uwagę
na fakt,że złożenie 3 z 5 ważnych ofert na zbliżonym poziomie cenowym wskazuje,że ceny
tych ofert sącenami rynkowymi, tj. umożliwiającymi wykonanie przedmiotu zamówienia
za zaoferowanącenę.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo, odnosząc
siędo stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wskazał,że obowiązujące
przepisy prawa nie ograniczająwżaden sposób prawa doświadczenia usług gwarancyjnych;
powyższe może wynikaćjedynie z ograniczenia przewidzianego w umowie, w której strony
mogątakże ustalićinny sposóbświadczenia tych usług. Podkreślił,że dowody przedłożone
przez Odwołującego nie wskazująna to,że kwestionowane firmy nie mogłyświadczyćtego
rodzaju usług. Co do przedłożonego przez Odwołującego pisma Techdata wskazał,że
zostało ono wystawione nie przez IBM, a przez inny podmiot trzeci. Co do pisma HP nie
odniósł się, wskazując,że nie dotyczy ono zarzutów odwołania. Podkreślił także,że
Odwołujący i Przystępujący Qumak-Sekom w sposób nieuprawniony wskazująna
zawężającąinterpretacjęwarunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Co do
korespondencji mailowej złożonej wraz z załącznikami przez Odwołującego w toku rozprawy,
a dotyczącej oferty Asseco wskazał,że Zamawiający w postępowaniu opierał sięna
dokumentach przedłożonych przez Asseco, które potwierdzały wymogi Zamawiającego;
dokumenty referencji zaśnie musząpotwierdzaćwszystkich elementów wynikających
z opisu warunku udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał,że wezwanie do wyjaśnień
w tym zakresie nastąpiło z ostrożności, z powodu poinformowania Zamawiającego przez
jednego z wykonawców o problemach z wyceną. Zamawiający przy ocenie wyjaśnieńwziął
pod uwagęnajistotniejszy element tych wyjaśnień, tj. rabat związany ze stałąwspółpracą
z producentem czy pośrednikiem, na który wskazywali wykonawcy. Podkreślił,że wyraźnie
w niniejszym postępowaniu można zaobserwowaćzjawisko zbliżonych do siebie cen
w 4 ofertach, które oferowały urządzenia IBM; pozostałe dwie oferty oferujące sprzęt HP są
droższe. Podkreślił,że szacunek Zamawiającego był wyższy niżoferowane i kwestionowane
w odwołaniu ceny, ponieważZamawiający brał pod uwagętakże sprzęt droższy oferowany
np. przez HP. Wskazał,że cena rynkowa przedmiotu zamówienia zbliżona jest do kwoty
ok. 3 mln zł brutto.
Zamawiający wskazał także,że korespondencja mailowa przedłożona przez
Odwołującego jako dowód w sprawie ma mniejsząwartośćdowodowąniżoświadczenie
złożone przez Asseco w ofercie tego wykonawcy, ponieważoświadczenie to zostało złożone
pod rygorem odpowiedzialności karnej, zaśkorespondencjęmailowąwysłał pracownik
sekretariatu, powołując sięna upoważnienie określonej osoby, które to upoważnienie nie
zostało przedłożone wraz z korespondencjąmailowąIzbie. Zamawiający podkreślił również,że
większość
wykonawców
prawidłowo
zrozumiała
warunek
dotyczący
wiedzy
i doświadczenia. Opis tego warunku z zasady nie można ograniczaćpodwykonawstwa, toteż
w jego opisie nie było zastrzeżenia co do samodzielnegoświadczenia usług serwisowych
czy tego,że wykonawcąmógł byćtylko producent sprzętu.
Zamawiający wyjaśnił,że odrzucił ofertęwykonawcy Matic, a inaczej potraktował
wykonawców, których dotyczązarzuty odwołania, z uwagi na to,że Matic wprost
poinformował o rażąco niskiej cenie w swojej ofercie, inni wykonawcy zaśjąwyjaśniali
i tłumaczyli. Podkreślił też,że nieuprawnione jest utożsamianie sytuacji wykonawcy Matic
z sytuacjątrzech pozostałych wykonawców. Rabaty udzielone tym firmom przez IBM mogą
byćróżne i inne od udzielonych firmie Matic.
IV.
Stanowisko Przystępującego Monolit
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie w całości. Wskazał,że treśćofert wskazanych
w odwołaniu wykonawców była zgodna z SIWZ, a dodatkowo Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu, na czym ta niezgodnośćmiałby polegać, a skoro nie było podstaw do
odrzucenia tych ofert słusznie Zamawiający dokonał wyboru oferty Monolit jako oferty
najkorzystniejszej. W tym także zakresie według niego nie naruszono zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał,że Monolit spełnia warunki
udziału w postępowaniu i informacje i dokumenty przedstawione w tym zakresie przez niego
sąprawdziwe. Podkreślił też,że cena zaoferowana przez Monolit nie jest rażąco niską.
Wskazał,że elementy cenowe szeroko wyjaśnił Zamawiającemu na jegożądanie. Podniósł
także,że skoro trzech wykonawców, w tym Monolit, zaoferowało zbliżonącenę, to powyższe
wskazuje na to,że w istniejących warunkach rynkowych możliwe jest i opłacalne wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęzaoferowanąprzez Monolit.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, powołując sięna orzecznictwo KIO
(sygn. akt: KIO 1403/11),że ciężar dowodu co do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny,
kiedy wykonawca kwestionuje działania Zamawiającego co do przyjęcia do oceny oferty
innego wykonawcy z określonącenąofertową, spoczywa na wykonawcy, który kwestionuje
te wyjaśnienia. Przystępujący Monolit wskazał także,że z opisu warunków udziału w tym
postępowaniu nie sposób wysnućtezy, aby usługi gwarancyjne musiały byćwykonywane
wyłącznie przez wykonawcę. Przy takim rozumieniu warunku jego spełnienie byłoby
ograniczone wyłącznie do producentów sprzętu - IBM, HP. Wskazał równieżna taką
okoliczność, iżprzy realizacji tego typu zamówieńdochodzi jednocześnie do zakupu
kontraktu serwisowego od producenta sprzętu. Producent zaśna podstawie tego kontraktu
ma obowiązekświadczenia usług gwarancyjnych. Podkreślił,że przy realizacji tego typu
zamówieńdochodzi także do faktycznej współpracy pomiędzy producentem sprzętu, a firmą
dostarczającąten sprzęt, np. w sytuacji, kiedy chodzi o przywrócenie utraconych danych. Co
do zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał dodatkowo,że przy szacowaniu ceny ofertowej
założył marżęna określonym poziomie, której w toku rozprawy z uwagi na tajemnicę
handlowąnie może ujawniaći jej uzyskanie jest możliwe. Przyznał także,że tego rodzaju
kontrakty sąkontaktami niskomarżowymi, ale odnieśćje należy do wartości danego
przedmiotu zamówienia. Wskazał także,że byćmoże Odwołujący, składając swojąofertę
w niniejszym postępowaniu, przyjął funkcjonalności do oferowanego sprzętu na poziomie
wykraczającym ponad wymagania Zamawiającego, co także wpłynęło na ustalenie ceny
ofertowej wykonawcy.
V.
Stanowisko Przystępującego Asseco
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wskazując,że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Asseco, natomiast argumentacja podniesiona przez Odwołującego
jest bezzasadna.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności badania ofert w postępowaniu oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty odwołania odnosząsiędo trzech ofert
sklasyfikowanych przez Zamawiającego powyżej pozycji rankingowej Odwołującego na
pozycjach od 1 do 3. Powyższe wskazuje w sposób bezpośredni na pozbawienie
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym
na poniesienie wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła,że została wypełniona w tym
zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skutecznośćzgłoszeńprzystąpieńdo postępowania
odwoławczego dokonanych przez wykonawców Monolit i Asseco po stronie Zamawiającego
oraz Qumak-Sekom po stronie Odwołującego. Izba oddaliła w toku posiedzenia z udziałem
stron zgłoszonąprzez Zamawiającego opozycjęco do przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcęQumak-Sekom, uznając,że
wykonawca
ten
wykazuje
się
interesem
w
zgłoszeniu
swojego
przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Izba uznała,że interes w zgłoszeniu przystąpienia nie
może byćzawężany do pojęcia: „interes w uzyskaniu zamówienia”, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, regulującym przesłankęmaterialnoprawnąskuteczności składaniaśrodków ochrony prawnej, tj. złożenia odwołania, czy teżskargi na orzeczenie KIO.
Ustawodawca, regulując instytucjęprzystąpienia do postępowania odwoławczego
zdecydował sięna inny sposób ukształtowania tej przesłanki skuteczności złożenia
przystąpienia niżmiało to miejsce w przypadku odwołania i skargi. Interes w zgłoszeniu
przystąpienia wyraża sięw tym przypadku tym,że wykonawca zgłaszający przystąpienie
musi wykazaćsięinteresem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje, tj. w tym przypadku Odwołującego. Izba stwierdziła więc,że pojęcie interesu
w zgłoszeniu przystąpienia uregulowane w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp jest pojęciem
szerszym niżpojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Tym
samym zatem wykazywanie przez Zamawiającego,że uwzględnienie odwołania nie pozwoli
wykonawcy Qumak-Sekom na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, nie może stanowić
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 2 marca 2012 r. W SIWZ dokonał opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, m.in. wskazując na wymóg: „Wykonawca
wykaże się należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostaw
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiot zamówienia. Pod pojęciem dostaw
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia rozumie się dostawy (umowy) macierzy dyskowych wraz ze świadczeniem usług
serwisowych, napraw gwarancyjnych, konsultacji i pomocy technicznej w zakresie działania
dostarczonych urządzeń o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 PLN brutto (każda)."
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę: 4 842 620,00 zł netto. Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w wysokości: 5 956 422,60 zł
brutto. Termin składania ofert w postępowaniu został ustalony na dzień10 kwietnia 2012 r.
W terminie tym do Zamawiającego wpłynęło 6 ofert z następującymi cenami brutto
za realizacjęprzedmiotowego zamówienia:
1) oferta Odwołującego – 4 551 861,00 zł brutto
2) oferta Matic – 2 644 500,00 zł brutto
3) oferta Qumak-Sekom – 5 956 380,78 zł brutto
4) oferta Monolit – 2 795 483,66 zł brutto
5) oferta Asseco – 3 222 799,26 zł brutto, poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na cenę: 3 184 713,54 zł brutto
6) oferta Advatech – 3 076 303,44 zł brutto.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2012 r. wykonawca Matic poinformował Zamawiającego
o tym,że wycena otrzymana od firmy Arrow ESC Sp. z o.o. – dystrybutora firmy IBM, na
bazie której wykonawca przygotował ofertęw postępowaniu, zawierała istotny błąd cenowy
mający wpływ na ostatecznącenęrozwiązania i z uwagi na powyższe, wskazując,że
realizacja zamówienia nie jest z tego powodu możliwa przez tego wykonawcę, wniósł on
o odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismami z dnia 14 maja 2012 r. zwrócił siędo następujących
wykonawców: Monolit, Matic, Advatech, i Asseco z wnioskiem o złożenie wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co do elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny
ofertowej. W wyznaczonym w tym zakresie terminie do dnia 16 maja 2012 r. wszyscy
wykonawcy złożyli wyjaśnienia w tej sprawie. Wszyscy wykonawcy za wyjątkiem wykonawcy
Matic wskazywali na określone okoliczności usprawiedliwiające określenie ceny ofertowej na
określonym poziomie. Wykonawca Matic podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
Zamawiającemu w piśmie z dnia 24 kwietnia 2012 r. o błędzie w wycenie jednego
z elementów składowych oferty, wskazując na koniecznośćodrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 28 maja 2012 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Monolit oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
Matic na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,że oferta ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił w tym zakresie,że w udzielonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach wykonawca ten potwierdził,że w złożonej przez niego ofercie wystąpił istotny błąd cenowy, mający znaczący wpływ na
ostatecznącenęoferty, w związku z czym nie jest on w stanie zrealizowaćprzedmiotowego
zamówienia za cenęwskazanąw ofercie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła konieczność
odniesienia siędo zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny. Izba uznała,że oferty
wykonawców: Monolit, Advatech i Asseco nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dokonując oceny wskazanego zarzutu odwołania Izba oparła sięna
dotychczasowym stanowisku prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
znajdującym swoje oparcie w brzmieniu przepisów ustawy Pzp odnoszących siędo tego
zagadnienia, tj. do art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Pierwszy z tych przepisów wskazuje na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy,
która to oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.Żaden
z przepisów ustawy Pzp nie definiuje pojęcia: „rażąco niska cena”, stąd teżw praktyce
każdorazowo należy dokonywaćoceny konkretnego stanu faktycznego i wszystkich
okoliczności w sprawie, aby móc stwierdzić, czy mamy do czynienia z rażąco niskącenę, czy
teżzaproponowana cena daje realne szanse na wykonanie danego zamówienia. Przyjmuje
się,że pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosićdo ceny nierealnej, nierzeczywistej, nie
znajdującej oparcia w danych warunkach gospodarczych, która to cena nie daje możliwości
wykonania przez wykonawcęzamówienia bez poniesienia określonych strat z tego tytułu.
W przypadku zatem stwierdzenia,że mamy do czynienia z rażąco niskącenąofertę
wykonawcy należy odrzucić. Praktyka orzecznicza, jak i stanowisko doktryny wypracowały
w tym zakresie określony sposób postępowania wskazujący na poprzedzenie czynności
odrzucenia oferty ze wskazanego powodu procedurąwyjaśnienia zaproponowanej przez
wykonawcęceny, o której to procedurze stanowiąprzepisy art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Przepisy te nakazujązamawiającemu przed odrzuceniem oferty zwrócenie siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcępodlegająocenie Zamawiającego
pod kątem obiektywnych czynników. Przykładowo przepis wskazuje tutaj na oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jeśli
udzielone wyjaśnienia potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia wówczas dopiero zamawiający ma prawo odrzucićtęofertę.
Przy ocenie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – tak w pierwszej fazie, kiedy
zamawiający decyduje sięna skierowanie zapytania do wykonawcy o wyjaśnienie
elementów jego ceny, jak i w drugiej fazie tej oceny, gdy zamawiający ocenia udzielone
przez wykonawcęwyjaśnienia – należy wartośćcenowąoferty odnosićdo przedmiotu
zamówienia. Wartośćprzedmiotu zamówienia to przede wszystkim wartośćszacunkowa
przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego z należytąstarannościąw trybie
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, która dla celów porównania z cenąofertowąnależy podnieść
o wartośćpodatku VAT. Ta wartośćstanowi podstawowy element porównania ceny
ofertowej pod kątem jej realności. Wielokrotnie zdarza sięjednak,że szacunek wartości
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego odbiega od realiów rynkowych
i gospodarczych, w których konkretne oferty w konkretnym postępowaniu sąskładane.
Z tych teżwzględów dla prawidłowej weryfikacji, czy oferta zawiera cenęrealną, czy też
rażąco niską, koniecznym jest także obok wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku VAT, należy wziąćpod uwagętakże inne wyznaczniki, takie
jak ceny ofert złożonych w danym postępowaniu, czy teżceny rynkowe na dane usługi,
produkty czy roboty budowlane.
Odnosząc powyższe teoretyczne rozważania do stanu faktycznego w niniejszej
sprawie należy zauważyć,że Zamawiający dysponując czterema ofertami odbiegającymi od
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o wartośćpodatku VAT
i pozostałymi dwoma ofertami zbliżonymi do tej wartości oraz uwzględniając okoliczność,że
wiarygodnośćceny na niższym poziomie została w odniesieniu do jednej oferty podważona
przez samego wykonawcę, słusznie zwrócił siędo czterech wykonawców z wezwaniem do
złożenia wyjaśnieńco do zaoferowanej ceny. Powyższe było tym bardziej uzasadnione,że ci
czterej wykonawcy oferowali urządzenia jednego producenta – firmy IBM. Udzielone przez
trzech kwestionowanych w odwołaniu wykonawców wyjaśnienia wskazywały w sposób
zasadniczy na korzystanie przez nich z określonych upustów uzyskanych u producenta
oferowanych urządzeń. W ocenie Izby udzielone przez tych wykonawców wyjaśnienia,
odnoszące siędo sytuacji każdego z tych wykonawców, uwiarygodniajązaoferowanie przez
każdego z nich realnej i rynkowej ceny ofertowej. Ukształtowanie przez każdego z tych
wykonawców cen na różnych poziomachświadczyćmoże o różnej wysokości uzyskanych
przez każdego z nich upustów bądźteżo założonych na różnym poziomie zyskach z tytułu
realizacji zamówienia.
Podobnie nie można uważaćza słuszny argumentu wskazywanego przez
Odwołującego,że Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy Matic, a nie odrzucił ofert trzech
pozostałych wykonawców korzystających z produktów firmy IBM przy kształtowaniu swoich
ofert. Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu jednej oferty, a jednocześnie
o pozostawieniu jako ważnych trzech pozostałych ofert oferujących produkty IBM w oparciu
o wyjaśnienia udzielone przez wykonawców. Wykonawca Matic samodzielnie kształtujący
swojącenęofertową, która była najniższązłożonąw postępowaniu, przyznał,że jest to cena
nierealna w związku z popełnionym błędem w jej ustaleniu. Pozostali zaśwykonawcy
wyjaśniali, na jakiej podstawie przyjęli ceny ofertowe na takim, a nie innym poziomie.
Przy ocenie cen ofertowych złożonych w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Izba wzięła także pod uwagęcharakter niniejszego przedmiotu
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń, które występujący
w postępowaniu wykonawcy zakupiąod dwóch producentów sprzętu, konkurujących na
rynku informatycznym – IBM i HP. Oferty złożone w tym postępowaniu ułożyły sięw taki
sposób,że czterech wykonawców oferujących sprzęt IBM podało w swoich ofertach ceny na
porównywalnym do siebie poziomie, który nieco odbiegał od szacunku dokonanego przez
Zamawiającego. Dwóch pozostałych wykonawców, oferując urządzenia HP podało w swoich
ofertach ceny na nieco wyższym poziomie niżoferty: Matic, Monolit, Advatech i Asseco,
a zbliżone do szacunku Zamawiającego. Powyższe w sposób wiarygodny pokazuje pewne
odzwierciedlenie rynku tego rodzaju dostaw. Tymczasem Odwołujący, na którym spoczywa
ciężar dowodowy nie podałżadnych argumentów i nie wykazałżadnymi dowodami,że ceny
zaproponowane przez Advatech, Monolit i Asseco sącenami niewiarygodnymi. Nie wykazał
on,że wykonawcy ci nie będąw stanie osiągnąćjakichkolwiek zysków z tytułu dostawy
danych urządzeńdo Zamawiającego. Nie wykazał nawet wżaden sposób,że ceny rynkowe
urządzeńproducenta IBM sąznacząco wyższe od cen zaoferowanych na ten sprzęt
w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawców Monolit, Advatech i Asseco. Swoje
twierdzenia Odwołujący opierał jedynie na procentowej różnicy cenowej pomiędzy jego
ofertą, a ofertami wskazanych trzech wykonawców oraz na argumencie konieczności
porównania cen tych wykonawców z cenąwykonawcy Matic, którego ofertęZamawiający
odrzucił. Wskazane argumenty samodzielnie wżadnej mierze nie mogąstanowićpodstawy
do wykazania,że w tym przypadku mamy do czynienia z rażąco niskąceną.
Izba odnosząc siędo stanowiska Odwołującego co do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że wykonawcy Monolit,
Advatech i Asseco posiadająwiedzęi doświadczenie, umożliwiające ubieganie się
o zamówienie publiczne, stwierdziła,że w tym zakresie stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp – Izba jest związana wyłącznie granicami zarzutów odwołania. W tym przypadku
natomiast Odwołujący zarzutu w treści odwołania de facto nie podniósł, wskazując jedynie
na podstawęprawnąrzekomego naruszenia, którego dopuścił sięZamawiający.
W komparycji odwołania Odwołujący nie dookreślił w minimalny nawet sposób okoliczności
faktycznych związanych z naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Także w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał jedynie na treśćopisu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dookreślając, w jaki sposób
i dlaczego przywołani przez niego trzej wykonawcy rzekomo nie spełniajątego warunku.
Dopiero w toku rozprawy Odwołujący w sposób minimalny dookreślił ten zarzut, wskazując,
że warunek ten nie może byćspełniony przy wykazywaniu sięprzez wykonawców
doświadczeniem, w ramach którego napraw gwarancyjnych nie wykonywali producenci
dostarczanych macierzy. Powyższe doprecyzowanie w toku rozprawyświadczy dopiero
o skonstruowaniu przez Odwołującego zarzutu, który nie został formalnie powołany
w odwołaniu i jako taki nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, stosownie do wskazanego
przepisu ustawy Pzp. Podkreślićnależy,że przywołanie w treści odwołania jedynie przepisu
prawa, który wedle Odwołującego został przez Zamawiającego naruszony bez określenia
w jaki sposób miałoby do tego dojść, poprzez dokonanie jakiej czynności bądźjej
zaniechanie i poprzez to doprecyzowanie okoliczności faktycznych określonego naruszenia,
nie może stanowićo określeniu formalnego zarzutu odwołania, który wświetle art. 192 ust. 7
ustawy Pzp podlega rozpoznaniu przez Izbę. Z tych teżwzględów Izba nie rozpoznawała
dowodów przedłożonych w tym zakresie przez Odwołującego w toku rozprawy.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofertach Monolit, Advatech i Asseco,
które mająwpływ na wynik postępowania skonstruowany przez Odwołującego de facto
w uzasadnieniu odwołania opiera sięna konstrukcji uznania,że wykonawcy ci nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, a złożyli oświadczenie o ich spełnieniu. W związku
z brakiem stwierdzenia przez Izbęokoliczności niespełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wskazanych wykonawców brak także w konsekwencji podstaw do
uznania,że mamy w tym przypadku do czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji. Na
marginesie tylko należy zauważyć,że ewentualne samo niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu wprost nie może potwierdzaćjednocześnie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania i skutkujących koniecznościąwykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nierównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji .
Izba także nie rozpoznawała zarzutów odwołania, co do których w toku rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie o ich niepodtrzymywaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
